KIO 2465/19 POSTANOWIENIE dnia 17 grudnia 2019 roku

Sygn. akt KIO 2465/19 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 grudnia 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  17  grudnia  2019  roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

5 grudnia 2019 roku przez 

Odwołującego IMS Innovative Medical Solutions B. N. Spółka 

Jawna 

(ul.  Kamiennogórska  22  60-179  Poznań)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamaw

iającego  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Toruniu  (ul. 

Św. Józefa 53-59 87-100 Toruń) 

przy udziale: 

wykonawców  A.  S.,  Ł.  S.  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki 

cywilnej  pod  nazwą  ATMED  s.c.  (ul.  Lelewela  11/1  85-669  Bydgoszcz)  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  2465/19  po  stronie 

Zamawiającego, 

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża  Odwołującego  IMS  Innovative  Medical  Solutions B. 

N. 

Spółka Jawna (ul. Kamiennogórska 22, 60-179 Poznań)  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  IMS 

Innovative  Medical  Solutions  B.  N. 

Spółka  Jawna  (ul.  Kamiennogórska  22,  60-

179 Poznań) tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1863) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu w Toruniu. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2465/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –    Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Toruniu  

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  narzędzi 

chirurgicznych,  specjalistycznych  dla  chirurgii  szczękowej,  zestawu  do  mikrodisektomii 

odcinka lędźwiowego kręgosłupa, (zwane dalej postępowaniem).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  nr  2019/S  140-344327  z  dnia:  23  lipca  2019 

r.  Postępowanie  prowadzone  

jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.:  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986  z  późn.  zm.)  zwanej  dalej 

„ustawą” lub „Pzp”.  

W dniu 5 grudnia 

2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione 

odwołanie w zakresie Zadania nr 1, przez wykonawcę IMS Innovative Medical Solutions B. 

N. 

Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Poznaniu  (zwanego  dalej  Odwołującym)  od  czynności 

zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, ergo zaniechaniu odrzucenia oferty 

wykonawcy ATMED S.C. A. S.

, Ł. S. z postępowania. 

Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 

1.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  tj.  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w sp

osób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 

2.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp. 

poprzez  dokonanie  wadliwej  czynności  oceny  oferty 

wykonawcy ATMED S.C. A. S.

, Ł. S., 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

opisanego w pkt 2 albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia 

4.  art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  5  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

opisanego w pkt 2 albowiem złożenie oferty przez w/w wykonawcę oznacza popełnienie 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na  wymuszaniu  na  klientach  wyboru 

określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy, 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, tj. bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego, wobec 

której  zamawiający  powinien  się  pochylić  ponownie,  dokonać  jej  ponownego  badania  

i  oceny  oraz  w  wyniku  dokonania  powyższych  czynności,  zamawiający  winien  cofnąć 

o

świadczenie  woli  o jej odrzuceniu,  a następnie dokonać jej  wyboru albowiem  zawiera 

ona ustawowe znamiona oferty najkorzystniejszej. 

Podnosząc  powyższe  zarzuty,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  

i  nakazanie  uchylenia  decyzji  o  wyborze  oferty  wykonawcy  ATMED  S.C.  A.  S.

,  Ł.  S.  a 

następnie jej  odrzucenia na  podstawie kumulatywnie wszystkich zbiegających się podstaw. 

O

dwołujący  żąda  także  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  jego  oferty  i  wynikowo, 

uchylenia decyzji o jej odrzuceniu. 

Odnosząc się do posiadanego interesu prawnego, Odwołujący wyjaśnił, że działania 

Zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty wykonawcy ATMED S.C. A. 

S.

,  Ł.  S.,  ergo  zaniechanie  odrzucenia  oferty  w/w  wykonawcy  ma  decydujący  wpływ  na 

uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości 

i  uczciwej  konkurencji.  Zmiana  decyzji  Zamawiającego  doprowadzi  do  stworzenia 

odwołującemu  realnych  szans  w  ubieganiu  się  o  zamówienie  publiczne,  którym  jest  on 

zainteresowany. 

Zważyć  bowiem  należy,  że  zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z 

powołaniem  na  zarzuty,  których  w  identycznym  stanie  faktycznym  i  prawnym  nie  podniósł 

wobec  oferty  wykonawcy  ATMED  S.C.  A.  S.

,  Ł.  S.  i  pomimo  tego,  że  treści  oferty 

odwołującego  i  wykonawcy  ATMED  S.C.  A.  S.,  Ł.  S.  w  pewnych punktach  (które stanowiły 

przyczynek odrzucenia oferty Odwołującego) jest taka sama, w tym przypadku zamawiający 

orzekł,  że  treść  oferty  w/w  wykonawcy  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ.  W  powyższy  sposób 

oczywistym  i  nie  wymagającym  dodatkowego  dowodu  staje  się  zarzut  naruszenia  zasady 

równości  i  uczciwej  konkurencji.  Albowiem  z  powołaniem  na  identyczną  okoliczność, 

zamawiający jedną ofertę odrzuca a drugą wybiera jako najkorzystniejszą. 

Izba ustaliła i  zważyła, co następuje: 

W  dniu  1 

października  2019  roku  Zamawiający  dokonał  odrzucenia  oferty 

Odwołującego w zakresie Zadania nr 1, wskazując jako podstawę prawną odrzucenia art. 89 

ust.  1  pkt  2  Pzp 

–  treść  oferty  nie  odpowiadała  treści  SIWZ.  W  uzasadnieniu  faktycznym 

Zamawiający  precyzyjnie  wskazał  na  elementy,  które  świadczyły  o  niezgodności  oferty  

z  wymaganiami  zawartymi  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

SIWZ

):  „(…)  Wykonawca  po  pierwsze  zaoferował  w  Zadaniu  nr  1  poz.  61  kontener  średni  

z  pokrywą  na  jeden  filtr,  co  jest  bezsprzecznie  niezgodne  z  treścią  SIWZ,  bowiem  w  tej 

pozycji  wymagany  był  kontener  z  pokrywą  na  dwa  filtry.  Ponadto  Wykonawca 

nadinterpr

etując  zapisy  SIWZ  (z  uwzględnieniem  zmiany  wprowadzonej  w  dniu  14.08.2019 

r.) w zakresie wymogów co do oferowanych w Zad. Nr 1 - poz. 38, 61, 94 filtrów z walidacją  

o  minimalnej  ilości  4500  cykli  sterylizacyjnych,  zaoferował  wyroby  o  innych  parametrach  

w tym zakresie i w innej liczbie niż wymagana tj. zamiast wymaganych filtrów z walidacją na 

4500  cykli  sterylizacyjnych  zaoferował  wielokrotności  opakowań  filtrów  z  walidacją na  1000 

cykli sterylizacyjnych

”. 

Od czynności Zamawiającego, tj. od decyzji o odrzuceniu oferty, Odwołujący nie wniósł 

przysługującego mu odwołania. 

Dnia  25  listopada  2019  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  

W  zakresie  Zadania  nr  1, 

za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta  złożona  przez 

wykonawcę ATMED S.C. A. S., Ł. S. ( Ul. Lelewela 11/1, 85-669 Bydgoszcz).  

Od  decyzji  Zamawiającego  w  zakresie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Odwołujący 

wniósł w dniu 5 grudnia 2019 r odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej. 

W  tak  ustalonych  o

kolicznościach  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  jako  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony. 

Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania dokonała 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  

że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.  

Przepis  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  zawiera  enumeratywne  wyliczenie  przesłanek 

stanowiących  podstawę  odrzucenia  odwołania,  których  zaistnienie  w  danej  sprawie  Izba 

zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 ustawy. Zgodnie art. 

189  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  zostało  ono 

wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Krąg  podmiotów  uprawnionych  do  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej 

wyznacza przepis art. 179 ust. 1 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, 

a  także  inny  podmiot,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy  Pzp  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  

o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. 

Wskazać  przy  tym  samym  należy,  że  tylko  podmioty  wymienione  w  tym  przepisie 

mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario  podmioty 

niezaliczające  się  do  tego  kręgu  muszą  zostać  uznane  za  nieuprawnione  do  wniesienia 

odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Ze względu na użycie w treści przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcia wykonawcy 

koniecznym  jest  sięgnięcie  do  definicji  legalnej  tego  pojęcia  z  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  - 

wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca 

osobowości  prawnej,  która  ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła 

umowę w sprawie zamówienia publicznego. 

Z  prz

episu  art.  2  pkt  11  ustawy  Pzp  wynika,  że  status  wykonawcy  wiąże  

się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, 

czy też z realizacją samego zamówienia. 

Jednak  sam  fakt,  iż  Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu,  nie  gwarantowało  

mu  zachowanie  statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  te

mu  pojęciu  przez 

ustawodawcę.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić  -  przykładowo  -  w 

wyniku  zaniechania  zaskarżenia  przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  decyzji 

zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący w rozpoznawanej sprawie nie zakwestionowała czynności Zamawiającego 

z  dnia  1 

października  2019  roku  tj.  odrzucenia  jego  oferty  w  zakresie  Zadania  nr  1.  

Tym  samym  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wywiera  skutki  prawne,  które  - 

wobec 

nie  wniesienia  odwołania  do  dnia  11  października  2019  roku  od  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  1  października  2019  roku  -  mają  charakter  nieodwracalny  

i  ostateczny, 

a  Odwołujący  pozbawił  się  możliwości  skutecznego  podnoszenia  zarzutów  

w  odniesieniu  do  czy

nności  podejmowanych  przez  Zamawiającego  na  dalszym  etapie 

postępowania.  

Odwołujący,  na  moment  złożenia  odwołania  tj.  5  grudnia  2019  roku,  nie  jest  już 

uczestnikiem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  1,  zatem 

odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.  

Prezentowana  wykładnia  przywołanego  przepisu,  mającego  zastosowanie  nie  tylko  

do  złożenia  odwołania  przez  niewłaściwie  umocowanego  pełnomocnika  odwołującego,  ale 

również  do  okoliczności,  w  których  podmiot  korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  nie 

może  uczestniczyć  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  sam  jest  podmiotem  do  tego 

nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, 

J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2010, 

wyd. IV). Zaznaczenia wymaga, że podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielnie 

zamówienia  publicznego  –  czyli  jak  w  rozpoznawanej  sprawie  –  lecz  na  kolejnych  etapach 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  oferta  tego  wykonawcy  została 

nieodwracalnie z tego postepowania odrzucona, bowiem nie wnosił odwołania na czynność 

odrzucenia  ofert,  na  dalszych  etapach  postępowania  staje  się  on  podmiotem 

nieuprawnionym 

do  wniesienia  odwołania  (podobnie  M.  Jaworska  (red.)  D.  Grześkowiak-

Stojek,  J.  Jarnicka,  A.  Matusiak 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Wydawnictwo 

C.H. Beck, Warszawa 2018, str. 875). 

Pogląd,  że  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez 

podmiot, którego oferta została skutecznie odrzucona z postępowania, a tym samym utracił 

status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu 

Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 

521/08,  w  uzasadnieniu  tego  postanowienia  Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że  odwołanie 

wniesione  przez  taki  podmiot  podlega  odrzuceniu,  jako  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony.  

Analogicznie wywodzi Izba w postanowieniach z dnia 18 września 2009 roku sygn. akt 

KIO/UZP  1176/09,  z  dnia  5  kwietnia  2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  842/11,  KIO  844/11,    z  dnia  4 

lipca  2013  roku  sygn.  akt  KIO  1500/13,  z  dnia  9  marca  2015  roku  sygn.  akt  KIO  341/15,  

z dnia 30 maja 2016 roku sygn. akt KIO 849/16. Podobnie również w postanowieniu  z dnia 4 

września 2017  roku sygn.  akt  KIO 1794/17 oraz  z  dnia 14  marca 2017 roku sygn.  akt  KIO 

365/17,  z dnia 17 stycznia 2017 roku sygn. akt KIO 32/17, z dnia 24 października 2017 roku 

sygn. akt KIO 2145/17,  z dnia 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2491/18, z dnia 14 marca 

2017 r. o sygn. akt KIO 

365/17, z dnia 11 października 2019 r. o sygn. akt KIO 1930/19. 

Dodatkowo  Izba 

podkreśla,  że  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  UE, 

chociażby  w  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie 

Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion    Österreich 

GmbH  przeciwko  Universität  für  Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und    Service 

GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej 

decyzji  zamawiającego  można  odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i  wykonawca, 

którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy 

najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. 

Trybunał wyraźnie wskazał, iż: “art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji  

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania  

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  

że nie  sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji 

instytucji    zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

odmówiono    dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  

od  decyzji    o  udzieleniu 

odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten 

wykluczony    oferent  i  wybrany."  W  glosie  do  ww.  orzeczenia  TSUE  M.  S.  (LEX/el.  2017) 

słusznie  zauważono,  że  skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji  zamawiającej  wymaga 

posiadania  legitymacji 

do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to 

środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem 

określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w 

następstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  UE  lub  przepisów  krajowych  (dokonujących 

tran

spozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie 

wykluczony  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem 

należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty, 

własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować 

pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. 

Potwierdza  tę  tezę  orzeczenie  TSUE  w  sprawie  Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19 

czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 

Werner  Hackermüller  przeciwko    Bundesimmobiliengesellschaft  mbH  (BIG)  i  Wiener 

Entwicklungsgesellschaft mbH für den  Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359), gdzie 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie  można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  

o

d decyzji  o  wyborze oferty  najkorzystniejszej  wykluczonemu  wykonawcy  bez  umożliwienia 

mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. 

Ponownie podkreślić należy, że podstaw swojego odrzucenia Odwołujący, choć mógł 

w terminie, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie kwestionował. 

Nadto,  Izba  podkreśla,  że  zgodnie  z  orzecznictwem  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  dla  przykładu  w  wyroku  z  dnia  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C  -  131/16 

Archus  et  Gama, 

przyznanie  ochrony  prawnej  wykonawcy  następuje  w  przypadku,  gdy 

odrzucony  wykonawca  nie  zgadzając  się  z  decyzjami  instytucji  zamawiającej,  dokonuje  ich 

zaskarżenia.  Trybunał  stwierdził:  "w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana    w  postępowaniu 

głównym,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego    złożono  dwie 

oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  

o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia    drugiemu,  odrzucony 

oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość    żądania  wykluczenia 

oferty wygrywającego oferenta (...)". 

Tymczasem  stan  faktyczny  w  omawianej  sprawie  jest  odmienny.  Mamy  tu  bowiem  

do  czynienia  z  podmiotem,  który  nie  ma  nie  tylko  interesu  w  pozyskaniu  zamówienia,  lecz 

również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  

w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo  trybu  odwoławczego  

w  odniesieniu  do  odrzucenia  jego 

oferty.  Odwołujący  bowiem  w  żaden  sposób  nie  bronił 

własnej  oferty  i  nie  kwestionował  jej  odrzucenia.  Powyższe  jednoznacznie  pozbawia 

odwołującego  możliwości  skutecznego  ubiegania  się  o  zamówienie  w  prowadzonym 

aktualnie trybie i czyni go podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania.  

Niniejsza  kwestia  została  także  poruszona  w  orzeczeniu  z  dnia  24  sierpnia  2018  r. 

sygn. akt: KIO 1609/18, gdzie stwierdzono: "Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu  

ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.  

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie   

o  "interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  "szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego  

postępowania  odwoławczego.  (...)  postępowanie  odwoławcze  i  skargowe  nakierowane  

są  na    ochronę  interesów  uczestników  i  potencjalnych  uczestników  procedury  wyboru 

kontrahenta,    nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw 

przepisów    regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie 

przepisów    mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do 

wykonania    zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników 

postępowania,  a  racje    natury  publicznej  są  jedynie  refleksem  właściwej  funkcji 

postępowania  odwoławczego.  (...)    Do  kontroli  tego  rodzaju  powołane  są  organy  ścigania  i 

inne  podmioty,  do  których  zadań    statutowych  to  należy  (choćby  Najwyższa  Izba  Kontroli, 

vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia  1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 

roku,  Nr  231,  poz.  1701,  ze  zm.),  (tak    Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7 

grudnia  2011  r.  w  sprawie  o  sygn.  V  Ca    1973/11).  (...). 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  

nie  wykazał,  że  posiada  obiektywną  tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości 

uzyskania  zamówienia  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  

nie wykazał  interesu w uzyskaniu danego zamówienia." 

Reasumując,  odwołujący  nie  posiada  obecnie  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  wobec  czego  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  

art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,  

§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: ....................................