KIO 2481/19 WYROK dnia 23 grudnia 2019 r.

Sygn. akt: KIO 2481/19 

WYROK 

z dnia 23 grudnia 2019 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Jolanta Markowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2019 r. przez wykonawcę: Becton 

Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Osmańska  14,  02-823  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 

Kraków,  

przy  udziale  wykonawcy: 

Aesculap  Chifa  Sp.  z  o.o.,  ul.  Tysiąclecia  14,  64-300  Nowy 

Tomyśl

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę:  Becton  Dickinson  Polska  Sp.  

z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Becton  Dickinson  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Osmańska  14,  02-823  Warszawa, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)  

od wykonawcy: 

Becton Dickinson Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 

Warszawa na rzecz wykonawcy:

Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 

300  Nowy  Tomyśl  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Krakowie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2481/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  przedmiocie:  „Dostawa  pomp  Infuzyjnych,  stacji  dokujących, 

stojaków  i  urządzeń  peryferyjnych  przeznaczonych  do  Nowej  Siedziby  Szpitala 

Uniwersyteckiego  (NSSU)  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem  personelu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod nr 2019/ S 118-289047 z dnia 21/06/2019 

Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp.  z o.o. 

z siedzibą w Nowym Tomyślu została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom w dniu 

26 listopada 2019 r.  

Wykonawca:  Becton  Dickinson  Polska  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, wyborze 

oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Aesculap Chifa sp. z 

o.o.  Odwołujący  zarzucił  naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej 

„Pzp”: 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję, 

art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wadliwe dokonanie oceny i badania oferty firmy Aesculap 

Chifa sp. z o.o., która winna zostać odrzucona, 

art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Aesculap  Chifa  sp.  

z o.o. 

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, co ma doprowadzić do unieważnienia wyboru 

najkorzystniejszej oferty Aesculap Chifa sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy wraz z 

akcesoryjnym  żądaniem  oceny  postępowania  wykonawcy  Aesculap  Chifa  Sp.  z  o.o.,  jako 

wypełniającego przesłanki wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16, pkt. 17 Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  działania  Zamawiającego  polegające  na  wadliwej  ocenie  

i  badaniu  ofert,  wyboru  oferty  wykonawcy,  którego  oferta  winna  zostać  odrzucona,  mają 

decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na 

zasadach  równości  i  uczciwej  konkurencji.  Zmiana  decyzji  Zamawiającego  doprowadzi  do 

stworzenia  Odwołującemu  w  kolejnym  postępowaniu  realnych  szans  w  ubieganiu  się  

o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes 

prawny  w  domaganiu  się  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy,  gdyż  odrzucenie  oferty  ma 

charakter obligatoryjny i w każdym przypadku, gdy spełnione są przesłanki tej instytucji, oferta 

taka winna być odrzucona. Zatem interesem Odwołującego jest doprowadzenie do stanu, w 

którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z prawem. 

Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż fakt, że jego oferta została odrzucona w oparciu 

o wyrok KIO o sygnaturze KIO 1808/19 z dnia 

9 października 2019 r. nie odbiera mu interesu 

do  wniesienia  i  popierania  niniejszego  odwołania,  albowiem  ochrona  interesu  prawnego 

polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą 

Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego 

postępowania  (art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp),  gdyż  wszczęcie  takiego  postępowania  wynika  z 

żywotnych interesów publicznych Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w 

Warszawie,  z  dnia  19 grudnia  2007r.  sygn.  Akt V  Ca  2506/07 "Interes  prawny  w  uzyskaniu 

zamówienia  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  wykonawca  ma  prawo  oczekiwać,  że  sam 

proces udzielania zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego 

interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”  

Odwołujący  przedstawił  zarzuty  dotyczące  zaniechania  odrzucenia  oferty  Aesculap 

Chifa Sp. z o.o.: 

I. 

Zarzut niespełnienia punktów 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia: „Wymiana 

akumu

latora  przez  Użytkownika  bez  użycia  narzędzi  i  wykonywania  przeglądu 

technicznego, akumulator gotowy do pracy natychmiast po założeniu”  

Wykonawca  Aesculap  Chifa  potwierdził  w  ofercie  spełnienie  ww.  wymogu.  W 

instrukcjach obsługi Perfusor Space (Załącznik nr 5 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor 

Space oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji  Perfusor Space oprogramowanie 

wersja N - 

oferta Aesculap Chifa w poprzednim postępowaniu) i Infusomat Space (Załącznik 

nr  6  do  odwołania  -  Wyciąg  z  instrukcji  Infusomat  Space  oprogramowanie  wersja  N  oraz 

Wyciąg  z  instrukcji  Infusomat  Space  oprogramowanie  wersja  N  -  oferta  Aesculap  Chifa 

poprzednie postępowanie) producent pomp zaoferowanych przez wykonawcę Aesculap Chifa 

zamie

ścił instrukcje wymiany akumulatora: 

Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od 

pacjenta  i  wyłączyć  urządzenie,  By  zdjąć  pokrywę  akumulatora  nacisnąć  przycisk  poniżej 

przedziału  akumulatora  za  pomocą  ostro  zakończonego  długopisu  i  ściągnąć  pokrywę  z 

urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i 

wyjąć pakiet akumulatorów do wymiany.” (Załącznik nr 5 do odwołania). 

„Pokrywa przedziału akumulatora. Przed wymianą akumulatora zawsze odłączyć pompę od 

pacjenta 

i  wyłączyć  urządzenie.  By  zdjąć  pokrywę  akumulatora  nacisnąć  przycisk  poniżej 

przedziału  akumulatora  za  pomocą  ostro  zakończonego  długopisu  i  ściągnąć  pokrywę  z 

urządzenia. Przesunąć do góry zielony mechanizm blokujący na tylnej części akumulatora i 

wyjąć  pakiet  akumulatorów  do  wymiany.  Korbka  służąca  do  otwierania drzwiczek  pompy  w 

nagłym przypadku jest przymocowana do wewnętrznej strony pokrywy przedziału akumulatora 

(dokładniejsze informacje, patrz punkt 1 A).” (Załącznik nr 6 do odwołania). 

Jak ustalił Odwołujący, pompy oferowane przez Aesculap Chifa w ramach obecnego 

postępowania są tymi samymi urządzeniami, które były oferowane przez ww. wykonawcę w 

poprzednim, 

unieważnionym przetargu prowadzonym przez Zamawiającego (dostawa pomp 

infuzyjnyc

h, stacji dokujących, stojaków i urządzeń peryferyjnych przeznaczonych do Nowej 

Siedziby  Szpitala Uniwersyteckiego  (NSSU)  wraz  z  instalacją,  uruchomieniem  i  szkoleniem 

personelu

), w którym Aesculap Chifa przedłożył Zamawiającemu wyciąg z instrukcji, na którą 

się powołuje Odwołujący w odwołaniu. 

Odwołujący wskazał, że dostępne są na rynku pompy oferowane przez Aesculap Chifa 

w  wersji  M  oraz  w  wersji  N  (wersje  te  różnią  się  wersją  oprogramowania).  Obie  wersje 

instrukcji: Wersja M oraz Wersja N, są co do  merytoryki treści takie same i nie są ze sobą 

sprzeczne. 

W poprzednim postępowaniu parametr, którego dotyczy niniejszy zarzut nieznacznie 

różnił  się,  gdyż  Zamawiający  wówczas  wymagał,  aby  do  wymiany  akumulatora  nie  było 

konieczne  użycie  specjalnych  narzędzi.  Wówczas,  Aesculap  Chifa  dołączył  instrukcję 

(Załącznik nr 5 oraz 6 do odwołania Wyciąg z instrukcji Perfusor i Infusomat Space). 

W tym 

postępowaniu Aesculap Chifa przedłożył wyłącznie oświadczenie producenta, 

w którym lakonicznie stwierdzono, iż wszystkie parametry techniczne (ok 400 parametrów) są 

spełnione, co w sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z dokumentacją producenta oraz 

interpretacją parametru przez samego wykonawcę Aesculap Chifa. 

Z

aoferowane  przez  Aesculap  Chifa  pompy  nie  spełniają  parametrów  granicznych 

określonych w pozycji 8, 58, 112 Załącznika nr 1a do SIWZ, ponieważ występuje konieczność 

użycia narzędzi przy wymianie akumulatora. 

Zamawiający w pozycji 8, 58, 112 opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1a do 

SIWZ)  określił  w  sposób  jednoznaczny,  nie  budzący  wątpliwości  i  szczegółowo  identyczne 

wymagania  (parametry  graniczne)  dla  pomp  strzykawkowych  i  dla  pomp  objętościowych  

o  następującej  treści:  „Wymiana  akumulatora  przez  użytkownika  bez  użycia  narzędzi  

i  wykonywania  przeglądu  technicznego,  akumulator  gotowy  do  pracy  natychmiast  po 

założeniu.” 

Pompy  strzykawkowe  Perfusor  Space  oraz  pompy  objętościowe  Infusomat  Space 

zaoferowane  przez  Aesculap  Chifa  w  oczywisty  sposób  nie  spełniają  tego  wymagania 

granicznego. 

Z instrukcji obsługi pomp strzykawkowych — Perfusor Space (informacje ogólne 

strona  3  stanowiącej  Załącznik  nr  5  do  odwołania)  jednoznacznie  wynika,  że  wymiana 

akumulatora  w  tych  pompach  wymaga  użycia  narzędzia  w  postaci,  co  najmniej  ostro 

zakończonego  długopisu  celem  otwarcia  pokrywy  akumulatora.  Również  dla  pomp 

objętościowych z instrukcji obsługi zaoferowanych przez Aesculap Chifa pomp objętościowych 

—  Infusomat  Space  (informacje  ogólne  strona  3  stanowiącej  Załącznik  nr  6  do  odwołania) 

jednoznacznie wynika, że wymiana akumulatora w tych pompach wymaga użycia narzędzia w 

postaci, co najmniej ostro zakończonego długopisu celem otwarcia pokrywy akumulatora. 

Odwołujący  wskazał,  że  parametry  określone  w  pozycjach  8,  58,  112  OPZ  zostały 

opisane  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  

i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ na sporządzenie oferty, a więc zgodnie z dyrektywami zawartymi w artykule 29 ust. 1 

Pzp. W toku postępowania nie zostały  zgłoszone żadne  wnioski  o wyjaśnienie treści  SIWZ 

dotyczące  tych  pozycji.  Sposób  spełnienia  tych  wymagań  nie  budził  zatem  wątpliwości 

wykonawcy  Aesculap  Chifa  i  powinien  odpowiadać  literalnemu,  kategorycznemu 

sformułowaniu przywołanych pozycji Załącznika nr 1a do SIWZ, to jest poprzez zaoferowanie 

pomp,  w  których  cały  proces  wymiany  akumulatora  przeprowadzany  jest  przez  personel 

medyczny (użytkownika) bez użycia jakichkolwiek narzędzi, a urządzenie jest gotowe od razu 

do  pracy. 

Odwołujący  zauważył,  że  gdyby  w  odniesieniu  do  pomp  Zamawiający  dopuścił 

wymianę  akumulatora  przy  użyciu  choćby  prostych  narzędzi,  to  nie  różnicowałby 

analogicznych  wymagań  dla  wymiany  akumulatora  w  innych  urządzeniach  o  mniejszym 

znaczeniu klinicznym 

(odpowiednio punkty 193 i 224 Załącznika nr 1a do SIWZ).  

Na  poparcie  Odwołujący  przytoczył  argumentację  KIO  zawartą  w  wyroku  1808/19  z 

dnia 9 października 2019 r. jednoznacznie wskazujące na fakt, że Zamawiający wymagał, aby 

nie używano żadnych narzędzi w celu wymiany akumulatora. Naruszeniem zasady równego 

traktowania, 

w  ocenie  Odwołującego,  jest  uznanie  oferty  Aesculap  Chifa  za  spełniającą 

parametr w zakresie beznarzędziowej wymiany akumulatora oraz nieuznanie tego parametru, 

w następstwie odrzucenie oferty Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. na skutek przywołanego 

wyroku KIO (mimo, że sama wymiana akumulatora jest beznarzędziowa, a zdjęcie pokrywy 

wymaga prostego narzędzia, co do tego faktu każda ze stron postępowania odwoławczego 

była  zgodna).  Dyskryminującym  w  opisanym  stanie  faktycznym  jest  fakt,  iż  Zamawiający 

wybrał ofertę Aesculap Chifa gdzie, do wymiany akumulatora w obu rodzajach pomp trzeba, 

postępując zgodnie z instrukcją, użyć narzędzia w postaci, co najmniej ostro zakończonego 

długopisu (szpikulca). 

Powyższe  oznacza  rażące  złamanie  zasady  równości  i  przyłożenie  innej  miary  do 

oferty Odwołującego i oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. 

II. 

Zarzut  dotyczący  niespełnienia  punktów  18,  67  opisu  przedmiotu  zamówienia: 

„Zakres  szybkości  przepływu  w  zakresie  nie  mniejszym  niż  0,1-1200  ml/h  dla 

strzykawki 50 ml.” 

Wykonawca  Aesculap  Chifa  potwierdził  w  ofercie  (poz.18)  „Tak,  zakres  szybkości 

przepływu w zakresie 0,1-1800 ml/h dla strzykawki 50 ml.” 

W instrukcji obsługi oferowanych przez Aesculap Chifa pomp strzykawkowych Perfusor 

Space 

—  Dane  Techniczne  strona  77  (Załącznik  nr  7  do  odwołania  —  Wyciąg  z  instrukcji 

Perfusor  Space  oprogramowanie  wersja  M  oraz  Wyciąg  z  instrukcji  Perfusor  Space 

oprogramowanie wersja N - 

oferta Acsculap Chifa poprzednie postępowanie) zakres prędkości 

infuzji  dla  strzykawki  50/60  ml  wynosi  0,01 

—  999,9  ml/h.  Zatem  wymagany  parametr 

graniczny  prędkości  infuzji  do  1200  ml/h  nie  jest  spełniony,  co  powinno  skutkować 

odrzuceniem oferty Aesculap Chifa. Podany przez Aesculap Chifa zakres szybkości przepływu 

0,1-1800 ml/h d

la strzykawki 50 ml dotyczy jedynie prędkości podania leku w trybie pracy bolus 

— czyli w trybie pracy podania dodatkowej dawki uderzeniowej leku. Szczegółowe wymagania 

Zamawiającego dotyczące trybu bolus, określają natomiast inne punkty Załącznika nr 1a do 

SIWZ (24-

26). Powyższe wskazuje, iż Aesculap Chifa, celem wykazania, że spełnia niniejszy 

parametr podał dane z innej funkcji pompy, dla której Zamawiający celowo określił odrębne 

wymagania. 

III. 

Zarzut dotyczący niespełnienia pkt 81 opisu przedmiotu zamówienia: „Bezpośredni 

pomiar ciśnienia w linii infuzyjnej (z użyciem lub bez użycia specjalnych drenów)” 

Wykonawca Aesculap Chifa potwierdził w ofercie: „Bezpośredni pomiar ciśnienia w linii 

infuzyjnej  (bez  użycia  specjalnych  drenów)  pomiar  (między  strzykawką  a  pacjentem)  

z dokładnością co 1 mmHg w zakresie 1-1000 mmHg.” 

Potwierdzenie  tego  parametru  jest  niezgodne  ze  stanem  faktycznym.  Pompy 

strzykawkowe  Aesculap  Chifa  model  Perfusor  Space  nie  mają  możliwości  bezpośredniego 

pomiaru  ciśnienia  w  linii  infuzyjnej  w  zakresie  1-1000  mmHg  z  dokładnością  co  1  mmHg. 

Instrukcja  producenta  (Załącznik  nr  8  do  odwołania  -  Wyciąg  z  instrukcji  Perfusor  Space 

oprogramowanie wersja M oraz Wyciąg z instrukcji Perfusor Space oprogramowanie wersja N 

-  oferta  Aesculap  Chifa  poprzed

nie  postępowanie)  podaje  szczegółowy  zakres  ciśnienia 

alarmu okluzji 

— 9 poziomów (1-9) 0,1 do 1,2 bara (75 mmHg- 900 mmHg). Dodatkowo, jeżeli 

są potrzebne poziomy ciśnienia okluzji niższe niż poziom 1, można je aktywować za pomocą 

narzędzia serwisowego, a edytor dla tych wartości poniżej ciśnienia poziomu 1 (75 mmHg) 

może być maksymalnie wydłużony o 3 kreski. Korzystanie z rozszerzonych o 3 standardowych 

9  poziomów  ciśnienia  okluzji  nie  zawiera  się,  tak,  jak  to  potwierdził  niezgodnie  z  prawdą 

wykonawca Aesculap Chifa, w zakresie 1-

1000 mmHg i nie posiada rozdzielczości co 1 mmHg. 

Sposób, w jaki wykonawca Aesculap Chifa sporządził ofertę w części dotyczącej wyżej 

wskazanego  parametru  jest  na  tyle  rażący,  że  właściwym  byłoby  ewentualne  rozważenie 

rygoru  wyklu

czenia z  art.  24  ust.  1 pkt  16,  pkt. 17.  Niemniej  z  uwagi  na fakt,  że zamiarem 

Odwołującego  jest  wykazanie  merytorycznej  niezgodności  treści  oferty  Aesculap  Chifa  

z treścią SIWZ, żądanie wykluczenia pozostaje akcesoryjne wobec żądania odrzucenia oferty. 

IV. 

Z

arzut niespełnienia punktu 14 z opisu przedmiotu zamówienia: Pkt. 14 (Warunki 

Gwarancji,  Serwisu  i  Szkolenia) 

„Struktura  serwisowa  gwarantująca  realizację 

wymogów  stawianych  w  niniejszej  specyfikacji  lub  dokumentowana  / 

uprawdopodobniona  dokumentami 

możliwość  gwarancji  realizacji  wymogów 

stawianych  w  niniejszej  specyfikacji  należy  podać  wykaz  serwisów  i/lub 

serwisantów  posiadających  uprawnienia  do  obsługi  serwisowej  oferowanych 

urządzeń ( należy podać dane teleadresowe, sposób kontaktu i liczbę osób serwisu 

własnego  lub  podwykonawcy,  posiadającego  uprawnienia  do  tego  typu 

działalności)". 

Wykonawca Aesculap Chifa 

podał w ofercie: „Tak, Struktura serwisowa gwarantująca 

realizację  wymogów  stawianych  w  mniejszej  specyfikacji  lub  udokumentowana  / 

uprawdopod

obniona  dokumentami  możliwość  gwarancji  realizacji  wymogów  stawianych  w 

niniejszej  specyfikacji 

—  należy  podać  wykaz  serwisów  i/lub  serwisantów  posiadających 

uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń ( należy podać dane teleadresowe, 

sposób  kontaktu  i  liczbę  osób  serwisu  własnego  lub  podwykonawcy,  posiadającego 

uprawnienia do tego typu działalności)” (poz. 14). 

Odwołujący podniósł, że brak spełnienia parametru granicznego powinien skutkować 

odrzuceniem oferty. Wykonawca Aesculp 

Chifa nie podał wykazu serwisów i/lub serwisantów 

posiadających uprawnienia do obsługi serwisowej oferowanych urządzeń (należy podać dane 

teleadresowe,  sposób  kontaktu  i  liczbę  osób  serwisu  własnego  lub  podwykonawcy, 

posiadającego uprawnienia do tego typu działalności). 

V. 

Zarzut  niespełnienia  punktu  317  opisu  przedmiotu  zamówienia:  Zamawiający 

wymagał,  aby  oferowane  urządzenia  spełniały  wymóg  zgodności  z  normami 

przywołanymi w tym punkcie opisu przedmiotu zamówienia. 

Wykonawca  Aesculap  Chifa  w  dokumentacji  technicznej  zaoferowanych  Stacji  do 

pracy  pomp  w  środowisku  MRI  powołuje  się  na  zgodność  z  normę  EN60601-1-2. 

Dokumentacja ta (Załącznik nr 9 do odwołania - Wyciąg z instrukcji SpaceStation MRI - oferta 

Aesculap  Chifa  poprzednie  postępowanie)  nie  potwierdza  zgodności  z  drugą  z  norm,  tj. 

EN60601-

1. Wykonawca Aesculap Chifa nie udowodnił, że oferowane przez niego Stacje są 

dla  Zamawiającego  bezpieczne  i  spełniają  Normę  EN60601-1,  dotyczącą  bezpieczeństwa 

podstawowego  oraz  funkcjonowania  zasadniczego.  Zamawiający  wymagał  zgodności  

z obiema normami, a nie tylko z jedną z nich, tym samym treść oferty jest niezgodna z treścią 

SIWZ.  

VI. 

Zarzut  dotyczący  potwierdzenia  przez  wykonawcę  Aesculap  Chifa  wymogów 

technicznych zawartych w SIWZ - 

opisu przedmiotu zamówienia. 

W związku z wezwaniem wykonawcy Aesculap Chifa z dnia 15 listopada 2019 r. do 

wyjaśnienia treści  złożonej  oferty,  wykonawca ten  dwukrotnie składał  oświadczenia mające 

potwierdzić,  że  jego  oferta  i  zaoferowany  tam  przedmiot  zamówienia  spełnia  wymogi 

Zamawiającego. Pierwsze oświadczenie zostało złożone w wyniku wezwania Zamawiającego 

do  złożenia  dokumentów  z  dnia  10  października  2019  r.  na  potwierdzenie,  że  oferowane 

dostawy  spełniają  wymagania  Zamawiającego.  Zamawiający  zakwestionował  jego  treść 

albowiem  z  jego  treści  nie  wynikało,  jakich  parametrów  dotyczy,  a  pozorne  odniesienie  do 

„wszystkich  produktów”  zostało  ocenione,  jako  oświadczenie  puste  albowiem  specyfikacja 

wymagała zaoferowania różnego asortymentu w tym oprogramowania. Wykonawca Aescupal 

Chifa nie zakwestionował tej decyzji, ale na sutek ww. wezwania złożył ponowne oświadczenie 

z dnia 18 listopada 2019 r. 

Odwołujący sprzeciwił się uznaniu, że poprzez wezwanie do wyjaśnień, Zamawiający 

dał prawo dokonać zmiany/uzupełnienia treści oferty wykonawcy Aesculap Chifa. Powyższe 

wezwanie  do  wyjaśnień  zostało  wykorzystane  jako  obejście  prawa,  aby  pod  pretekstem 

„wyjaśnień”  wykonawca  Aesculap  Chifa  mógł  złożyć  nowy  dokument  o  przeciwnej  treści 

(potwierdzający).  Sprzecznie  z  brzmieniem  art.  87  ust.  1  Pzp,  Zamawiający  w  ten  sposób 

prowadził niedozwolone przez ustawę negocjacje dotyczące treści złożonej oferty, co stanowi 

naruszenie 

zasady równości i uczciwej konkurencji. Stanowi to niedozwoloną zmianę treści 

oferty, a rygorem tego winno być odrzucenie oferty.  

Ponadto,  n

owe  oświadczenie  nie  potwierdza,  że  przedmiot  zamówienia  spełniał 

postawione wymogi już w dniu składania ofert, albowiem datą składania i otwarcia ofert był 

dzień 29 lipca 2019 r., a oświadczenie jest z dnia 16 listopada 2019 r. zatem nie może być 

skuteczne do potwierdzenia okoliczności sprzed daty jego złożenia. 

Odwołujący  podniósł  także  brak  wykazania,  że  osoby,  które  złożyły  oświadczenie 

mogły to zrobić w imieniu producenta, gdyż nie dołączono do niego jakichkolwiek dokumentów, 

z  których  wynikałoby  umocowanie.  Z  natury  rzeczy  zatem  nie  wywołuje  ono  skutku,  jaki 

zamierzał osiągnąć poprzez jego złożenie wykonawca Aesculap Chifa. 

VII. 

Wątpliwości  związane  ze  sposobem  potwierdzenia  przez  Aesculap  Chifa 

spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. 

Oprócz wyżej opisanej niezgodności oferty Aesculap Chifa z treścią SIWZ, zachodzą 

inne wątpliwości co do sposobu potwierdzania parametrów przez wykonawcę Aesculap Chifa.  

Odnośnie  punktu  199  z  opisu  przedmiotu  zamówienia:  „Dwustronna  Komunikacja  z 

pompami  infuzyjnymi”  wykonawca  Aesculap  Chifa  wskazał:  „Dwustronna  Komunikacja  z 

pompami infuzyjnymi”  Nie doszło w tym miejscu jednak do potwierdzenia parametru poprzez 

złożenie oświadczenia w postaci słowa TAK. Tym samym niniejsza okoliczność winna być, co 

najmniej  wyjaśniona  przez  Zamawiającego,  a  treść  oferty  poprzez  brak  tego  potwierdzenia 

może dowodzić jej niezgodności z treścią SIWZ. 

Uwzględnienie  żądania  odrzucenia  oferty  Aesculap  Chifa  wypływa  z  konieczności 

przestrzegania zasady równości i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Uznanie 

oferty wykonawcy Aesculap Chifa jako ważnej, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych 

zasad  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaniechanie  odrzucenia  takiej 

oferty - 

stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, 

co w świetle art. 5 k.c. w zw. z art. 14 Pzp jest niedopuszczalne. Zaniechanie odrzucenia oferty 

Aesculap Chifa oznaczałoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych - art. 17 ust. 

1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów 

publicznych tj. (Dz. 

U. z 2019 r., poz. 1440 z późn. zm.). 

Wykonawca  Aesculap  Chifa  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  po  stronie 

Zamawiającego. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  

w której uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. 

Wykonawca  Aesculap  Chifa  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu  zgłosił  na 

posiedzeniu  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony 

i 

uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Wykonawca 

Aesculap Chifa Sp. z o.o. Sp. k. skutecznie przystąpił do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

I

zba  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  posiada  legitymacji  uprawniającej  do  wniesienia 

odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Tym samym odwołanie musi podlegać oddaleniu 

bez merytorycznego rozpatrywania zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu.  

Izba ustaliła, że Odwołujący się wykonawca Becton Dickinson Polska Sp. z o.o. z dniem 

29  listopada  2019  r.  przestał  być  uczestnikiem  prowadzonego  postępowania  na  skutek 

ostatecznego odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty, w wyniku wykonania przez 

Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty nakazanej przez KIO w wyroku o sygn. akt 

KIO 

1808/19 z dnia 9 października 2019 r. Powyższy wyrok KIO nie został zaskarżony przez 

Odwołującego  do  sądu  okręgowego.  Oferta  odwołującego  została  zatem  ostatecznie 

odrzucona, a tym samym 

czynność ta nie może być już kwestionowana przez wykonawcę w 

drodze 

środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  podnosił  w  odwołaniu  i  na  rozprawie,  że  działania  Zamawiającego 

polegające  na  wadliwej  ocenie  i  badaniu  ofert  oraz  wyborze  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego,  którego  oferta  winna  zostać  odrzucona,  mają  decydujący  wpływ  na 

uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i 

uczciwej  konkurencji,  a  z

miana  decyzji  Zamawiającego  doprowadzi  do  stworzenia 

Odwołującemu  w  kolejnym  postępowaniu  realnych  szans  w  ubieganiu  się  o  zamówienie 

publiczne,  którym  jest  on  zainteresowany.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  prawny  w 

domaganiu  się  odrzucenia  oferty  ww.  wykonawcy,  gdyż  interesem  Odwołującego  jest 

d

oprowadzenie do stanu, w którym Zamawiający przywróci niniejszy przetarg do zgodności z 

prawem. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazywał,  że  ochrona  interesu  prawnego  wykonawcy 

polega także na możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne w kolejnej procedurze, którą 

Zamawiający będzie musiał przeprowadzić niezwłocznie po wynikowym unieważnieniu tego 

postępowania  (art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp),  gdyż  wszczęcie  takiego  postępowania  wynika  z 

żywotnych interesów publicznych Zamawiającego.  

Izba  zważyła,  że  przepis  art.  179  ust.  1  Pzp  stanowi,  iż  środki  ochrony  prawnej 

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał 

interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Przepis  ten  określa  materialnoprawne 

przesłanki  dopuszczalności  rozpoznania  odwołania  w  postaci  interesu  oraz  szkody, 

wynikającej z naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, między którymi powinien 

istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy (wyrok z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt 

KIO  88/14,  KIO  93/14,  oraz  z  dnia  30  stycznia  2018  r.,  sygn.  akt  KIO  66/18).  Wymienione 

przesłanki podlegają obligatoryjnemu badaniu po skierowaniu odwołania na rozprawę (wyrok 

z dnia 

11 września 2013 r., sygn. akt KIO 2037/13). Brak ich zaistnienia powoduje oddalenie 

odwołania, bez konieczności rozpoznawania zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok z 

dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 10/11). 

Na  gruncie  rozpatrywan

ej  sprawy  nie  sposób  przypisać  Odwołującym  interesu 

w uzyskaniu zamówienia. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie 

jako  środek  ochrony  prawnej  skierowany  na  zmianę  sytuacji  wykonawcy,  polegającą  na 

możliwości  uzyskania  danego  zamówienia.  Odwołanie,  w  świetle  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  stanowi  środka  mającego  na  celu  uzyskanie  ogólnej  zgodności  działań 

zamawiającego  z  prawem,  ale  środek  zmierzający  do  wyboru  oferty  odwołującego.  Wyraz 

takiego  stanowiska  dał  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2011  r. 

w sprawie o sygn. V Ca 1973/11. W 

uzasadnieniu tego orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż 

(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 75

9, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być 

interpretowany  szeroko.  Środki  ochrony  prawnej  przewidziane  w  dziale  ustawy 

inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które mają lub miały 

interes  w  uzyskaniu danego  zamówienia  oraz  poniosły  lub mogą ponieść  szkodę w wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie wyraża się w tym, 

że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która 

nie  musi  być  pewna.  Przepis  ten  jednak,  wbrew  sugestiom  skarżącego,  nie  pełni  funkcji 

publicznych.  Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu  ochronę  interesów  osoby 

wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie 

nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  o  „interesie  w  uzyskaniu 

zamówienia"  oraz  o  „szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego  postępowania  odwoławczego. 

Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach 

ustawy  by  przekonać  się,  że  postępowanie  odwoławcze  i  skargowe  nakierowane  są  na 

ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, 

nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny  leży  u  podstaw  przepisów 

regulujących  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  ale  już  nie  przepisów 

mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu  wybranego  do  wykonania 

zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy  uczestników  postępowania,  a  racje 

natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego 

wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie 

przez  zamawiającego  reguł  gry  ze  względu  na  interes  społeczny.  Do  kontroli  tego  rodzaju 

powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby 

Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z  dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie 

Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca 

nie p

osłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości 

wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające 

przepisy ustawy.  Takie  ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie 

skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników 

wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy  - z różnych 

powodów  -  widzieliby  korzyść  w  paraliżowaniu  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia publicznego. Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania 

przyjętego  w  ustawie  w  postaci  dyrektywy  Rady  z  dnia  21  grudnia  1989  roku  w  sprawie 

koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do 

stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy 

i  roboty  budowlane  (Dz.  U.  UE.  L.89.395.33,  ze  zm.),  gdzie  w  art.  1  normującym  zakres 

zastosowania  i  dostępność  procedur  odwoławczych  prawodawca  posłużył  się  taką  samą 

formułą,  stanowiąc  w  pkt.  3,  że  państwa  członkowskie  zapewniają  dostępność  procedur 

odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa  członkowskie  mogą 

ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego 

zamówienia  i  który  poniósł  szkodę  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  domniemanego 

naruszenia.” 

Podkreślić  należy,  że w  przywołanym  powyżej  orzeczeniu Sąd Okręgowy,  upatrując 

potrzeby relatywnie szerokiego traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia 

oraz  możliwości  poniesienia  szkody,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  nakazuje 

zrelatywizować powyższe przesłanki do rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę 

danego zamówienia w przypadku gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania.  

Wskazać również należy, że TSUE w wyroku w sprawie C-131/16 stwierdził, że pojęcie 

„danego  zamówienia”  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13,  zmienionej  dyrektywą 

2007/66,  w  sytuacji  gdy  wykonawca  kwestionuje  jednocześnie  odrzucenie  własnej  oferty  i 

wybór  oferty  najkorzystniejszej,  może  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na kanwie orzecznictwa TSUE pojęcie „danego zamówienia”, o którym mowa w art. 

179 ust. 1 Pzp 

powinno być wykładane z uwzględnieniem definicji „zamówienia publicznego” 

zawartej  w  art.  2  pkt  13  Pzp, 

a  więc  rozumiane  jako  odpłatna  umowa  zawarta  pomiędzy 

zamawiającym a wykonawcą, na roboty budowlane, dostawy czy usługi. Oznacza to, że dane 

zamówienie  to  dana  umowa,  a  więc  nie  konkretne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, ale zawarcie umowy na realizację określonego przedmiotu zamówienia. Dopóki 

umowa na określony przedmiot zamówienia nie została zawarta, a przedmiot tego zamówienia 

i waru

nki uzyskania zamówienia w sposób istotny nie zostały zmienione, to wykonawca może 

mieć interes w uzyskaniu zamówienia. Pogląd, że wykonawca może dążyć do wyeliminowania 

innych  wykonawców  i  unieważnienia  postępowania  w  celu  umożliwienia  sobie  startu  w 

kole

jnym postępowaniu, wyrażone zostało m.in. w orzeczeniach z: 22 stycznia 2018 r., sygn. 

akt KIO 18/18, 29 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 74/18, 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18, 

5 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1227/18.  

W ocenie Izby, w

ykładnia art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana powinna być w odniesieniu 

do stanowiska prezentowanego przez TSUE w orzeczeniach z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie 

C-100/12 (Fastweb), z dnia  5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco 

(PFE),  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  (

Technische  Gebäudebetreuung  i 

Caverion Österreich) i z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama). 

W  przy

wołanych  powyżej  orzeczeniach  TSUE  wskazywał,  że  każdy  z  konkurentów 

może  powołać  się  na  uzasadniony  interes  w  postaci  wykluczenia  innych  ofert,  co  może 

prowadzić  instytucję  zamawiającą  do  stwierdzenia  niemożności  dokonania  wyboru 

prawidłowej oferty (pkt 33 wyroku w sprawie C-100/12). Trybunał uznał również, że w sytuacji, 

gdy skarżone są jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy  kwestionującego  ten  wybór,  każdy  z  dwóch  oferentów  ma  interes  w  uzyskaniu 

odnośnego zamówienia. Wywiódł, że, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może 

doprowadzić  do  tego,  że  drugi  uzyska  zamówienie  bezpośrednio  w  ramach  tego  samego 

postępowania.  Po  drugie,  jeśli  miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie 

nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów 

mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie (pkt 27 wyroku w 

sprawie C-

689/13). Z powołanych orzeczeń wprost wynika, iż odwołujący może legitymować 

się  interesem  polegającym  na  dążeniu  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  jednak  z  zastrzeżeniem,  że  nie  został  ostatecznie  wykluczony  z  danego 

postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 36 wyroku w sprawie C-355/15). W orzeczeniu 

TSUE  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15 

Technische  Gebäudebetreuung  i 

Caverion Österreich przeciwko Universität für Bodenkultur Wien, VAMED Management und 

Service GmbH & Co. KG in Wien

, na pytanie prejudycjalne o treści: 

„1)  Czy,  mając  na  względzie  zasady  sformułowane  w  wyroku  […]  z  dnia  4  lipca  2013  r. 

[Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448)], art. 1 ust. 3 dyrektywy 89

/665 należy interpretować w 

ten  sposób,  że  oferentowi,  którego  oferta  została  ostatecznie  odrzucona  przez  instytucję 

zamawiającą  i  który  w  związku  z  tym  nie  jest  [zgodnie  z  art.  2a  dyrektywy  89/665] 

zainteresowanym oferentem, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu 

zamówienia (decyzji o zawarciu umowy ramowej) i o zawarciu umowy (obejmującej wymagane 

na podstawie art. 2 ust. 7 dyrektywy prawo do przyznania odszkodowania), mimo  że oferty 

złożyli  tylko  dwaj  oferenci  i  oferta  wybranego  oferenta,  któremu  udzielono  zamówienia, 

powinna  była,  zgodnie  z  twierdzeniem  niezainteresowanego  oferenta  [który  wniósł  to 

odwołanie], również zostać odrzucona?” 

Trybunał  stwierdził  w  motywie  36  tego  orzeczenia,  że:  „W  świetle  powyższych  uwag  na 

przedłożone  pytanie  należy  odpowiedzieć,  że  art.  1  ust.  3  dyrektywy  89/665  należy 

interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na 

mocy  ostatecznej  decyzji  instytucji  zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia  publicznego  odmówiono  dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie 

zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli 

oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta 

ofert

a wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona.” 

Wskazać przy tym należy, że  zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 znajduje ona 

zastosowanie wyłącznie do odwołań dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych, 

o których mowa w dyrektywie 2004/18 i niewyłączonych z jej zakresu stosowania ma mocy jej 

art.  10

–18,  natomiast  zgodnie  z  brzmieniem  art.  2a  dyrektywy  89/665  w  pkt  2,  „Oferentów 

uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie 

ma 

charakter  ostateczny,  jeśli  zainteresowani  oferenci  zostali  o  nim  powiadomieni  i  jeżeli 

zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może 

już podlegać procedurze  odwołania.” 

TSUE w motywie 33 ww. wyroku 

wskazał, że interes w uzyskaniu danego zamówienia 

należy rozważać w związku z sytuacją podmiotu wnoszącego odwołanie, a nie w kontekście 

działań pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.  

Z wyroków TSUE w sprawach C- 131/16, C-100/12, C-689/13 nie można wywodzić, że 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  jest  tożsamy  z  celem  polegającym  na  unieważnieniu 

postępowania,  do którego  de facto  dąży  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie. W przywołanych 

powyżej orzeczeniach skutek w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania stanowił 

swego  rodzaju  konsekwencję  przyznania  legitymacji  procesowej  każdemu  z  podmiotów 

wnoszących  odwołanie,  a  nie  był  aprobowanym  celem  samym  w  sobie,  co  ma  miejsce  w 

przedmiotowym postępowaniu.  

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że wykonawca, który został ostatecznie 

wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich, nie 

ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  naruszenia 

zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, dotyczących oceny przez Zamawiającego 

innej oferty 

w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. KIO w wyroku 

z dnia 17 maja 2018 r., KIO 840/18).

W ocenie Izby, 

dodatkowo należy wskazać, że w świetle brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp, 

konieczne  jest  każdorazowo  dokonanie  oceny  czy  wykonawca  dążący  do  unieważnienia 

postępowania  wprost  lub  w  konsekwencji  odrzucenia  oferty  wybranej,  jak  w  niniejszym 

postępowaniu, może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia w sytuacji gdy nie zostało 

dowiedzione, że zamawiający ponowi zamówienie oraz że przedmiot i warunki zamówienia nie 

ulegną  istotnym  zmianom,  a  ponowione  postępowanie  zostanie  przeprowadzone  w  trybie 

konkurencyjnym  u

możliwiającym  udział  odwołującego  się  wykonawcy.  Podkreślić  w  tym 

miejscu trzeba 

konkretny charakter interesu w uzyskaniu zamówienia (umowy) oraz znaczenie 

odwołania jako środka ochrony prawnej, nakierowanego na ochronę interesów uczestników 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  nie  zaś  interesu  publicznego.  Pogląd  ten  został 

wyrażony w orzeczeniach z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 840/18 i z 24 sierpnia 2018 r., sygn. 

akt KIO 1609/18.  

Wobec  powyższego,  brak  wykazania  przez  Odwołującego  w  niniejszej  sprawie 

okoliczności  uprawdopodabniających  powtórzenie  postępowania  na  ten  sam  przedmiot 

zamówienia  oraz  na  tych  samych  warunkach  należy  ocenić  w  kontekście  braku  wykazania 

okoliczności o istotnych znaczeniu przy badaniu wykazania przez Odwołującego interesu w 

kwestionowaniu  oferty  Przystępującego,  a  w  konsekwencji  dążeniu  do  unieważnienia 

postępowania.  

Reasumując, Izba stwierdziła, że interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego 

- zawarcia 

umowy na konkretny przedmiot zamówienia, w świetle art. 179 ust. 1 Pzp nie może 

być  rozumiany  w  ten  sposób,  że  uprawniony  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  jest 

wykonawca ostatecznie 

wyeliminowany z postępowania, tj. ostatecznie wykluczony lub taki, 

którego oferta została ostatecznie odrzucona przez zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  należało  uznać,  że  Odwołujący,  którego  oferta  została 

ostatecznie odrzucona nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie poniósł 

i nie 

ma możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

ustawy Pzp przy wyborze oferty najkorzystniejszej, 

wnosząc w tym postępowaniu odwołanie 

wobec 

czynności wyboru oferty Przystępującego. 

Biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia  

15  marca  2010  roku 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r., poz. 972).  

………………………………