KIO 256/19 WYROK dnia 26 lutego 2019 r.

Sygn. akt: KIO 256/19    

WYROK 

z dnia 26 lutego 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2019 r. w 

Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez Centrum Hydrauliki 

DOH  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Konstytucji  148,  41-906  Bytom  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  Spółka  Akcyjna, 

Bogdanka, 21-

013 Puchaczów 

przy udziale: 

A. 

Elektrometal  Spółka  Akcyjna,  ul.  Stawowa  71,  43-400  Cieszyn  zgłaszającej 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, 

B. 

ELTRANS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Inwalidzka  11,  41-506 

Chorzów  zgłaszającej  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie;  

kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Centrum Hydrauliki DOH Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością, i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

.2.  zasądza  od  Odwołującego  -  Centrum  Hydrauliki  DOH  Spółka  

z ogranicz

oną odpowiedzialnością na rzecz Zamawiającego - Lubelski Węgiel 

„Bogdanka” Spółka Akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący: …………………………… 

Sygn. akt 256/19 

Uzas adnie nie  

Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  Spółka  Akcyjna  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzi  na 

podstawie ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego 

pn.

:  „Opracowanie  projektów,  wykonanie  obiektów  budowlanych,  zakup,  dostawa,  montaż, 

rozruch 

urządzeń  i  instalacji  do  rozbudowy  instalacji klimatyzacji  centralnej  dla schładzania 

wyrobisk dołowych z zastosowaniem zawiesiny lodowej w polu Stefanów w Lubelskim Węglu 

Bogdanka S.A.”, numer referencyjny: 443/IZP /PFR/2019.  

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

Pzp.  O

głoszenie  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  numer: 

2019/S 023-051474 z dnia 1 lutego 2019 r. W tym samym dniu 

Zawiadamiający opublikował 

na swej stronie internetowej 

Specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). 

Dniu 11 lutego 2019 r. Centrum Hydrauliki DOH Sp. z o.o. (dalej: ”Odwołujący”)  wniosła  

odwołanie  na  czynność  sporządzenia  ogłoszenia  i  SIWZ,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 

1 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp poprzez sformułowanie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  godzący  w  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  nadto  w  sposób  nieadekwatny  do  przedmiotu 

zamówienia; 

2)  art. 29 ust. 2 ustawy P

zp poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, 

który  utrudnia  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  poprzez  włączenie  do  zakresu 

przedmiotu  zamówienia  zakresu  czynności  możliwego  do  wykonania  jedynie  przez 

jedne

go wykonawcę;  

3)  art. 7 ust. 1 ustawy P

zp wskutek opisanych powyżej naruszeń, poprzez nieuzasadnione 

ograniczenie  d

ostępu  wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu  niezgodne  z  zasadą 

równego traktowania wykonawców.  

W

skazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie 

Zamawiającemu: 

wykreślenia z Rozdziału V.l.l) a) A tiret pierwsze Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III. 

1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu słowa: „PES”;  

wykreślenia z Rozdziału V. 1.1) a) A tiret drugie Części I SIWZ oraz odpowiednio Pkt III. 

1.3) 1.1) a) A tiret drugie Ogłoszenia o zamówieniu;  

wykreślenia z Rozdziału 4.2.9 (str. 5), 4.3.2.4 (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 

10  Części  II  SIWZ  względnie  wyłączenie  ich  zakresu  do  odrębnej  części  postępowania 

wraz z dopuszczeniem składania ofert częściowych. 

Uzasa

dniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący 

wskazał,  iż  jest  zainteresowany  wzięciem  udziału  w  postępowaniu,  jednak  obowiązujące 

sformułowanie  opisu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  także  opisu  przedmiotu 

zamówienia (zakresu przedmiotu zamówienia) pozbawia go, a także wiele innych podmiotów, 

możliwości  skutecznego  wzięcia  udziału  w  postępowaniu.  Decyzja  o  włączeniu  w  zakres 

przedmiotu zamówienia zakresu możliwego do wykonania przez jeden zaledwie podmiot (lub 

krąg  podmiotów,  o  którym  wyłącznie  ten  podmiot  decyduje),  a  także  włączenie 

dyskryminacyjnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  praktyce  uniemożliwia  wzięcie 

udziału w postępowaniu innym wykonawcom oraz wprowadzenie uczciwej konkurencji w tym 

zakresie. Nadto wprowadzenie mod

yfikacji postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu 

w  kształcie  zaproponowanym  przez  Odwołującego  wydatnie  poszerzy  -  przy  zachowaniu 

pełnej  ochrony  interesów  Zamawiającego  oraz  jego  personelu  -  krąg  potencjalnych 

wykonawców i zarazem dostępnych dla Zamawiającego urządzeń i rozwiązań.  

W uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zastosował dwa warunki 

udziału  w  postępowaniu  dotyczące  kwalifikacji  zawodowych,  określanych  jako  „wiedza  i 

doświadczenie”, ujęte w treści Rozdziału V.l.l) a) A Części I SIWZ oraz odpowiednio pkt III. 

1.3) 1.1) a) A o

głoszenia o zamówieniu:  

„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:  

1) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:  

a)  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Zamawiający  wymaga,  aby  w  celu  potwierdzenia 

posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że:  

A. w okresie ostatnich 3 lat p

rzed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia 

działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali należycie:  

—  co  najmniej  1  zamówienie  obejmujące  opracowanie  projektu,  dostarczeni,  wykonanie 

montażu  i  uruchomienie  co  najmniej  1  centralnej  klimatyzacji  dołowej  wykorzystującej 

trójkomorowy podajnik cieczy PES o wartości zamówienia co najmniej 6 000 000,00 PLN netto,  

—  co  najmniej  1  zamówienie  obejmujące  modernizację  co  najmniej  1  trójkomorowego 

podajnika  cieczy  PES  wraz  z  układem  sterowania  i  wizualizacji  o  wartości  zamówienia  co 

najmniej 1 000 000,00 PLN netto,”  

Określając zakres przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał jako jego elementy 

w szczególności:  

w  „Ogólnym  opisie  przedmiotu  zamówienia”  (Rozdział  4.2.9  Części  III  SIWZ,  str.  5): 

„Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag 

do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania.”  

W  „Szczegółowym  opisie  zadań  objętych  przedmiotem  zamówienia”  (Rozdział  4.3.2.4 

części  III  SIWZ,  str.  12):  „Przystosowanie  trójkomorowo  rurowego  podajnika  PES  do 

zasilania zawiesiną lodową w oparciu o fabrycznie nowe i oryginalne części producenta.”  

3)   W tr

eści projektu umowy (§ 2 ust. 1 pkt 10 części II SIWZ, str. 4): „Dokonanie modernizacji 

trójkomorowego  podajnika  cieczy  DRK  200  produkcji  Siemag  do  zasilania  zawiesiną 

lodową wraz z modernizacją układu sterowania” 

| 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  pierwszego  z  ww.  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

dotyczących  kwalifikacji  zawodowych,  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  wprowadził 

uzasadniony i proporcjonalny wymóg dotyczący posiadania doświadczenia tj. obejmującego 

opracowanie  projektu,  dostarczenie,  wykonanie 

montażu  i  uruchomienie  co  najmniej  1 

centralnej  klimatyzacji  dołowej  wykorzystującej  trójkomorowy  podajnik  cieczy,  jednakże 

bezpodstawnie

,  w  ocenie  Odwołującego,  ograniczył  możliwy  zakres  dopuszczalnych 

doświadczeń  tylko  do  podajników  „PES”.  Odwołujący  podał,  iż  określenie  to  stanowi  znak 

towarowy, na którego prawo ochronne posiada SIEMAG Tecberg Group GmbH z siedzibą w 

Republice  Federalnej  Niemiec  (dalej,  również  rozumiejąc  inne  podmioty  z  tej  grupy: 

„SIEMAG”),  zgodnie  z  certyfikatem  EUIPO  numer  017472168.  W  praktyce  działalności 

górniczej występują jednak również inne rozwiązania tożsame oferowanym przez SIEMAG. 

Posiadanie  doświadczenia  w  ich  wykonaniu  w  równym  stopniu  pozwala  na  przyjęcie,  że 

wykonawca  dysponuje  kwalifikacjami,  w  szczególności  wiedzą  i  doświadczeniem, 

pozwalającymi na zrealizowanie zamówienia. Jest tak zwłaszcza dlatego, że prace dotyczące 

samego  zaworu  „PES”  stanowią  jedynie  niewielki  zakres  wykonywanych  prac.  Wzgląd  na 

uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu,  a  zwłaszcza  uniknięcie  sytuacji,  gdy  jeden  podmiot 

(SIEMAG) może wziąć udział w postępowaniu bądź de facto zadecydować, kto będzie mógł 

wziąć udział wymaga, zdaniem Odwołującego, nakazania Zamawiającemu niewielkiej zmiany 

SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zaproponowanej przez Odwołującego.  

W  odniesieniu  do  drugiego 

z  kwestionowanych  warunków  udziału  w  postępowaniu 

Odwołujący stwierdził, iż w całości stoi on w sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji. 

Mając na względzie, że urządzenie i rozwiązanie PES jest objęte, oprócz wskazanej powyżej 

ochron

ą  w  zakresie  znaku  towarowego,  również  patentem  udzielonym  na  rzecz  SIEMAG 

(PL/EP 1950376), nie jest formalnie możliwe, by tego typu doświadczeniem mógł się wykazać 

ktokolwiek  poza  SIEMAG  lub  podmiotami  przez  SIEMAG  desygnowanymi.  Fundamentalnie 

ogranicza  to  krąg  potencjalnych  wykonawców  w  postępowaniu.  Zastrzeżenia  patentowe 

wykluczają  bowiem  możliwość  zgodnej  z  prawem  ingerencji  w  urządzenie  objęte  ochroną 

patentową i tym samym zgodne z prawem wykazanie się tego rodzaju doświadczeniem inaczej 

niż  za  zgodą  SIEMAG.  Treść  warunku  wydaje  się  być  nieuzasadniona  zwłaszcza  z  tej 

przyczyny,  że  czynność  modernizacji  obecnie  funkcjonującego  urządzenia  stanowi  jedynie 

niewielką  część  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  uzasadniona  jest  zatem 

mo

dyfikacja SIWZ i Ogłoszenia o zamówieniu dotycząca powyższego warunku, polegająca na 

jego  wykreśleniu  i  tym  samym  dopuszczenia  do  postępowania  szerszej  grupy  podmiotów 

dysponujących właściwym potencjałem oraz doświadczeniem.  

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  opisu przedmiotu  zamówienia, Odwołujący  podał,  iż  w 

świetle praw wyłącznych, którymi dysponuje SIEMAG w odniesieniu do urządzenia PES, jest 

nieuzasadnione  i  godzące  w  uczciwą  konkurencję  włączenie  w  zakres  przedmiotu 

p

ostępowania  czynności  polegających  na  ingerencji  w  posiadany  przez  Zamawiającego 

podajnik PES produkcji SIEMAG. Należy negatywnie ocenić wplecenie powyższych czynności 

w ramach znacznie szerszego przedmiotu p

ostępowania, którego zasadniczym i najbardziej 

cennym  elementem  jest  zaprojektowanie 

i  szeroko  pojęta  rozbudowa  instalacji  klimatyzacji 

centralnej  poprzez

,  ujmując  w  pewnym  uproszczeniu,  dostarczenie  do  istniejącej  instalacji 

zawiesiny wody lodowej, 

jako nośnika chłodzenia, a nie modernizacja urządzenia PES. Takie 

opisanie przedmiotu zamówienia determinuje wynik postępowania, w którym złożyć skuteczną 

ofertę  może  wyłącznie  SIEMAG  lub  podmiot  przez  niego  wskazany  i  odpowiednio 

autoryzowany  i  upoważniony.  Zdaniem  Odwołującego  uzasadnione jest dokonanie jednej  z 

dwóch  możliwych  czynności,  to  jest  bądź  wyłączenia  objętych  zakresem  zaskarżenia 

czynności z postępowania, a następnie stosownie do decyzji Zamawiającego wprowadzenia 

do  odrębnego  postępowania  (nieobjętego  przepisami  ustawy  Pzp  lub  udzielonego  w  trybie 

niekonkurencyjnym  - 

zamówienia z wolnej ręki), bądź też utworzenia części postępowania i 

wprow

adzenia możliwości składania w postępowaniu ofert częściowych. Tylko w taki sposób, 

w  ocenie  Odwołującego,  pojawi  się  swobodna  i  uczciwa  konkurencja,  z  pożytkiem  dla 

Zamawiającego oraz jego finansów.  

Pism

ami z  dnia 15  lutego  2019  r.  zostały  zgłoszone  przestąpienia  do  postępowania 

odwoławczego: po stronie Odwołującego - przez Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Cieszynie

, który pismem z dnia 25 lutego 2019 r. przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, 

oraz po stronie Zamawiającego - przez ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Chorzowie, który  pismem  z  dnia 25  lutego  2019  r.,  złożonym  na  posiedzeniu, 

przedstawił pisemne stanowisko w sprawie.   

Na posiedzeniu, pismem z dnia 26 lutego 2019 r., 

Zamawiający złożył odpowiedź na 

odwołanie  wnosząc  m.in.  o  jego  oddalenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów 

zawartych w dokumentacji postępowania.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  Zamawiający  wskazał  m.in.,  iż 

kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu w żadnym stopniu nie 

ogran

iczają  konkurencji  i  nie  podważają  pozycji  wykonawców,  są  proporcjonalne  do 

przedmiotu  zamówienia  oraz  podyktowane  obiektywnie  uzasadnionymi  potrzebami 

Zamawiającego,  wynikającymi  ze  specyfiki  przedmiotowego  zamówienia.  Tak  samo 

określenie  przez  Zamawiającego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  obejmującego 

modernizację trójkomorowego podajnika cieczy PES i nie wyłączenie tego zakresu, czy to do 

odrębnego  zadania,  czy  też  do  odrębnego  zamówienia,  podyktowane  jest  obiektywnie 

uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, wynikającymi ze specyfiki zamówienia. 

Zamawiający  przedstawił  stan  faktyczny,  w  ramach  którego  ma  być  wykonana 

rozbudowa  centralnej  klimatyzacji, 

objęta  przedmiotowym  zamówieniem,  wskazując,  iż  w 

należącym do niego polu wydobywczym Stefanów funkcjonuje system centralnej klimatyzacji, 

o  mocy  chłodniczej  6,0  MW,  w  którym  jako  chłodziwo  wykorzystywana  jest  woda  lodowa. 

Zadaniem  tej  instalacji  jest  chłodzenie  podziemnych  wyrobisk  górniczych  należących  do 

prowadzonej  przez  Zamawiającego  kopalni  węgla  kamiennego.  W  skład  funkcjonującego 

obecnie  systemu  centralnej  klimatyzacji  w  Stefanowie  wchodzą  następujące  urządzenia  i 

instalacje: 

1)  Powierzchniowa 

Stacja Klimatyzacji Centralnej (wytwarzająca wodę lodową); 

Rurociągi szybowe (zasilający izolowany i powrotny nieizolowany), 

Trójkomorowy podajnik cieczy PES (którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie 

pierwotnej tj. z około 100 bar do cieśnienia po stronie wtórnej ok. 40 bar) 

Rurociągi  dołowe  systemu  klimatyzacji  (które  transportują  wodę  lodową  do  chłodnic 

powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych). 

Powyższy system centralnej klimatyzacji, w skład którego wchodzi trójkomorowy podajnik 

cieczy  PES 

może  być  określony  systemem  klasycznym,  powszechnie  stosowanym  w 

podziemnych zakładach górniczych, zarówno w krajowych jak i zagranicznych. W Polsce w 

okresie od 1999 roku do chwili obecnej zostało zbudowanych 14 takich systemów centralnej 

kli

matyzacji,  wykorzystujących  trójkomorowy  podajnik  cieczy  PES.  Wykonawcami  tych 

systemów klimatyzacji centralnej były m.in. takie podmioty jak: PeBeKa S.A., DPMtech Sp. z 

o.o.,  Konsorcjum  Firm  w  składzie:  GK  WONAM  S.A.,  Wonam  Serwis  Sp.  z  o.o.,  Siemag 

Tecbe

rg Polska Sp. z o.o. oraz PPU WONAM Sp. z o.o., a także firma Eltrans Sp. z o.o. W 

związku  z  oddalaniem  się  podziemnych  rejonów  wydobywczych  od  szybu  i  tym  samym  od 

podajnika  trójkomorowego  PES  oraz  planowanym  uruchomieniem  przez  Zamawiającego 

ściany 1/VI11/391 o wybiegu około 7500 m, powstała konieczność zapewnienia dodatkowej 

ilości chłodu w oddalających się od szybu wyrobiskach. Z dokonanych przez Zamawiającego 

obliczeń  wynika,  że  deficyt  mocy  chłodniczej  wynosi  3,0  MW.  Ponadto  woda  lodowa 

stosowana jako 

medium chłodzące w istniejącym systemie centralnej klimatyzacji znacznie się 

podgrzewa w wyniku transportu rurociągami na duże odległości. Na wejściu do chłodnic woda 

ta  osiąga  temperaturę  powyżej  8°  C,  która  jest  za  wysoka  i  nie  zapewnia  prawidłowego 

dzi

ałania chłodnic. W związku z koniecznością dostarczenia chłodziwa na dłuższe odległości, 

funkcja chłodząca będzie jeszcze w mniejszym stopniu realizowana. Z uwagi na powyższe, 

zostały  przez  Zamawiającego  podjęte  działania  mające  na  celu  zapewnienie  prawidłowego 

chłodzenia  w  rejonach  wydobywczych  oddalonych  od  szybu.  Zapewnienie  prawidłowego 

chłodzenia  w  podziemnych  wyrobiskach  górniczych  ma  znaczenie  nie  tylko  dla  komfortu 

pracujących  tam  ludzi,  ale  również  dla  bezpieczeństwa  ich  pracy  oraz  dla  bezpieczeństwa 

znajdujących  się  tam  urządzeń.  Z  tego  też  względu  podjęte  zostały  przez  Zamawiającego, 

najpierw  przy  udziale  własnych  specjalistów,  a  następnie  przy  udziale  naukowców  z 

Politechniki  Krakowskiej  prace  mające  na  celu  ustalenie  optymalnego  wariantu  rozbudowy 

istniejącego systemu centralnej klimatyzacji. Kluczowe znaczenie dla wyniku tych prac stanowi 

sporządzona  na  zlecenie  Zamawiającego  przez:  dr  hab,  inż.  B.  N.  Ż.  oraz  dr  inż.  J.  Ż.  z 

Politechniki  Krakowskiej:  „Analiza  możliwości  zastosowania  zawiesiny  lodowej  w  systemie 

klimatyzacji  centralnej  w  LW  „Bogdanka”,  stanowiąca  Załącznik  do  OPZ,  (dalej:  „Analiza”). 

Zamawiający  zlecił  naukowcom  z  Politechniki  Krakowskiej  wykonanie  analizy  możliwości 

zastosowania  pionierskiego  rozwiązania  tj.  użycia  zawiesiny  lodowej  jako  medium 

chłodzącego  zamiast  aktualnie  wykorzystywanej  wody  lodowej  w  istniejącym  już  u 

Zamawiającego systemie centralnej klimatyzacji. Rozwiązanie to, w ocenie Zamawiającego, 

było rozwiązaniem najkorzystniejszym z uwagi na możliwość utrzymania dotychczasowej sieci 

rurociągów magistralnych i brak konieczności przebudowy rurociągu szybowego, możliwość 

utrzymania  tej  samej  masy  czynnika  chłodzącego  w  instalacji  klimatyzacji  oraz  możliwość 

przeprowadzenia przebudowy istniejącego układu centralnej klimatyzacji bez konieczności jej 

wyłączania  i  tym  samym  bez  konieczności  wstrzymania  wydobycia  węgla.  Zamawiający 

podkreślił,  że  dotychczas  nie  funkcjonuje  w  podziemnych  wyrobiskach  górniczych  system 

centralnej klimatyzacji z transportem lodu zawiesinowego dzia

łający w układzie zamkniętym.  

Autorzy  Analizy  przeanalizowali  w  jej  ramach  możliwość  zastosowania  zawiesiny 

lodowej  jako  medium  chłodzącego  w  systemie  centralnej  klimatyzacji  funkcjonującej  u 

Zamawiającego,  w  skład  którego  wchodzi  konkretny  tróikomorowy  podajnik  cieczy  PES 

opierając się na parametrach i zasadach działania tego konkretnego urządzenia. W Analizie 

przedstawiona  została  koncepcja  rozbudowy  istniejącego  układu  centralnej  klimatyzacji,  w 

ramach  której  powstanie  rozbudowany  system  centralnej  klimatyzacji  w  skład  którego 

wchodzić będą: 

istniejąca Stacja Klimatyzacji Centralnej wytwarzająca wodę lodową; 

2)   nowa instalacja do produkcji zawiesiny lodowej z wody lodowej; 

istniejące rurociągi szybowe: zasilający izolowany oraz powrotny nieizolowany; 

zmodernizowany tróikomorowy podajnik cieczy PES (znajdujący się na poziomie 990 m. 

pod ziemią); 

istniejące  rurociągi  dołowego  systemu  klimatyzacji  transportujące  zawiesinę  lodową  do 

chłodnic powietrza zabudowanych w rejonach wydobywczych. 

Następnie Zamawiający przedstawił podstawowe ustalenia zawarte w Analizie, w zakresie 

koncepcji  rozbudowy, 

przewidującej  wykorzystanie  istniejącego  systemu  klimatyzacji  i 

wykorzystanie istniejącego podajnika trójkomorowego PES, wchodzącego w skład aktualnie 

funkcjonującego systemu centralnej klimatyzacji, zaznaczając m.in., że z Analizy wynika, że 

tróikomorowy  podajnik  cieczy  PES  jest  najważniejszym  urządzeniem  wchodzącym  w  skład 

systemu centralnej klimatyzacji i jednocześnie jest on newralgicznym urządzeniem z punktu 

widzenia  transportu  zawiesiny  lodowej  w  systemie  centralnej  klimatyzacji. 

Trójkomorowy 

podajnik  cieczy  PES  z  uwagi  na  funkcję  którą  spełniać  będzie  w  ramach  rozbudowanego 

systemu centralnej klimatyzacji można określić jako „serce” całego systemu tj. najważniejsze 

urządzenie,  od  którego  sprawnej  pracy  zależy  sprawne  funkcjonowanie  całego  systemu 

centralnej  klimatyzacji.  P

rawie  wszystkie  przewidywane  zagrożenia  wynikające  ze  zmiany 

medium chłodzącego ze stosowanej wody lodowej na zawiesinę lodową kumulują się właśnie 

na  pracy  tego  podajnika. 

Ponadto  z  Analizy  tej  wynika,  że  rozwiązanie  newralgicznych  dla 

działania  systemu  zagadnień  zwłaszcza  związanych  z  modernizacją  tróikomorowego 

podajnika cieczy  PES,  wymaga  od  wykonawcy  podjęcia ścisłej  współpracy  zarówno  z  jego 

producentem ti. 

Siemag Tecberg jak i z dostawcą urządzeń do produkcji lodu.  

Zamawiający wskazał, że na newralgiczną rolę pracy tróikomorowego podajnika cieczy 

PES w układzie centralnej klimatyzacji z wykorzystaniem lodu zawiesinowego zwraca uwagę 

również N. Szlęzak w pracy naukowej pt.: „Możliwości wykorzystania lodu zawiesinowego w 

k

limatyzacji  kopalń  podziemnych”,  zwracając  uwagę  na  fakt,  że  nie  jest  do  końca  znany 

jeszcze efekt obladzania tego urządzenia i że trwają ciągle prace badawcze nad możliwością 

przepływu  lodu  zawiesinowego  przez  to  urządzenie,  co  wymaga  przeprowadzenia  prób 

ruchowych. 

Z

astosowanie  w  systemie  centralnej  klimatyzacji  podziemnych  wyrobisk  górniczych 

medium chłodzącego w postaci zawiesiny lodowej jest rozwiązaniem nowatorskim albowiem 

nigdzie  na  świecie  nie  funkcjonuje  system  klimatyzacji  centralnej  podziemnych  wyrobisk 

górniczych  z  transportem  lodu  zawiesinowego,  pracujący  w  układzie  zamkniętym.  Pewne 

próby  w  tym  zakresie  podejmowane  były  jedynie  w  górnictwie  niemieckim,  ale  żadna  taka 

instalacja  nie  funkcjonuje. 

Inwestycja  objęta  przedmiotowym  zamówieniem  ma  zatem 

charakter  innowacyjny,  nowatorski  i  nie  wszystkie  aspekty  zastosowania  tego  rozwiązania 

zostały  sprawdzone.  W  związku  z  tym  istnieje  szereg  ryzyk  związanych  zarówno  z 

osiągnięciem  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  rezultatu,  jak  również  ze  sprawnym  i 

bezpiecznym funkcjonowaniem rozbudowanego systemu centralnej klimatyzacji.  

Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał m.in., że określenie przez 

niego  przedmi

otu  zamówienia,  obejmującego  również  modernizację  trójkomorowego 

podajnika  cieczy  PES,  nie  wynikało  jedynie  z  dowolnej  decyzji  Zamawiającego,  lecz  było 

podyktowane  obiektywnie  uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego,  wynikającymi  ze 

specyfiki  przedmiotu  zam

ówienia,  w  tym  z  konieczności  uwzględnienia  ustaleń  i  wniosków 

zawartych w Analizie. 

Specyfika przedmiotowego zamówienia polega na tym, że: 

rozbudowywany system centralnej klimatyzacji stanowi system (układ) wzajemnie ze 

sobą  współpracujących  urządzeń,  którego  efektem  pracy  ma  być  osiągnięcie  określonego 

rezultatu 

polegającego  na  uzyskaniu  określonej,  wymaganej  przez  Zamawiającego 

temperatury czynnika chłodzącego w podziemnych wyrobiskach górniczych; 

przedmiot  zamówienia  jest  zadaniem  pionierskim,  albowiem  dotychczas  nie 

funkcjonuje w podziemnych wyrobiskach górniczych centralna klimatyzacja z transportem lodu 

zawiesinowego,  działająca  w  układzie  zamkniętym  i  już  z  tego  względu  jego  realizacja 

obarczona jest pewnym ryzykiem nieosiągnięcia zamierzonych efektów; 

wszystkie urządzenia rozbudowanej klimatyzacji centralnej pracować będą w układzie 

szeregowym,  co  oznacza,  że  parametry  zawiesiny  lodowej  wytworzonej  w  instalacji  do 

produkcji zawiesiny  lodowej  będą  parametrami zawiesiny  zasilającej  podajnik trójkomorowy 

P

ES.  Taka  struktura  wymaga  aby  wszystkie  elementy  współpracujące  w  systemie  czyli: 

instalacja  do  produkcji  zawiesiny  lodowej,  rurociągi,  trójkomorowy  podajnik  cieszy  PES, 

pracowały na optymalnych dla systemu parametrach, ponieważ wszystkie te elementy są od 

siebie zależne; 

z   

Analizy  wynika,  że  podajnik  trójkomorowy  PES,  którego  funkcją  jest  redukcja 

wartości  ciśnienia  słupa  cieczy  z  obiegu  pierwotnego  do  wartości  dopuszczalnej  w  obiegu 

wtórnym  stanowi  newralgiczne  urządzenie  z  punktu  widzenia  transportu  zawiesiny. 

Zastosowanie  zawiesiny  w  obiegu  pierwotnym  i  wtórnym  ze  względu  na  wartość  ciśnień  i 

specyfikę  działania  podajnika  trójkomorowego  PES  odbiega  od  standardów  zastosowania 

zawiesiny  lodowej  w  innych  aplikacjach.  Specyfika  proponowanego  obiegu  (...)  wymaga  na 

etapie  realizacji  projektu  od  wykonawcy  we  współpracy  z  producentem  podajnika 

trójkomorowego PES - SIEMAG TECBERG oraz firmą dostarczającą urządzenia do produkcji 

lodu  rozwiązania  wskazanych  newralgicznych  dla  działania  systemu  zagadnień.  W  celu 

uzyskania  instalacji  klimatyzacyjnej,  której  medium  chłodzące  stanowić  będzie  zawiesina 

lodowa  wymagane  jest  przystosowanie  trójkomorowego  podajnika cieszy  PES  do  zasilania 

zawiesiną lodową i dokonanie modyfikacji jego sterowania. Szczegółowy zakres modyfikacji 

podajnika  PES  będzie  wynikał  z  zastosowanych  ostatecznych  parametrów  pracy  każdego 

elementu  układu  chłodniczego  (wykorzystującego  zawiesinę  lodową)  w  oparciu  o 

szczegółowe, skorelowane ze sobą projekty wykonawcze;  

zgodnie z postanowieniami SIWZ (p

kt 4.3.5 pkt 2 lit. b) Opisu Przedmiotu Zamówienia) 

ocena  prawidłowości  wykonania  przez  wykonawcę  przedmiotu  zamówienia  będzie 

dokonywana poprzez wykonanie pomiaru temperatury chłodziwa w rurociągach z zawiesiną 

lodową na piątym kilometrze od podajnika PES w chodnikach nadścianowym i podścianowym 

ściany  1  A/lll/391  (podczas  Testu  eksploatacyjnego  wydajności).  Ocena  ta  ma  służyć 

stwierdzeniu  czy  cel  modernizacji,  którym  jest  otrzymanie  jak  najniższej  temperatury  na 

zasilaniu chłodnic na dole Kopalni został osiągnięty. 

Mając na uwadze powyższą specyfikę przedmiotowego zamówienia, w tym ustalenia 

zawarte w  Analizie,  podział  przedmiotu  zamówienia  i  wyodrębnienie z  niego  tak  istotnego  i 

newralgicznego elementu, którym jest modernizacja trójkomorowego podajnika cieczy PES, 

mogłoby  poważnie  zagrozić  realizacji  inwestycji  polegającej  na  rozbudowie  instalacji 

klimatyzacji  centralnej.  Z 

samego  faktu,  że  przedmiotowa  inwestycja  ma  charakter 

innowacyjny  (nowatorski)  istnieje  ryzyko  jej  niewłaściwego  wykonania  i  nie  osiągnięcia 

zakładanych  rezultatów  przedsięwzięcia  w  postaci  określonych  parametrów  temperatury  w 

wyrobiskach górniczych. Dlatego też w celu zminimalizowania powyższego ryzyka, konieczne 

jest  wykonanie  przedmiotowej  rozbudowy  w  ramach  jednego  zadania,  realizowanego  przez 

jednego  wykonawcę.  Zwrócić  należy  uwagę,  że  w  przypadku  wyłączenia  z  zakresu 

przedmiotowego  zamówienia  modernizacji  podajnika  trójkomorowego  PES  do  odrębnego 

zadania, czy też do odrębnego zamówienia, w sytuacji, w której parametry w zakresie wielkości 

temperatury  nie  zostałyby  osiągnięte  -  nie  byłoby  możliwe  ustalenie,  który  z  wykonawców 

ponosi  za  to  odpowiedzialność.  Ponadto,  dokonanie  podziału  zakresu  rzeczowego 

przedmiotowego  zamówienia  i  wyodrębnienie  czy  to  do  odrębnego  zadania  czy  też  do 

od

rębnego  zamówienia,  modernizacji  tego  podajnika  PES  spowodowałoby  dla 

Zamawiającego istotne, nadmierne uciążliwości związane z koordynacją realizacji obu zadań 

przez  różnych  wykonawców  i  niewątpliwie  w  sposób  istotny  zwiększyłoby  ryzyko 

niepowodzenia realizacji przedmiotowej inwestycji. 

Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał orzeczenia Krajowej 

Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 roku, sygn. akt: KIO 611/16, wyrok KIO 

z dnia 7 października 2013 roku, sygn. akt: KIO 2184/13, wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2016 

roku,  sygn.  akt:  KIO  1382/1 

oraz  przedstawił  poglądy  doktryny,  zaprezentowane  w: 

Komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, pod red. Marzeny Jaworskiej, Doroty 

Grześkowiak-Stojek, Julii Jarnickiej, Agnieszki Matusiak, 2018, wydanie 4, komentarz do art. 

29  PZP,  Pkt  II,  ppkt  3,    Jerzego  Piroga  - 

w  komentarzu  „Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz”, 2017, wydanie 14, komentarz do art. 29 PZP.  

Zamawiający  podniósł  również,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że 

Zamawiający  określając  zakres  zamówienia,  przewidujący  modernizację  trójkomorowego 

podajnik PES (nie dokonując podziału zamówienia na części), dopuścił się naruszenia zasad 

uczciwej  konkurencji.  Twierdzenia  Odwołującego  w  tym  zakresie  pozostają  gołosłowne.  W 

ocenie Zamawiającego nie dowodzą powyższego, powoływane przez Odwołującego prawa z 

patentu  nr  PL/EP  1950376, 

które  przysługują  SIEMAG  TECBERG  GmbH.  Odwołujący  nie 

podjął bowiem nawet próby dowodzenia, że w wyniku modernizacji, stanowiącego własność 

Zamawiającego, trójkomorowego podajnika cieczy PES, dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia 

prawa  własności  przemysłowej.  Sam  fakt  modernizacji  urządzenia,  co  do  którego  prawa 

patentowe przysługują SIEMAG TECBERG GmbH nie oznacza, że w wyniku dokonania tej 

modernizacji  dojdzie  do  naruszenia  praw  uprawnionego  z  patentu.  Do  naruszenia  prawa  z 

patentu  mogłoby  dojść  jedynie  wówczas,  gdyby  w  wyniku  modernizacji  tego  konkretnego 

trójkomorowego  podajnika  cieczy  PES  powstało  rozwiązanie,  na  które  wcześniej  została 

udzielona ochrona patentowa. Zamawiający tymczasem nie posiada wiedzy na temat istnienia 

takiego  patentu,  a  z  uwagi  na  nowatorski  charakter  całej  inwestycji  w  skali  światowej,  jest 

wręcz niemożliwe, aby takie rozwiązanie objęte było ochroną patentową. Odwołujący w tym 

zakresie  natomiast  nie  podjął  żadnej  próby  dowodzenia  czy  choćby  nawet  próby 

uprawdopodobnienia, że do takiego naruszenia praw patentowych w wyniku tej modernizacji 

mogłoby dojść. 

Nadto  Zamawiający  stwierdził,  iż  uwzględnienie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

żądania Odwołującego związanego z powyższym zarzutem poprzez wykreślenie Rozdz. 4.2.9. 

(str. 5), 4.3.2.4. (str. 12) Części III SIWZ oraz § 2 ust. 1 pkt 10 Części II SIWZ ewentualnie 

poprzez wyłączenie z zakresu przedmiotowego postępowania modernizacji trójkomorowego 

podajnika cieczy PES do odrębnej części postępowania wraz z dopuszczeniem składania ofert 

częściowych,  skutkowałoby  powstaniem  sytuacji,  w  której  nie  byłoby  możliwości  realizacji 

„okrojonego zamówienia” w kontekście treści postanowień Projektu umowy i Opisu Przedmiotu 

Zamówienia.  Dla  tak  okrojonego  zamówienia  nie  byłoby  możliwe  przeprowadzenie 

przewidzianych  w  Projekcie  umowy  i  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia:  uruchomienia 

zmodernizowanej  instalacji  centralnej  klimatyzacji,  jej  rozru

chu,  sprawdzenia  prawidłowości 

działania,  a także przeprowadzenia ruchu próbnego,  w trakcie którego  wykonane mają  być 

testy  sprawdzające  osiągnięcie  m.in.  wymaganych  przez  Zamawiającego  parametrów  w 

zakresie temperatury chłodziwa, a tym samym nie byłoby możliwe sprawdzenie osiągnięcia 

celu  realizacji  przedmiotowej  inwestycji.  Ponadto,  nie  byłoby  możliwe  dokonanie  odbioru 

końcowego przedmiotu umowy, ponieważ zgodnie z postanowieniami projektu umowy odbiór 

ten  przewidziany  został  po  pomyślnym  przeprowadzeniu  ruchu  próbnego  zmodernizowanej 

klimatyzacji  centralnej  trwającego  90  dni.  Natomiast  w  odniesieniu  do  wyłączonego 

zamówienia  nie  istniałyby  żadne  dokumenty  tj.  ani  projekt  umowy  ani  OPZ  na  podstawie 

których  zamówienie  to  miałoby  być  realizowane.  Na  poparcie  swojego  stanowiska 

Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 5 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2130/14. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

Zamawiający stwierdził, iż są one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a podyktowane 

są  obiektywnie  uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego,  wynikającymi  ze  specyfiki 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  potrzebą  zapewnienia  maksimum  bezpieczeństwa  przy 

realizacji  nowatorskiego  rozwiązania.  Specyfika  przedmiotu  zamówienia  polega  na  tym,  że 

dotyczy ono rozbudowy konkretnego systemu klimatyzacji centralnej, w skład którego wchodzi 

konkretne  urządzenie w  postaci trójkomorowego  podajnika cieczy  PES.  Ponadto przedmiot 

zamówienia obejmuje modernizację tego konkretnego trójkomorowego podajnika cieczy PES 

i to w zakresie, który dotychczas nie był wykonywany. Inwestycja ma charakter nowatorski i jej 

realizacja łączy się z ryzkiem, że nie zostanie osiągnięty zakładany rezultat. Dodatkowo, jak 

to zostało wskazane w Analizie, podajnik ten jest najważniejszym, a zarazem newralgicznym 

urządzeniem  w  całym  systemie  klimatyzacji  centralnej.  Od  jego  sprawnej  pracy  -  po 

modernizacji  związanej  ze  zmianą  medium  chłodzącego  -  zależeć  będzie  sprawne 

funkcjonowanie  całego  systemu  centralnej  klimatyzacji.  Istotne  jest  również,  że  Autorzy 

Analizy, co do pracy przedmiotowego urządzenia po jego istotnej modernizacji związanej ze 

zmianą medium chłodzącego mają największe obawy. W kontekście powyższego jest rzeczą 

oczywistą,  że  Zamawiający  pragnie  powierzyć  realizację  przedmiotowego  zamówienia 

wykonawcy, który posiada doświadczenie zarówno w zaprojektowaniu i wykonaniu instalacji 

centralnej klimatyzacji, 

w skład której wchodzi trójkomorowy podajnik cieczy PES, jak również 

który posiada doświadczenie w zakresie modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, 

a nie żadnego innego podajnika. 

Ponadto 

Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew zarzutom odwołania, warunki udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  nie  godzą  także  w  zasadę 

uczciwej konkurencj

i i równego traktowania wykonawców. Na rynku istnieje wiele podmiotów, 

które posiadają doświadczenie w zakresie projektowania, dostawy, montażu i uruchomieniu 

instalacji klimatyzacji centralnej z wykorzystaniem trójkomorowego podajnika cieczy PES, jak 

również  istnieją  podmioty,  które  posiadają  doświadczenie  w  zakresie  modernizacji  tego 

podajnika. 

Mając  na  uwadze,  że  to  Zamawiający  jest  właścicielem  zakładu  górniczego,  w 

którym  zastosowany  ma  być  innowacyjne  rozwiązanie  modernizacji  systemu  centralnej 

klimatyzacji i to on 

ponosi całkowitą odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, za bezpieczeństwo 

pracy i funkcjonowania tego zakładu, za zdrowie i życie pracujących tam ludzi, a także za jego 

ekonomiczne  wyniki,  przysługuje  mu  wyłączne  prawo  decydowania  o  tym,  jakie  warunki 

udziału w postępowaniu będą najbardziej odpowiednie z punktu widzenia jego uzasadnionych 

potrzeb,  nawet  jeśli  w  wyniku  ich  ustanowienia  nie  każdy  wykonawca  działający  na  rynku 

będzie w stanie złożyć skutecznie ofertę w tym postępowaniu. Potencjalny zaś wykonawca, 

którym  jest  Odwołujący,  nie  jest  uprawniony  do  narzucania  Zamawiającemu  sposobu 

sformułowania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w  sposób  pozwalający  na  wzięcie  w  nim 

udziału w sytuacji gdy za potrzebą po stronie Zamawiającego wprowadzenia takiego warunku 

stoją  względy  zapewnienia  bezpieczeństwa  pracy  urządzeń  oraz  względy  zapewnienia 

ochrony  ludzkiego  życia.  Przepisy  Pzp  mają  przede  wszystkim  na  celu  zabezpieczenie 

interesów zamawiających poprzez zapewnienie racjonalnego i celowego wydatkowania przez 

nich środków finansowych przy jednoczesnym zapewnieniu równego dostępu przedsiębiorców 

do zamówień. Z tym, że dla wykazania możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców  nie  jest  wystarczające  samo  podniesienie,  że  dla 

Odwołującego  dane  warunki  udziału  w  postępowaniu  są  niewygodne,  nieopłacalne  bądź 

utrudnione. 

Na  potwierdzenie  powyższego,  Zamawiający  przywołał  stanowisko  KIO 

zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 855/18. 

Do  odpowiedzi  na 

odwołanie  zostały  m.in.  załączone  przywoływane  w  jej  treści: 

opracowanie 

N.  Szlęzak  w:  Górnictwo  i  Geologia,  Możliwości  wykorzystania  lodu 

zawiesinowego w klimatyzacji kopalń podziemnych; Schemat schładzania wodą lodową ściany 

w pokładzie 391 w polu Stefanów; Schemat schładzania zawiesiną lodową ściany w pokładzie 

391 w polu Stefanów; pismo dr hab. inż. B. N. Ż. z dnia 25.02.2019 roku. 

Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo przygotowawcze z dnia 26 lutego 2019 r., w 

którym  dodatkowo  wskazał  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania  oraz  załączył  dowody  na  poparcie  przytoczonych  okoliczności  w  postaci  pisma 

pełnomocnika  Siemag  Tacberg  do  Odwołującego  znak:  Z-18023  wraz  z  wyciągiem  z 

załączników, dotyczącego naruszeń praw wyłącznych Semag Tacberg przez Odwołującego.   

Odwołujący stwierdził, iż stosownie do przepisu art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 

2000 roku - 

Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 776 z późn. zm., dalej 

„PWP”) „Przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w 

sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie 

przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca 2003 roku o dokonywaniu europejskich 

zgłoszeń 

patentowych  oraz  skutkach  patentu  europejskiego  w  Rzeczypospolitej  Polskiej  (t.j.  Dz  U.  z 

2016  r.  poz.  2)  p

rzez  uzyskanie  patentu  europejskiego,  w  którym  Rzeczpospolita  Polska 

została  wyznaczona  jako  kraj  ochrony,  nabywa  się,  z  zastrzeżeniem  ust.  2  i  3,  takie  same 

prawa, jakie przyznaje patent udzielony na podstawi

e Prawa własności przemysłowej.” Z kolei 

zgodnie 

z treścią art. 153 ust. 1 PWP: „Przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo 

wyłącznego  używania  znaku  towarowego  w  sposób  zarobkowy  lub  zawodowy  na  całym 

obszarze Rzeczypospolitej Polskiej

.” Jednemu podmiotowi - SIEMAG Tecberg Group GmbH 

z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec przysługują: Patent Europejski numer PL/EP 1 950 

376 na „Trójkomorowy podajnik rurowy” z pierwszeństwem z dniem 28 stycznia 2007 roku, 

obejmujący Rzeczpospolitą Polską jako kraj ochrony oraz Prawo ochronne na znak towarowy 

Unii Europejskiej „PES” numer 017472168. Zarówno uprawniony, jak i jego przedstawiciel - 

SIEMAG Tecberg Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach 

aktywnie walczą w ochronie powyżej opisanych praw.   

Następnie  Odwołujący  wskazał,  iż  prace  związane  z  modernizacją  dotychczas 

zamontowanego  u  Zamawiającego  podajnika  „PES”  produkcji  SIEMAG,  stanowią  jedynie 

niewielki  ele

ment  (szacowany  przez  Przystępującego  oraz  przez  Odwołującego  na 

maksymalnie 3% jego wartości) przedmiotu zamówienia. Tymczasem oba warunki udziału w 

Postępowaniu  dotyczące  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  wymagają  od  Wykonawców 

posiadania doświadczenia w zakresie czynności dotyczących tego właśnie urządzenia. Mając 

na  względzie  trwającą  od  wielu  lat  ochronę  patentową  urządzenia,  a  także  działania 

uprawnionego,  nie  sposób  zasadnie  przyjmować,  że  ktokolwiek  poza  uprawnionym  oraz 

podmiotami z jego grupy i wy

konawcami przez niego dobranymi może legitymować się tego 

rodzaju doświadczeniem. W związku z posiadanym prawem ochronnym niedopuszczalne jest 

w  szczególności  posługiwanie  się  przez  podmioty  nieuprawnione  pojęciem  „PES”  w  treści 

wykazu  usług  czy  w  treści  udzielanych  referencji.  W  odniesieniu  do  urządzenia  objętego 

ochroną  patentową  powszechnie  uważa  się,  że  wyczerpanie  prawa  będące  konsekwencją 

wprowadzenia  danego  egzemplarza  do  obrotu  wyłącza  możliwość  zakazania  przez 

uprawnionego  dokonywania  czynności  konserwacyjnych  lub  serwisowych.  Taka  zgoda  jest 

jednak potrzebna do tego, aby wprowadzić ulepszenia czy modernizację produktu objętego 

patentem.  Dodatkowo  wskazać  należy,  że  do  dokonania  tego  rodzaju  czynności  byłoby  z 

reguły  potrzebne  posiadanie  dokumentacji  technicznej,  objętej  z  kolei  ochroną  praw 

autorskich. 

Zdaniem  Odwołującego  należy  zdecydowanie  negatywnie  ocenić  sytuację,  gdy 

niewiele  znaczący  (i  rozłączny  względem  pozostałych  elementów)  fragment  przedmiotu 

zamówienia  determinował  w  rzeczywistości  kształt  dokumentacji  dużo  szerszego 

postępowania, jego przebieg, następnie i wynik. 

Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem 

dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu 

stanowisk  stron  i 

zapoznaniu się ze stanowiskiem  uczestników postępowania, którzy 

zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co 

następuje: 

Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych.  Wpis  w  prawidłowej  wysokości  został 

wniesiony w ustawowym terminie. N

ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących 

jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp 

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym 

postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  Została  wypełniona  materialnoprawna 

przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  zainteresowany 

pozyskaniem zamówienia i w związku z tym jest zainteresowany ukształtowaniem treści SIWZ 

i ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. 

ELTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, zgłaszająca 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego:  (dalej  również: 

„Przystępujący Eltrans”) oraz Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszająca 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  (dalej  również: 

„Przystępujący Elektrometal”) skutecznie przystąpiły do postępowania odwoławczego stając 

się jego uczestnikami, bowiem wypełniły wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. 

Przepisy  te  stanowi

ą,  iż  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  od  zamawiającego  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, 

stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie 

zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.  

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz  ww. dowody załączone do 

pism Zamawiającego i Odwołującego. 

N

astępnie Izba ustaliła, co następuje: 

Stosownie do części III SIWZ, zawierającej ogólny opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w 

zakresie wykonania przedmiotu zamówienia jest wykonanie następujących zadań: 

Wykonanie  projektu  budowlanego  budynku  produkcji  zawiesiny  lodowej,  rurociągów 

zawiesiny  lodowej,  kanału  kablowego,  zagospodarowanie  terenu  wokół  budynku  (dalej 

Obiekt), 

w  branżach  budowlanej,  elektrycznej,  mechanicznej,  teletechnicznej  i  wodno  - 

kanalizacyjnej. 

Wykonanie wielobranżowego projektu wykonawczego w branżach określonych w punkcie 

powyżej, a także sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz specyfikacji 

technicznej wykonania odbioru robót budowlanych. 

Wykonanie projektów technicznych wykonawczych obejmujących następujące urządzenia 

i instalacje (dalej 

Urządzenia): 

a. 

budowę w oparciu o generator próżniowy instalacji do produkcji zawiesiny lodowej o 

mocy  chłodniczej  3,1MW  w  budynku  produkcji  zawiesiny  lodowej  w  branżach 

mechanicznej, elektrycznej, 

b. 

wykonanie  układu  wizualizacji  i  sterowania  pracą  urządzeń  instalacji  do  produkcji 

zawiesiny lodowej, 

c. 

podłączenia układu zawiesiny lodowej do pracującej instalacji klimatyzacji centralnej. 

Wykonanie na własny koszt wszelkich czynności, w tym opracowań, a także uzyskanie 

wszelkich  dokumentów,  opinii  (uzgodnień)  -  w  tym  branżowych,  zezwoleń,  operatów, 

badań,  inwentaryzacji,  map,  które  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami 

prawa będą niezbędne do wykonania przez Wykonawcę projektów budowlanych oraz do 

uzyskania przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego: decyzji o pozwoleniu 

na  budowę  Obiektu,  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  Obiektu  oraz  zezwolenia  na 

oddanie do ruchu 

Urządzeń. 

Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu i na rzecz Zamawiającego, ostatecznej decyzji o 

pozwoleniach na budowę Obiektu oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie 

Obiektu 

i niezwłoczne przekazanie w/w dokumentów Zamawiającemu. 

Wykonanie  na  podstawie  zatwierdzonego  projektu  budowlanego  (Obiektu),  ostatecznej 

decyzji  o  pozwoleniu  na  budowę  oraz  na  podstawie  odebranego  przez  Zamawiającego 

projektu  wykonawczego  z  własnych  materiałów  i  przy  użyciu  własnego  sprzętu,  robót 

budowlanych polegających na budowie budynku do produkcji zawiesiny lodowej. 

Montaż i uruchomienie układu do produkcji zawiesiny lodowej o mocy 3,1 MW. 

Wpięcie  układu  do  produkcji  zawiesiny  lodowej  do  istniejącej  instalacji  centralnej 

klimaty

zacji w polu Stefanów. 

Modernizacja istniejącego trójkomorowego podajnika cieczy DRK 200 produkcji Siemag 

do zasilania zawiesiną lodową wraz z modernizacją układu sterowania. 

Budowa kanału kablowego. 

Budowa linii kablowej 6kV od stacji GSTZ w polu Stefanów do Obiektu. 

Dostawa wyprawki gwarantującej pracę instalacji do produkcji zawiesiny lodowej w okresie 

gwarancji ze współczynnikiem niezawodności 95. 

Przeprowadzenie rozruchu urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 

Wykonanie Ruchu Próbnego urządzeń i instalacji po jej wybudowaniu. 

Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej Obiektu. 

Wykonanie  i  przekazanie  Zamawiającemu  dokumentacji  powykonawczych  projektów 

technicznych Urządzeń. 

Wykonanie  i  przekazanie  Zamawiającemu  dokumentacji  technicznych  urządzeń  i 

instalacji, zawierające między innymi DTR, instrukcje obsługi, deklaracje zgodności, atesty, 

certyfikaty,  protokoły  z  badań,  protokoły  odbiorów  oraz  inne  niezbędne  dokumenty, 

umożliwiające eksploatację urządzeń. 

Wykonanie  wszelkich  prac 

przygotowawczych  niezbędnych  do  wykonania  Przedmiotu 

Umowy, a także wykonanie pozostałych świadczeń i obowiązków określonych w Umowie 

oraz  tych  obowiązków  i  świadczeń,  które  obciążają  Wykonawcę  na  podstawie 

powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Stosownie  do 

art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  Izba  jest  związana  zakresem  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu, przy czym w przypadku gdy odwołanie dotyczy postanowień 

SIWZ  i  t

reści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  jak  ma  to  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie,  treść 

zarzutów odwołania podlega ocenie z uwzględnieniem żądań im towarzyszącym w zakresie 

zmiany SIWZ i o

głoszenia o zamówieniu. 

W ocenie Izby zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Nie zostało wykazane, aby na skutek 

zakwestionowanych  przez  Odwołującego  postanowień  SIWZ,  Zamawiający  naruszył 

wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. 

Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  z

amawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp z

amawiający określa warunki udziału w postępowaniu 

oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać 

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Jak  zostało  wskazane  w  SIWZ,  w  związku  z  planowym  powiększeniem  rejonu  robót 

eksploatacyjnych  na  dole  w  polu  Stefanów,  Zamawiający  zamierza  dokonać  rozbudowy 

instalacji klimatyzacji centralnej o mocy chłodniczej 6 MW do mocy 9,1 MW z zastosowaniem 

zawiesiny  lodowej.  Obecnie  istniejąca  instalacja  klimatyzacji  centralnej  jako  chłodziwo 

wykorzystuje  wodę  lodową,  w  jej  skład  wchodzi  m.in.  trójkomorowy  podajnik  cieczy  PES, 

którego zadaniem jest redukcja ciśnienia po stronie pierwotnej tj. z ok. 100 bar do ciśnienia po 

stronie wtórnej – ok. 40 bar.  

Z obszernie 

wyżej przedstawionego stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  w  tym  Analizy  możliwości  zastosowania  zawiesiny  lodowej  w 

systemie klimatyzacji centralnej w LW „Bogdanka”, sporządzonej przez dr hab. inż. B. N. Ż. 

oraz dr inż. J. Ż. z Politechniki Krakowskiej (dalej: „Analiza”) wynika, iż przedmiot zamówienia 

jest rozwiązaniem nowatorskim, dotychczas niestosowanym. Stanowisko to znajduje również 

potwierdzenie  w  załączonym  do  odpowiedzi  na  odwołanie  artykule  autorstwa  Nikodema 

Szlązak,  Dariusza  Obracaj,  Kazimierza  Piergies,  AGH  Wydział  Górnictwa  i  Geoinżynierii 

„Możliwości  wykorzystania  lodu  zawiesinowego  w  klimatyzacji  kopalń  podziemnych”; 

Górnictwo  i  Geologia  2011,  Tom  6,  Zeszyt  3.  Nadto  sformułowane  w  tym  artykule  wnioski 

wskazują m.in., iż rozbudowa istniejącej klimatyzacji o dodatkową moc chłodniczą uzyskiwaną 

na podstawie lodu zawiesinowego powinna być tańsza niż na podstawie wody lodowej, jak 

również,  że  wykorzystanie  lodu  zawiesinowego w  kopalniach  podziemnych jest  technicznie 

możliwe  i  termodynamicznie  uzasadnione.  Zastosowanie  lodu  zawiesinowego  w  obiegach 

zamkniętych  wymaga  przeprowadzenia  badań  nad  przepływem  zawiesiny  przez  chłodnice 

powietrza,  trójkomorowy  podajnik  cieczy  oraz  przez  układy  regulacji  i  sterowania  jego 

rozpływem.  

Zostało  wykazane,  że  trójkomorowy  podajnik  cieczy  PES,  jest  istotnym  elementem 

objętej zamówieniem rozbudowy Centralnej Klimatyzacji w Polu Stefanów. Wskazują na to nie 

tylko  Zamawiający  jak  i  Przystępujący  Eltrans,  wykazujący,  iż  chodzi  o  zamknięty  układ 

ciśnieniowy i w związku z tym nie da się wykonać instalacji powierzchniowych bez modernizacji 

instalacji  PES  i  odwrotnie,  istnieje  bowiem  współzależność  elementów  klimatyzacji. 

Potwierdza to 

również załączone do odpowiedzi na odwołanie pismo p. B. N.-Ż. z dnia z dnia 

skierowane  do  Zamawiającego  na  jego  wystąpienie  o  opinię  o  możliwości 

podziału  na  poszczególne  zadania:  budowa  wytwórni  zawiesiny  lodowej  oraz  odrębnie: 

modernizacja podajnika PES 

rozbudowy centralnej klimatyzacji w Stefanowie, w kontekście 

zastosowania zawiesiny lodowej w układzie chłodzenia, w którym znalazło się potwierdzenie, 

że:  wszystkie  planowane  przedsięwzięcia  są  ze  sobą  integralnie  związane,  we  wszystkich 

etapach  pod  względem  projektowym  oraz  inwestycyjnym  powinno  być  realizowane  przy 

zachowaniu odpowiedzialności wykonawcy za całość realizowanych prac, oceny poprawności 

realizacji  można  dokonać  analizując  wzajemne  współdziałanie  układu  naziemnej  stacji 

przygotowania  zawiesiny  lodowej  z  instalacją  rurociągów  szybowych,  trójkomorowym 

podajnikiem PES oraz instalacją systemu klimatyzacji dołowej. 

N

ie jest sporne, że elementem obecnej centralnej klimatyzacji jest ww. podajnik PES, 

jak również nie jest sporne, że ten sam podajnik ma być elementem rozbudowanej klimatyzacji, 

której  projekt  oraz  wykonanie  obejmuje  przedmiot  zamówienia.  Odwołujący  nie 

zakwestionował stanowiska Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, z którego wynika, że  

objęty przedmiotem zamówienia system klimatyzacji stanowi zamknięty obieg, co obrazowo 

przedstawiają  załączone  do  odpowiedzi  na  odwołanie  schematy.  W  związku  z  tym  należy 

uznać,  iż  odpowiada  ono  rzeczywistości.  Tym  samym  w  ocenie  Izby,  za  niesporne  należy 

uznać,  iż  podajnik  PES  jest  nieodłącznym  elementem  większej  całości,  jaką  jest  centralna 

klimatyzacja. Mając natomiast na uwadze podkreślany przez Zamawiającego cel wszczęcia 

przedmiotowego  post

ępowania  oraz  funkcję,  jaką  w  tym  systemie  odgrywa  podajnik  PES, 

należy  zgodzić  się z  Zamawiającym,  że wydzielenie z  postępowania jego modernizacji  jest 

pozbawione racjonalnych podstaw, bowiem 

nie pozwałoby na osiągniecie, bądź zwiększałoby 

ryzyko nieosiągnięcia celu przedsięwzięcia. 

Od

wołujący  nie zakwestionował  twierdzeń  Zamawiającego,  zawartych w  odpowiedzi 

na odwołanie dotyczących podmiotów, które w jego ocenie zapewniają konkurencję. Należy 

zatem  przyjąć,  iż  podmioty  te  mogą  zafunkcjonować  w  przedmiotowym  postepowaniu. 

Oznacza  t

o, iż argumentacja Odwołującego skupiona na tym, iż producent  trójkomorowego 

podajnika PES tj. SiemagTecberg Graup GmbH korzysta z ochrony znaku towarowego PES 

oraz  patentu, 

a  także  z  praw  autorskich,  zwłaszcza  wobec  niekwestionowania  przez 

Odwołującego, że na ten moment nie jest wiadomo jaki zakres modernizacji tego podajnika 

będzie konieczny i czy będzie się to wiązało, a jeśli tak, to w jakim zakresie, z ingerencją w to 

urządzenie i chronione prawa, nie może zostać uznana za potwierdzającą zarzut naruszenia 

konkurencji. Nadto nie zostało wykazane przez Odwołującego np. że producent nie udziela 

zgody  na  modernizację  tych  podajników,  że  nie  jest  w  związku  z  tym  możliwe,  aby  udzielił 

zgody  czy  współpracował  w  przedmiotowym  postępowaniu  z  innym  podmiotem,  a  jedynie 

zostało stwierdzone, że Odwołujący nie uzyska takiej zgody z uwagi na pozostawanie w sporze 

z tym podmiotem, z

a dowód czego należy uznać ww. pismo pełnomocnika Siemag załączone 

do  pisma  przygotowawczego  Odwołującego.  Jednakże  to,  że  Odwołujący  zakłada,  że  nie 

otrzymałby  takiej  zgody,  nie  oznacza,  że  inne  podmioty  takiej  zgody  nie  otrzymają  i  nie 

oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany z naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. 

W  ocenie  Izby  również  podnoszona  przez  Odwołującego  i  Przystępującego 

Elektrometal 

okoliczność,  iż  modernizacja  trójkomorowego  podajnika  cieczy  PES  stanowi 

niewielki  zakres 

i  zaledwie  ok.  3%  wartości  całego  zamówienia,  w  sytuacji,  gdy  nie  jest 

kwestionowana  przez  niego 

funkcja,  jaką  pełni  ten  podajnik  i  jego  rola  w  całym  systemie, 

podkreślana przez Zamawiającego i Przystępującego Eltrans, nie przemawia za wydzieleniem 

tego zakresu do odrębnego zamówienia. Sama zakładana wartość modernizacji podajnika nie 

przesądza bowiem o tym, że stanowi ona nieistotny zakres projektu i robót. Skoro podajnik 

PES  jest  newralgicznym  urządzeniem  w  całym  systemie,  a  z  wzajemnej  współzależności 

poszczególnych  elementów  systemu  klimatyzacji  wynika,  że  w  zakres  modernizacji  jest 

uzależniony od tego jak zostanie zaprojektowany i wykonywany pozostały zakres zamówienia, 

to, w ocenie Izby,  wielkość zakładanego wynagrodzenia nie przekłada się na podstawę do 

wydzielenia tego zakresu zamówienia.  

W ocenie Izby Zamawiający i  Przystępujący Eltrans wykazali, że przedmiot zamówienia 

jest nowym rozwiązaniem, dotychczas nie stosownym na świecie w górnictwie podziemnym, 

planowany  system  stanowi  komplet,  który  musi  wypełniać  cel,  tj.  osiągnięcie  niższej 

temperatury  w  podziemnych  wyrobiskach.  Z  tym  wiąże  się  modernizacja  urządzenia  PES, 

jednak  na  chwilę  obecną  nie  jest  wiadome  jaki  zakres  tej  modernizacji  jest  konieczny  i  w 

związku z tym, jaki zakres współpracy z producentem będzie potrzebny, wiąże się to bowiem 

z projektem całego systemu i wszystkich elementów wchodzących w jego skład.  W związku 

z tym nie jest możliwie opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w odniesieniu 

do modernizacji trójkomorowego podajnika cieczy PES, skoro zakres modernizacji pozostaje 

w ścisłym związku z objętym zamówieniem sporządzeniem projektu na cały system i będzie 

określany  w  ramach  tego  projektu.  Tym  samym  nie  jest  możliwe  uwzględnienie  żądania 

Odwołującego wydzielenia modernizacji podajnika PES do odrębnej, ewentualnie wydzielonej 

części lub do odrębnie przeprowadzonego postępowania. Nie można ograniczać przedmiotu 

zamówienia do wykonania powierzchniowej stacji i pozostałych jej elementów, zapominając o 

tym, że klimatyzacja stanowi integralną całość, w skład której wchodzi również, odgrywając 

doniosłą  rolę,  podajnik  PES.    Specyfika  zamówienia  wskazuje,  iż  taki  podział  przedmiotu 

zamówienia  nie  pozwalałby  na  jego  wykonanie  w  sposób  opisany  w  niezakwestionowanej 

przez Odwołującego części SIWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący stawiając 

żądanie  wyłączenia z  postępowania modernizacji  podajnika  PES  nie postawił  jednocześnie 

żądań zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, które stanowiłby dostosowanie ich zapisów 

do  zmienionego, 

na  skutek  żądanego  wyłączenia,  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  które 

pozwalałby  jednocześnie  na  realizację  zamówienia  i  osiągnięcia  zakładanego  celu. 

Odwołujący  nie  zaprzeczył  twierdzeniom  Zamawiającego  dotyczącym  braku,  na  chwilę 

obecną,  możliwości  określenia  zakresu  modernizacji  urządzenia  PES,  a  tym  samym  braku 

możliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia na postulowany do wyodrębnienia z 

obecnego postępowania zakres prac, jak również nie zaprzeczył twierdzeniem, że chodzi o 

zamknięty  układ  ciśnieniowy,  jak  również  nie  wykazał,  że  postulowana  zmiana  SIWZ  w 

zakresie  OPZ  i  wydzielenie  modernizacji  PES  do  odrębnej  części  lub  odrębnego 

postępowania,  pozwoli  na  osiągnięcie  celu  opisanego  w  SIWZ  oraz  pozwoli  na  wykonanie 

pozostałych elementów zamówienia, w tym np. rozruchu i odbioru. 

W  okoliczn

ościach  przedmiotowej  sprawy  zostało  wykazane,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia  wynika  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego,  jest  związany  ze  specyfiką 

zamówienia, jak również, że brak wydzielenia modernizacji PES do odrębnego postępowania 

wiąże  się  z  ryzykiem,  że  będzie  dwóch  różnych  wykonawców,  co  przy  innowacyjnym 

charakterze  przedsięwzięcia  może  zwiększyć  ryzyko  niepowodzenia  oraz  brak  określenia 

odpowiedzialności za taki wynik. 

W  ocenie  Izby  argumentacja  Zamawiającego  i  Przystępującego  Eltrans  jest  spójna  i 

logiczna,  znajduje  potwierdzenie  w  dowodach  złożonych  do  akt  sprawy.  W  związku  z  tym, 

okoliczność,  iż  nie  wszyscy  wykonawcy  działający  na  rynku  będą  mogli  skutecznie  złożyć 

ofertę nie oznacza, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył przepis art. 29 

ust. 2 ustawy Pzp. 

Nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą 

zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co 

nie  jest  równoznaczne  z  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji.  (por.  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku z dnia 23 stycznia 2009 r. LEX nr 1713343). Potwierdza to również 

orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  licznie  przytoczone  przez  Zamawiającego  w 

odpowiedzi na odwołanie, jak również np. stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie: Prawdą 

jest również, że zamawiający ma prawo dokonać opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, 

że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę. Zamawiający może bowiem 

żądać i oczekiwać do wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych. Jednakże 

jest tak wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione jego rzeczywistą potrzebą. (por. Wyrok 

Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 2 marca 2016 r. sygn. akt II Ca 19/16; UZP Zamówienia 

publiczne  w  orzecznictwie;  Zeszyty  Orzecznicze;  Wybrane  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  oraz  sądów  okręgowych,  zeszyt  nr  26).  Tym  bardziej  zatem  nie  występuje 

naruszenie ww. przepisu gdy, tak jak to mam miejsce w okolicznościach analizowanej sprawy, 

jest większa liczba potencjalnych wykonawców.  

Post

ępowanie  przez  Izbą  jest  kontradyktoryjne.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  wykazał 

zasadność  dokonanego  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jak  również  brak  uzasadnienia  dla 

podziału zamówienia na części, w sposób postulowany w odwołaniu. Odwołujący natomiast 

nie wykazał naruszenia zasad konkurencji poprzez zastosowany przez Zamawiającego opis 

przedmiotu  zamówienia,  nie  wykazał,  Iż  przedmiot  zamówienia  może  być  rozłącznie 

traktowany. 

Skoro  w  sprawie 

zostało  wykazane,  że  nie  jest  uzasadnione  wydzielenie  modernizacji 

podajnika cieczy PES do odrębnego postępowania oraz, że podajnik ten pełni newralgiczną 

rolę  w  systemie  klimatyzacji,  to  zakwestionowane  przez  Odwołującego  warunki  udziału  w 

postępowaniu należy uznać za opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia 

oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tym 

bardziej, 

że  chodzi  o  legitymowanie  się  doświadczeniem  w  odniesieniu  do  jednego  (a  nie 

większej, nadmiernej, liczby) zamówienia obejmującego opracowanie projektu, dostarczenie i 

wykonanie montażu i  uruchomienie co najmniej jednej klimatyzacji  dołowej  wykorzystującej 

trójkomorowy podajnik cieczy PES i określonej wartości, której Odwołujący nie kwestionował, 

jak  również  o  legitymowanie  się  doświadczeniem  w  wykonaniu  jednego  zamówienia 

obejmującego modernizację co najmniej jednego trójkomorowego podajnika cieczy PES wraz 

z układem sterowania i wizualizacji.  

Również  w  odniesieniu  do  kwestionowanych  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu, nie można uznać argumentacji Odwołującego i Przystępującego Elektrometal, 

dotyczącej  zakładanej  wartości  modernizacji  trójkomorowego  podajnika  cieczy  PES.  Nie 

uwz

ględnia ona bowiem wyżej opisanej funkcji i roli w systemie klimatyzacji odgrywanej przez 

ten  podajnik,  które  to  uzasadniają  wymaganie  legitymowania  się  określonym  w  SIWZ 

doświadczeniem.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  rozprawie  w  sposób 

prze

konujący przedstawił specyfikę przedmiotu zamówienia i wynikającą z niej konieczność 

wykonania zamówienia, tj. zaprojektowane i wykonane jako całość, w sposób kompleksowy, 

uwzględniający  wszystkie  jego  elementy,  w  tym  znajdujący  się  około  1000  m  pod  ziemią 

trójkomorowy  podajnik  cieczy  PES  i  związaną  z  tym  konieczność  legitymowania  się  przez 

wykonawcę  doświadczeniem  w  opracowaniu  wskazanego  projektu  oraz  modernizacji 

trójkomorowego podajnika cieczy PES. 

Określona w  art.  22  ust.  1a  ustawy  Pzp  mająca znaczenie m.in.  przy  ocenie czynności 

Zamawiającego,  jaką  jest  określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  była  wielokrotnie 

przedmiotem  analizy  w  orzecznictwie  zarówno  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  jak  i  sądów 

okręgowych. Na znaczenie zasady proporcjonalności w zamówieniach publicznych wskazywał 

w swoim orzecznictwie również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 

16 września 1999 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii 

Trybunał  wskazał,  że  ocena,  czy  podjęte  środki  są  zgodne  z  TWE,  wymaga  tzw.  testu 

proporcjonalności,  czyli  wykazania,  że  podjęte  działania  są  adekwatne  i  konieczne  do 

osiągnięcia wybranego celu. Z kolei zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 23 grudnia 2009 r. 

w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08) 

przy określaniu, którzy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest 

zachowanie  zasady  proporcjonalności,  a  ewentualne  ograniczenia  konkurencji  mogą  być 

stosowane  jedynie 

w  zakresie  niezbędnym  dla  osiągnięcia  celów  danego  zamówienia 

(podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/17 Michaniki oraz wyrok z dnia 19 

maja 2009 r. w sprawie C- 538/07 Assitur). 

W ramach dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem zachowania zasady 

proporcjonalności  należy  brać  pod  uwagę  takie  okoliczności  jak  przydatność  (warunek 

przydatności)  i  niezbędność  (warunek  niezbędności)  zastosowanych  ograniczeń  -  do 

osiągnięcia  celów  postawionych  przez  zamawiającego.  Ewentualne  ograniczenia 

konkurencyjności postępowania muszą być zastosowane jedynie w takim stopniu, w jakim jest 

to  niezbędne  do  osiągnięcia  celów  postawionych  przez  zamawiającego.  Podkreślenia 

wymaga, iż zastosowane środki w ogóle muszą pozwalać na osiągnięcie tych celów, przy czym 

należy wziąć pod uwagę wymóg, aby cele określone przez zamawiającego były istotniejsze 

niż  skutki  zastosowania  środków  ograniczających  konkurencję  (por.  uchwała  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2018 r. KIO/KD 20/18).  

W  ocenie  Izby, 

w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  zostało  wykazane,  że 

zakwestionowane  przez  Odwołującego  warunki  udziału  w  postępowaniu  spełniają  warunki 

przydatności i niezbędności, wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, pozostają w 

związku  ze  specyfiką  zamówienia.  Zostało  również  wykazane,  że  na  rynku  istnieje  kilka 

podmiotów, także tych niepowiązanych kapitałowo z producentem podajnika PES, którzy są w 

stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu i podjąć się wykonania zamówienia.   

Tym  samym,  w  ocenie 

Izby,  nie  potwierdził  się  zarzut  odwołania  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  22  ust.  1  a  ustawy  Pzp  poprzez 

określenie ww. warunków udziału w postępowaniu. 

Stosownie do art. 190 ust. 1 Pzp strony są obowiązane do przedkładania dowodów dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne do zamknięcia rozprawy. W ocenie Izby 

Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  udowodnienia  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji 

poprzez tak sformułowane warunki udziału w postepowaniu, pomimo, iż to na nim stosownie 

do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp on spoczywał.  

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba 

uwzględnia odwołanie w przypadku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.  

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji 

wyroku. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 

10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  3  pkt  1  i  2  lit.  b rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. 

Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:    ……………………………