KIO 2598/19 KIO 2600/19 WYROK dnia 14 stycznia 2019 r.

Sygn. akt  KIO 2598/19 

KIO 2600/19 

WYROK 

z dnia 14 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. w Warszawie 

odwołań wniesionych do 

Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2019 r. przez: 

wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt KIO 2598/19); 

wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2600/19); 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Przedsiębiorstwo  Państwowe 

„Porty Lotnicze” w Warszawie, przy udziale: 

wykonawcy  Budimex  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt 

KIO 2598/19 i KIO 

2600/19 po stronie Zamawiającego; 

wykonawcy  Mirbud  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2600/19 po stronie odwołującego 

się wykonawcy; 

orzeka: 

Oddala oba odwołania; 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących się wykonawców: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

zł  (słownie: czterdzieści  tysięcy  złotych  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

odwołujących się wykonawców tytułem wpisów od odwołań; 

zasądza od każdego z odwołujących się wykonawców na rzecz Zamawiającego kwoty 

po  3.600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 00/100) tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia 

–  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2598/19 

KIO 2600/19 

Uzasadnienie 

Przedsiębiorstwo  Państwowe  „Porty Lotnicze”  w  Warszawie  (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

wykonanie  w  formule  projektuj  i  wybuduj  budynku  terminala  na  terenie  lotniska  Radom 

– 

Sadków,  wraz  z  wyposażeniem  i  uzyskaniem  pozwolenia  na  użytkowanie,  zwane  dalej 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii 

Europejskiej 3 października 2019 r., pod nr 2019/S 191465012. 

19  grudnia  2019  r.  Zamawiający  ponownie  zaprosił  wykonawców  ubiegających  się 

o udzielenie 

zamówienia  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  co  zostało  zaskarżone 

odwołaniami  wniesionymi  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej:  „Izba”  lub  „KIO”) 

23 grudnia 2019 r. przez: 

wykonawcę  Mirbud  S.A.  z  siedzibą  w  Skierniewicach  (sygn.  akt  KIO  2598/19), 

zwanego dalej również „Odwołującym” lub „Wykonawcą M”; 

wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2600/19), 

zwanego dalej również „Odwołującym” lub „Wykonawcą H”. 

Sygn. akt KIO 2598/19 

Odwołujący zaskarżył: 

podjęcie decyzji o konieczności ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 

2.  brak 

wskazania  podstawy  prawnej  decyzji  o  konieczności  ponownego 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 

brak  należytego  uzasadnienia  konieczności  ponownego  przeprowadzenia  aukcji 

elektronicznej, 

w  szczególności  brak  przedstawienia  dowodów  wskazujących  na 

„w toku  aukcji  elektronicznej  zostały  stwierdzone  usterki  techniczne  w  działaniu 

platfo

rmy  uniemożliwiające  prawidłowy  przebieg  aukcji”  oraz  dowodów  na 

dokonanie czynności weryfikacji tych informacji przez Zamawiającego z Operatorem 

systemu aukcyjnego; 

4.  bezpodstawne  zaproszenie  do  ponownego  ud

ziału  w  aukcji  elektronicznej 

z terminem otwarcia aukcji elektronicznej 2019-12-24 godz. 10:00; 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz 

art.  91e  pkt  13  Pzp 

przez  bezpodstawną  decyzję  o  konieczności  ponownego 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przy czym Zamawiający nie wskazał żadnej 

podstawy prawnej dla swojej decyzji o 

konieczności ponownego przeprowadzenia 

aukcji elektronicznej; 

2.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez 

brak należytego 

uzasadnienia  konieczności  ponownego  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej, 

w 

szczególności brak przedstawienia dowodów wskazujących na kłopot wykonawcy 

Budimex  Budownictwo  sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w Warszawie (dalej „Wykonawca B”) 

w 

wykonywaniu postąpień w toku aukcji elektronicznej, jako że zostały stwierdzone 

usterki  techniczne  w  działaniu  platformy  uniemożliwiające  prawidłowy  przebieg 

aukcji  oraz  dowodów  na  dokonanie  czynności  weryfikacji  tych  informacji  przez 

Zamawiającego z Operatorem systemu aukcyjnego; 

3.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz 

art. 91e pkt 13 Pzp 

przez bezpodstawną decyzję o ponowieniu aukcji elektronicznej, 

a w konsekwencji brak dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

4.  art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp przez brak wykluczenia Wykonawcy B 

z  Postępowania  z  uwagi  na  bezprawne  wpływanie  na  działania  Zamawiającego, 

które skutkowało wyznaczeniem kolejnej aukcji na dzień 24 grudnia 2019 r.; 

5.  art.  7  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  355 

§  1  i  2  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  – 

Kodeks cywilny, Dz.U z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm. 

(dalej „Kc”) i w zw. z art. 14 

Pzp i w zw. z art. 91d ust. 2 oraz art. 91e pkt 1-3 Pzp 

przez unieważnienie aukcji 

z dnia 18 grudnia 2019 

r., przy braku dowodów na dochowanie przez Wykonawcę B 

należytej staranność w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej 

i przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie 

czynności 

zaproszenia 

do 

ponownego 

udziału  

w aukcji elektronicznej; 

2.  uznanie  aukcji  elektronicznej  z  dnia  18  grudnia  2019 

r.  za  przeprowadzoną 

prawidłowo; 

wykluczenie Wykonawcy B z Postępowania; 

powołania biegłego z zakresu informatyki śledczej; 

5.  dokonania 

czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  wynikiem  aukcji 

elektronicznej przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2019 r. 

Odwołujący podał, że jest legitymowany do skorzystania ze środka ochrony prawnej, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

W  zakresie  zaska

rżonej  decyzji  o  konieczności  powtórnego  przeprowadzenia  aukcji 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  –  pismem  z  dnia  19.12.2019  r.  – 

poinformował wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  Postępowaniu,  że  powziął 

decyzję  o  konieczności  ponownego  przeprowadzenia  aukcji  elektronicznej.  Jako  powód 

podjętej decyzji wskazano, cyt.: „Tuż przed aukcją, której start został wyznaczony na  dzień 

grudnia  br.,  godz.  10:00,  Zamawiający  otrzymał  od  wszystkich Wykonawców  informacje 

o 

kłopotach  z  dostępem  do  systemu  aukcyjnego.  Zamawiający  zweryfikował  te  informacje 

u Operatora sytemu aukcyjnego, k

tóry potwierdził, iż niektórzy Wykonawcy nie byli w stanie 

zalogować  się  do  aukcji  z  przyczyn  niezależnych  od  nich.  Ponieważ,  w  toku  aukcji 

elektronicznej zostały stwierdzone usterki techniczne w działaniu platformy uniemożliwiające 

prawidłowy przebieg aukcji Zamawiający uznał za zasadne ponowne przeprowadzenie aukcji 

elektronicznej  mając  na  uwadze  podstawowe  zasady  zamówień  publicznych  tj.  równe 

traktowanie Wykonawców  oraz  transparentność  prowadzonego  postępowania.  Zaproszenia 

do powtórzonej aukcji zostały wysłane do Wykonawców w dniu 19 grudnia br.”. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający podejmując decyzję o konieczności ponownego 

przeprowadzenia  aukcji elektronicznej  nie  wska

zał podstawy prawnej dokonanej czynności, 

c

o należy kwalifikować jako utrudnienie dla Odwołującego w zakresie możliwości wniesienie 

środka ochrony prawnej i jednocześnie faworyzowanie Wykonawcy B. Ustawa Pzp w żadnym 

ze swoich przepisów nie zwalnia Zamawiającego ze wskazania prawidłowej podstawy prawnej 

przy  każdej  czynności.  Zaniechanie  Zamawiającego  dowodzi  pogwałcenia  zasady 

niedyskryminacji. 

Należy  zauważyć,  że  przepisy  Pzp  nie  przewidują  instytucji  powtórzenia 

aukcji, zatem w tym wypadku doszło do rażącego naruszenia art. 91d ust. 2 oraz art. 91 e pkt 

1-3  Pzp. 

Innymi  słowy  brak  jest  dowodu  na  awarię  systemu  teleinformatycznego, 

skoro 

Odwołujący  i  Wykonawca  H  mogli  dokonywać  postąpień.  Zaś  sama  aukcja  została 

prawidłowo zamknięta. 

Odwołujący  podał  następnie,  że  w  nawiązaniu  do  wspomnianego  powyżej  pisma 

Zamawiającego z 19 grudnia 2019 r., złożył do Zamawiającego, w dniu 20 grudnia 2019 r., 

wniosek o niezwłoczne udostępnienie i przekazanie mu w terminie do dnia 20.12.2019 r. pełnej 

korespondencji do

tyczącej informacji składanych przez wykonawców o kłopotach z dostępem 

do  systemu  aukcyjnego  oraz 

korespondencji  dotyczącej  weryfikacji  dokonanej  przez 

Zamawiającego u Operatora sytemu aukcyjnego w zakresie kłopotów z dostępem do systemu 

aukcyjnego.  

Na wn

iosek Odwołującego Zamawiający przekazał informacje, które w żaden sposób 

nie 

wykazują  prawidłowości  decyzji  o konieczności  unieważnienia  aukcji.  Brak  jest  dowodu 

w 

piśmie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019r. na to że Wykonawca B: 

wnosił o przedłużenie aukcji w dniu 18 grudnia 2019r., a Zamawiający odmówił tej 

prośbie; 

niezwłocznie  podjął  prawidłowe  działania  w  celu  zalogowania  się  w  celu 

uczestnictwa w aukcji; 

niezwłocznie  podjął  prawidłowe  działania  w  celu  wykonania  postąpienia  po 

zalogowaniu się. 

N

ależy  zauważyć,  że  licytacja  zakończyła  się  o  godz.  10:34:34,  czyli  10  min.  po 

ostatnim postąpieniu Wykonawcy H, natomiast wg. informacji podanej przez Zamawiającego, 

Wykonawca  B 

uaktywnił  się  na  platformie  o  10:33.  Tymczasem  przecież  czas  operacyjny 

postąpienia na platformie wynosi do 30s. To prowadzi do jednego wniosku, że Wykonawca B 

miał  1  –  1,5  min.  aby  złożyć  postąpienie.  Wreszcie  nie  można  zapominać,  że  każdy 

profesjonalny wykonawca uczestniczący w aukcji wcześniej ustala minimalną wartość swojej 

oferty. 

To wszystko prowadzi do wniosku, że działania Wykonawcy B mogły być nakierowane 

na  sabotowanie  tej  aukcji  lub  wynikały  z  nieudolności,  za  co  Zamawiający  odpowiadać  nie 

może. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  podejmując  tak  daleko  idącą  decyzję  jak 

uniew

ażnienie  wyników  przeprowadzonej  aukcji  i  jej  powtórzenie,  zobowiązany  był  do 

wykazania,  że  wykonawca  przy  wykazaniu  profesjonalnej  staranności  był  pozbawiony 

możliwości dokonywania postąpień. Tymczasem Zamawiający tego nie wykazał ani w piśmie 

z dnia 19 grudnia 2019r., ani t

eż w piśmie z dnia następnego, co dowodzi niewytłumaczalnej 

bierności  wobec  wniosku  Odwołującego  o  udostępnienie  korespondencji  związanej 

z 

rzekomymi  błędami  systemu  aukcyjnego,  uniemożliwiającymi  wyłącznie  Wykonawcy  B  – 

po pierwsze 

– tak późne zalogowanie się na platformę, po drugie – dokonywanie postąpień 

w 

aukcji  gdy  aukcja  jeszcze  trwała.  Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  unieważniając 

czynność,  czy  też  dokonując  jakiejkolwiek  czynności  musi  dysponować  dowodami,  które 

wykażą  zasadność  skorzystania  z  danego  przepisu.  Zatem  już  nawet  rozważając  decyzję 

o 

unieważnieniu  aukcji,  zamawiający  musi  dysponować  dowodami,  które  ponad  wszelką 

wątpliwość  utwierdzą  go  w  legalności  podjętej  decyzji.  Zabrany  materiał  dowodowy  musi 

stanowić uzasadnienie decyzji (w tym wypadku tej z 19 grudnia 2019 r.), gdyż to ten i tylko ten 

moment decyduje o skorzystaniu przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej. 

Uwydatnienia również wymaga, że zamawiający musi liczyć się z tym, że wykonawcy 

po  otrzymaniu  zawiadom

ienia o konieczności powtórzenia aukcji elektronicznej będą żądać 

szczegółowych  informacji  co  do  zaistnienia  rzekomych  usterek  technicznych  w  działaniu 

platformy 

aukcyjnej 

uniemożliwiających 

wykonawcom 

dokonywanie 

postąpień. 

Dlatego 

uzewnętrzniając decyzję o anulowaniu aukcji  zamawiający musi być organizacyjnie 

przygotowany  do  udostępnienia  dokumentacji  z  procedury  weryfikacji  prawidłowości 

przeprowadzenia aukcji i prawidłowości działań  wykonawców. Jeżeli Zamawiający nie mógł 

niezwłocznie  udostępnić  dokumentów  z  weryfikacji  informacji  o  kłopotach  Wykonawcy  B 

z 

wykonywaniem postąpień w aukcji, to nie powinien, do czasu ustalenia prawdziwego stanu 

faktycznego, 

podejmować jakiejkolwiek decyzji. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  pełne  prawo  do  zapoznania  się  z  dokumentami 

obrazującymi  szczegółowe  przyczyny  anulowania  aukcji,  by  kompleksowo  ocenić  swoją 

sytuację  w  przetargu  i  ewentualnie  skorzystać  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Tymczasem 

Zamawiający  nie  tylko  faktycznie  nie  udostępnił  Odwołującemu  w  dniu 

20.12.2019 r. żądanych dokumentów, uniemożliwiając tym samym rzetelną ocenę zasadności 

decyzji  o powtórzeniu aukcji,  ale  jeszcze wyznaczył  termin powtórzonej aukcji już  na  dzień 

24.12.2019 r. 

Warto zaznaczyć, że właściwe uzasadnienie podejmowanych decyzji jest niezbędne 

nie tylko z uwagi na interes wykonawcy w kontekście skorzystania ze środka ochrony prawnej, 

ale te

ż z uwagi na legalność działań zamawiającego. Zamawiający nigdy jednak nie próbował 

udowodnić,  że  miał  wiedzę  o  braku  możliwości  dokonania  postąpień  przez  Wykonawcę  B 

w 

trakcie  aukcji,  jak  też  nigdy  nie  próbował  uzasadnić  dlaczego,  mimo  takiej  wiedzy, 

nie 

przerwał  aukcji  lub  jej  nie  przedłużył.  To  oczywiście  skutkuje  utrudnieniem  wykonawcy 

w 

dostępie  do  środków  ochrony  prawnej,  skoro uzasadnienie  decyzji  Zamawiającego  służy 

temu,  aby 

umożliwić  Izbie,  a  następnie  sądowi,  wykonanie  kontroli  nad  czynnościami 

zamawiającego. 

Nie 

ulega 

wątpliwości, 

że 

przedstawiając 

lakoniczne, 

pozbawione 

argumentacji 

i 

wykazania 

okoliczności 

faktycznych 

uzasadnienie, 

Zamawiający faworyzuje Wykonawcę B. 

Następnie  Odwołujący  wyjaśnił,  że  jak  wynika  z  rozmowy  telefonicznej 

z 

przedstawicielem Zamawiającego, powodem zmiany decyzji Zamawiającego były groźby ze 

strony  przedstawicieli  Wykonawcy  B 

o  wniesieniu  odwołania  do  KIO.  W  takiej  sytuacji, 

zgodnie 

z Pzp, Zamawiający miał obowiązek a nie przywilej wykluczenia takiego wykonawcy 

z  P

ostępowania.  Należy  przypomnieć  że  postępowanie  o  zamówienie  publiczne  jest 

postępowaniem sformalizowanym, wykonawcy więc w takiej sytuacji służy prawo skorzystania 

ze środków ochrony prawnej, nie zaś formułowanie gróźb do Zamawiającego. 

W  świetle  działań  Wykonawcy  B,  zmaterializowała  się  przesłanka  wykluczenia  tego 

wykonawcy  z  P

ostępowania  opisana  w  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp,  gdyż  na  skutek  gróźb 

Wykonawcy B 

Zamawiający podjął nowe decyzje w Postępowaniu. 

Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na informację przekazaną przez Zamawiającego 

w  piśmie  z  dnia  19  grudnia  2019  r.  o  treści:  „Zamawiający  otrzymał  od  wszystkich 

Wykonawców informacje o kłopotach z dostępem do systemu aukcyjnego”.  

Odwołujący i Wykonawca H przy dołożeniu elementarnej staranności przełamali jedyną 

trudność jaka pojawiła się przed aukcją (w zalogowaniu) oraz nie zgłaszali później żadnych 

innych kłopotów w toku aukcji. Zatem także Wykonawca B mógł sobie zapewnić infrastrukturę 

i  kadrę,  która  zagwarantowałaby  udział  w  akcji,  przecież  na  znacząca  wartość  finansową. 

Zamawiający  pomimo  braku  dowodów  na  dochowanie  przez  Wykonawcę  B  należytej 

staranności unieważnił aukcję, nie mając żadnej pewności o prawdziwości jego twierdzeń.  

Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 Kc, zgodnie z którą dłużnik 

obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta staranność).  Jak  precyzuje  rodzima  judykatura,  przypisanie  określonej  osobie 

niedbalstwa  jest  uzasadnione,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie 

w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (wyrok  SN  

z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). 

W  praktyce  ustalenie  miernika  należytej  staranności  polega  na  wyznaczeniu 

stosownego  modelu,  ustalającego  optymalny  w  danych  warunkach  sposób  postępowania, 

odpowiednio  skonkretyzowanego  i  aprobowanego  społecznie,  a  następnie  na  porównaniu 

zachowani

a dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności 

można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, 

decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także 

empirycznie  uwarunkowana  możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich 

następstw zachowania. 

T

ak  ukształtowane  zasady  zostały  w  znaczny  sposób  zaostrzone  w  stosunku  do 

profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 Kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie 

prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu 

zawodowego  charakteru  tej  działalności.  W  istotę  aktywności  gospodarczej  wliczony  jest 

bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne 

kwalifikacje,  ale  także  doświadczenie  wynikające  z  praktyki  zawodowej  oraz  ustalone 

zwyczajowo standardy postępowania. Innymi słowy art. 355 § 2 Kc nakłada na wykonawcę 

obowiązek  zwrócenia  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  każdej  wątpliwości, 

zatem 

zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania 

należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 Kc. Sądy wielokrotnie 

wskazał także, że od profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej 

staranności niż od innych uczestników rynku. 

Wykonawca,  jako  podmiot  profesjonalny 

uczestniczący  w  obrocie  gospodarczym, 

powinien wykazać się odpowiednimi standardami postępowania i właściwą dbałością o swoją 

pozycję  w  postępowaniu.  To  w  interesie  Wykonawcy  B  leżało  prawidłowe  ustalenie 

stanu 

faktycznego  i  powinien  on  dołożyć  należytej  staranności  w  celu  swoich  interesów, 

czyli 

zmobilizować  się.  Z  pewnością,  jako  jeden  z  krajowych  liderów  w  branży  budowlanej, 

mógł  a  wręcz  powinien  zagwarantować  sobie  niezbędną  wiedzę  fachowa, 

obejmującą informatyczną obsługę przed i w toku aukcji, doświadczenie wynikające z praktyki 

zawodowej,  ustalone 

zwyczajowo  standardy  wymagań,  znajomość  obowiązującego  prawa 

oraz  następstw  z  niego  wynikających  w  prowadzonej  działalności  gospodarczej  

(vide:  wyroki  SN  w  sprawach  IV  CK  100/05,  I  CK  625/03,  III  CRN  77/93).  K

ażdy  z  tych 

elementów  powinien  być  wykonany  z  najwyższą  staranności  i  oczywiście  w  stosownym 

terminie. 

Na koniec trzeba przypomnieć, że ogólna zasada równości jest jedną z podstawowych 

zasad  prawa  wspólnotowego.  Zasada  ta  zakazuje  odmiennego  traktowania  identycznych 

sytuacji lub identycznego traktowania odmiennych sytuacji, chyba że tego rodzaju traktowanie 

jest obiektywnie uzasadnione (wyrok Trybunału z dnia 9 września 2004 r. w sprawie C-304/01 

Hiszpania przeciwko Komisji

). Zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca H dołożyli elementarnej 

staranności w celu udziału w aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r., zaś kwestionowane działania 

Zamawiającego są dowodem na ich dyskryminację i uprzywilejowanie Wykonawcy B. 

Uzasadniając  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego 

z 

zakresu  informatyki  śledczej  Odwołujący  wyjaśnił,  że  jest  to  gałąź  nauk  sądowych, 

której celem jest dostarczenie cyfrowych środków dowodowych popełnionych przestępstw lub 

nadużyć.  Jej  zadaniem  jest  poszukiwanie,  odzyskiwanie,  zbieranie,  analizowanie  oraz 

prezentowanie informacji znajdujących się na różnego rodzaju nośnikach. 

Informatyka śledcza w zależności od potrzeb może spełniać dwie funkcje: 

informacyjną – na etapie prowadzenia dochodzenia dostarcza wskazówek i śladów, 

które umożliwiają dalsze zgłębianie interesujących zagadnień; 

dowodową  –  na  etapie  procesowym  umożliwia  niepodważalne  udowodnienie 

popełnienia  określonych  czynów  lub  posiadania  określonych  informacji  w  postaci 

dowodu cyfrowego. 

Z  uwagi  na  możliwości  jakie  daje  współczesna  technika  informatyczna,  istnieje 

możliwość zabezpieczenia tak ww. informacji cyfrowych, jak i dokonanie ich analizy. 

Jednocześnie, na potwierdzenie prawidłowości unieważnienia aukcji z dnia 18 grudnia 

2019r., 

Odwołujący wniósł o zobowiązanie Wykonawcy B do wskazania osób kontaktujących 

się z Zamawiającym w ciągu całego dnia 18 i 19 grudnia 2019r., wskazania użytych środków 

komunikacji  oraz  przeprowadzenia  dowodu  z  adresów  poczty  elektronicznej  wskazanych 

przedstawicieli i ich telefonów stacjonarnych oraz komórkowych, a następnie przeprowadzenie 

dowodu  z  tych  na

rzędzi  i  urządzeń,  na  okoliczność  kontaktowania  się  Wykonawcy  B 

z 

Zamawiającym  i  na  okoliczność  braku  możliwości  dokonywania  postąpień  w  toku 

przedmiotowej  aukcji. 

Odwołujący  dodał,  że  analogiczny  dowód  konieczny  jest  również 

w zakresie przedstawicieli Zam

awiającego.  

Sygn. akt KIO 2600/19 

Odwołujący zaskarżył: 

czynność Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r., polegającą na skierowaniu do 

uczestników Postępowania zaproszenia do udziału w kolejnej aukcji elektronicznej, 

podczas  gdy  aukcja  przeprowadzona  w  dn

iu  18  grudnia  2019  r.  została  przez 

Zamawiającego zakończona; 

zaniechanie  przez  Zamawiającego  wezwania  Wykonawcy  M  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

w 

szczególności  w  zakresie  warunku  wykonawcy  dotyczącego  sporządzenia 

dokumentacji projektowej wykonawczej 

o której mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt. 2 a) 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91d ust. 1 i 2 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu 

o  wyniki  aukcji  przeprowadzonej  w  dniu  18  grudnia  2019  r.,  w  sytuacji  w 

której 

sygnalizowane  problemy  natury  technicznej  nie 

spowodowały  przerwania  aukcji 

w rozumieniu art. 91 d) ust. 1 Pzp; 

2.  art. 7 w zw. z art. 91d ust. 2 oraz art. 91 e) Pzp 

przez dążenie do przeprowadzenia 

ponownej  aukcji  elektronicznej  w  sytuacji,  w  której  Zamawiający  po  zakończeniu 

aukcji nie respektuje jej rozstrzygnięć, lecz dąży do ponowienia aukcji w sytuacji, 

w 

której Odwołujący ujawnił już swoją strategię dotyczącą udziału w aukcji; 

3.  art. 7 w zw. z art. 91d ust. 1 Pzp 

przez nierówne traktowanie wykonawców biorących 

udział  w  aukcji  z  dnia  18  grudnia  2019  r.,  przejawiające  się  w  prowadzeniu 

i 

zakończeniu  aukcji  pomimo  trudności  sygnalizowanych  przed  jej  rozpoczęciem 

przez Odwołującego, a następnie podjęciu decyzji o powtórzeniu aukcji w reakcji na 

analogiczne sygnały kierowane przez innego wykonawcę; 

4.  art. 91b ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp 

przez skierowanie zaproszenia do udziału 

w  aukcji  elektronicznej  do  Wykonawcy  M,  bez  uprzedniego  zweryfikowania, 

czy 

wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie – 

czy nie podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu; 

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 

5.  art.  26  ust.  1  P

zp przez nieuzasadnioną zwlokę w skierowaniu do Wykonawcy M 

wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału 

w  Postępowaniu,  pomimo  tego  że  w  świetle  wykonanych  przez  Zamawiającego 

czynności znany jest ranking oferentów, a dalsze procedowanie wymaga zbadania, 

czy nie zachodzą przesłanki wykluczenia oraz czy Wykonawca M spełnia warunki 

udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności z dnia 19 grudnia 2019 r., polegającej na wystosowaniu 

do wykonawców zaproszenia do ponownego udziału w aukcji elektronicznej; 

respektowania 

wyników 

aukcji 

elektronicznej 

przeprowadzonej 

przez 

Zamawiającego i zakończonej w dniu 18 grudnia 2019 r.; 

wystąpienia do Wykonawcy M, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, o złożenie dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. 

Odwołujący  podał,  że  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  jest  legitymowany  do 

skorzystania ze środka ochrony prawnej. 

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, co następuje. 

W  zakresie  aukcji  elektronicznej, 

bazując  na  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia 

19 grudnia 2019 r., 

Odwołujący zauważył, że przebieg aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. istotnie 

naznaczony  był  trudnościami  natury  technicznej.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego, 

problemy  techniczne  z  systemem  aukcyjnym  były  sygnalizowane  Zamawiającemu  nie 

„tuż przed aukcją”, lecz z dużym wyprzedzeniem. Pomimo sygnalizowania takich problemów 

przez Odwołującego, Zamawiający uznał, że nie zachodzi sytuacja o której mowa w art. 91d 

ust. 1 Pzp, 

lecz zadecydował o planowym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. 

W toku aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r., Odwołujący wziął udział w licytacji oraz dokonał 

postąpień, co wyraźnie dowodzi, że sygnalizowane problemy techniczne, jakkolwiek utrudniały 

Postępowanie,  to  jednak  nie  wyłączały  możliwości  udziału  w  aukcji.  Aukcja  została  zresztą 

przez Zamawiającego przeprowadzona i oficjalnie zakończona. 

W  dniu  19  grudnia  2019  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  że  z  uwagi  na 

informacje o problemach wykonawców, zadecydował o „ponownym przeprowadzeniu aukcji”. 

Co znamienne, w treści wspomnianego pisma Zamawiający unika jednoznacznej deklaracji, 

że  aukcja  z  dnia  18  grudnia  2019  r.  zostaje  unieważniona  i  z  czego  miałoby  to  wynikać. 

Podobnie  Zamawiający  nie  wskazuje  na  podstawy  prawne  w  oparciu  o  które  dokonuje 

„reasumpcji”  aukcji,  co  wyraźnie  wskazuje,  że  działanie  Zamawiającego  ma  charakter 

całkowicie uznaniowy.  Odwołujący  zaznaczył,  że  jakiekolwiek  zabiegi  związane  z  powtórną 

aukcją elektroniczną musiałyby wiązać się z unieważnieniem wcześniejszej aukcji, ponieważ 

inaczej nie sposób pogodzić ze sobą ani porównać chociażby postąpień dokonanych przez 

wykonawców w ramach poszczególnych aukcji. 

Pomimo  sygnalizowanych  Zamawiającemu  trudności  technicznych,  wobec  decyzji 

Zamawiającego o kontynuowaniu aukcji w dniu 18 grudnia 2019 r., Odwołujący – posiłkując się 

wsparciem technicznym własnym oraz serwisem operatora platformy aukcyjnej – był w stanie 

wziąć udział w licytacji. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że aukcja z dnia 18 grudnia 

r.  może  być  uznana  za  niebyłą.  Abstrahując  od  kwestii  komfortu  uczestników, 

z 

formalnego punktu widzenia aukcja ta się odbyła, dokonano postąpień, a Zamawiający nie 

po

djął decyzji o jej przerwaniu – aukcja zakończyła się w sposób przewidziany. Należy również 

zauważyć, że art. 91d Pzp dotyczy przerwania trwającej licytacji, do której możliwy jest powrót 

po  usunięciu  awarii.  Przepisy  Pzp  nie  przewidują  natomiast  w  żadnym  miejscu  możliwości 

unieważnienia aukcji już po jej zakończeniu. 

W  świetle  powyższych  wytycznych  nie  sposób  nie  zauważyć,  że  w  przedmiotowej 

sprawie  brak  jest  podstaw  do  unieważnienia  aukcji  przeprowadzonej  w  dniu  18  grudnia 

2019 r.,  a  w  konsekwencji  nie  jest  dopuszczalne  przeprowadzenie  kolejnej  aukcji. 

Z

arówno bowiem  w  świetle  Pzp,  jak  i  w  SIWZ  prowadzonego  przez  Zamawiającego, 

wynik 

prawidłowo  przeprowadzonej  i  zakończonej  aukcji  jest  dla  Zamawiającego  wiążący. 

Tym samym, ignorowanie wyników aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. oraz próba ponownego 

przeprowadzenia  czynności  o  niepowtarzalnym  charakterze,  jaką  jest  aukcja  na  gruncie 

danego postępowania, stanowią naruszenie art. 91d Pzp zarówno w aspekcie ust. 1 jak i ust. 

2. Zamawiający bowiem (1) nie przerwał aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. w trybie określonym 

art.  91d  ust.  1  Pzp  oraz 

usiłuje unieważnić zakończoną aukcję, co stanowi nieuzasadnioną 

wy

kładnię rozszerzającą art. 91d ust. 1 Pap, a ponadto (2) ignoruje wyniki zakończonej aukcji 

wbrew dyspozycji art. 91d ust. 2 Pzp. 

Odwołujący  zwrócił  następnie  uwagę  na  motywację  Zamawiającego,  który  wskazał, 

że ponowne przeprowadzenie aukcji jest konieczne z uwagi na zasady równego traktowania 

wykonawców, oraz transparentność Postępowania. 

Zasada 

równego  traktowania  wykonawców  wyrażona  w  art.  7  ust.  1  Pzp  stanowi, 

że wykonawców znajdujących się w takiej samej pozycji, należy traktować w taki sam sposób, 

z  kolei  odmienne  zachowanie  wykonawców  powinno  być  odzwierciedlone  w  ich  odmiennej 

sy

tuacji  na  gruncie  postępowania.  Jak  wskazano  powyżej,  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  udział  wykonawców  w  aukcji  był  możliwy  pod  warunkiem  dopełnienia 

należytej  staranności,  w  szczególności  posłużenia  się  wsparciem  technicznym.  Co  istotne, 

wsparcie takie było świadczone przez operatora platformy, na której przeprowadzona została 

aukcja  w  dniu  18  grudnia  2019  r.  W  konsekwencji

,  dążenie  do  powtórzenia  aukcji 

elektronicznej 

nie stanowi równego traktowania wykonawców, lecz przykład nieuprawnionego 

faworyzowania,  poprawiania  pozycji 

tych  wykonawców  którzy  nie  dołożyli  wymaganej 

staranności  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Należy  przy  tym  pamiętać, 

że uczestnictwo  w  aukcji  elektronicznej  jest  funkcjonalnie  elementem  przygotowania 

i 

składania oferty, a dokładnie jej kolejnych wariantów. Odpowiedzialność i ryzyko związane 

z 

tymi  czynnościami  ponosi  każdy  z  wykonawców  we  własnym  zakresie.  W  rezultacie, 

fakt 

niedołożenia wymaganej staranności przez niektórych wykonawców  powinien odbić się 

na ich pozycji w postępowaniu. Działania „ratujące” podejmowane przez Zamawiającego nie 

są  równym  traktowaniem,  lecz  traktowaniem  w  sposób  uprzywilejowany  wybranych 

wyko

nawców. 

Podobnie  zdumienie  budzi  powoływanie  się  Zamawiającego  na  kwestie 

„transparentności” Postępowania jako uzasadnienia dla powtórnego przeprowadzenia aukcji. 

Sama  istota  aukcji  zakłada,  że  wszyscy  uczestnicy  licytują  bez  znajomości  ostatecznej 

pr

opozycji cenowej konkurentów – dzieje się tak z tych samych powodów, dla których termin 

złożenia ofert jest taki sam dla wszystkich wykonawców, i dopiero po złożeniu ofert ujawnia 

się ich wysokość.  Znajomość  ceny  ofertowej konkurentów  w  sposób  drastyczny  wpływa na 

konkurencję w postępowaniu. 

Przekładając  powyższe  rozważania  na  zagadnienie  aukcji  należy  zauważyć, 

że znajomość  ostatecznej  ceny  możliwej  do  zaoferowania  przez  konkurentów,  pozwala  na 

dostosowanie 

własnej  taktyki  licytacyjnej  stwarzając  ogromną  przewagę  konkurencyjną. 

Wiadomości  o  ustalonych  maksymalnych  ustępstwach  w  toku  licytacji  należą  do  najpilniej 

strzeżonych tajemnic handlowych, zaś pozyskiwanie takiej wiedzy o konkurentach zaliczane 

jest do jednej z gałęzi szpiegostwa przemysłowego. Celem aukcji elektronicznej prowadzonej 

w  czasie  rzeczywistym 

–  w  sposób  przewidziany  dla  Postępowania  –  jest  uzyskanie  od 

każdego z oferentów możliwie najkorzystniejszej oferty. Założeniem jest, że oferty składane 

są  w  oderwaniu  od  postąpień  możliwych  do  dokonania  przez  pozostałych  oferentów  –  

każdy  z  wykonawców  ma  w  pierwszej  kolejności  zrewidować  własną  ofertę. 

Tymczasem 

powtórzenie licytacji, w której jeden z uczestników wyraził już (działając w dobrej 

wierze i w zaufaniu do Zamawiającego) swoje stanowisko, stawia tegoż wykonawcę w pozycji 

zdecydowanie gorszej względem konkurentów. Jest to przy tym sytuacja zdecydowanie mniej 

korzystna 

niż miało to miejsce w pierwszej aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oczywistym  jest,  że  powtórzenie  aukcji  nie  wpłynie 

dodatnio  na  poziom  konkurencyjności.  Sytuację  w  której  wszyscy  wykonawcy  mieli  równe 

szanse  udziału  w  aukcji,  lecz  niektórzy  tej  szansy  nie  wykorzystali  z  powodu  niedołożenia 

należytej  staranności,  planuje  się  bowiem  zastąpić  sytuacją,  w  której  już  na  wstępie  część 

wykonawców znajdzie się w uprzywilejowanej pozycji. Co więcej, owo uprzywilejowanie będzie 

swoistą „premią” za nie dość poważne potraktowanie aukcji z dnia 18 grudnia 2019 r. 

W związku z zarzutem dotyczącym zaniechania wezwania Wykonawcy M do złożenia 

dokumentów  podmiotowych  Odwołujący  wyjaśnił,  że  wśród  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu,  SIWZ  wymienia  w  Rozdziale  V,  m.in.  wymóg  doświadczenia  w  zakresie 

sporządzenia dokumentacji projektowej wykonawczej. Wykonawcy składają Zamawiającemu 

jedynie  oświadczenie  w  przedmiocie  spełnienia    ww.  warunku  w  formie  dokumentu  JEDZ. 

Jak wskazano w Rozdziale VIII SIWZ, przed u

dzieleniem zamówienia, Zamawiający wezwie 

wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do przedłożenia stosownych dokumentów – 

w  tym  wykazu  zrealizowanych  usług  wraz  z  referencjami.  Rozwiązanie  takie  jest 

odzwierciedleniem art. 26 ust. 1 Pzp. Jednocze

śnie jednak należy mieć na uwadze, że zgodnie 

z  art.  91b  ust.  1  Pzp  z

amawiający  zaprasza  drogą  elektroniczną  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu.  

W  orzecznictwie  wskazuje  s

ię  przy  tym,  że  „zaproszenie  do  aukcji  elektronicznej 

poprzedza badanie ofert oraz odrzucenie ofert niespełniających wymogów siwz. Zaproszenie 

do  aukcji  obejmuje  jedynie  tych  wyk

onawców.  których  oferty  nie  podlegały  odrzuceniu,  po 

ostatecznym rozpatrzeniu 

ewentualnych protestów” (tak wyrok KIO z 22 maja 2005 r. KIO/UZP 

Stanowisko to zostało następnie wielokrotnie powtórzone w kolejnych wyrokach Izby. 

Należy zatem przyjąć, że sytuacja w której Zamawiający przewidział przeprowadzenie 

aukcji elektronicznej, stanowi wyjątek od ogólnej zasady wzywania do złożenia dokumentów 

jedynie  wykonawcy,  któremu  Zamawiający  zamierza  powierzyć  zamówienie  –  w  przypadku 

a

ukcji  weryfikacja  ta  musi  nastąpić  przed  przystąpieniem  do  licytacji.  Ma  to swoje głębokie 

uzasadnienie, 

korespondujące  zresztą  z  sygnalizowaną  powyżej  kwestią  konkurencyjności. 

Późniejsze wykluczenie wykonawcy nie spełniającego warunków powoduje, że wyniki aukcji 

pozostają  zaburzone  przez  udział  takiego  wykonawcy,  który  mógł  wpływać  na  działania 

podejmowane przez konkurentów. W takim przypadku nie przewiduje się przecież powtórzenia 

aukcji. 

W  świetle  powyższego,  Zamawiający  jeszcze  przed  wystosowaniem  pierwszego 

zaproszenia  do  aukcji,  co  mia

ło  miejsce  13  grudnia  2019  r.,  powinien  zbadać,  czy  oferta 

któregoś  z  wykonawców  nie  podlega  odrzuceniu.  Jedną  z  przyczyn  odrzucenia  oferty  jest 

złożenie jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp). 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, z postępowania wyklucza się wykonawcę, który 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie tej sprawy oznacza to, 

że  Zamawiający  przed  skierowaniem  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  powinien  zbadać, 

czy wszyscy wykonaw

cy spełniają warunki udziału w Postępowaniu. W związku z przyjętymi 

przez Zamawiającego warunkami, oraz w nawiązaniu do dokumentu JEDZ Zamawiający miał 

obowiązek  wezwać  wykonawców  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  oświadczenia 

zawarte w dokumencie JEDZ, 

w szczególności w tym zakresie, w jakim dysponował jedynie 

oświadczeniami własnymi wykonawców. 

Odwołujący  zwrócił  szczególną  uwagę  na  fakt,  że  jednym  z  warunków  udziału 

w P

ostępowaniu był wymóg legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem w zakresie 

w

ykonania projektów wykonawczych o określonych parametrach. W przypadku Wykonawcy M 

wskazał  on,  że  warunek  ten  spełnia  samodzielnie,  tj.  bez  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotów trzecich (które to zobowiązanie pozwalałoby już na dokonanie do pewnego stopnia 

w

eryfikacji  spełniania  warunku).  Zgodnie  z  dyspozycją  Rozdziału  VII  ust.  3  SIWZ, 

Zamawiający  winien  zatem  wezwać  wszystkich  wykonawców  do  złożenia  wykazu 

zrealizowanych robót i usług, potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu 

wraz  z  referencjami,  o  ile  oczywiście  informacje  w  tym  zakresie  nie  zostały  wcześniej 

zaprezentowane Zamawiającemu. 

W odniesieniu do warunku polegającego na doświadczeniu w sporządzeniu projektów 

wykonawczych  przez  W

ykonawcę  M  Zamawiający  nie  dysponuje  wykazem  takich  usług 

zrealizowanych  przez  wykonawcę.  Teza  o  spełnianiu  przez  Wykonawcę  M  warunku 

doświadczenia określonego w Rozdziale V ust. 1 ppkt 2 SIWZ poparta jest na chwilę obecną 

wyłącznie  oświadczeniem  własnym  wykonawcy.  Nie  można  uznać,  że  jest  to  okoliczność 

zwe

ryfikowana  przez  Zamawiającego,  zatem  wobec  wykonawcy  cały  czas  istnieje  ryzyko 

wykluczenia,  co  w  świetle  przepisów  powinno  być  definitywnie  rozstrzygnięte  przed 

przystąpieniem do aukcji. 

W tym kontekście należy zauważyć, że znajomość rynku na którym działają wszyscy 

wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wskazuje, że z reguły dokumentacja projektowa 

wykonawcza  sporządzana  jest  nie  przez  wykonawców  robót  budowlanych,  lecz  przez 

niezależne  biura  projektowe,  współpracujące  z  wykonawcami  robót.  Z  tego  też  powodu, 

w 

ocenie  Odwołującego,  z  dużą  ostrożnością  należy  podchodzić  do  twierdzenia, 

że Wykonawca  M  –  przedsiębiorstwo  typowo  realizacyjne,  posiada  własne  doświadczenie 

w pracach  projektowych. 

Jednocześnie,  z  uwagi  na  zaniechanie  przez  Zamawiającego 

pozyskania  stosownych  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu, w tym również od Wykonawcy M, Odwołujący pozbawiony jest możliwości 

samodzielnej  weryfikacji,  czy  oświadczenie  złożone  przez  ww.  wykonawcę  w  dokumencie 

JEDZ  jest  zgodne  z  prawdą.  Możliwość  taka  pojawi  się  dopiero  wówczas,  gdy  owo 

doświadczenie zostanie przez wykonawcę doprecyzowane. 

Odwołujący  zaznaczył  jednocześnie,  że  momentem  w  którym  dowiedział  się 

o naruszeni

u  przez  Zamawiającego  art.  91b  ust.  1  Pzp  była  dopiero  chwila  po  skierowaniu 

przez  Zamawiającego  zaproszenia  do  pierwszej  aukcji,  skonfrontowana  z  treścią  oferty 

złożonej przez Wykonawcę M. 

Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na odwołania, wnosząc o ich oddalenie 

w powołaniu na niżej wskazaną argumentację. 

W  zakresie  okoliczności  stanu  faktycznego  sprawy  Zamawiający  podał,  że  oferty 

w 

Postępowaniu złożyło 3 wykonawców: 

Wykonawca H z ceną 412.801.707,12 zł; 

Wykonawca B z ceną 396.376.545,42 zł; 

Wykonawca M z ceną 297.000.000,00 zł. 

13 grudnia 2019 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy SmartPZP („Platforma”), 

na której prowadzone jest Postępowanie, zaprosił wszystkich wykonawców do wzięcia udziału 

w  aukcji  elektronicznej. 

Termin aukcji został wyznaczony na 18 grudnia 2019 r. na godzinę 

10:00,  zaś  aukcja  miała  odbywać  się  na  zasadach  określonych  w  rozdziale  XVI  SIWZ. 

Co 

istotne, przed wyznaczonym terminem aukcji, w celu zapoznania się z zasadami działania 

Platformy, zostały przeprowadzone aukcje testowe (próbne) w których udział wzięli wszyscy 

trzej wykonawcy. 

W  dniu  aukcji,  tj.  18  grudnia  2019  r.,  przed  planowan

ym  rozpoczęciem  aukcji, 

wszyscy wykonawcy 

zgłosili  drogą  telefoniczną,  przez  kontakt  z  przedstawicielem 

Zamawiającego  oraz  kontakt  z  infolinią  operatora  Platformy  (jak  również,  dodatkowo, 

Wykonawca  B 

drogą mailową), problemy techniczne oraz trudności z zalogowaniem się na 

Platformę. 

Ostatecznie,  po  zalogowaniu  dostęp  do  platformy  aukcyjnej  uzyskali  odwołujący, 

zaś Wykonawca B zalogował się i uzyskał dostęp do systemu aukcyjnego dopiero o godzinie 

10:33:00,  zaś  aukcja  zakończyła  się  o  godzinie  10:34:34,  a  więc  10  minut  po  wykonaniu 

ostatniego  postąpienia  przez  Wykonawcę  H.  W  trakcie  aukcji  postąpienia  złożył  wyłącznie 

Wykonawca H

, obniżając cenę swojej oferty z 412.801.707,12 zł do 373.000.000,00 zł brutto. 

Po telefonicznych konsultacjach z operatorem Platformy w dniu 18 i 19 grudnia 2019 r. 

Zamawiający  uzyskał  informację,  że  z  uwagi  na  obiektywne  i  niezależne  od  uczestników 

Postępowania  problemy  techniczne  wynikające  z  aktualizacji  oprogramowania  Platformy, 

która została wgrana w dzień poprzedzający aukcję, nie wszyscy użytkownicy mogli uzyskać 

dostęp do aukcji w godzinach, w których aukcja została zaplanowana, 

W  związku  z  powyższym  w  dniu  19  grudnia  2019  r.  Zamawiający  poinformował 

w

ykonawców,  że  z  uwagi  na  usterki  techniczne  w  działaniu  Platformy  uniemożliwiające 

prawidłowy  przebieg  aukcji  w  dniu  18  grudnia  2019  r.,  uznał  za  zasadne  ponowne 

przeprowadzenie  aukcji  elektronicznej,  mając  na  uwadze  podstawowe  zasady  zamówień 

public

znych,  tj.  równe  traktowanie  Wykonawców  oraz  transparentność  prowadzonego 

postępowania. 

W  dniu  19  grudnia  2019  r.  wszyscy  wykonawcy  otrzymali  ponowne  zaproszenie  do 

udziału  w  aukcji,  zaplanowanej  na  dzień  24  grudnia  2019  r.,  godz.  10:00.  Na  wniosek 

Wykonawcy M i Wykonawcy B 

termin powtórzonej aukcji został jednak przesunięty na dzień 

2 stycznia  2020  r. 

W  dniu  2  stycznia  2020  r.  Zamawiający  ponownie  przeprowadził  aukcję 

elektroniczną,  w  której  aktywny  udział,  dokonując  postąpień,  wzięli  wszyscy  wykonawcy. 

Aukcja  rozpoczęta  się  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  o  godzinie  10:00  i  zakończyła  o  godzinie 

11:50:21. Po zakończeniu aukcji ostateczna klasyfikacja ofert przedstawia się w następujący 

sposób:  (1)  Wykonawca  M:  296.925.000,00  zł,  (2)  Wykonawca  B:  296.951.545,42  zł, 

Wykonawca H: 333.805.727,00 zł. 

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  powtórzenia  aukcji  elektronicznej 

Zamawiający stwierdził, że wszyscy wykonawcy, którzy zamierzali wziąć udział w pierwotnej 

aukcji  sygnalizowali  przed  jej 

rozpoczęciem,  jak  również  w  jej  trakcie,  problemy  techniczne 

z 

uzyskaniem dostępu do portalu aukcyjnego. Co prawda dwaj spośród trzech uczestników 

Postępowania, tj. Wykonawca M i Wykonawca H, uzyskali dostęp do portalu aukcyjnego oraz 

możliwość  składania  postąpień,  niemniej  jednak,  nie  ulega  również  wątpliwości, 

że Wykonawca  B  uzyskał  dostęp  do  portalu  tuż  przed  zakończeniem  aukcji  i  to  w  czasie, 

który nie pozwalał złożyć postąpienia. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  jest  zobowiązany  do  obiektywnej  oceny  przebiegu 

poszczególnych  czynności  w  ramach  Postępowania,  mając  na  uwadze  nie  tylko  przepisy 

proceduralne,  ale  również  ogólne  zasady  wynikające  z  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp.  Dodał,  

że z uwagi na dynamiczny przebieg samej aukcji, jak również brak możliwości jednoznacznego 

usta

lenia  przyczyn  awarii  nie  podjął  decyzji  o  przerwaniu  lub  odwołaniu  aukcji. 

Niemniej 

jednak, ustalenia poczynione niezwłocznie po zakończeniu aukcji, w tym konsultacje 

przeprowadzone  z  operatorem  Platformy

,  pozwoliły  stwierdzić  ponad  wszelką  wątpliwość, 

że przyczyny  awarii  oraz  brak  możliwości  zalogowania  się  do  portalu  aukcyjnego  wynikały 

z 

powodów  niezależnych  od  Wykonawcy  B,  a  leżących  po  stronie  operatora  Platformy. 

P

rzyczyną  trudności  z  zalogowaniem  się  do  portalu  aukcyjnego  była  aktualizacja 

oprogramowania Portalu (wgranie nowej wersji aplikacji) dokonana w nocy z 17 na 18 grudnia 

2019  r

.  Aktualizacja  spowodowała  problemy  z  dostępem  do  Platformy,  które  były 

sygnalizowane 

przez 

wszystkich 

w

ykonawców 

przed 

rozpoczęciem 

aukcji. 

Rozwiązanie problemu  miało  stanowić  obejście  logowania  „krok  po  kroku”  i  bezpośrednie 

logowanie już do portalu aukcyjnego, który stanowi jeden z modułów  Platformy. Jak wynika 

z 

wyjaśnień jej operatora, pomimo zastosowanego wspomnianego obejścia Wykonawca B nie 

mógł  poprawnie zalogować się do  portalu  aukcyjnego.  Pomimo  stałego kontaktu  z  pomocą 

techniczną  poprawne  logowanie  było  możliwe  dopiero  o  godzinie  10:33,  a  więc  tuż  przed 

zakończeniem  aukcji  elektronicznej.  W  konsekwencji  uznać  należało,  że  brak  dostępu  do 

Platformy oraz okolic

zność, że Wykonawca B nie mógł wziąć udziału w aukcji elektronicznej, 

wynikały z przyczyn niezależnych od tego wykonawcy. Zamawiający dodał, że choć w ostatniej 

fazie aukcji Wykonawca B 

uzyskał dostęp do Platformy, to jednak czas pomiędzy uzyskaniem 

dostępu  a  zakończeniem  aukcji  nie  pozwalał  na  złożenie  postąpienia.  Zgodnie  bowiem 

z 

zasadami  aukcji  w  ramach  Postępowania  po  dokonaniu  postąpienia  wymagane  jest 

zapisanie  postąpienia  w  formie  pliku,  podpisanie  go  podpisem  elektronicznym,  a  następnie 

załadowanie tak podpisanego postąpienia (oferty cenowej) na Platformę. W konsekwencji cała 

operacja  związana  z  dokonaniem  skutecznego  postąpienia  jest  na  tyle  czasochłonna, 

że wykonawca B nie zdążył dokonać postąpienia po uzyskaniu dostępu do portalu aukcyjnego. 

Zamawiający  zaznaczył,  że  w  świetle  art.  10b  Pzp  to  na  nim  spoczywa  obowiązek 

zapewnienia  narzędzi  i  urządzeń  wykorzystywanych  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy 

użyciu środków komunikacji elektronicznej. Niewątpliwie takie urządzenia i środki komunikacji 

oraz  ich  właściwości  techniczne  muszą  być  niedyskryminujące,  ogólnie  dostępne  oraz 

interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu i przesyłaniu danych 

będącymi  w  powszechnym  użyciu  oraz  nie  mogą  ograniczać  wykonawcom  dostępu  do 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, 

że  do  obowiązków  zamawiającego  należy  zapewnienie,  aby  narzędzia  i  urządzenia 

wykorzystywane  do  komunikacji  z  wykonawcami  przy  użyciu  środków  komunikacji 

elektronicznej oraz 

ich właściwości techniczne nie ograniczały m.in. wykonawcom dostępu do 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  wykorzystywane  narzędzia  informatyczne 

umożliwiały  wykonawcom  wykonanie  wszelkich  czynności,  jakie  są  niezbędne  do  wzięcia 

udziału w postępowaniu. Odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie 

postępowania,  w  tym  za  zapewnienie  wykonawcom  dostępu  do  środków  komunikacji 

elektronicznej  nie  jest  co  prawda  oparta  na  zasadzie  winy,  a  tym  samym  czynność  lub 

zaniechanie zamawiającego nie muszą wynikać wyłącznie z winy zamawiającego. Niemniej 

jednak,  nawet  w  przypadku  gdy  wadliwe  działanie  narzędzia  informatycznego,  za  pomocą 

którego  prowadzone  jest  postępowanie,  nie  jest  zawinione  przez  zamawiającego 

(w 

zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym  wynikało  z  wadliwości  zewnętrznej  platformy 

zakupowej), to powoduje ono, że nie są spełnione wymagania, o których mowa w art. 10b Pzp. 

Z powyższych względów oraz mając na uwadze zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, 

Zamawiający  nie  mógł  zignorować  sposobu  funkcjonowania  narzędzia  informatycznego 

Platformy,  za  pomocą  której  prowadzone  jest  Postępowanie,  jak  też  nie  mógł  zignorować 

skutków takich działań oraz i ich wpływu na prowadzone Postępowania, w szczególności że 

działania te odnosiły się do podstawowej czynności w ramach Postępowania, jaką jest złożenie 

oferty (do

konanie postąpień). Podkreślił przy tym, że jakiekolwiek trudności natury technicznej 

(a z takie z całą pewnością wystąpiły w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym) powodujące 

zakłócenie  prawidłowego  prowadzenia  aukcji  stanowią  wadę  postępowania  przetargowego 

i 

tak  zorganizowana  aukcja  nie  może  być  podstawą  udzielenia  zamówienia  publicznego. 

Z 

uwagi  na  zaistniałe  w  sprawie  okoliczności  faktyczne  niezbędne  stało  się  podjęcie  przez 

Zamawiającego  decyzji  o  ponownym  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej.  O  powyższym 

wykonawcy byli przecież informowani przez Zamawiającego. 

Zamawiający  zasygnalizował,  że  w  jego  ocenie  nie  bez  znaczenia  dla  twierdzenia 

o 

konieczności  oddalenia  odwołania  Wykonawcy  M  pozostaje  także  okoliczność,  

że w ponowionej aukcji elektronicznej, która odbyła się 2 stycznia 2020 r., aktywny udział wzięli 

wszyscy wykonawcy, w tym Wykonawca M 

(który, swoją drogą, wygrał tę aukcję). 

W  odpowiedzi  na  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Wy

konawcy  B  sformułowany 

w 

odwołaniu  w  sprawie  KIO  2598/19  Zamawiający  stwierdził,  że  już  sam  fakt,  

że  Wykonawca  M  nawet  nie  stara  się  szerzej  opisać  w  treści  odwołania  tego  zarzutu,  

podaje 

w wątpliwość zasadność tego zarzutu.  

Odnosząc  się  z  ostrożności  merytorycznie  do  tego  zarzutu  Zamawiający  zaznaczył, 

że art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który bezprawnie wpływał lub 

próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać 

mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W  świetle  powyższego  dla  uwzględnienia  postawionego  zarzutu  konieczne  byłoby 

łączne wykazanie przez Odwołującego trzech elementów, tj.: 

wpływanie lub próba wpłynięcia przez Wykonawcę B na czynności Zamawiającego; 

2.  bezprawn

ość działania Wykonawcy B; 

związek z czynnością Zamawiającego podjętą w toku Postępowania. 

O tym, że wskazane powyżej trzy przesłanki niezbędne dla zastosowania art. 24 ust. 1 

pkt 18 Pzp 

nie zostały spełnione świadczy najwyraźniej brak zaistnienia jakiejkolwiek nawet 

bezprawności w działaniu Wykonawcy B. Nie może być przecież w żadnym wypadku uznanym 

za  bezprawne 

w  rozumieniu przywołanego  przepisu  działanie Wykonawcy  B  polegające na 

tym, że komunikował on Zamawiającemu problemy techniczne oraz trudności z zalogowaniem 

się  na  platformę  aukcyjną.  Nie  może  być  też  wystarczającym  dla  potwierdzenia  zarzutu  

z  art.  24  ust.  1  pkt  18  Pzp  subiektywne  przekonanie  konkurenta 

o  nieprawidłowości 

postępowania innego wykonawcy, czy zarzucany mu brak dochowania należytej staranności. 

Zamawiający  dodał,  że także pozostali  wykonawcy  sygnalizowali  podobne trudności 

w funkcjonowaniu  platformy  aukcyjnej,  a  zatem  pozostaje  otwartym  pytanie,  czy  zarzut 

postawiony  przez 

Wykonawcę  M  nie  zmierza  także  do  wykluczenia  z  Postępowania  jego 

sa

mego?  Czy  jeżeli  (czysto  teoretycznie)  Zamawiający  uznałby  przedmiotowy  zarzut,  

to czy nie byłby zatem zobowiązany do wykluczenia także Odwołującego? 

Pytania  retoryczne  przywołane  powyżej  jednoznacznie  potwierdzają,  że  omawiany 

zarzut 

przywołany  został  jedynie  dla  „wzmocnienia”  stanowiska  Wykonawcy  M  w  zakresie 

pozostałych,  równie  nieuzasadnionych  w  okolicznościach  sprawy  zarzutów  i  ma  na  celu 

wyłącznie  sztuczne  wykreowanie  „na  siłę”  dodatkowej  podstawy  prawnej  dla  realizacji 

własnych celów. 

Zamawiający  wniósł  również  o  oddalenie  zawartego  w  odwołaniu  o  sygn.  akt 

KIO 2598/19 

wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazując, 

że  celem  tego  dowodu  jest  ocena  stanu  faktycznego  przez  pryzmat  posiadanych  przez 

biegłego wiadomości specjalnych, nie zaś pozyskiwanie wiadomości z możliwych dostępnych 

źródeł.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  wezwania  Wykonawcy  M 

do  złożenia  dokumentów 

podmiotowych  z  odwołania  KIO  2600/19  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wbrew  interpretacji 

dokonanej przez 

Wykonawcę H, w przypadku zastosowania aukcji elektronicznej, z przepisów 

Pzp 

nie  wynika  obowiązek  wezwania  wykonawców  do  przedłożenia  dokumentów 

potwierdzających  brak  przesłanek  wykluczenia  oraz  spełnianie  warunków  udziału 

w 

postępowaniu przed zaproszeniem do udziału w aukcji. Żaden przepis Pzp, w tym również 

wspomniany 

w  odwołaniu  art.  91b  ust.  1  Pzp,  takiego  obowiązku  nie  przewidują. 

Pogląd wyrażony  przez  Odwołującego  oraz  przytoczone  orzecznictwo  Izby  z  lat  2009-2013 

mógłby znaleźć zastosowanie, ale wyłącznie w stanie prawnym sprzed nowelizacji dokonanej 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). Znowelizowana ustawa Pzp od 2016 r. 

przewiduje  bowiem  możliwość  zastosowania  tzw.  „procedury  odwróconej”  (art.  24aa  Pzp), 

w 

której,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  (a  w  takiej 

procedurze  prowadzone  jest  Postępowanie),  zamawiający  może  najpierw  dokonać  oceny 

ofert,  a  następnie  zbadać,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została  oceniona  jako 

najkorzystniejsza,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  czy  nie  zachodzą  wobec 

niego podstawy wykluczenia. 

Zastosowanie  właśnie  takiej  procedury  zostało  przewidziane  w  SIWZ  dla 

Postępowania,  z  której  postanowień  wynika  jednoznacznie,  że  „Zamawiający  przed 

udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do 

złożenia  za  pośrednictwem  Platformy,  w  wyznaczonym  terminie,  nie  krótszym  niż  10  dni, 

aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  wymienionych  w  punktach  3.1. 

i 

3.2” (Rozdział VII ust. 3 SIWZ). Dokumenty, o których mowa w pkt. 3.1 i 3.2 SIWZ to m.in. 

dokumenty, których złożenia żąda Wykonawca H, tj. wykaz usług i robót budowlanych oraz 

dowodów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  opisanego  w  pkt 

V.1.2)  SIWZ.  Z  kolej  z  postanowienia  Rozdz

iału  XVI  ust.  2  SIWZ  wynika, 

że „Zamawiający przewiduje  dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  zastosowaniem 

aukcji  elektronicznej  na  zasadach  określonych  w  art.  91a  –  91e  ustawy”.  Ponadto,  

zgodnie  z  Rozdziałem  XVI  ust.  12  SIWZ  „Zamawiający  po  zamknięciu  aukcji  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  w  oparciu  o  kryteria  oceny  ofert  wskazanych  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej”. 

Z 

przytoczonych postanowień SIWZ oraz przepisów Pzp wynika zatem jednoznacznie, 

że  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Zamawiający  musi  przeprowadzić  w  pierwszej 

kolejności  aukcję  elektroniczną,  a  następnie  po  wyłonieniu  oferty  najkorzystniejszej 

Zamawi

ający  wzywa  wykonawcę  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  Pzp, 

co 

wyraźnie wynika z dyspozycji ww. przepisu. 

W  konsekwencji,  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  1  Pzp 

oraz  żądanie  weryfikacji 

dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  na  etapie  poprzedzającym 

przeprowadzenie aukcji elektronicznej należy uznać za całkowicie nieuzasadnione. 

Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączonych 

do  odpowiedzi  na 

odwołania  dokumentów  w  postaci  oświadczeń  operatora  Platformy  

z 20 grudnia 2019 r. i 2 stycznia 2020 r. (odpowiednio, dowody Z1 i Z2). 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie 

zgłosił Wykonawca B, wnosząc o oddalenie obu odwołań. Izba, wobec spełniania przez 

zgłoszone  przystąpienia  wymogów  z  art.  185  ust.  2  Pzp,  postanowiła  o  dopuszczeniu 

Wykonawcy B do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po 

stronie  Zamawiającego.  Podobnie,  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2600/19  dopuszczony  zo

stał  Wykonawca  M,  zgłaszający  przystąpienie  po 

stronie 

Odwołującego (Wykonawcy H). 

Na  rozprawie  strony  i  przystępujący  podtrzymali  zreferowane  powyżej  stanowiska 

w sprawie. 

Zamawiający  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  treści  raportów 

z aukcji  elektronicznych  przeprowadzonych  18  grudnia  2019  r.  i  2  stycznia  2020  r. 

(odpowiednio, dowody Z3 i Z4). 

Wykonawca B wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

oświadczenia Biura Informatyki Wykonawcy B z 8 stycznia 2020 r. z załącznikami 

w 

postaci: opisu zdarzeń towarzyszących próbom zalogowania się Wykonawcy B 

na  Platformie  w  dniu  18  grudnia  2019  r.  (załącznik  nr  1),  wyciągu  z  instrukcji 

użytkownika wykonawcy Platformy (załącznik nr 2),  opisu konfiguracji komputera, 

z 

którego  podejmowano  próby  zalogowania  się  do  Platformy  (załącznik  nr  3), 

oświadczenia  głównego  koordynatora  usług  IT  u  Wykonawcy  B  o  poprawności 

działania łącza internetowego i dostępności urządzeń sieciowych w dniu 18 grudnia 

2019 r. (załącznik nr 4), raportu dostępności urządzeń sieciowych (załącznik nr 5), 

analizy  raportów  urządzeń  sieciowych  (załącznik  nr  6),  wykazów  połączeń 

telefonicznych  przychodzących  i  wychodzących  wykonanych  pomiędzy 

przedstawicielem  Wykonawcy  B  a  przedstawicielami  operatora  Platformy 

(załączniki nr 7 i 8), wydruku potwierdzającego wywołanie przez Wykonawcę B linku 

do  Platformy  uzyskanego  od  pomocy  technicznej  operatora  Platformy 

(załącznik nr 9) – dowód P1; 

wydruków  zrzutów  ekranu  z  zarejestrowanego  przez  Wykonawcę  B  nagrania 

procesu składania jednego z postąpień w toku powtórzonej aukcji elektronicznej – 

dowód P2. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i stanowiska  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego,  

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że odwołujący  są  legitymowani,  zgodnie  z  przepisem 

art. 179  ust.  1  Pzp,  do 

wniesienia  odwołań.  Interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  należało 

bowiem,  w  odniesieniu  do  każdego  z  nich,  upatrywać  w  dążeniu  do  ograniczenia  kręgu 

wykonawców  uczestniczących w  aukcji  elektronicznej,  od  czego zależał  faktyczny  przebieg 

aukcji, w tym liczba i wartość składanych postąpień (zob. dowody Z3 i Z4). 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ  z  załącznikami,  

informacji  o  konieczności  powtórzenia  aukcji  (pismo  Zamawiającego  z  19 grudnia  2019  r.), 

dokumentów  załączonych  do  odpowiedzi  na  odwołania  oraz  złożonych  w  toku  rozprawy. 

Potwierdzają one przedstawione powyżej okoliczności stanu faktycznego, zatem nie wymaga 

on ponownego omówienia. 

Izba uznała, że zarzuty sformułowane w odwołaniach nie zasługiwały na uwzględnienie 

z następujących przyczyn. 

Zarzuty dotyczące powtórnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej – sygn. akt 

KIO 2598/19 i KIO 2600/19 

Na  wstępie  zauważyć  należy,  że  przeprowadzona  przez  odwołujących  wykładnia 

przepisu  art.  91d  Pzp,  przewidującego  sposób  postępowania  zamawiającego  w  razie 

awarii syste

mu  teleinformatycznego  była  wadliwa.  Z  komentowanej  regulacji  nie  wynika 

bowiem, jak 

wskazywali odwołujący, że w razie awarii systemu zamawiający zobligowany jest 

przerwać  aukcję  do  czasu  usunięcia  awarii,  ale  że  to  awaria  samoistnie  wywołuje  skutek 

w postaci przerwania aukcji (zob. art. 91d ust. 1 in principio Pzp). W konsekwencji powstaje 

pytanie co należałoby  zrobić w przypadku, gdy aukcja dotknięta jest inną usterką, która nie 

spowodowała przerwania aukcji, ale uzasadnia twierdzenie o istnieniu nieprawidłowości w jej 

przebiegu? W przekonaniu składu orzekającego w takiej sytuacji zamawiający uprawniony jest 

do  ponowienia  wadliwie  przeprowadzonej  czynności,  co  mieści  się  w  pojęciu  korygowania 

wadliwości postępowania w celu przywrócenia go do stanu zgodności z przepisami.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  przedmiotowej  sprawie  doszło  do  nieprawidłowego 

działania  platformy  aukcyjnej,  wynikającego  z  wgrania  nowej  wersji  aplikacji  w  oknie 

s

erwisowym w noc poprzedzającą rozpoczęcie aukcji (zob. oświadczenie operatora platformy 

stanowiące dowód Z2). Z problemem tym zetknął się nie tylko Wykonawca B (zob. dowody Z1 

i Z2)

, ale również odwołujący, co potwierdzili w toku rozprawy (protokół posiedzenia i rozprawy, 

str. 4), z tą różnicą, że odwołującym udało się przezwyciężyć napotkane problemy techniczne, 

a Wykonawcy B 

– nie. W konsekwencji nie każdy wykonawca zaproszony do udziału w aukcji 

i chcący wziąć w niej udział miał taką możliwość. Nie sposób nie zauważyć, że w odniesieniu 

do  Wykonawcy  B  nie  d

oszło  do  zrealizowania  istoty  aukcji  elektronicznej,  którą  –  

zgodnie  z  art.  91c  ust.  1  Pzp 

–  jest możliwość dokonywania korzystniejszych postąpień  za 

pomocą stosownego formularza. Ergo utrzymanie w mocy wyniku aukcji z 18 grudnia 2019 r. 

stanowiłoby  naruszenie  ww.  przepisu,  a  nadto  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, bowiem Wykonawca B prawidłowo zaproszony do udziału w aukcji 

pozbawiony  został,  z  przyczyn  od  siebie  niezależnych  (zob.  dowód  Z2), 

możliwości konkurowania  w  celu  uzyskania  zamówienia.  Realizacja  wspomnianych  zasad 

w 

tej sprawie wymagała, aby każdy z wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej 

z 

18  grudnia  2019  r.  uczestniczył  w  niej  na  równych  zasadach,  w  szczególności  mógł 

zalogować się na platformę aukcyjną bez konieczności stosowania nadzwyczajnych środków, 

czy tymczasowych rozwiązań oraz dysponować czasem na składanie postąpień. 

Odnosząc  się  dodatkowo  do  ostatniego  ze  wspomnianych  powyżej  aspektów 

sk

ład orzekający uznał, że przedstawiony przez Przystępującego dowód P2, obrazujący czas 

niezbędny  na  złożenie  postąpienia,  jest  wiarygodny  i  szczegółowo  opisuje  całą  procedurę 

towarzyszącą wykonywaniu tej czynności. Dodatkowo wskazać należy, że poza gołosłownym 

twierdzeniem o możliwości złożenia postąpienia w czasie krótszym niż niespełna dwie minuty, 

Odwołujący  nie  przedstawili  dowodów  na  jego  poparcie,  które  jednocześnie  obaliłyby 

wiarygodność dowodu zaoferowanego przez Wykonawcę B. 

Należy  również  wskazać,  że  chybiona  była  argumentacja  odwołujących, 

jakoby Wykona

wca  B  nie  zachował  wymaganej  od  profesjonalisty  staranności 

w 

podejmowaniu  działań  zmierzających  do  zapewnienia  mu  możliwości  uczestniczenia 

w aukcji  z  18  grudnia  2019  r.  Przeczy  temu  dow

ód  P1,  z  którego  wnioskować  należy, 

że Przystępujący  usiłował  zalogować  się  na  platformie  w  tym  dniu  od  wczesnych  godzin 

porannych  (

godz. 7:55 logowanie do systemu, godz. 8:08 zgłoszenie problemu operatorowi 

Platformy za pośrednictwem poczty elektronicznej – zob. załącznik nr 1 do dowodu P1) i był 

w 

stałym kontakcie z przedstawicielami Zamawiającego i operatora Platformy, które miały na 

celu  nie  tylko  zasygnalizowanie  samych  trudności  z  dostępem  do  Platformy,  ale  także  ich 

obejście  (korespondencja  poczty  elektronicznej  opisana  w  załączniku  nr  1  do  dowodu  P1, 

wykazy po

łączeń stanowiące załączniki nr 7 i 8 do dowodu P1).  

Reasumując,  skład  orzekający  uznał,  że  decyzja  Zamawiającego  o  powtórzeniu 

aukcji 

elektronicznej  (a  zarazem  o  wyeliminowaniu  z  Postępowania  pierwszej  aukcji,  

co de facto 

stanowi o jej unieważnieniu) była prawidłowa i nie naruszała wskazanych przez 

odwołujących  przepisów  Pzp.  Jakkolwiek  można  mieć  przy  tym  zastrzeżenia  co  do  jakości 

uzasadnienia  decyzji  o  konieczności  podjęcia  wspomnianych  czynności,  na  które  zwracał 

uwagę  Wykonawca  M,  ponieważ  istotnie  pismo  Zamawiającego  z  19  grudnia  2019  r. 

sformułowane 

zostało 

w 

sposób 

ogólnikowy, 

to 

jednak 

przeprowadzone 

postępowanie dowodowe,  którego  wyniki  omówiono  powyżej  potwierdziło  istnienie  podstaw 

do  powtórzenia aukcji, a  samo  uzasadnienie zaskarżonej  decyzji  nie stało na  przeszkodzie 

przedstawieniu  przez 

Wykonawcę  M  szczegółowej  argumentacji  na  poparcie  zarzutów 

odwołania.  

Finalnie,  nie  można  tracić  z  pola  widzenia,  że  forsowana  przez  odwołujących  teza, 

jakoby Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej 

mogłaby  wywołać  i  ten  skutek,  że  jeżeli  w  toku  aukcji  nie  doszłoby  do  sytuacji  opisanej 

w 

przepisie  art.  91d  Pzp,  a,  przykładowo,  uczestniczyłby  w  niej  wykonawca,  którego oferta 

powinna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ (o czym zamawiający 

zobowiązany  jest  przesądzić  jeszcze  przed  zaproszeniem  do  udziału  w  aukcji  –  

argument  z  art.  91a  ust.  1  zdanie  pierwsze  in  fine  Pzp),  to 

należałoby  dojść  do  wniosku, 

że zamawiający  pozbawiony  jest  w  ogóle  możliwości  usunięcia  tej  niezgodności  z  prawem  

(tu 

– sprzeczności z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Dodatkowo skład orzekający zauważa, 

że  o  możliwości  unieważnienia  aukcji  elektronicznej  pozytywnie  wypowiedział  się 

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 7 kwietnia 2016 r., wydanym w sprawie 

C-

324/14, w którym stwierdzono m.in., że „[…]wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady 

równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców  należy  interpretować  w  ten 

sposób,  że wymagają  one  unieważnienia  i  powtórzenia  aukcji  elektronicznej,  do  udziału 

w 

której  nie  został  zaproszony  wykonawca,  który  złożył  dopuszczalną  ofertę[…]”. 

Wnioski 

płynące  z uzasadnienia  tego  orzeczenia  należy  per  analogiam  odnieść  do 

przedmiotowej 

sprawy, 

w 

której  wprawdzie  wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli 

„dopuszczalne oferty”  zostali  dopuszczeni  do  udziału  w  aukcji,  ale  sam  jej  przebieg  był 

nieprawidłowy  z  uwagi  na  zaistnienie  okoliczności  opisanych  powyżej.  W  żadnym  z  tych 

przy

padków nie dochodzi do awarii w rozumieniu art. 91d Pzp, ale jednocześnie w każdym 

z nich 

–  do  sprzeczności  z  innymi  przepisami  Pzp,  które  wymagają  usunięcia  w  celu 

przywrócenia prowadzonej procedury do stanu zgodności z prawem. 

Rozstrzygając  o omawianym  zarzucie odwołania  Izba  nie znalazła uzasadnienia dla 

dopuszczenia  i  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  informatyki  śledczej. 

Zgodnie  z  uzasadnieniem  tego  wniosku  dowodowego 

zawartym  na  str.  11  odwołania 

konieczność  jego  uwzględnienia  motywowana  jest  potrzebą  „[…]  obiektywnego 

i profesjonalnego  ustalenia  stanu  faktycznego  przebiegu  aukcji 

z  dnia  18  grudnia  2019  r.”. 

Nie 

sposób jednak nie zauważyć, że okoliczności związane z przebiegiem tej aukcji albo były 

częściowo niesporne (fakt występowania utrudnień w dostępie do platformy aukcyjnej w dniu 

18  grudnia  2019  r.)  albo  możliwe  do  ustalenia  na  podstawie  innych  dowodów 

(przyczyny 

występowania  wspomnianych  utrudnień  w  dostępie  do  platformy  –  dowód  Z2, 

podejmowanie przez 

Wykonawcę B działań zmierzających do uzyskania dostępu do platformy 

–  dowód  P1).  Zachodziła  zatem  (w  odniesieniu  do  spornych  okoliczności)  podstawa  do 

odmowy  przeprowadzenia  tego  dowodu  wskazana  w przepisie  art.  190  ust.  6  Pzp, 

jako  że 

fakty będące przedmiotem dowodu z opinii biegłego zostały już stwierdzone innymi dowodami. 

Dodać należy, że Odwołujący – nie podważając wiarygodności wskazanych powyżej dowodów 

–  nie  dostarczył  Izbie  argumentów  przemawiających  za  koniecznością  przeprowadzenia 

postępowania dowodowego w szerszym zakresie. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  B  z  uwagi  na  wywieranie  na 

Zamawiającego bezprawnego wpływu w Postępowaniu – sygn. akt KIO 2598/19 

Zarzut nie potwierdził się. 

Abstrahując nawet od okoliczności, że w związku z przebiegiem aukcji elektronicznej 

żądanie przez Wykonawcę B jej powtórzenia byłoby uzasadnione (por. przedstawione powyżej 

rozważania dotyczące zarzutów związanych z aukcją elektroniczną), to Odwołujący nie podjął 

jakiejkolwiek próby udowodnienia lub choćby uprawdopodobnienia przedmiotowego zarzutu. 

Nie  jest  przy  tym  wystarczające  stwierdzenie  o  kontaktach  pomiędzy  przedstawicielami 

Wykonawcy  B  a  pracownikami  Zamawiającego,  bowiem  ich  celem  –  jak  wskazano  we 

wcześniejszej  części  uzasadnienia  –  było  zasygnalizowanie  Zamawiającemu  usterki 

w 

działaniu  Platformy  oraz  uzyskanie  dostępu  do  niej.  Brak  jest  w  tej  sprawie  dowodów 

przemawiających  za  wywieraniem  na  Zamawiającego  nacisków  mających  spowodować 

powtórzenie aukcji. 

Odnosząc się natomiast do wskazanego w odwołaniu rzekomego sposobu wywierania 

przez  Wykonawcę  B  bezprawnego  wpływu  na  Zamawiającego  skład  orzekający  zaznacza, 

że informowanie o przysługującym wykonawcy uprawnieniu do skorzystania z przewidzianego 

przepisami środka ochrony prawnej (o ile okoliczność taka w ogóle miała miejsce, bowiem – 

jak  wspomniano 

–  Odwołujący  nic  takiego  nie  uprawdopodobnił,  ani  tym  bardziej  nie 

udowodnił) nie stanowi o stosowaniu sprzecznych z prawem środków mających wpłynąć na 

decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby przekazanie 

takiej  informacji  zamawiającemu  mieści  się  w  kategoriach  zwykłej  reakcji  wykonawcy  na 

czynność (zaniechanie czynności), która godzi w jego interesy w danym postępowaniu. 

Zarzut  zaniechania  wezwania  Wykonawcy  M 

do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  określonego 

w Rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ 

– sygn. akt KIO 2600/19 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła  przede  wszystkim,  że  przedstawiona  przez  Odwołującego 

argumen

tacja  oparta  na  postanowieniach  SIWZ  była  wybiórcza.  Pominięto  w  niej  bowiem 

okoliczność, że w Rozdziale II ust. 3 SIWZ Zamawiający przewidział udzielenie zamówienia 

w 

tzw.  procedurze  odwróconej,  o  której  mowa  w  art.  24aa  Pzp.  Zamawiający,  w  ślad  za 

wspomnianym  przepisem, 

wskazał,  że  „[…]  przewiduje  możliwość  w  pierwszej  kolejności 

dokonania  oceny  ofert,  a  następnie  zbadania  czy  Wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona,  jako  najkorzystniejsza  podlega  wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu”. 

W świetle powyższego nie może ulegać wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego 

było w pierwszej kolejności ustalenie oferty ocenionej, jako najkorzystniejsza, a skoro celowi 

temu  służyć  miała  aukcja  elektroniczna  (argument  z  postanowienia  Rozdziału  XVI  ust.  2 

SIWZ),  to  badanie  sytuacji  podmiotowej  wykonawców  ustąpić  musiało  pierwszeństwa 

wspomnianej 

procedurze.  Nietrafne  było  przy  tym  stanowisko  Odwołującego, 

jakoby 

obowiązek dokonania oceny sytuacji podmiotowej wykonawców przed przystąpieniem 

do  aukcji 

elektronicznej  wynikać  miał  z  art.  91b  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp. 

Z 

pierwszego  z  przepisów  wynika  jedynie,  że  w  aukcji  mogą  wziąć  udział  wykonawcy, 

których oferty nie podlegają odrzuceniu, z kolei drugi z przepisów należy interpretować w ten 

sposób,  że  przewiduje  on  przesłankę  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  –  

zgodnie  z  przepisami  Pzp 

–  powinien  zostać  wcześniej  wykluczony  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Sytuacja  taka  zachodzi,  przykładowo,  w  przypadku 

udzielania zamówienia w trybie przetargu ograniczonego, którego istotą jest badanie sytuacji 

podmiotowej wykonawców przed złożeniem przez nich ofert (argument z art. 47 i art. 51 ust. 1 

P

zp).  Z  taką  kolejnością  czynności  przewidzianą  przepisami  Pzp  nie  mamy  do  czynienia 

w 

przedmiotowym  przypadku,  w  szczególności  nie  wynika  ona  z  art.  91b  ust.  1  Pzp, 

który explicite  wskazuje  jakie  czynności  zamawiającego  determinują  udział  wykonawcy 

w aukcj

i  elektronicznej.  Nie  zalicza  się  do  nich  badanie  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy, 

które to – na mocy przepisu art. 24aa Pzp  – przesunięte zostało na moment po dokonaniu 

oceny ofert i wskazaniu oferty ocenionej, jako najkorzystniejsza 

i ogranicza się wyłącznie do 

wykonawcy, który taką ofertę złożył.  

Nie mogła się również ostać argumentacja Odwołującego, jakoby przepis art. 91b ust. 1 

Pzp  stanowił  lex  specialis  w  stosunku  do  art.  24aa  Pzp,  czego  konsekwencją  miałoby  być 

wyłączenie  dopuszczalności  stosowania  procedury  odwróconej  w  postępowaniu 

prowadzonym  z 

użyciem  aukcji  elektronicznej.  Stanowisko  Odwołującego  oparte  było  na 

potrzebie zastosowania reguły kolizyjnej  lex specialis derogat legi generali, niemniej jednak 

Odwołujący  nie  wyjaśnił  na  czym  kolizja  wzmiankowanych  przepisów  miałaby  polegać. 

Nie 

sposób  nie  zauważyć,  że  regulacje  te  nie  tyle  pozostają  ze  sobą  w  sprzeczności,  

co w związku. Dopuszczalność zastosowania tzw. procedury odwróconej uzależniono bowiem 

od  udzielania  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  co  stanowi  jednocześnie 

jedną z przesłanek zastosowania aukcji elektronicznej (zob. art. 91a ust. 1 in principio Pzp).  

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na 

podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z § 3  pkt  2  lit.  b  i  §  6 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….