KIO 2687/18 WYROK dnia 11 stycznia 2019 r.

sygn. akt: KIO 2687/18 

WYROK 

z dnia 11 stycznia 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  stycznia  2019  r.,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  grudnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  World  Trade  Technology  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wieliczce,  

ul. Tadeusza Kościuszki 36G/22, 32-020 Wieliczka, w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego Skarb Państwa Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, ul. Mogilska 

571 Kraków, 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie. 

2. K

osztami postępowania obciąża wykonawcę World Trade Technology Polska sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Wieliczce,  ul.  Tadeusza  Kościuszki  36G/22,  32-020  Wieliczka  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  World  Trade 

Technology  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wieliczce,  ul.  Tadeusza  Kościuszki 

36G/22, 32-020 Wieliczka, 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:  ……………………… 

sygn. akt: KIO 2687/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  Komenda  Wojewódzka  Policji  w  Krakowie,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Dostawa 

materiałów eksploatacyjnych do drukarek i faksów”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej dnia 23 sierpnia 2018 r., 

pod pozycją 2018/S 161-367986. 

Dnia  21  grudnia  2018 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 28 grudnia 2018 roku  wykonawca World Trade Technology Polska sp.  z o.o. (dalej 

„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – zakresie części 2 

zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp

,  poprzez  jego  niezastosowanie,  wyrażające  się  

w  niedostrzeżeniu  przez  zamawiającego,  iż  oferta  Laser  1  S.C.  J.  O.,  Z.  S.  nie 

odpowi

ada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  toku  opisanego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

2.  Art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp

,  poprzez  jego  niezastosowanie,  wyrażające  się  

w  przeprowadzeniu  przez  z

amawiającego  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  

z zasadami pro

porcjonalności i przejrzystości. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

2)  nakazanie  z

amawiającemu  unieważnienia czynności  wyboru oferty  najkorzystniejszej 

w postępowaniu - Laser 1 S.C. J. O., Z. S., 

3)  nakazanie  z

amawiającemu  odrzucenia  oferty  Laser  1  S.C.  J.  O.,  Z.  S.,  jako 

niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

4)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  oferty  pozostałych 

oferentów, w tym odwołującego się i dokonania wyboru oferty odwołującego się, 

dopuszczenie dowodu z  załączonych do  odwołania wydruków  ze strony internetowej 

producenta  materiałów  eksploatacyjnych  HP  oraz  z  przedstawionego  w  terminie 

późniejszym  pisma  producenta  materiałów  eksploatacyjnych  HP  na  okoliczność 

niezgodności oferty Laser 1 S.C, J. O., Z. S. z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, 

6)  obc

iążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania,  zgodnie  z  wykazem  kosztów 

przedstawionych podczas rozprawy. 

Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania zamawiający nie zastosował przepisu art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp, 

nakładającego  na  zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty, 

której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkowało 

niezgodnym z przepisami ustawy dokonaniem wyboru oferty Laser 1 s.c. J. O., Z. S.

, której 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący  podniósł,  iż  w  poz.  96  formularza  cenowego  stanowiącego  element 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zamawiający  wymagał  zaoferowania  tuszu  o 

pojemności 38 ml. Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą - Laser 1 

S.C.  J.  O.,  Z.  S. 

w  toku  postępowania  (w  ofercie)  zaoferował  tusz  oryginalny  producenta 

sprzętu  o  symbolu  C6578D.  Zgodnie  z  informacjami  podanymi  na  oficjalnej  stronie 

producenta  HP  tusz  o  takim  symb

olu  wykazuje  pojemność  19  ml,  a  nie,  jak  wymaga  tego 

z

amawiający, pojemność 38 ml. 

Na  powyższe  okoliczności  odwołujący  przedstawił:  wydruk  z  oficjalnej  strony  firmy  HP 

https://support.hp.com/us-en/document/bpa02009#AbT3

),  wraz  z  tłumaczeniem  oraz 

wydruk  z  oficjalnej  strony  firmy  HP  (

https://sktephp.pl/tusze-tonery/hp-78-oryginalny-wklad-

atramentowy-trojkolorowy

z  których wynika,  iż  tusz  o podanym  przez  wykonawcę  Laser 1 

S.C. J. O., Z. S. symbolu

, wykazuje wydajność 19 ml, tj. niezgodną ze specyfikacją istotnych 

warunków zamówienia. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

(zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego) interes odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  w  toku  postępowania  nie  została  wybrana  oferta 

odwołującego, która spełniała wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  zgłoszone  przez 

odwołującego, stanowiące załączniki do odwołania oraz korespondencję e-mail prowadzoną 

przez  odwołującego  z  przedstawicielem  firmy  HP.  Z  dowodów  tych  wynika  jednakże  tylko 

taka  okoliczność,  iż  producent  tuszy  do  tonerów  (oryginalnych)  HP,  nadaje  określone 

oznaczenia swoim produktom, odpowiednio dla tuszy o pojemności 19 ml  – C6578D, a dla 

tuszy  o  pojemności  38  ml  –  C6578A,  a  informacje  na  temat  specyfikacji  technicznej 

materiałów  eksploatacyjnych  HP  znajdują  się  na  oficjalnych  stronach  producenta  hp.com. 

Dowody  powyższe  nie  potwierdzają  jednak  okoliczności,  iż  wykonawca  Laser  1  s.c.  złożył 

ofertę niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  postanowiła  oddalić  wniosek  odwołującego  o  zobowiązanie 

firmy HP do złożenia oświadczenia albowiem to na  odwołującym (zgodnie z przepisem art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp) 

spoczywa  obowiązek  dowodowy,  a  Izba  nie  ma  możliwości,  aby 

zobowiązać obcy podmiot do składania oświadczeń. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  oddaliła  wniosek  odwołującego  o  powołanie  dowodu  z  opinii 

biegłego  uznając,  że  dowód  ten  został  powołany  jedynie  dla  zwłoki  postępowania.  Izba 

oddaliła  również  dowód  z  wydruku  strony  internetowej  autoryzowanego  dystrybutora  HP 

w

raz z fakturą VAT albowiem dowody te nie dotyczyły stricte odwołującego. 

Pozostając w granicach postawionych przez odwołującego zarzutów odwołania (art. 192 

ust. 7 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są bezzasadne. 

Okolicznością bezsporną miedzy stronami był fakt, iż wykonawca Laser 1 s.c., w złożonej 

ofercie  dotyczącej  części  2  zamówienia  w  pozycji  96,  dotyczącej  wkładu  do  drukarki  HP 

podał  symbol  C6578D.  Wykonawca  ten,  we  wskazanej  pozycji  podał  również,  

że przedmiotem jego oferty jest oryginalny produkt firmy HP o pojemności 38 ml. 

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art.  87  ust.  2  pkt  3.  W  kwestii 

prawidłowej  wykładni  wskazanego  przepisu,  wielokrotnie 

wypowiadały  się  składy  orzekające  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  Sądów  Okręgowych, 

przyjmując  jednolitą  linię,  że  aby  móc  mówić,  a  w  następstwie  stwierdzenia  wadliwości 

oferty,  odrzucić  ją  z  postępowania,  wada  oferty  musi  mieć  charakter  trwały  i  nieusuwalny, 

dotyczyć  ma  elementów  istotnych  dla  następnie  podpisywanej  umowy  (essentialia  negotii) 

oraz  wada  ta  nie  jest  możliwa  do  konwalidowania  w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp. 

W  przed

miotowym  postępowaniu  wady  oferty,  która  skutkowałaby  odrzuceniem  oferty  

z  postępowania  (sprzeczność  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  nie 

sposób stwierdzić. Przemawiają za tym twierdzeniem następujące argumenty. 

Zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  podał,  iż  zgodnie  

z  zapisami  rozdziału  XIX  s.i.w.z.,  pn.:  „Opis  sposobu  przygotowania  ofert”  wykonawcy  

w przypadku oferowania materiałów oryginalnych nie musieli wypełniać kolumny dotyczącej 

nazwy  producenta  i  symbolu,  cyt. 

„W  przypadku  jeśli  Wykonawca  nie  wskaże  rodzaju 

zaoferowanego produktu oraz nie wypełni kolumny dotyczącej nazwy producenta i symbolu 

Zamawiający  uzna,  że  zaoferowano  materiały  oryginalne  i  poprawi  w  tym  zakresie  ofertę 

zgodnie  z  art.  87  ust.  2 

pkt. 3 Pzp.”. W związku z powyższym, skoro zamawiający  w treści 

s.i.w.z.  wprost  opisał  procedurę  w  przypadku  nie  wypełnienia  kolumny  dotyczącej  nazwy 

producenta i symbolu to tym bardziej procedura taka winna znajdować swoje zastosowanie 

w przypadku wystąpienia innej omyłki, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, 

który  stanowi,  iż  „Zamawiający poprawia w  ofercie inne omyłki  polegające na  niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  

w  treści  oferty.”.  Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę  oświadczenie  wykonawcy  Laser  1  s.c., 

złożone w ofercie, iż oferuje on produkt oryginalny HP o pojemności 38 ml, to jak najbardziej 

zastosowanie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mogło mieć zastosowanie. Jednakże 

mając  na  względzie  okoliczność,  iż  zamawiający  mając  wiedzę  o  tym,  że  pod  wskazanym  

w  ofercie  symbolem 

(zgodnie z informacjami ze strony producenta materiału) produkt o tak 

wskazanym  symbolu  ma  pojemność  19  ml,  zwrócił  się  do  wykonawcy  (pismo  z  dnia  30 

listopada 2018 r.) 

z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie zauważonych rozbieżności. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego,  wykonawca  Laser  1  s.c.,  złożył  stosowne 

wyjaśnienia  (z  dnia  3  grudnia  2018  r.)  podając,  iż  „(…)  wyceniony  przez  Wykonawcę  

w załączniku nr 2, zadanie nr 2 w pozycji nr 96 tusz jest zgodny z danymi technicznymi oraz 

z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego, to znaczy tusz ma wymaganą wydajność 

38 ml. Na stronie w sklepie internetowym jest kilka pozycji tego produktu (tuszu) w różnych 

wydajnościach,  jednak  większość  z  nich  jest  nie  dostępna  w  sprzedaży.  Jedyna  

z dostępnych pozycji to tusz o wydajności 38 ml i taki został zaproponowany w wycenie.”. 

Ponadto,  wykonawca  Laser  1  s.c.,  w  odpowiedzi  na  informację  o  wniesieniu  odwołania, 

d

o pisma z dnia 3 stycznia 2019 r., w którym potwierdził wcześniejsze oświadczenie (z dnia 

3 grudnia 2018 r.) załączył print screen (pot. zrzut ekranu) ze swojego sklepu internetowego. 

W  wydruku  tego  wynika,  że  wykonawca  Laser  1  s.c.  oferuje  tusze  oryginalne  firmy  HP  

o różnych pojemnościach (19 i 38 ml), które to produkty (w sklepie wykonawcy Laser 1 s.c. 

posiadają tożsame oznaczenie, tj. C6578D oraz różnią się ceną sprzedaży. Dodatkowo, jak 

to  wynika  ze  złożonego  wydruku,  dostępna  jest  tylko  opcja  tuszu  o  ww.  symbolu  

w pojemności 38 ml. 

Rekapitulując  powyższe  ustalenia  stwierdzić  należało,  że  zamawiający  w  sposób 

prawidłowy ocenił ofertę wykonawcy Laser 1 s.c. uznając, iż nie podlega ona odrzuceniu na 

podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  alb

owiem  po  pierwsze  oświadczenia 

składane  w  ofercie  przez  wykonawcę Laser  1  s.c.  oraz te  z  dnia  3 grudnia 2018  roku  oraz  

z 3 stycznia 2019 roku, jednoznacznie wskazują na przedmiot oferty, który nie jest sprzeczny 

z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Po  drugie  nawet  jeżeli  uznać,  

że  w  ofercie  wykonawcy  Laser  1  s.c.  wystąpiła  omyłka,  to  nadawała  się  ona  do 

konwalidowania  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  albowiem  przyjąć  należałoby,  

że  w  ofercie  wystąpiła  inna  omyłka,  której  poprawienie  nie  powodowałoby  istotnych  zmian  

w  treści  oferty,  gdyż  niezmienne  pozostawałoby  oświadczenie  wykonawcy  z  oferty,  

o  zaoferowaniu  oryginalnego  produktu  firmy  HP  o  pojemności  wymaganej  przez 

zamawiającego  (38  ml),  a  jedynie  poprawieniu  podlegałby  ewentualnie  jedna  litera  

w oznaczeniu symbolu 

– zamiast D – litera A. Jednakże w ocenie Izby taka czynność nie jest 

konieczna w tym postępowaniu. 

W  konsekwencji  nieuwzględnienia  zarzutu  odwołania  dotyczącego  naruszenia  przepisu 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp, 

Izba  za  bezzasadne  uznała  również  zarzuty  dotyczące 

naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wskazując, iż zamawiający przedmiotowe 

postępowanie  przeprowadził  w  poszanowaniu  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  

i  przejrzystości,  a  w  konsekwencji  zamówienie  zostało  udzielone  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  post

ępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: …………………………