KIO 275/19 WYROK dnia 7 marca 2019 r.

Stan prawny na dzień: 04.06.2019

Sygn. akt: KIO 275/19

WYROK

z dnia 7 marca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2019

roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2019 r. przez wykonawcę GALAXY

Systemy Informatyczne

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze, w

postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski

Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach

przy udziale:

A. wykonawcy

OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawcy

Perceptus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej

Górze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2018 roku, poz. 1986 ze zm.),

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w Jasionce, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.

22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w

zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

– Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze i nakazuje zamawiającemu – Województwu

Świętokrzyskiemu

–

Urzędowi

Marszałkowskiemu

Województwa

Świętokrzyskiego w Kielcach – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty,

odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę OPTEAM Spółkę akcyjną w

Jasionce

oraz wykluczenie z postępowania wykonawcy Perceptus Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze;

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;

3. K

osztami postępowania obciąża wykonawców Perceptus Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze oraz OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce,

i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

GALAXY

Systemy

Informatyczne

Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania,

zasądza

od

wykonawcy

Perceptus

Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy GALAXY

Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych

zero groszy), stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego

poniesionych

z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,

zasądza od wykonawcy OPTEAM Spółka akcyjna w Jasionce na rzecz

wykonawcy

GALAXY Systemy Informatyczne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Zielonej Górze kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie:

dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy), stanowiącą połowę kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,

do Sądu Okręgowego w Kielcach.

………………………………..

Sygn. akt: KIO 275/19

Uzasadnienie

Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie - Urząd Marszałkowski Województwa

Świętokrzyskiego – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest dostawa i uruchomienie sprzętu komputerowego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 15 lutego 2019 roku wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w

Zielonej

Górze (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez PERCEPTUS sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, dalej: „Perceptus”,

oraz oferty złożonej przez OPTEAM S.A. z siedzibą w Jasionce, dalej „Opteam”, mimo iż są

one niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) w zakresie w

jakim ww. wykonawcy zaoferowali z

amawiającemu urządzenie dostępowe (AccessPoint)

niespe

łniające wymagań określonych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia

wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie

i zaniechanie wykluczenia wykonawcy Perceptus oraz wykonawcy Opteam z postępowania,

pomimo iż wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadzili z

amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełniają warunki

udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane

przez z

amawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków

udziału w postępowaniu - dotyczy informacji podanych przez Perceptus i Opteam dotyczących

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

(wykaz dostaw) określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.,

ewentualnie:

3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez

zaniechanie wykluczenia Perceptus z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie wykazał

spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

(wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2

lit. b s.i.w.z.,

i ewentualnie:

4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez

zaniechanie wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania, mimo iż wykonawcy nie

wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w

pkt V.1.2 lit. a i b s.i.w.z.

, ponieważ przedstawili zobowiązania do udostępniania zasobów,

które nie mają charakteru realnego

i ewentualnie

5. art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

poprzez zaniechanie wezwania Opteam do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej (wykaz dostaw) w odniesieniu do warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu w części I

i II:

unieważnienia czynności wyboru oferty Perceptus jako najkorzystniejszej;

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;

odrzucenia oferty Perceptus i Opteam;

wykluczenia Perceptus i Opteam z postępowania;

w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

Opteam i nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z

postępowania - wezwania Opteam do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;

dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu. Oferta odwołującego uplasowała się na trzecim miejscu rankingu ofert.

Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego

działania zamawiającego, oferty złożone przez Perceptus i Opteam powinny zostać

odrzucone, jak również zamawiający powinien dojść do wniosku, że ww. wykonawcy nie

wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej i

podlegają wykluczeniu z postępowania, natomiast oferta odwołującego w takiej

sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą w części i i II. W związku z

powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań zamawiającego, odwołujący

może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym

posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Perceptus z uwagi na

niezgodność oferty z s.i.w.z. odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3

Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) dla Części t i II zamówienia

z

amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe (AccessPoint) do sieci Wi-Fi spełniało

następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora

oraz możliwość uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Urządzenie zaoferowane

przez Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II AccessPoint cnPilot

Indoor E410 producenta Cambium Net

works, wbrew oświadczeniu złożonemu przez

Perceptus w na str. 24-

26 oferty, nie spełnia ww. wymagania SOPZ. Urządzenie cnPilot E410

nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH. Zgodnie z

ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia umożliwia ono zarządzanie

poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika odbywa się jednak nie poprzez

klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła (sposób zapewniający zdecydowanie niższy poziom

bezpieczeństwa). Urządzenie nie spełnia więc wymogu sformułowanego w s.i.w.z. przez

z

amawiającego, który jednoznacznie wskazał na konieczność zapewnienia możliwości

uwierzytelniania poprzez klucz.

W ocenie odwołującego, urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta

Cambium

Networks zaoferowane przez Perceptus nie spełnia również wymagania

określonego w pkt. VI. B ppkt 17 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia

(SOPZ) dla Części I i II zamówienia. Stosownie do treści tego wymagania zamawiający żądał,

aby oferowane

rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało

następujący parametr: „Zasilanie przez PoE w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz

na napięcie 230V AC”. Odwołujący wskazał, iż dotyczy ono możliwości podłączenia dwóch

różnych źródeł zasilania do zaoferowanego urządzenia zasilającego. Pierwsze z nich to

zasilanie PoE w jednym ze standardów 802.3at lub 802.3af. Drugie natomiast, to zasilacz na

napięcie 230V AC. Urządzenie cnPilot E410, które zostało zaoferowane w ofercie Perceptus

może być zasilane jedynie ze źródła PoE (iniektor lub switch w standardzie 802.3af), co wprost

wynika ze specyfikacji producenta załączonej przez wykonawcę do oferty (strona 16): „Power

Supply - Standard 802.3af injector (supplied) or

any PoE Switch” (tłumaczenie z języka

angielskiego str. 19 oferty Perceptus: Zasilanie - standardowy 802.3af iniektor (w zestawie)

lub dowolny przełącznik PoE). Urządzenie to nie tylko nie posiada zasilacza na napięcie 230V,

ale również brak jest w nim gniazda, które umożliwiłoby podłączenie zasilacza na napięcie

230V.

Odwołujący wskazał, że potwierdzenie spełniania przedmiotowych parametrów w

oświadczeniu załączonym do oferty Perceptus nie jest prawidłowe ani wystarczające, bowiem

oferowane rozwiązanie w zakresie urządzenia dostępowego (AccessPoint) nie spełnia ww.

parametrów VI.B ppkt 12 i 17 ze str. 3 SOPZ. Innymi słowy, parametry wskazane w

dokumentacji technicznej producenta sprzętu w sposób pełny opisują faktyczne właściwości

techniczne zaoferowanego przez Perceptus

urządzenia. W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z.

z

amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy może zostać złożone jedynie w

przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu udostępniona przez

producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich parametrów

pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. Jedynie w takim

przypadku z

amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego

oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego

oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań. W

przypadku zatem, gdy dokumentacja techniczna zawiera pełny opis parametrów, to złożenie

oświadczenia przez wykonawcę powinno zostać uznane za niedopuszczalne. Odwołujący

dodał, że skoro wykonawca zaoferował urządzenie AccessPoint poprzez wskazanie na

konkretną nazwę handlową urządzenia i nie określił w żaden sposób w ofercie, że

przedmiotowe rozwiązanie zostanie zmodyfikowane w stosunku do parametrów

standardowych, to wy

konawca nie może twierdzić, że zamawiającemu zostanie dostarczone

urządzenie o zmienionych funkcjonalnościach.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Opteam

z uwagi na niezgodność z

s.i.w.z. odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Opteam powinna być odrzucona jako

niezgodna z treścią s.i.w.z. z uwagi na zaoferowanie urządzenia dostępowego (AccessPoint)

niespełniającego wymagań minimalnych określonych w SOPZ.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ zamawiający wymagał, aby

urządzenie dostępowe (AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje

z

arządzanie pasmem, w szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy

użytkownik". Urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access Point model

WAC72G producenta NETGAR, które zostało zaoferowane przez Opteam posiada funkcje

związane z zarządzaniem pasmem, jednak, wedle najlepszej wiedzy odwołującego, nie

umożliwia ograniczenia użycia pasma w stosunku do pojedynczego użytkownika.

W ocenie odwołującego urządzenie Business 2x2 Dual Band Wireless-AC Access

Point model WAC720

nie spełnia również wymagania określonego w pkt Vi.B ppkt 12 SOPZ:

„Współpraca z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość

uwierzytelniania

administratora

poprzez

kluc

z

SSH”.

Urządzenie

zaoferowane

z

amawiającemu przez Opteam współpracuje z serwerem Radius, jednak nie w zakresie

wskazanym w SOPZ, tj. serwer Radius nie służy do uwierzytelniania administratora. Serwer

Radius jest wyko

rzystywany przez zaoferowane urządzenie dostępowe do uwierzytelniania

użytkowników łączących się z siecią Wi-Fi. Uwierzytelnienie administratora odbywa się

natomiast bez udziału serwera Radius - administrator jest proszony o podanie loginu i hasła,

których zgodność jest sprawdzana przez AccessPoint z informacjami zapisanymi w jego pliku

konfiguracyjnym. Jest to sposób odmienny od wskazanego w treści SOPZ w związku z czym,

oferta Opteam jest w tym zakresie niezgodna z wymaganiami z

amawiającego. Ponadto

zaofe

rowane urządzenie nie posiada możliwości uwierzytelnienia administratora poprzez

klucz SSH. Zgodnie z ogólnodostępną dokumentacją techniczną producenta urządzenia

umożliwia ono zarządzanie poprzez protokół SSH. Proces uwierzytelnienia użytkownika

odbywa si

ę jednak nie poprzez klucz, ale poprzez podanie loginu i hasła do konta (sposób

zapewniający zdecydowanie niższy poziom bezpieczeństwa). W konsekwencji, zaoferowane

przez Opteam urządzenie nie spełnia omawianego wymagania SOPZ , które jednoznacznie

określa, że możliwość uwierzytelniania administratora powinna odbywać się poprzez klucz

SSH.

Urządzenie dostępowe zaoferowane przez Opteam nie spełnia również wymagania

określonego w pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, zgodnie z którym: "Cała konfiguracja musi mieścić się

w p

ojedynczym pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach". Z informacji

posiadanych przez o

dwołującego wynika, że urządzenie producenta NETGEAR model

WAC720 mieści konfigurację w jednym pliku tekstowym, natomiast nie zapewnia możliwości

konfi

gurowania urządzeń w oparciu o szablony (brak możliwości definiowania szablonów,

przypisywania ich do urządzeń).

Odwołujący podniósł, iż oświadczenie potwierdzające spełnianie przez zaoferowane

urządzenie parametrów z s.i.w.z. jest prawidłowe. Przedmiotowe oświadczenie miało stanowić

bowiem uzupełnienie brakujących w dokumentacji, ale w zakresie rzeczywistych parametrów

sprzętu. W sytuacji, w której zaoferowane urządzenie wymaganych parametrów nie posiada,

to oferta Opteam podlega odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 P.z.p.

W zakresie zarzut

u dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Perceptus, odwołujący

podniósł, że zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z.

o u

dzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym

doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej

dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda

dostawa. W przypadku

składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy

sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;

b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz

z

uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co

najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co

najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20

lok

alizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie

rozumie

się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i

oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).

c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz

z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W

przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z

uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.

Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)

i w ppkt c)"

Odwołujący stwierdził, że Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu

wykazuje częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie

podmiotu trzeciego

udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o. Z dokumentacji

postępowania wynika, że wykonawca był wzywany do uzupełnienia oraz do wyjaśnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku:

W dniu 12 grudnia 2018 r. z

amawiający wezwał Perceptus na podstawie art. 26 ust. 3

P.z.p.

do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w oświadczeniu złożonym

wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie

wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w s.i.w.z.

Wykonawca w JEDZ złożonym wraz z ofertą wskazał na zamówienia własne - zrealizowane

na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na

doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie

oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy Perceptus. W odpowiedzi na przedmiotowe

wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.

W dniu 19 grudnia 2018 r. z

amawiający wezwał wykonawcę Perceptus do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca uzupełnił w dniu 24 grudnia

2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;

W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z

amawiający wezwał Perceptus

do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w zakresie dostawy wykonanej

przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez

Perceptus na rzecz JAWASOFT;

W dniu 15 stycznia 2019 r. z

amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.

26 ust. 3 ustawy P.z.p.

, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez Perceptus wyjaśnień w

zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz Perceptus oraz w zakresie

dostawy wykonanej przez Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia

2019 r. Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne

wykonawcy, jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane

na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

W ocenie odwołującego, dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie

(doświadczenie udostępnione przez Seven sp. z o.o.) nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z. Zgodnie z informacjami wskazanymi przez

Perceptus w wykazie dostaw {oraz wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane

w okresie 30.10.2015 r. -

23.12.2015 r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AtlinOne

na rzecz sądów powszechnych wraz z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w

miejscy docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".

Oświadczenie w tym zakresie nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym, bowiem dostawa

zrealizowana przez Seven sp. z o.o. nie ob

ejmowała instalacji systemu operacyjnego i

oprogramo

wania użytkowego. Wedle wiedzy odwołującego, zamówienie na rzecz Sądu

Apelacyjnego w Krakowie dotyczyło sprzętu, który już fabrycznie przez producenta miał

zainstalowane oprogramowanie (wykonawca nie wyko

nywał w tym zakresie jakichkolwiek

czynności). Z treści warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w s.i.w.z. wynika

natomiast, że dostawa przeprowadzona przez wykonawcę miała nastąpić wraz z

uruchomieniem sprzętu, które zostało zdefiniowane w treści warunku jako m.in.

"zainstalowanie systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego (np. pakietu

biurowego)". Ponadto dostawa komputerów na rzecz sądów powszechnych, jak wynika z

protokołów odbioru, została wykonana do magazynów, czyli nie do miejsc docelowych w

których następuje ich uruchomienie. Biorąc pod uwagę jednoznaczną treść warunku udziału

w postępowaniu dostawa wykonana na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie nie może zostać

uznana jako potwi

erdzająca wymagane doświadczenie.

W ocenie odwołującego, profesjonalny charakter działalności wykonawcy Perceptus

wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do

wprowadzenia z

amawiającego w błąd co do spełniania przez dostawę wykonaną na rzecz

Sądu Apelacyjnego w Krakowie wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w

postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.), Nawet jeśli uznać, że wykonawca opierał

się na informacjach o zdobytym doświadczeniu przekazanych mu przez podmiot trzeci, to w

żaden sposób nie zwalnia Perceptus z obowiązku weryfikacji rzetelności przekazanych mu

informacji. W przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy

wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością

działanie Perceptus wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w

przedstawianiu informacji z

amawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez z

amawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się,

czy informacje przekazane z

amawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje

składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie

temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez

zamawiającego decyzje (tak wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18),

W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art.

24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy

Perceptus z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia nieprawdziwych

informacji przedstawionych z

amawiającemu.

Odwołujący z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności

wykluczenia Perceptus na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., wykonawca

Perceptus podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Skoro bowiem wykonana przez podmiot trzeci dostawa nie

ob

ejmowała przeprowadzenia przez Seven sp. z o.o. instalacji, to doświadczenie

udostępnione przez ww. spółkę wykonawcy Perceptus jest niewystarczające w świetle

sformułowanego w s.i.w.z. warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

P.z.p.).

Odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego, sposób wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2 s.i.w.z. przez Perceptus polegający na tym, iż

część z dostaw wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie własne ww. wykonawcy,

natomiast część doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

jest udostępniana przez podmiot trzeci, jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza,

że wykonawca Perceptus spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W

przypadku wykonawcy Perceptus wykonawca w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz

zgodnie z którym:

a.

na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa

sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie

może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa

zrealizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)

oraz dostawa własna Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)

b.

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -

dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały

wskazane zamówienia własne Perceptus.

Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. ani Perceptus

ani Seven sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego w s.i.w.z. w zakresie dostaw

określonych w pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa sprzętu komputerowego o określonej wartości

wraz z jego uruchomieniem. W ten sposób wykazane doświadczenie nie spełnia warunku

udziału w postępowaniu określonego w s.i.w.z., bowiem w przypadku ubiegania się o

zamówienie w Części I i II zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej

dwiema dostawami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie

posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie

może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie Perceptus, zgodnie z którym

wykonawca posiada wyłącznie jedną zrealizowaną dostawę a podmiot trzeci udostępniający

zasoby

– drugą. W tych okolicznościach żaden z podmiotów nie legitymuje się

doświadczeniem w zakresie dwóch dostaw. W przypadku wykazywania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie

zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne

doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w s.i.w.z. Odwołujący

powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO

W zakresie zarzutu dotyczącego wykazu wykonanych dostaw – Opteam, odwołujący

stwierdził, że z treści JEDZ NTT Technology sp. z o.o. będącego podmiotem trzecim

udostępniającym zasoby wykonawcy Opteam wynika, że również w tym przypadku w celu

potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b

s.i.w.z. wskazano dos

tawę zrealizowaną na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie

11.10.2016 r. -

28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami wskazanymi w oświadczeniu JEDZ

(Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp. z o.o. zamówienie polegało na

"dostawie wraz z uruch

omieniem sprzętu komputerowego, do powyżej 20 lokalizacji, licząca

powyżej 500 komputerów”.

Wedle wiedzy Odwołującego, analogicznie jak w przypadku zarzutów skierowanych do

wykonawcy Perceptus, zamówienie wykonane na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie przez

NTT Technology sp. z o.o. nie obejmowało uruchomienia w rozumieniu nadanym przez

z

amawiającego w s.i.w.z., tj. nie dotyczyło "zainstalowania systemu operacyjnego i

oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego)". W treści JEDZ złożonym dla podmiotu

tr

zeciego w sposób całkowicie nieprawidłowy wskazano zatem, że dostawa obejmowała

uruchomienie sprzętu komputerowego - taka informacja jest informacją wprowadzającą w

błąd, bowiem sugeruje, że w ramach dostawy podmiot trzeci udostępniający zasoby

przeprowadz

ił m.in. instalację określoną w definicji uruchomienia zawartej w s.i.w.z. Powyższe

wypełnia przesłanki wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i

17 ustawy P.z.p

., gdyż wykonawca ten przekazał zamawiającemu wprowadzające w błąd

informacje sugerujące, że udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci doświadczenie jest

prawidłowe i obejmowało usługi uruchomienia. W ocenie odwołującego, powyższe świadczy

co najmniej o lekkomyślności i niedbalstwie Opteam, który powinien zweryfikować przekazane

mu przez NTT Technology sp. z o.o. informacje.

Z ostrożności, w przypadku braku podzielenia przez Izbę argumentacji dotyczącej

zasadności wykluczenia Opteam z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy

P.z.p

., odwołujący stwierdził, że nie może budzić wątpliwości fakt, że wstępne oświadczenie

w JEDZ nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu (wbrew pouczeniu

zawartym w Załączniku nr 3 do s.i.w.z., ostatnia strona) i zasadne jest w związku z tym

zastosowanie wobec Opteam art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.

W zakresie zarzutu

dotyczącego braku wskazania podmiotu trzeciego jako

podwykonawcy - Perceptus, O

pteam, odwołujący stwierdził, że zarówno wykonawca

Perceptus, jak i wykonawca Opteam w celu wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale

podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT

Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają

wykonaw

com doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z

uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i

wykonanie instalacji oprogramowania. W związku z tym, w zakres udostępnianych zasobów

wchodzi nie tylko dostawa, ale również usługa uruchomienia sprzętu.

W związku z powyższym, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. w odniesieniu do

warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zasobach

podmiotów trzecich, jeśli podmioty te zrealizują usługi do realizacji, których te zdolności są

wymagane. Skoro udostępniane przez Seven sp. z o.o. oraz NTT Technology sp. z o.o.

doświadczenie obejmuje nie tylko dostawę, ale również usługę (choć wykonanie uruchomienia

jest kwestionowane przez o

dwołującego), to należy uznać, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy

P.z.p.

podmioty te powinny wziąć udział w realizacji zamówienia, tj. być podwykonawcami. Z

treści ofert Perceptus i Opteam wynika, że podmioty te wykonają zamówienie same bez

udziału podwykonawców. Również ze zobowiązań podmiotów trzecich nie wynika, że

podmioty te wezmą udział w realizacji zamówienia, a udostępnienie dotyczy konsultacji

doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do dyspozycji", spotkań z personelem

wykonawcy etc. U

dostępnienie zasobów nie ma zatem charakteru realnego. W związku z tym,

że oświadczenie o korzystaniu z podwykonawców przy realizacji zamówienia jest

oświadczeniem dotyczącym treści oferty (deklaracja co do sposobu realizacji umowy) i nie

podlega zmianie t

o należy uznać, że zobowiązania załączone do ofert Perceptus i Opteam są

nierealne nie mają realnego charakteru.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy:

OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z ograniczoną

odpow

iedzialnością w Zielonej Górze.

Na posiedzeniu w dniu 1 marca 2019 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia w

całości zarzuty odwołania.

Wykonawcy

OPTeam Spółka Akcyjna w Jasionce oraz Perceptus Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia

przez zamawiającego zarzutów odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Z

godnie z pkt VI. B ppkt 12 ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia

(SOPZ

) dla Części t i II zamówienia zamawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe

(AccessPoint) do sieci Wi-

Fi spełniało następujący parametr: „Współpraca z serwerem Radius

w celu uwierzytelnienia administratora oraz możliwość uwierzytelnienia administratora

poprzez klucz SSH.

Przystępujący Perceptus w poz. B. tabeli formularza cenowego w Części I i II

zaoferował urządzenie AccessPoint cnPilot Indoor E410 producenta Cambium Networks i na

str. 24-

26 oferty złożył oświadczenie, że urządzenie spełnia wymagania SOPZ.

Zgodnie z pkt. VI. B ppkt 17

ze str. 3 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia

(SOP

Z) dla Części I i II zamówienia zamawiający żądał, aby oferowane rozwiązanie w zakresie

urządzenia dostępowego (AccessPoint) spełniało następujący parametr: „Zasilanie przez PoE

w standardzie 802.3at lub 802.3af oraz zasilacz na napięcie 230V AC”. Przystępujący

Perceptus zaoferował urządzenie cnPilot E410.

W pkt VI.C ppkt 1.1 s.i.w.z. z

amawiający wskazał, że oświadczenie własne wykonawcy

może zostać złożone w przypadku, gdy „dokumentacja lub specyfikacja techniczna sprzętu

udostępniona przez producenta sprzętu, o których mowa powyżej, nie zawiera wszystkich

parametrów pozwalających na pełna weryfikację wymagań zawartych w s.i.w.z.”. W takim

przypadku z

amawiający dopuścił złożenie, oprócz wymaganej specyfikacji, dodatkowego

oświadczenia zawierającego uzupełnienie brakujących parametrów (rzeczywistych} danego

oferowanego sprzętu, potwierdzających spełnianie postawionych w s.i.w.z. wymagań.

Przystępujący Opteam zaoferował urządzenie ProSAFE Business 2x2 Dual Band

Wireless-AC Access Point model WAC72G producenta NETGAR.

Zgodnie z pkt VI. B ppkt 7 SOPZ z

amawiający wymagał, aby urządzenie dostępowe

(AccessPoint) spełniało następujące wymaganie: "Funkcje zarządzanie pasmem, w

szczególności ograniczenie max, użycia pasma per pojedynczy użytkownik".

Zgodnie z pkt VI.B ppkt 12 SOPZ -

„Współpraca z serwerem Radius w celu

uwierzytelnienia

administratora oraz możliwość uwierzytelniania administratora poprzez klucz

SSH”. Zgodnie z pkt VI.B ppkt 14 SOPZ, "Cała konfiguracja musi mieścić się w pojedynczym

pliku tekstowym, konfigurację urządzeń oparta na szablonach".

Z

godnie z warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy legitymujący się następującym

doświadczeniem: "a) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej

dwie dostawy sprzętu komputerowego o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto każda

dostawa. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy

sprzętu komputerowego o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto każda dostawa;

b) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz

z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 10 lokalizacji i każda licząca co

najmniej 250 komputerów. W przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co

najmniej dwie dostawy wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, każda do min. 20

lokalizacji i każda licząca co najmniej 500 komputerów. Przy czym przez uruchomienie

rozumie

się ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie systemu operacyjnego i

oprogramowania użytkowego (np. pakietu biurowego).

c) W przypadku składania oferty na jedną część zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz

z uruchomieniem i konfiguracją min. 10 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda. W

przypadku składania oferty na dwie części zamówienia - co najmniej dwie dostawy wraz z

uruchomieniem i konfiguracją min. 20 urządzeń dostępowych (AccessPoint-ów) każda.

Jedna dostawa może potwierdzać więcej niż jeden z warunków określonych w ppkt a), ppkt b)

i w ppkt c)"

Przystępujący Perceptus spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu wykazuje

częściowo poprzez doświadczenie własne, a częściowo poprzez doświadczenie podmiotu

trzeciego udostępniającego swoje zasoby - Seven sp. z o.o.

W dniu 12 grudnia 2018 r. z

amawiający wezwał przystępującego Perceptus na

podstawie art. 26 ust. 3 P.z.p.

do uzupełnienia JEDZ, wskazując, że dostawy wykazane w

oświadczeniu złożonym wraz z ofertą zostały przedstawione w sposób uniemożliwiający

z

amawiającemu dokonanie wstępnej oceny czy Perceptus spełnia warunek udziału w

postępowaniu określony w s.i.w.z. Przystępujący Perceptus w JEDZ złożonym wraz z ofertą

ws

kazał na zamówienia własne - zrealizowane na rzecz Starostwa Powiatowego w Słubicach

i na rzecz JAWASOFT s.c. oraz na doświadczenie Seven sp. z o.o. - dostawa wykonana na

rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie oraz dostawa wykonana na rzecz wykonawcy

Perceptus

. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wykonawca uzupełnił JEDZ i

doprecyzował treść wykazu zawartego w JEDZ.

W dniu 19 grudnia 2018 r. z

amawiający wezwał przystępującego Perceptus do

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. Przystępujący Perceptus

uzupełnił w dniu 24 grudnia 2018 r. wykaz dostaw, wskazując dostawy określone w JEDZ;

W dniu 3 stycznia 2019 r. i w dniu 8 stycznia 2019 r. z

amawiający wezwał

przystępującego Perceptus do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w

zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz

przystępującego Perceptus oraz

w zakresie dostawy wykonanej przez

przystępującego Perceptus na rzecz JAWASOFT;

W dniu 15 stycznia 2019 r. z

amawiający wystosował ponowne wezwanie w trybie art.

26 ust. 3 ustawy P.z.p.

, wskazując, iż nie akceptuje złożonych przez przystępującego

Perceptus wyjaśnień w zakresie dostawy wykonanej przez Seven sp. z o.o. na rzecz

przystępującego Perceptus oraz w zakresie dostawy wykonanej przez przystępującego

Perceptus na rzecz JAWASOFT. W odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2019 r.

przystępujący

Perceptus uzupełnił wykaz, w którym ostatecznie znalazły się zamówienia własne wykonawcy,

jak również dostawa zrealizowana przez Seven sp. z o.o. - zamówienie wykonane na rzecz

Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

Zgodnie z informacjami wskazanymi przez Perceptus w wykazie dostaw {oraz

wcześniej w uzupełnionym JEDZ) zamówienie wykonane w okresie 30.10.2015 r. - 23.12.2015

r. miało obejmować "dostawę 840 komputerów AllinOne na rzecz sądów powszechnych wraz

z uruchomieniem w 57 lokalizacjach (ustawienie w miejscu docelowym, zainstalowanie

systemu operacyjnego i oprogramowania użytkowego)".

Przystępujący Perceptus w dniu 28 stycznia 2018 r. uzupełnił wykaz zgodnie z którym:

a.

na potwi

erdzenie spełniania warunku udziału z pkt V.1.2 lit. a-b s.i.w.z. - dostawa

sprzętu komputerowego o określonej wartości wraz z jego uruchomieniem (jedno zamówienie

może potwierdzać więcej niż jeden warunek określony w s.i.w.z.) - wskazana została dostawa

z

realizowana przez Seven sp. z o.o. (zamówienie na rzecz Sądu Apelacyjnego w Krakowie)

oraz dostawa własna przystępującego Perceptus (zamówienie na rzecz Seven sp. z o.o.)

b.

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt V,1.2 lit c s.i.w.z. -

dostawa urządzeń dostępowych AccessPoint wraz z uruchomieniem i konfiguracją - zostały

wskazane zamówienia własne przystępującego Perceptus.

Przystępujący Opteam, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w

postępowaniu określonego w pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., wskazał dostawę zrealizowaną na rzecz

Sądu Apelacyjnego w Krakowie w okresie 11.10.2016 r. - 28.10.2016 r. Zgodnie z informacjami

wskazanymi w oświadczeniu JEDZ (Część IV sekcja C) złożonym przez NTT Technology sp.

z o.o. zamówienie polegało na "dostawie wraz z uruchomieniem sprzętu komputerowego, do

powyżej 20 lokalizacji, licząca powyżej 500 komputerów”.

Przystępujący Perceptus, Opteam, w celu wykazania spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegają na potencjale

podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Seven sp. z o.o. (Perceptus) oraz NTT

Technology sp. z o.o. (Opteam). W obydwu przypadkach podmioty te udostępniają

wykonawcom doświadczenie w zakresie warunku z pkt V.1.2 lit. b s.i.w.z., tj. dostawy wraz z

uruchomieniem sprzętu komputerowego rozumianego jako ustawienie w miejscu docelowym i

wykonanie instalacji oprogramowania.

Ze zobowiązań podmiotów trzecich wynika, że

udostępnienie dotyczy konsultacji, doradztwa, udziału w naradach, "pozostawania do

dyspozycji", spotkań z personelem wykonawcy etc.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.

7 ust. 1 ustawy P.z.p.,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego

Opteam, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3

w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

P.z.p.

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutów uwzględnionych przez Izbę, Izba wskazuje, co następuje:

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy P.z.p.,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego

OpTeam.

Izba przeprowadziła dowód z przedłożonej przez odwołującego opinii dr. hab. inż.

Andrzeja Zalewskiego dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

„Dostawę i uruchomienie sprzętu komputerowego” prowadzonego przez Województwo

Świętokrzyskie – Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w Kielcach.

W tym miejscu wskazać należy, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

stosunkowo często składają do akt sprawy i wnoszą o przeprowadzenie dowodu z opinii

prywatnej, sporządzonej przez rzeczoznawcę na zlecenie strony lub uczestnika postępowania.

Autorami tych opinii są nierzadko osoby wpisane na listę biegłych sądu okręgowego.

Izba podkreśla, że tego rodzaju opinia prywatna, złożona w postępowaniu

odwoławczym, nie jest opinią biegłego. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 września 1956

r., stwierdził, że: „Nie może być traktowana jako dowód w procesie opinia biegłego, choćby

nim był stały biegły sądowy, sporządzona na piśmie na polecenie strony i złożona do akt

sądowych” (sygn. akt: III CR 121/56). Niemniej jednak opinie te nie są w ogóle pozbawione

znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Stanowią one dowód z dokumentu prywatnego i

podlegają ocenie stosownie do reguł oceny dowodów w postępowaniu przed Izbą.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 lutego 2011 r. stwierdził, że: „przedstawianie przez

strony prywatnych opinii, do których stosuje się art. 253 k.p.c. jest zjawiskiem procesowym

coraz częstszym. Niewątpliwie nie będąc dowodem z opinii biegłego (…) stanowią one, jak

trafnie podniesiono w literaturze, element materiału procesowego i powinny być udostępnione

stronie przeciwnej. Prywatne ekspertyzy opracowane na zlecenie stron przed wszczęciem

procesu, czy w jego toku,

są wyjaśnieniem, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, ich

stanowiska (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 czerwca 1974 r. II CR 260/74

LexPolonica nr 322007).

Z przedłożonej opinii wynika, że zaoferowane przez OPTeam urządzenie dostępowe

AccessPoint do sieci Wi-

Fi nie spełnia wymagań technicznych określonych w Szczegółowym

Opisie Przedmiotu Zamówienia – ust. VI lit. B SOPZ, stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.

w zakresie:

- pkt 7

– urządzenie nie umożliwia ograniczenia maksymalnego użycia pasma per

pojedynczy użytkownik,

- pkt 12

– urządzenie nie współpracuje z serwerem Radius w celu uwierzytelnienia

administratora oraz nie uniemożliwia uwierzytelnienia administratora poprzez klucz SSH,

- pkt 14

– urządzenie nie spełnia parametru konfiguracji opartej na szablonach.

Potwierdzeniem wniosków wskazanych w opinii jest korespondencja mailowa

prowadzona pomiędzy odwołującym a przedstawicielem firmy NETGEAR – producenta

urządzenia. Z informacji przekazanych przez przedstawiciela NETGEAR wynika, że wskazane

funkcjonalności nie są spełnione.

Przystępujący OpTeam, jako dowód w sprawie złożył oświadczenie NETGEAR Poland

Sp. z o.o. w Warszawie z dnia 21 lutego 2019 roku. Izba, po dokonaniu analizy treści

oświadczenia, stwierdziła, że NETGEAR nie oświadczył w sposób kategoryczny, iż

zaoferowane urządzenie spełnia zakwestionowane wymogi, lecz stwierdził lakonicznie, że

istnieje możliwość tej funkcji za pomocą zaoferowanych urządzeń (dot. funkcji zarządzania

pasmem, w szczególności ograniczenie max. użycia za pomocą zaoferowanych urządzeń oraz

współpracy z serwerem Radius w celu uwierzytelniania administratora oraz możliwość

uwierzytelniania administratora poprzez klucz SSH). NETGEAR nie przedstawił żadnych

bardziej szczegółowych informacji w kwestii możliwości dostosowania urządzenia do

wymogów s.i.w.z., które stanowiłyby skuteczną przeciwwagę dla stwierdzeń wskazanych w

opinii

oraz jego własnej korespondencji. Ponadto oświadczenie zostało wydane w sytuacji, gdy

przedstawiciel NETGEAR

był świadomy, iż oświadczenie zostanie wykorzystane w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie był on zatem podmiotem bezstronnym w

niniejszym postępowaniu, ponieważ – w przypadku udzielenia zamówienia przystępującemu

OpTeam

– osiągnąłby bezpośrednią korzyść z dostarczenia urządzenia wykonawcy.

Tym samym Izba uznała, że odwołujący skutecznie wykazał niezgodność treści oferty

przystępującego OpTeam z treścią s.i.w.z., w związku z czym zarzut należało uznać za

uzasadniony.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b

pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy P.z.p.

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego Perceptus.

Zgodnie z war

unkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w pkt V.1.2 s.i.w.z., o