KIO 297/19 WYROK dnia 1 marca 2019 r.

WYROK 

z dnia 1 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  marca  2019  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

19 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S., Wołuszewo 

w  postępowaniu  pn.  Usługi  transportowe  dla  uczestników  zajęć  w  Środowiskowym  Domu 

Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania ŚDS.ZP.271.1.2019)  

prow

adzonym  przez  zamawiającego:  Środowiskowy  Dom  Samopomocy  w  Marcinkowie 

z  

Filią w Prejłowie, Marcinków 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie.  

Kosztami postępowania obciąża Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S. z 

Wołuszewa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 

gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Środowiskowy  Dom  Samopomocy  w  Marcinkowie  z   Filią  w  Prejłowie 

z 

siedzibą w Marcinkowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, 

„pzp”  lub  „p.z.p.”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenia 

z

amówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Usługi  transportowe  dla  uczestników  zajęć 

w 

Środowiskowym Domu Samopomocy w Marcinkowie z Filią w Prejłowie (nr postępowania 

ŚDS.ZP.271.1.2019).  

Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 stycznia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 506728-N-2018. 

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

15  lutego  2019 

r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu  zawiadomienie  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

TRANS-KOP Z. J 

z Rożnowa {dalej również: „Trans-Kop”}. 

19  lutego  2019  r. 

Odwołujący  Express  Bus  Przewozy  Osobowo-Towarowe  W.  S.  z 

Wołuszewa wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od 

powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Trans-Kop. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  nierówne  traktowanie  odwołującego,  a  co  za  tym  idzie 

niezapewnienie zasady uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  2 

–  przez  nieodrzucenie  oferty  Trans-Kop  Z.  J.  i bezpodstawne 

uznanie,  że  odpowiada  ona  wymogom  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

{dalej 

uzasadnieniu  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”},  pomimo  braku 

wskazania  w  ofercie  terminu  płatności  wynagrodzenia,  co  stanowiło  wymóg  SIWZ,  a 

jednocześnie kryterium oceny ofert. 

3.  Art.  91  ust.  1 

–

przez  przyznanie  ofercie  Trans-Kopu 

punktów  w  kryterium  termin 

płatności wynagrodzenia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. 

4.  Art.  7  ust.  1  oraz  87  ust.  1 

–  przez  umożliwienie  Trans-Kopowi  uzupełnienia  oferty 

w zakr

esie oferowanego terminu płatności wynagrodzenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia oferty Trans-Kopu 

jako niezgodnej z treścią SIWZ. 

3.  W

yboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto w uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności. 

Zam

awiający  w  treści  SIWZ  wymagał  –  zgodnie  z  wzorem  formularza  oferty 

(załącznik nr 2 do SIWZ pkt 2 formularza) – wskazania terminu płatności wynagrodzenia. 

Jednocz

eśnie w rozdziale XVII pn.  „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się 

kierował  przy  wyborze  oferty...”  Zamawiający  wskazał,  poza  ceną,  na  termin  płatności 

z  

wagą 40 %. Zamawiający uzupełniająco określił, że w przypadku wpisania innych wartości 

lub  terminów  płatności  oferta  będzie  podlegać  odrzuceniu  bądź  termin  płatności  zostanie 

ustalony według reguł określonych w tych zapisach. 

Zamawiający  nie  przewidział  w  SIWZ  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  wskaże  terminu 

płatności wynagrodzenia. 

W  dniu  otwarcia 

ofert  Zamawiający  oświadczył,  że  oferta  Trans-Kopu  nie  zawiera 

terminu płatności wynagrodzenia, co wynika również z treści informacji z 5 lutego 2019 r. 

Pomimo 

powyższych faktów pismem z 15 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował 

o   wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Trans-Kopu

,  jak  również  o  przyznaniu  jej  40  pkt 

w 

kryterium termin płatności wynagrodzenia. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega 

na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie 

na siebie przyjmuje,  z  zakresem zobowiązania, które  zamawiający opisał w SIWZ i  którego 

przyjęcia oczekuje (wyrok Izby z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17). 

Zgodnie z wyrokiem Izby z 9 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO 2440/16): przepis art. 89 

ust 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust  2  pkt  3  tej 

ustawy.  Norma  art.  89  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  odnosi 

się  zaś  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  oraz  merytorycznych  wymagań 

zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  ceny,  warunków  realizacji 

i 

innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów 

technicznych  wyrobu.  Niezgodność treści  oferty z  treścią SIWZ ma miejsce w  sytuacji,  gdy 

oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji 

w 

całości zgodnie z wymogami zamawiającego. 

Odwołując się do treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 

2017 r. (sygn. akt KIO 401/17), 

intencją ustawodawcy w zakresie art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. jest 

umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych 

nieisto

tnymi  wadami,  będącymi  wynikiem  rożnego  rodzaju  błędów  i  omyłek,  które  nie 

prowadzą  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  nie  zniekształcają  w  znaczącym  stopniu, 

niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. 

Powyższe rozważania należy uzupełnić o słuszne tezy uzasadnienia wyroku Izby z 29 

grudnia 2016 r. 

(sygn. akt KIO 2360/16), w którym Izba wskazała, że warte podkreślenia jest, 

że  wynikający  z  przepisu  art,  87  ust  1  zd.  drugie  p.z.p.  zakaz  negocjacji  obejmuje  m.in. 

sytuac

je,  w  których  w  następstwie  złożonych  wyjaśnień  treść  oferty  wykonawcy  zostanie 

uzupełniona o oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte. Omawiana instytucja ma 

na  celu  usunięcie  wątpliwości  dotyczących  treści  oferty,  zinterpretowanie  nieprecyzyjnego 

oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno wyrażonych intencji, nie zaś zmianę 

oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  (popartego  bezspornym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej – patrz wyrok Izby z 9 grudnia 2015 r. sygn. akt: KIO 2571/15, KIO 2581/15), 

w 

sytuacji braku złożenia w ofercie deklaracji co do długości terminu płatności faktury, mamy 

do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią wymagań określonych w SIWZ. Zgodnie 

z brzmieniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy p

zp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 

pkt  3  ustawy  p

zp.  Pod  pojęciem  treści  s.i.w.z.  jak  i  treści  oferty  należy  rozumieć 

merytoryczną  zawartość  oświadczenia  woli  odpowiednio:  zamawiającego  oraz  wykonawcy. 

Co do zasady samo porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w s.i.w.z. co do 

przedmiotu  zamówienia,  sposobu  czy  terminu  jego  realizacji  z  zaoferowanym  przez 

wykonawcę w ofercie świadczeniem, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty jest zgodna 

z treścią s.i.w.z. Należy mieć także na uwadze, że zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany 

od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla 

oceny zgodność! treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami. Z tego też względu 

w  doktrynie  prezentowany  jest  pogląd,  że  w  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia 

oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  mieści  się  sporządzenie  oferty  w  inny  sposób,  niż 

żądał tego zamawiający, o He niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie 

formalnym  i  materialnym,  choć  nie  może  tu  chodzić  wyłącznie  o  niezgodność  sposobu 

spełnienia  tych  aspektów  (por.  J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd. 

C.H. Beck, Warszawa 2009). W orzecznictwi

e ugruntował się pogląd, że niezgodność treści 

oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób 

niezgodny z wymaganiami specyfikacji. Pamiętać należy jednakże, że chodzi tu wyłącznie o 

wymagania  s.i.w.z. 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania 

(świadczenia) ofertowego, a więc wymagania odnoszące się do treści oferty, a nie jej formy 

(tak: wyrok KIO z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13, wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 

2014 r., sygn. akt KIO 1529/14). 

Co  ważne  w  kontekście  zarzutów  odwołania:  Deklaracja  co  do  terminu  płatności 

faktury,  jako  element  mający  niezwykle  istotny  wpływ  na  ocenę  ofert  i  ustalenia  rankingu 

wykonawców,  będąca  treścią  oferty,  nie  może  być  przez  Zamawiającego  domniemywana  i 

wywodzona  z  treści  ogólnego  oświadczenia  wykonawcy  (...).  Z  treści  oświadczenia 

wykonawcy  o  przyjęciu  bez  zastrzeżeń  przedstawionych  przez  Zamawiającego  warunków 

płatności  nie  można,  powołując  się  nawet  na  ogólną  regułę  interpretacji  oświadczeń  woli, 

określoną  w  art.  65  kc,  wywodzić,  że  wykonawca  zadeklarował  najkrótszy  możliwy  termin 

płatności.  Niezgodność  treści  oferty  (...)  z  treścią  SIWZ  polegająca  na  braku  złożenia 

deklaracji co do terminu płatności faktury ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, co oznacza 

że oferta nie podlega w tym zakresie poprawieniu czy uzupełnieniu. 

Przedkładając powyższe rozważania dot. stanu prawnego na stan faktyczny sprawy,  

według  Odwołującego  oferta  Trans-Kopu  jest  niezgodna  z  SIWZ,  gdyż  nie  zawiera 

wskazania terminu p

łatności wynagrodzenia. Ewentualne uzupełnienie oferty w tym zakresie 

uznać  należy  za  niedopuszczalne.  W  konsekwencji  przyznanie  Trans-Kopowi  punktów 

w kryterium  termin

u  płatności  wynagrodzenia  narusza  prawo,  niezależnie  od  tego,  czy 

nastąpiło wskutek uzupełnienia oferty, czy też decyzji Zamawiającego. 

Zamawiaj

ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lutego 2019 r. wniósł o jego oddalenie, 

następująco uzasadniając swoje stanowisko. 

Zgodnie  z  postanowieniami  r

ozdziału  Il  ust.  4  SIWZ  Zamawiający  przewidział 

zastosowanie  art.  24aa  ustawy  p

zp,  czyli  tzw.  procedury  odwróconej,  zgodnie  z  którą 

najpierw  dokonał  oceny  ofert,  a  następnie  zbadał,  czy  wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w 

po

stępowaniu. 

K

ryteria  oceny  ofert,  jakie  zostały  określone  w  tym  postępowaniu,  to:  cena  –  60% 

oraz t

ermin płatności wynagrodzenia – 40%. 

Do upływu terminu składania ofert, tj. 5 lutego 2019 r. do godziny 12:30 do siedziby 

Zamawiającego wpłynęły 4 oferty. 

W  toku  badania  ofer

t  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  stwierdził, 

że ofertę z najniższą ceną złożył Trans-Kop Z. J., więc po zastosowaniu wzoru zawartego w 

SIWZ otrzymał w tym kryterium 60% (pkt). 

W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, poza ceną, należało podać 

termi

n płatności wynagrodzenia, przy czym Zamawiający przewidział odpowiednio: 14 dni – 

0% (pkt), 21 dni 

– 20% (pkt) oraz 30 dni –40% (pkt). 

Wykonawca  Trans-Kop  nie 

wpisał  żadnej  wartości  w  polu:  Oświadczamy,  że  termin 

płatności  wynagrodzenia,  ustalamy  na  dni  od  daty  dostarczenia  faktury/rachunku, 

stanowiącym  ust.  2  formularza  oferty.  Natomiast,  mimo  że  Zamawiający  nie  wymagał 

złożenia  wzoru  umowy  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ),  wykonawca  złożył  go,  a  w  §  5  ust.  10 

wpisał,  że:  Wynagrodzenie  płatne  będzie  na  rachunek  bankowy  Wykonawcy  wskazany  na 

fakturze/rachunku,  w  terminie  30  dni  od  dnia  doręczenia  Zamawiającemu  prawidłowo 

wystawionej faktury. 

Mając na uwadze powyższe Zamawiający poprawił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy  pzp  brak  wpisania  ter

minu  płatności  wynagrodzenia  w  formularzu  oferty  jako  inną 

omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  stosując  wartość,  którą  wykonawca  podał 

w 

załączonym do oferty wzorze umowy. 

Słuszność 

takiego 

postępowania 

Zamawiającego 

znajduje 

potwierdzenie 

w orzecznictwie Krajowej Izby Odw

oławczej oraz opiniach Urzędu Zamówień Publicznych. 

W

edług Krajowej Izby Odwoławczej brak strony formularza ofertowego, zawierającej 

informacje o charakterze formalnym i porządkowym, nie skutkuje brakiem możliwości oceny 

zgodności  oferty  z  treścią  SIWZ,  zwłaszcza  że  informacje  wymagane  na  tej  stronie 

formularza wynikały z treści złożonych dokumentów i oświadczeń oraz mogły zostać przyjęte 

oraz  ocenione  przez  zamawiającego,  gdyby  dokonał  on  całościowej  analizy  złożonych 

dokumentów, a nie skupił się jedynie na fakcie braku tej strony formularza (KIO 113/15). 

W  tym  konkretnym  przypadku 

Zamawiający,  oceniając  wszystkie  złożone  w  tym 

postępowaniu  przez  Trans-Kop  dokumenty,  był  w  stanie  precyzyjnie  określić,  jaki  termin 

płatności wynagrodzenia zaproponował ten wykonawca. 

Także  w  wyroku  Izby  z  20  października  2014  r.  sygn.  akt  KIO  2064/14  Izba 

stwierdziła,  że  treść  oświadczenia  woli,  jakim  jest  oferta,  należy  interpretować 

z 

uwzględnieniem okoliczności, w których zostało złożone – art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 

1964 r. 

– Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.). Celem złożenia oferty jest 

zaoferowanie  świadczenia  odpowiadającego  Zamawiającemu.  W  ofercie  Odwołujący 

zobowiązał się, że w przypadku wyboru oferty, zawrze umowę na warunkach określonych w 

SIWZ. T

reść samej SIWZ nie określała wymaganego terminu gwarancji; termin ten określono 

dopiero  w  wyjaśnieniach. Odwołujący nie wskazał  odmiennego  okresu gwarancji,  a jedynie 

nie wypełnił właściwego pola. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że niewypełnienie pola 

przeznaczonego  na  podanie  terminu  gwarancji  było  omyłką  Odwołującego,  a  nie  celowym 

zamierzonym  działaniem.  Tym  samym  Zamawiający  mógł  dokonać  poprawienia  tej  oferty  i 

dokonać jej wyboru. 

W  niemal  identycznej  sytuacji  Izba  nakazała  powtórzenie  oceny  ofert  i  poprawienie 

oferty,  która  błędnie  określiła  okres  gwarancji  (sygn.  akt  KIO  1818/11).  Zdaniem  Izby  w 

okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ 

w  zakresie  oferowanego  okresu  gwarancji  na  oznakowanie  pionowe 

(36  miesięcy  zamiast 

minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z SIW,. która należy  zakwalifikować jako "inna 

omyłkę”  określona  w  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  Pzp.  Za  przedstawionym  poglądem 

przemawia  fakt,  iż  celem  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu  jest  zawarcie  z 

nim  przez  zamawiającego  umowy  (udzielenie  zamówienia).  Zatem  każdy  wykonawca, 

profesjonalista,  chcąc  uzyskać  zamówienie  musi  przygotować  ofertę  zgodną  z  SIWZ.  Wola 

odwołującego  złożenia  takiej  oferty  została  wyrażona  w  5  formularzu  ofertowym,  w  którym 

zadeklarował realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ.  

Także  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  wypełnionym  załączniku  nr  2  do  SIWZ 

w

ykonawca  oświadczył,  że  zapoznał  się  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

i 

załącznikami  do  niej  i  nie  wnosi  do  niej  zastrzeżeń  oraz  że  zdobył  konieczne  informacje 

potrzebne do właściwego przygotowania oferty. 

W wyroku KIO 2428/11 z 22 listopada 2011 r. stwierdzono: 

Zamawiający zobowiązany 

jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, 

a  w  razie  stwierdzenia  w  ofercie  uchybień,  jest  zobowiązany  przede  wszystkim  do 

wyjaśnienia  przyczyn  tej  niezgodności  i  zbadania  możliwości  dokonania  jej  poprawy. 

Ponadto,  odrzucenia oferty,  zamawiający winien dokonać jedynie w  sytuacji,  gdy w  sposób 

nie  budzący  wątpliwości  ustalił,  że  wada  ma  charakter  merytoryczny  i  jest  niemożliwa  do 

usunięcia (…)  

Wreszcie  w  w

yroku  z  25  czerwca  2018  r.  (KIO  1156/18)  Izba  podkreśliła,  że  treść 

oferty należy oceniać całościowo, a zatem jeśli zabrakło opisu w kosztorysie uproszczonym, 

ale byt on w kosztorysie szczegółowym, to zdaniem Izby „nie ma tu nawet co poprawiać”. 

Zgodnie  z  opinią  Urzędu  Zamówień  Publicznych,  potwierdzającą  orzecznictwo  Izby, 

punktem  odniesienia  przy  ocenie  dopuszczalności  dokonania  poprawy  jest  odniesienie 

dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że 

zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub 

elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej 

poprawy  miałaby  być  zmiana  ceny  oferty,  nie  stanowi  okoliczności  uniemożliwiających 

dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Znaczenie ma bowiem, czy 

poprawienie  omyłki  w  sposób  istotny  zmienia  treść  oferty  w  znaczeniu  treści  oświadczenia 

woli  wykonawcy,  a  nie  czy  tkwi  w  jej  istotnych  postanowieniach.  Zamawiający  jest 

zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana 

poprawa  wynika  z  innych  elementów  składających  się  na  ofertę,  przy  czym  nie  jest 

wykluczone,  że  w  pewnych  okolicznościach  poprawienie  omyłki  będzie  miało  miejsce  po 

uzyskaniu od  wykonawcy  wyjaśnień  w  trybie art.  87  ust.  1  ustawy  pzp. Przywołany  przepis 

art. 87 ust. 1 ustawy p

zp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki 

polegającej  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

wskazując,  iż  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą 

negocjacji dotyczących złożonej oferty. 

Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie stanowi, co do zasady, 

fakt,  że  poprawiona  oferta  stanie  się  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany 

treści  oferty  (tj.  merytorycznej  zawartości  oferty),  a  nie  zmiany,  która  będzie  miała  istotne 

znaczenie  dla  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Przyjęcie 

odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy 

omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie 

jej za najkorzystniejszą. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  stwierdził,  że  oferta Trans-Kopu  powinna 

zostać  poprawiona  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp  i  po  ewentualnym  wyrażeniu 

zgody  pr

zez  tego  wykonawcę  na  poprawienie  tej  omyłki,  Zamawiający  powinien  dalej 

procedować w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu przepisów ustawy pzp.  

Odwołujący  nie skorzystał  z  dyspozycji  art.  8  ust. 1 oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  pzp  i   

bazował  li  tylko  na  informacji  z  otwarcia  ofert,  zamieszczonej  przez  Zamawiającego  na 

p

odstawie art. 86 ust. 5 ustawy pzp niezwłocznie tj. 5 lutego 2019 r. 

Wykona

wca  był  na  sesji  otwarcia  ofert  i  mógł  się  w  całości  z  nimi  zapoznać, 

niez

włocznie  po  ich  otwarciu.  Gdyby  Wykonawca  wystąpił  o  udostępnienie  ofert  po  ich 

otwarciu,  ewentualnie 

po wyborze oferty  najkorzystniejszej  o  protokół  postępowania wraz  z 

załącznikami,  miałby  świadomość,  że  działania  Zamawiającego  byty  jak  najbardziej 

prawi

dłowe,  jawne,  transparentne  i  w  żaden  sposób  nie  naruszały  kluczowych  zasad 

zamówień publicznych o których mowa w art. 7 ustawy pzp. 

Pismem  z  20  lutego  2019 

r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  kopię  odwołania 

przekazał pozostałym wykonawcom 19 lutego 2019 r.  

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia w tej sprawie.  

W 

toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. 

Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony 

podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Zamawiającego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący,  który  złożył  ofertę,  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia.  Jednocześnie  jako  wykonawca  kwestionujący  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  uznanej  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  wykazał,  że  może 

ponieść  szkodę,  gdyż  w  przeciwnym  razie  mógłby  liczyć  na  uzyskanie  przedmiotowego 

zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Dokumentacja postępowania potwierdza okoliczności przedstawione w odpowiedzi na 

odwołanie,  które  zostały  pominięte  w  odwołaniu.  Odwołujący  nie  zaprzeczał  na  rozprawie, 

że nie  zapoznał  się  z  zawartością  oferty  złożonej  przez  Trans-Kop  ani  z  dokumentacją 

postępowania dotyczącą badania tej oferty przez Zamawiającego.  

Po pierwsze 

– złożona przez Trans-Kop oferta zawierała określenie terminu płatności, 

tyle  że  nie  w  druku  formularza  oferty,  a  w  podpisanym  również  własnoręcznie  przez  Z.  J. 

wzorze umowy, gdzie w § 5 ust. 11 odręcznie wpisano 30 dni.  

Po  drugie 

– na tej podstawie Zamawiający dokonał w trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp 

poprawienia braku wpisania w formularzu oferty terminu płatności. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  oczywiście  bezzasadne  i  bezprzedmiotowe,  gdyż  zawarta  w  nim 

ocena prawna odnosi się do błędnie ustalonego stanu faktycznego – z pominięciem powyżej 

wskazanych 

okoliczności faktycznych, które czynią ją całkowicie nieadekwatną. Skoro wbrew 

temu, co wydawało się Odwołującemu, oferta złożona przez Trans-Kop zawierała określenie 

terminu płatności wynagrodzenia, bezprzedmiotowe są wywody prawne odwołania, że oferta 

ta podlega odrzuceniu.  

Z

godnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać 

czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność 

z 

przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.  Stąd,  jak 

trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt 

KIO XII Ga 92/12), stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie 

pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, 

które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają  wpływ  na  sytuację 

wykonawcy.  Takie  rozumienie  tego  przepisu  jest  powszechne  zarówno  w  doktrynie, 

jak i 

orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego 

naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości 

zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez 

pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych,  które  mają  decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

O  ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwołujący  może  przedstawiać  aż  do 

zamknięcia  rozprawy,  o  tyle  okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  skutki  prawne  musi 

uprzednio  zawrzeć  w  odwołaniu,  pod  rygorem  ich  nieuwzględnienia  przez  Izbę  z  uwagi  na 

art. 192 ust. 7 pzp. Należy odróżnić zatem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli 

określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich 

poparcie. Ma to takie znaczenie, że terminy na wniesienie odwołania zawierającego zarzuty 

w powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter 

zawity,  liczony  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  albo  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

W  tej  sprawie  Odwołujący  na  własne  ryzyko  założył,  że  oferta  złożona  przez 

Trans-

Kop nie zawierała określenia terminu płatności i na tym oparł zarzut zaniechania przez 

Zamawiającego  jej  odrzucenia  jako  niezgodnej  z  treścią  s.i.w.z.  oraz  zarzut 

nieuzasadnionego  jej  poprawienia

.    Tym  samym  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do 

czynności  Zamawiającego,  który  dokonał  badania  i  oceny  oferty  Trans-Kop  wyłącznie 

w  

oparciu o zawarte w niej oświadczenie woli tego wykonawcy co do terminu płatności.  

Wprawdzie  na  rozprawie  Odwołujący  zakwestionował  czynności  Zamawiającego, 

o 

których  przeczytał  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  jednak  w  świetle  przywołanych  powyżej 

przepisów należy uznać, że stanowiło to niedopuszczalne rozszerzenie granic sporu. Jeżeli 

Odwołujący  chciał  zakwestionować  prawidłowość  poprawienia  przez  Zamawiającego 

formularza  ofertowego  na  podstawie  informacji  wpisanych  przez  Trans-Kop  we  wzorze 

umowy, mógł i powinien to uczynić do upływu zawitego terminu na wniesienie odwołania. 

Stąd  jedynie  na  marginesie  Izba  zauważa,  że  podpisany  przez  wykonawcę 

jednostronnie wzór umowy składa się na treść składanej przez niego oferty, skoro wyłącznie 

w  tym  dokumencie  wykonawca  złożył  oświadczenie  woli  co  do  terminu  płatności. 

Przywoływane  przez  Odwołującego  na  rozprawie  orzeczenia  są  zupełnie  nieadekwatne, 

gdyż zapadły na tle zupełnie odmiennych stanów faktycznych. Nie sposób utożsamiać treści 

oferty z treścią formularza oferty, a pomijać treść wzoru umowy wypełnionego, podpisanego 

i  

złożonego  wraz  z  tym formularzem.  Przecież z  chwilą, gdy  Zamawiający  złoży  podpis  na 

wzorze  umowy,  który  został  już  podpisany  przez  Trans-Kop,  zostanie  zawarta  z  tym 

wykonawcą umowa w sprawie tego zamówienia publicznego.    

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Odwołującego  kosztami  tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis.  Nie  uwzględniono  wniosku 

pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów, gdyż według § 3 pkt 2 rozporządzenia 

uzasadnione koszty  stron postępowania odwoławczego podlegają zasądzeniu  w  wysokości 

określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy,  a  żadne  rachunki 

ze 

strony Zamawiającego nie zostały złożone. 

Przewodniczący: 

……………………………