KIO 298/19 WYROK dnia 7 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 298/19 

WYROK 

 z dnia 7 marca 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezes

a  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  lutego  2019  r.  przez  ZPUE  S.A.,  

ul.  Jędrzejowska  79  C,  29-100  Włoszczowa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  ENERGA  -  OPERATOR  S.A.,  ul.  Marynarki  Polskiej  130,  80-557 

Gdańsk 

przy  udziale  wykonawcy  ABB  Sp. 

z  o.o.,  ul.  Żegańska  1,  04-713  Warszawa, 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego,

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów określonych 

w 

Dziale  7  pkt  2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  złożonych  wraz  

z ofertą wykonawcy ABB Sp. z o.o., ul. Żegańska 04-713 Warszawa i udostępnienie 

tych dokumentów. 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - ENERGA - OPERATOR S.A., ul. 

Marynarki Polskiej 130, 80-

557 Gdańsk i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZPUE S.A.,  

ul. Jędrzejowska 79 C, 29-100 Włoszczowa, tytułem wpisu od odwołania; 

.2  zasądza  od  Zamawiającego  -  ENERGA  -  OPERATOR  S.A.,  ul.  Marynarki 

Polskiej  130,  80-

557  Gdańsk,  na  rzecz  Odwołującego  -  ZPUE  S.A.,  ul. 

Jędrzejowska  79  C,  29-100  Włoszczowa,  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.  2018  poz.  1986  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

…..………………………. 

Sygn. akt KIO 298/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – ENERGA - OPERATOR S.A., ul. Marynarki Polskiej 130, 80-557 Gdańsk, 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

„Sukcesywne  dostawy  rozłączników  napowietrznych  SN  o  budowie 

zamkniętej  z  telesterowaniem  i  telesygnalizacją”.  Wartość  postępowania  przenosi  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

P

rowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26.12.2018 r. 

pod  nr  2018/S  248-574682, 

a  więc  do  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  ustawy 

Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy  

z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).    

W dniu 11 lutego 2019 

roku Zamawiający poinformował ZPUE S.A., ul. Jędrzejowska 79 C, 

100  Włoszczowa  (dalej  jako  Odwołujący),  iż  uznał,  że  dokumenty  złożone  przez  ABB 

Sp. z o.o., objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, nie powinny zostać ujawnione. 

Od 

tej  czynności  w  dniu  19.02.2019  r.,  Odwołujący  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  nieprzeprowadzenie  postępowania  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców 

oraz zgodnie z zasadą przejrzystości, 

2.  art.  8  ust.  1 

–  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  Ustawy  z  dnia  16.04.1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2018  r.,  Nr  419  t.j.)  (

zwaną  dalej 

„UZNK")  poprzez  uznanie,  że  informacje  zastrzeżone  w  ofercie  wykonawcy, 

wskazane w Dziale 7 pkt 2 SIWZ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy 

informacje  te,  z  uwagi  na  ich  treść,  nie  spełniają  przesłanek  tajemnicy 

przedsiębiorstwa z UZNK, 

3.  art. 8 ust. 3 ustawy Pzp 

w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK poprzez uznanie, że informacje 

wskazane w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, podczas gdy 

Wykonawca  ten  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie 

wykazał  zaistnienia  przesłanek  wskazujących  na  fakt,  iż  dokumenty  zastrzeżone 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  zawierają  informacje  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  lub  posiadają  wartość  gospodarczą,  że  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  jak  również,  że  podjął  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności, 

4.  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

ujawnienia informacji zawartych w treści oferty Wykonawcy, wskazanych w Dziale 7 

pkt  2  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwanej  dalej  „SIWZ"),  na 

skutek uznania, iż doszło do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartej w ofercie 

tego Wykonawcy 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W oparciu 

o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia 

części oferty Wykonawcy, tj. w zakresie dokumentów wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ, 

zastrzeżonych  niesłusznie  jako  zawierających  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie odwołania. 

Odwołujący  podnosi,  że  część  oferty  wykonawcy  ABB  Sp.  z  o.o.,  stanowiąca  całość 

dokumentacji mającej potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego 

dla przedmiotu zamówienia, została utajniona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wskazał, że dokumentację tę stanowią: 

1)  Dokumentacja  Techniczno-

Ruchowa  (DTR)  zawierająca  m.in.  podstawowe  dane 

techniczne,  rysunki gabarytowe,  szczegółową specyfikację wyposażenia,  w  tym  instrukcję 

montażu  na  różnych  rodzajach  słupów,  okresowych  zabiegów  konserwacyjnych, 

przeglądów i badań technicznych, 

Karty  katalogowe  oferowanych  rozłączników  napowietrznych  SN  wraz  z  ich  napędami 

zawierające  podstawowe  dane  techniczne,  rysunki  gabarytowe  oraz  szczegółową 

specyfikację wyposażenia, 

Kopie certyfikatów  zgodności  potwierdzających parametry  techniczne  wymagane przez 

Zamawiającego,  poświadczających  zgodność  z  normami  wymaganymi  dla  oferowanych 

urządzeń, wskazanymi szczegółowo w SIWZ, 

Deklaracje  zgodności  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  albo 

importera poświadczających zgodność z normami wymaganymi dla oferowanych urządzeń, 

Deklaracje  zgodności  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  albo 

importera  z  postanowieniami:  Dyrektywy  RED  2014/53/UE  (Dz.  U.  UE  L  153/63/2014), 

Dyrektywy  EMC  2014/30/UE  (Dz.U.  UE  L  96/79/2014)  dla  sterownika  z  zintegrowanym 

sygnalizatorem zwarć oraz modułu komunikacyjnego [zintegrowanego ze sterownikiem lub 

jako oddzielne urządzenie),   

Deklaracje  zgodności  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  albo 

importera  z  postanowieniami:  Dyrektywy  LVD  2014/35/UE  (Dz.  U.  UE  L  96/357/2014), 

Dyrektywy  RoHS  2011/65/UE  (Dz.  U.  UE  L  174/88/2011),  dla  zasilacza  prądu  stałego, 

ograniczników przepięć nn, rozłączników instalacyjnych nn, wyłączników instalacyjnych nn, 

Deklaracje  zgodności  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  albo 

importera z postanowieniami: Dyrektywy 2006/66/WE (Dz. U. UE L 266/1/2006), Dyrektywy 

2013/56/UE (Dz. U. UE L 329/5/2013) dla akumulator

ów wykonanych w technologii żelowej 

lub AGM. 

Powyższa  dokumentacja  ma  stanowić  podstawę  do  uznania,  iż  oferowany  przez 

wykonawców  w  postępowaniu  przedmiot  zamówienia  spełnia  określone  przez 

Zamawiającego  wymagania  techniczne  (Dział  7  pkt  2  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  oraz  pkt  2.7.  Specyfikacji  technicznej  -  Rozłączniki  napowietrzne  SN  

o budowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji). 

Odwołujący  wskazuje,  że  powyższa  dokumentacja  ma  stanowić  podstawę  do 

uznania, iż oferowany przez wykonawców  w  postępowaniu przedmiot zamówienia spełnia 

określone przez Zamawiającego wymagania techniczne (Dział 7 pkt 2  SIWZ oraz pkt 2.7. 

Specyfikacji technicznej - 

Rozłączniki napowietrzne SN o budowie zamkniętej z zespołami 

telesterowania i telesygnalizacji). 

Odwołujący  informuje,  że  jako  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  treści  powyżej 

wymienionych  dokumentów,  wykonawca  ABB  Sp.  z  o.o.  przedłożył  do  oferty  wyjaśnienia 

„Odniesienie  do  Działu  9  pkt  10  SIWZ  Uzasadnienie  do  Tajemnicy  Przedsiębiorstwa”,  

w których nie wykazał zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych  

w dokumentach wskazanych w Dziale 7 pkt 2 SIWZ. 

Zdaniem Odwołującego załączony do 

oferty  dokument  ma  bowiem  charakter  ogólnego  opracowania,  zawierającego  cytaty  

z 

orzecznictwa i poglądy doktryny. Wywodzi, że dokument ten pozbawiony jest wyjaśnień 

odnoszących się do tego konkretnego postępowania. Wskazuje, że wywołuje wrażenie, że 

zawarte  w  nim  wyjaśnienia  odnoszą  się  do  innego  postępowania,  w  którym  przedmiotem 

zast

rzeżenia  Wykonawcy  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  była  cena  (cyt.:  „(...)  Ponadto, 

ABB  z  ostrożności  podnosi,  że  pomimo  faktu,  iż  część  informacji  dotyczących  sposobu 

budowy ceny może być jawnych to na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

ochronie 

podlega  także  zbiór  informacji  jako  całość  bez  względu  na  możliwość  jawności 

określonych  jego  elementów.  Takim  zbiorem  dla  Wykonawcy  jest  sposób  budowy  ceny 

oferty.  ABB  wskazuje,  że  zbiór  ten  stanowi  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.”  Z  tego 

Odwołujący wywodzi, że w żadnym miejscu swych wyjaśnień wykonawca ABB nie wykazał, 

ażeby  informacje  zastrzeżone  w  przedmiotowym  postępowaniu  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  zawarte  w  dokumentach:  dokumentacji  techniczno  -  ruchowej,  kartach 

katalogowych, certyfika

tach i deklaracjach zgodności taki walor posiadały na podst. art. 11 

ust. 2 UZNK. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podnosi,  iż  powyższe  dokumenty  nie  zawierają 

"know  -  how"  ABB.  Sp.  z  o.o.  -  i

nformacje  zawarte  w  tych  dokumentach  zawierają  efekt 

końcowy,  finalny,  nadto  poświadczają  zgodność  oferowanych  urządzeń  z  określonymi 

normami  europejskimi,  które  wskazują  parametry  konieczne  dla  spełnienia  wymogów 

określonych w danej normie. Wywodzi, że Know-How (z ang. "wiedzieć jak") - to informacje 

o  sposobie  pr

odukcji.  Dotyczą  one  zawartości  poszczególnych  składników  w  produkcie 

finalnym  lub  w  określonej  fazie  przerobu,  sposobów  łączenia  poszczególnych  elementów  

w  całość,  również  metod  technicznych  związanych  już  z  opatentowanymi  procesami  

i  wyrobami,  niezbędnych  do  praktycznego  wykorzystania  patentów  i  wdrożenia  ich  do 

produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez 

producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Know 

How  w  literatur

ze  fachowej  określane  jest  jako  zespół  doświadczeń,  wiedzy  technicznej  

i  pozatechniczn

ej,  które  mają  charakter  poufny  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z dnia 15.06.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 95/18). 

Odwołujący podkreśla, że objęte przez ABB 

tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty takich walorów nie posiadają. 

Odwołujący  podnosi,  że  powyższe  stanowisko  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  z  którego  wynika,  iż  certyfikaty,  badania  i  oceny  techniczne  nie  mogą 

zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy (wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., 

sygn.  akt  KIO/UZP  451/09). 

Wskazuje,  że  w  odniesieniu  do  certyfikatów  i  innych 

dokumentów  potwierdzających,  że  oferowane  usługi,  dostawy  spełniają  wymagania 

określone  przez  zamawiającego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nakazywała  odtajnienie 

niesłusznie  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  (wyrok  z  dn. 

2011 r., sygn. akt KIO 2817/10), jak również, że w ocenie KIO również badania, które 

potwierdzają,  że  dany  wyrób  spełnia  określone  w  normie  wymagania,  nie  zawierają 

informacji podlegających ochronie zgodnie z UZNK - wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r. sygn. 

akt  KIO/UZP  451/09 

Odwołujący  podnosi,  że  z  postanowień  punktu  2.7.10  Specyfikacji 

Technicznej  - 

Rozłączniki  napowietrzne  SN  o  budowie  zamkniętej  z  zespołami 

telesterowania  i  telesygnalizacji  („Wymagane  dokumenty  potwierdzające  spełnienie 

wymagań technicznych"), stanowiącej również załącznik nr 1 do umowy, dokumenty objęte 

przez  w

ykonawcę  ABB  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  będą  dostarczane  wraz  z  dostawą 

urządzeń  w  formie  oryginału  lub  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  a  zatem 

będą  one  stanowić  dokumenty  jawne,  podlegające  weryfikacji  przy  każdorazowym 

odbiorze. 

Odwołujący  podnosi,  że  zgodnie  z  zasadą  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp, 

postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny 

być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleką posuniętą ostrożnością powinni decydować  

o  zastrzeżeniu  poszczególnych  informacji  w  ofercie  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa.  

W  szczególności  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  wszystkie  informacje, 

jakie  zostaną  uznane  prze  podmiot,  który  nimi  dysponuje.  Podmiot  ten  musi  być 

przygotowany  na  uzasadnienie  wartości  tych  informacji,  a  przede  wszystkim  ich 

wyjątkowego  charakteru.  (wyrok  KIO  z  dn.  14.01.2011  r.,  sygn.  akt  KIO  2817/10). 

Wskazuje,  że  w  kontekście  zasady  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego kluczowe znaczenie ma ustęp 3 art. 8 ustawy Pzp, albowiem expressis verbis 

wskazuje,  pod  ja

kimi  warunkami  zasada  jawności  poddana  zostaje  ograniczeniu,  tj.: 

informacja  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  wykonawca,  zastrzegł,  że  informacja  ta  nie  może  być 

udostępniona,  wykonawca  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa,  wykonawca  wykonał  powyższe  czynności  nie  później  niż  w  terminie 

składania  ofert.  Wskazuje,  że  wobec  powyższego  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

zasady  jawności  postępowania.  Podnosi,  że  w  zaistniałych  okolicznościach,  zachowanie 

Wykonawcy  zmierzało  bowiem  jedynie  do  gry  konkurencyjnej,  a  nie  jako  prawo  każdego 

wykonawcy 

zapewniające 

ochronę 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, 

w 

granicach 

zdefiniowanych w art. 11 ust. 2 UZNK. 

Zdaniem  Odwołującego,  postępowanie  wykonawcy  ABB  zagrażało  jego  interesowi  

w uzyskaniu zamówienia, wskutek niezasadnego utajnienia informacji zawartych w ofercie. 

Odwołujący  wywodzi,  że  został  pozbawiony  możliwości  weryfikacji  oferty  ABB  

i  sprawdzenia  jej  zgodności  z  ustalonymi  w  SIWZ  zasadami  oceny  i  wyboru  ofert,  co  

w  konsekwencji  może  uniemożliwić  zaskarżenie  mu  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Wskazuje, 

że  zastrzeżenie  dochowania  poufności  złożone  w  ofercie 

ABB 

stanowi próbę uniemożliwienia Odwołującemu wglądu do dokumentów, bowiem treść 

zastrzeżonych 

dokumentów 

nie 

zawiera 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zamawiający  błędnie  uznał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa, czym dopuścił się naruszenia również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  na  posiedzeniu  przed  KIO  w  dniu  4.03.2019  r.  złożył  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  poinformował,  że  uznał,  że  zastrzeżone  dokumenty  o  numerach  od 

2_5_10  do  2_8  złożone  przez  wykonawcę  ABB  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

i powinny zostać odtajnione. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 

Odwołujący w toku rozprawy przed KIO podtrzymał stanowisko.   

Strony  zgodnie  oświadczyły,  że  wobec  postanowienia  o  odtajnieniu  części 

dokumentów  zastrzeżonych  przez  ABB  Sp.  z  o.o.,  przedmiotem  sporu  pozostają  jedynie 

dokumenty: 

2_1_Sectos_DTR, 

2_2_SECTOS katalog, 

2_3 Certyfikat SECTOS, 

2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 

2_4_2 Przekładniki_KOKU_ABB_pl, 

2_4_3 Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca  ABB  Sp.  z  o.o.,  ul.  Żegańska  1,  04-713  Warszawa.  Przystępujący  ABB  Sp.  

z o.o. nie stawił się na rozprawie. 

K

rajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebran

ego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją 

Istot

nych  Warunków  Zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  odwołanie,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.  

Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. 

Zamawiający,  w  dziale  7  SIWZ  –  „Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów  jakie  mają 

dostarczyć wykonawcy” zawarł m.in. następujące postanowienia: 

„Wykonawca  zobowiązany  jest  załączyć  na  Platformie  Zakupowej  następujące 

dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym: 

(…) 

1.3 Dokumenty wskazane w pkt 2

(…) 

2. W celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez 

zamawiającego wezwany wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą w formie 

elektronicznej (dla rysunków technicznych dopuszcza się w format PDF lub DWG):  

2.1.  Dokumentację  Techniczno-Ruchową  (DTR)  zawierającą  m.in.  podstawowe  dane 

techniczne,  rysunki  gabarytowe,  szczegółową  specyfikację  wyposażenia,  w  tym 

instrukcję  montażu  na  różnych  rodzajach  słupów,  okresowych  zabiegów 

konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych; 

2.2.  Karty  katalogowe  oferowanych  rozłączników  napowietrznych  SN  wraz  z  ich 

napędami  zawierające  podstawowe  dane  techniczne,  rysunki  gabarytowe  oraz 

szczegółową specyfikację wyposażenia; 

2.3. Kopie certyfikatów zgodności potwierdzających parametry z pkt. 2.3.17 załącznika 

nr  1  do  SIWZ/  umowy,  poświadczonych  za  zgodność  z  oryginałem  z  niżej 

wymienionymi normami:  

(…) 

2.5.  Deklar

acje  zgodności  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  albo 

importera z niżej wymienionymi normami (…)”. 

W  dziale  9  SIWZ 

–  „Sposób  przygotowania  oferty”  zawarto  m.in.  następujące 

postanowienia: 

„9.  Zastrzeżenie  przez  Wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego określonych informacji jako tajemnicy nie może opierać się tylko i wyłącznie na 

subiektywnym przekonaniu Wykonawcy, ale wymaga wykazania, że spełnia kumulatywnie 

wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki: 

zastrzeżenie  dotyczy  informacji  o  określonym  charakterze,  tj.  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  lub  stanowią  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą; 

zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Skuteczne  zobowiązanie  Zamawiającego  do  nieujawniania  określonych 

informacji  wymaga  nie  tylko  zastrzeżenia,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane,  lecz  także 

jednoczesnego 

wyka

zania, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  W  tym  celu  należy  przedstawić  wiarygodne  dokumenty,  jak  np. 

wewnętrze procedury obowiązujące w przedsiębiorstwie, przykłady umów z kontrahentami 

potwi

erdzające ochronę poufności itp.” – podkreślenie Zamawiającego. 

Wykonawca  ABB  Sp.  z  o.o.  wraz  z  ofertą  złożył  dokumenty  wskazane  w  pkt  7.2  SIWZ, 

zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wraz z dokumentami złożył uzasadnienie 

tajemnicy przedsiębiorstwa, w którym poinformował m.in., że: 

„1) Informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub 

posiada wartości gospodarcze.  

ABB wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Wykonawcy charakter gospodarczo-

handlowy oraz organizacyjny przedsiębiorstwa.  

Zawierają  one  szczegółowe  informacje  na  temat  stosowanej  przez  Wykonawcę  polityki 

cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa, relacji 

z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB 

organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje.  

Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale 

Wykonawcy,  jego  powiązaniach  handlowych,  sposobie  organizacji  jego  przedsiębiorstwa, 

przyjętej metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają 

o pozycji rynkowej danego podmiotu.   

Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez ABB na rynku. 

Tym  samym  przedstawione  przez  Wykonawcę  wyjaśnienia  stanowią  know  –  how  ABB, 

wobec  czego  są  informacjami  o  charakterze  technologicznym  oraz  organizacyjnym 

przedsiębiorstwa i posiadają dla Wykonawcy ogromną wartość gospodarczą.   

(…) 

Wiedza  o  ww.  zagadnieniach  powzięta  przez  konkurentów  Wykonawcy  może  mieć 

negatywny  wp

ływ  właśnie  na  ww.  pozycję  rynkową  ABB,  znacznie  ją  osłabiając  

i  uniemożliwiać  Wykonawcy  udział  w  procedurach  publicznych  i  niepublicznych  i  tym 

samym  zdobywanie  kontraktów.  Dla  większości  firm  w  tym  dla  Wykonawcy  informacja  

o  sposobie  budowania  strategii  finansowej  i  cenowej  jest  jednym  z  najcenniejszych 

składników know-how.   

(…) 

Takim  zbiorem  dla  Wykonawcy  jest  sposób  budowy  ceny  oferty.  ABB  wskazuje,  że  zbiór 

ten  stanowi  tajemnicę  jego  przedsiębiorstwa.  Tym  samym  uznać  należy,  że  zastrzeżone 

informacj

e  bezsprzecznie  mają  dla  ABB  charakter  technologiczny,  gospodarczy  

i organizacyjny przedsiębiorstwa. 

(…) 

W  stosunku  do  informacji  podjęto  niezbędne  działania  w  zakresie  zachowania  jej  

w poufności.  

 W celu wykazania istnienia ostatniej  ze wskazanych a art. 11 ust. 4 ustawy o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  przesłanki,  a  więc  okoliczności,  że  w  stosunku  do  zastrzeżonej 

informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności ABB wskazuje, 

że  w  szczególny  sposób  zadbała  o  zachowanie  poufności  tych  informacji,  między  innymi 

poprzez:  

zastrzeganie  ich  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  we  wszystkich  postępowaniach  

o  udzielenie  zamówienia,  w  których  Wykonawca  bierze  udział  (a  także,  w  których 

wcześniej brał udział).   

ograniczenie  kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  ww.  informacji  do  niezbędnego 

minimum;  

zobowiązanie pracowników ABB do zachowania poufności;  

zobowiązanie  pracowników  ABB  do  zachowania  poufności,  w  tym  przypomniano  o  im 

treści art. 100 § 2 pkt 4) i 5) Kodeksu pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany  

w  szczególności:  dbać  o  dobro  zakładu  pracy,  chronić  jego  mienie  oraz  zachować  

w  tajemnicy  informacje,  których  ujawnienie  mogłoby  narazić  pracodawcę  na  szkodę,  

a także – przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach;  

przypomniano  osobom  zatrudnionym  na  podstawie  umów  cywilnoprawnych  o  celu 

zawartych  umów,  a  także  o  tym,  iż  „ważne  powody”  wypowiedzenia  umowy  zlecenia  

w  rozumieniu  art.  746  §  1  Kodeksu  cywilnego,  to  przede  wszystkim  utrata  zaufania 

potrze

bnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę zaufania 

uzasadniają;  

szkolenie nowo przyjmowanych  pracowników  pod  kątem  postępowania  z  informacjami 

opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;  

 7)  wprowadzenie  w  Wykon

awcy  specjalnej  procedury  postępowania  odnośnie  informacji 

objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”;  

ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności”. 

Ponadto  Przystępujący  powołał  się  na  poglądy  doktryny  oraz  orzecznictwo  

w  przedmiotowym  zakresie,  jak  również  odniósł  się  do  przesłanek  uznania  informacji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). 

Izba zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  bezpodstawnie  uznał,  że  wykonawca  ABB  Sp.  z  o.o. 

wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  odmówił  ich 

udostępnienia  Odwołującemu  wbrew  dyspozycji  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zastrzeżone 

dokumenty,  których  dotyczy  spór  –  tj.  dokumenty  o  nazwach:  2_1_Sectos_DTR, 

2_2_SECTOS katalog, 2_3 Certyfikat SECTOS, 

2_4_1 Przekładnik_VOL24_pl, 2_4_2 

Przekładniki_KOKU_ABB_pl,  2_4_3  Certyfikat_PROXAR_IN_AC_PL  zawierają  informacje 

techniczne  oraz  użytkowe.  Tymczasem  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  zupełnie  nie  odnosi  się  do  dokumentów  o  takim  charakterze.  Owo 

uzasadnienie dotyczy 

„informacji na temat stosowanej przez Wykonawcę polityki cenowej, 

polityki  pozyskiwania,  kontraktów,  polityki  wewnętrznej  jej  przedsiębiorstwa,  relacji  

z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi. Dodatkowo, pokazują w jaki sposób ABB 

organizują  pracę  przedsiębiorstwa  i  jaki  model  stosuje”.  Dalej  Przystępujący  wskazywał 

m.in., że zastrzeżone informacje dotyczą sposobu budowania strategii finansowej i cenowej 

oraz sposobu budowania ceny. Co znamienne, wyżej wskazane dokumenty nie zawierają 

cen, nie odnoszą się też do cząstkowych składników ceny. W świetle powyższych ustaleń 

za  wysoce  prawdopodobne  należy  uznać  twierdzenie  Odwołującego,  że  ABB  Sp.  z  o.o. 

wykorzystała  treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  z  innego  postępowania,  gdzie 

zastrzeżenie dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przemawia za tym również fragment 

uzasadnienia,  gdzie  Przystępujący  podnosi,  że  „możliwość  dokonania  utajnienia 

niniejszego  pisma  na  obecnym  etapie  Postępowania  potwierdza  orzecznictwo  KIO  oraz 

Sądów  Okręgowych”  –  po  czym  powołuje  trzy  wyroki,  z  których  dwa  dotyczą  właśnie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Nadto  wymaga  zauważenia,  że  Przystępujący  dokonał 

zastrzeżenia  na  etapie  składania  oferty,  wobec  czego  nie  było  koniecznym  uzasadnienie 

możliwości  zastrzeżenia  informacji  „na  tym  etapie”,  jak  również  to,  że  nie  „utajniał” 

„niniejszego  pisma”  a  załączone dokumenty  –   treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  była  jawna.  Dalej,  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  dniu 

28.12.2018 r., z kolei termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 30.01.2019 r., 

zaś Przystępujący w treści omawianego uzasadnienia wykazywał przesłanki z art. 11 ust. 4 

uznk. Słusznie podniósł w tym zakresie Odwołujący, że powołana podstawa prawna (art. 11 

ust.  4  uznk), 

była  nieaktualna  już  w  chwili  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  –  od  dnia 

4.09.2018 r. definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk. Okoliczność ta 

również  wskazuje,  że  Przystępujący  wykorzystał  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa złożone w innym postępowaniu i dotyczące innych dokumentów. Izba nie 

wyklucza  posłużenia  się  takim  samym  uzasadnieniem  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w różnych postępowaniach. Jednakże o skuteczności tak dokonanego zastrzeżenia będzie 

decydować jego adekwatność do realiów sprawy w której jest ono składane. Zgodnie z art. 

8  ust.  3  ustawy  Pzp  to  na  wykonawcy  spoczywa  cały  ciężar  wykazania,  że  zastrzegane 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (por.  np.  wyrok  KIO  z  10.05.2018  r.  KIO 

783/18,  z  16.05.2018  r.  KIO  835/18,  z  26.03.2018  r.  KIO  451/18).  Przy  wykazywaniu  tej 

okoliczności, wymaga się by wykonawca dołożył należytej staranności (por np. wyrok KIO  

z  28.06.2018  r.,  KIO  1205/18). 

O  braku  dołożenia  staranności  świadczy  chociażby  wyżej 

opisane  wykorzystanie  uzasadnienia  z  innego 

postępowania,  dotyczącego  innych 

informacji,  o  zupełnie  odmiennym  charakterze.  W  ocenie  Izby  uzasadnienie  utajnienia 

rzeczonych  informacji  sporządzone  przez  Przystępującego  było  całkowicie  nieadekwatne 

do  okoliczności  postępowania  i  wobec  tego  nie  można  uznać,  że  wykazał  on,  że 

zastrzegane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Omawiane  uzasadnienie 

zupełnie  nie  koresponduje  z  zastrzeganymi  informacjami,  o  charakterze  techniczno-

użytkowym. Przystępujący do takich dokumentów w ogóle się nie odnosi. Co za tym idzie, 

wykonawca ABB Sp. z o.o. nie podjął nawet próby wykazania, że zastrzegane informacje 

zasługują na ochronę przysługującą tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał, na przykład, 

że zastrzeżone informacje dotyczą rozwiązań innowacyjnych, czy stosowanych tylko przez 

jego  przedsiębiorstwo,  co  przekładać  się  może  na  jego  konkurencyjność.  Uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  odnosiło  się  tymczasem  do  sposobu  budowania  ceny,  organizacji 

przedsiębiorstwa,  kontrahentów  i  relacji  handlowych.  Co  więcej,  Przystępujący  nie  złożył 

żadnych dowodów na potwierdzenie powołanych w uzasadnieniu zastrzeżenia okoliczności 

–  np.  umów  z  wskazywanymi  karami  umownymi,  dokumentu  opisującego  „specjalną 

procedurę  postępowania  odnośnie  informacji  objętych  klauzulą”,  czy  zobowiązań 

pracowników  do  zachowania  poufności.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO,  nie  jest 

wystarczającym 

złożenie 

oświadczenia, 

że 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  ale  konieczne  jest  wykazanie  tej  okoliczności,  co  wiązać  się  może  

z  koniecz

nością  złożenia  dowodów  (por.  np.  wyrok  z  24.04.2018  r.,  KIO  637/18).  Taka 

konieczność w ocenie Izby zaszła w niniejszej sprawie - mając na uwadze nieadekwatność 

uzasadnienia zastrzeżenia – być może dowody pozwoliłby na odniesienie uzasadnienia do 

zastrzeżonych  informacji,  jak  również  wobec  zapisu  pkt  9.10  SIWZ,  w  którym  zawarto 

wymóg,  że  celem  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  „należy  przedstawić 

wiarygodne  dokumenty,  jak  np.  wewnętrze  procedury  obowiązujące  w  przedsiębiorstwie, 

przykłady  umów  z  kontrahentami  potwierdzające  ochronę  poufności  itp.”.  W  tym  miejscu 

należy zauważyć, że Zamawiający w treści SIWZ dokonał nawet podkreślenia pkt 9.10 – po 

czym,  na  etapie  postępowania,  uznał  za  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  niepoparte  żadnymi  dowodami.  Wymaga  podkreślenia,  że  to  na 

wykonawcy  dokonującym  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ciąży  obowiązek 

wykazania,  że  utajniane  informacje  posiadają  ww.  charakter,  nie  istnieje  domniemanie 

tajemnicy przedsiębiorstwa np. ze względu na ich rodzaj (por. np. wyroki z 9.07.2018 r. KIO 

1234/18,  z  11.01.2016  r.  KIO  2786/15).  Również  sama  informacja  o  oferowanych 

urządzeniach  czy  umiejętność  ich  dobru  nie  może  per  se  być  uznana  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (por. np. wyrok z 5.01.2018 r., KIO 2652/17).  

Wobec  tak  ustalonych  okoliczno

ści  sprawy,  należało  uznać,  że  Zamawiający 

bezpodstawnie  uznał  zastrzeżenie  złożonych  przez  wykonawcę  ABB  Sp.  z  o.o. 

dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa za skuteczne, tym samym naruszając zasadę 

jawności i przejrzystości postępowania i dopuszczając się naruszenia art. 7, art. 8 ust. 1 i 3 

i  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp. 

Naruszenie  to  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania, 

uniemożliwiało bowiem  pozostałym  wykonawcom weryfikację oferty  ABB Sp. z o.o. Mając 

na uwa

dze powyższe, Izba orzekła zgodnie z wnioskiem odwołania. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy  ustalony  w toku postępowania, Izba orzekła, 

jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  1 

ust.  1  pkt  2  i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Jednocześnie  Izba  informuje,  iż  nie  przychyliła  się  do  wniosku  Odwołującego  

o zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego, mając na uwadze, że 

zgodnie z  § 3  ust.  2 rozporządzenia  w  sprawie  wysokości  i  sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron 

postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych  do  akt  sprawy.  Wobec  braku  przedłożenia  faktury  bądź  rachunku  Izba  nie 

mogła przedmiotowego wniosku uwzględnić. 

Przewodniczący: 

……………………….