KIO 302/19 WYROK dnia 13 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 302/19 

WYROK 

z dnia 13 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Rafał Komoń  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2019 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w dniu 20 lutego 2019 r. przez 

wykonawcę Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Zachodniopomorski  Uniwersytet 

Technologiczny w Szczecinie  

przy  udziale  wykon

awcy  Polkomtel  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

oraz  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty  Odwołującego  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego;  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr. 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wyko

nawcę  Orange  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza 

od 

Zamawiającego: 

Zachodniopomorskiego 

Uniwersytetu 

Technologicznego  w  Szczecinie 

kwotę  11  100  zł  00  gr.  (słownie:  jedenaście 

tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Orange  Polska  S.  A.  z 

siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego 

wpisu oraz 

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.   

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 302/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Zachodniopomorski  Uniwersytet  Technologiczny  w  Szczecinie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  na:  „Świadczenie  usług  telefonii  komórkowej  wraz  z  dostawą 

aparatów telefonicznych". 

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca   

Orange  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  20  lutego  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 

Polkomtel 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  oraz  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

jako  niezgodnej  z  SIWZ

.  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  anulowania  czynności  wyboru  oferty  złożonej 

przez Polkomtel sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

dokonania czynności ponownego badania 

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.  

Podstawą wniesienia niniejszego odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 15 

lutego 2019 r. t.j. odrzucenia oferty wykonawcy 

Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie 

oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: Orange Polska S. A. z siedzibą w Warszawie -  

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w trakc

ie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Iz

ba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Za

mawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. (zwanego 

dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron 

oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

Zarzut 

Odwołującego  postawiany  Zamawiającemu  w  przedmiocie  niezasadnego 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  świetle 

przedstawionego materiału dowodowego należało uznać za zasadny.  

Zamawiający w Załączniku nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 4 wskazał: „4. 

Minimalne  parametry  aparatów  telefonicznych".  Następnie  w  literze  e)  Zamawiający  opisał 

wymagania  dla  aparatu  telefonicznego 

–  modelu  5,  w  tym  m.  in.  wskazując  parametr 

dotyczący przekątnej ekranu: 5,8”. Odwołujący zaoferował aparat telefoniczny dla modelu 5 -  

telefon iPhone Xr, którego przekątna ekranu wynosi 6,1”.  

S

pór  zainicjowany  wniesionym  odwołaniem  sprowadza  się  do  różnego  rozumienia 

przez strony postępowania postanowień Opisu Przedmiotu Zamówienia , t.j. Załącznika nr 2. 

Według Zamawiającego wymagania odnoszące się do modelu nr 5 – przekątnej ekranu nie 

były  wymaganiami  wskazującymi  na  pewien  zakres  referencyjny,  w  ocenie  zaś 

Odwołującego skoro Zamawiający w pkt 4 wskazał, że wymagania dotyczące modelu nr 5 są 

wymaganiami  mini

malnymi,  zatem  wskazywały  na  pewną  rozpiętość,  dopuszczając 

zaoferowanie  przekątnej  ekranu  w  pewnym  przedziale,  co  jednocześnie  według 

Odwołującego  oznaczało,  że każdy  aparat telefoniczny, którego  przekątna  ekranu  wynosiła 

więcej  niż    5,8”  (np.  6,1”  jak  u  Odwołującego)  spełniał  postawiony  przez  Zamawiającego 

wymóg w pkt 4 lit e).  

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  Zamawiający  w  Opisie  Przedmiotu 

Zamówienia wprost wskazał, że parametry w lit. a, b, c, d i e (dotyczące również modelu nr 

5)  są  parametrami  minimalnymi.  Brak  wyznaczenia  zakresu  parametru  przekątnej  ekranu 

„Modelu 5" nie oznaczało, że wskazany parametr nie był parametrem minimalnym. Zgodzić 

należało się z Odwołującym, ze powyższy wymóg dotyczący przekątnej ekranu dla „Modelu 

5"  miał  być  zatem  spełniony  o  ile  ten  parametr  w  zaoferowanym  modelu  aparatu 

telefonicznego nie byłby mniejszy niż 5,8”. 

Izba  przychyliła  się  do  stanowiska  Odwołującego,  że  wymagania  zawarte  w  lit.  e) 

odnoszące się do modelu nr 5 można było interpretować jako wymagania zakresowe, wobec 

faktu, że Zamawiający ogólnie w pkt 4 odnoszącym się do wszystkich wymagań wskazał, że 

mają  to  być  wymagania  minimalne.  Ponadto  samo  określenie  użyte  przez  Zamawiającego 

„Minimalne  parametry”  wskazuje  na  pewien  zakres,  rozpiętość  zatem  podane  parametry 

można było rozumieć jako wymagania o najniższym standardzie, dopuszczając jednocześnie 

parametry wyższe.  

Trudno  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  nie  można  –  w  tym  stanie 

faktycznym uznać, że przekątna ekranu 6,1” -  obiektywnie nie jest lepszym rozwiązaniem. 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  podał  uzasadnienia swojej  decyzji,  nie wskazał  na czym 

miały polegać uzasadnione potrzeby Zamawiającego - w szczególności wobec okoliczności, 

że  różnica  pomiędzy  aparatem  o  przekątnej  5,8”  a  aparatem  o  przekątnej  6,1”  to  około  8 

milimetrów,  a  okoliczności  tej  Zamawiający  nie  przeczył.  Ponadto  jeśli  –  jak  twierdził 

Zamawiający tylko niektóre z wymagań postawionych miały być wymaganiami minimalnymi, 

to dlaczego pkt 4 

– odnoszący się do wszystkich modeli zatytułowany został jako „minimalne 

parametry  aparatów telefonicznych”  –  czyli  najniższe wymagania,  nie  zaś jako  „wymagania 

techniczne  i  funkcjonalne

”,  co  nie  dawałoby  wykonawcom  pola  do  interpretacji,  a 

postanowienia SIWZ byłyby jasne dla wszystkich wykonawców.  

Ponadto  stanowisko  Izby  wydaje  się  być  tym  bardziej  zasadne  –  z  uwagi  na 

niekonsekwencję  Zamawiającego  w  interpretacji  Załącznika  nr  2  do  SIWZ.  Zamawiający 

wskazywał,  że  owe  „minimalne  parametry”  rozumiał  jako  wymagania  techniczne  i 

funkcjonalne, 

niemniej  jednak  dopuszczał  w  niektórych  przypadkach  funkcjonalności  o 

wyższym  standardzie.  Skoro  Zamawiający  przy  wymaganiu  odnoszącym  się  do  przekątnej 

ekranu  nie  dawał  możliwości  zaoferowania  przekątnej  o  wyższej  wartości,  to  dlaczego 

dopu

szczał możliwość zaoferowania Wi-Fi w lepszym standardzie, skoro w przypadku tego 

wymagania 

–  tak  jak  przy  przekątnej  ekranu  –  nie  przewidział  pewnej  rozpiętości,  zakresu 

referencyjnego.  

W  ocenie  Izby  zaakceptowanie  stanowiska  Zamawiającego  dawałoby  zbyt  daleko 

i

dącą  swobodę  w  interpretowaniu  poszczególnych  parametrów  oraz  w  konsekwencji 

dawałaby możliwość manipulacji parametrami (i jego oceną) w ten sposób, że w przypadku 

przekątnej  ekranu  Zamawiający  uznałby,  że  nie  dopuszczał  rozpiętości,  zakresu 

oferowanego  parametru  - 

parametru  uznanego  jako  minimalny,  w  innym  zaś  przypadku 

uznałby,  że  jest  to  dodatkowa  funkcjonalność  dopuszczona  przez  Zamawiającego. 

Powyższe  w  ocenie  Izby  prowadziłoby  do  złamania  zasady  równości  oraz  uczciwej 

konkurencji 

– co jest niedopuszczalne. Niejednokrotnie już w orzecznictwie wskazywano, że 

jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań Zamawiającego postawionych 

w  tym  zakresie  w  SIWZ  nie 

mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy,  zatem  nie 

mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy bądź odrzuceniu jego oferty z postępowania o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zatem  wykluczenie  wykonawcy  z  postępowania  bądź 

odrzucenie jego oferty może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia 

ogłoszenia i SIWZ.

Jeśli zamiarem Zamawiającego było wskazanie wprost wymagania odnoszącego się 

do  przekątnej  ekranu  o  stałej  wartości  5,8”  to  powinien  w  sposób  wyraźny  i 

jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w SIWZ, tak aby w sposób jasny i klarowny 

wymaganie  to  było  podstawą  oceny  ofert  w  niniejszym  postępowaniu.  Skoro  więc 

Zamawiający  nie  określił  w  sposób  jasny  i  precyzyjny  w  SIWZ,  jak  należy  rozumieć 

postawione 

przez niego wymagania dotyczące przekątnej ekranu – czy jako zakresowej czy 

też stałej wartości - to na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie możne już ustalać, 

dodatkowych wymagań, nie może ich również modyfikować specyfikacji.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  or

zekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego  wyniku

,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238 

z  późn.  zm.),  Izba  zasądziła  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  w  kwocie  7.500,00  zł  oraz  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 11.100,00 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….