KIO 305/19 WYROK dnia 11 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 305/19 

WYROK 

z dnia 11 marca 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Członkowie:  

Katarzyna Prowadzisz 

Magdalena Rams 

Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  lutego  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjne  i  Handlowe  "COM-D"  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Jaworze,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Lubawka  w 

Lubawce, 

działającej  na  rzecz  zamawiających:  Gmina  Lubawka  w  Lubawce,  Gmina  Stare 

Bogaczowice w Starych Bogaczowicach, Gmina Mściwojów w Mściwojowie  

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  SANIKOM  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Lubawce,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Lubawka  w  Lubawce 

unieważnienie prowadzonego postępowania z uwagi na naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. 

z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.) poprzez 

przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia 

z wolnej ręki, podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających 

do  zastosowania trybu  z  wolnej ręki  dotyczących  procentu  działalności  wykonywanej  przez 

podmiot,  któremu  udziela  się  zamówienia,  tj.  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej 

„Sanikom"  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Lubawce,  na  rzecz  zamawiających 

sprawujących nad nim kontrolę; 

2.  W 

pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

Kosztami postępowania obciąża Gminę Lubawka w Lubawce i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Produkcyjne 

i 

Handlowe 

"COM-

D" 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością w Jaworze tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Gminy Lubawka w Lubawce rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-

Produkcyjne  i  Handlowe  "COM-

D"  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Jaworze 

kwotę 21 520 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy pięćset dwadzieścia 

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  koszty  związane  ze 

stawiennictwem na posiedzenie Izby. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu 

Okręgowego w Jeleniej Górze. 

……………………………….. 

……………………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 305/19 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Gmina Lubawka, działająca również na rzecz zamawiających: Gmina Stare 

Bogaczowice i Gmina Mściwojów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego  przedmiotem  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  z 

nieruchomości  zamieszkałych  i  nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z 

terenu Gminy Luba

wka, Stare Bogaczowice, Gminy Mściwojów. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą 

P.z.p. 

W  dniu  20  lutego  2019  roku 

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Usługowo-Produkcyjne  i 

Handlowe  "COM-D"  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Jaworze  (dalej:  odwołujący) 

wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: na: 

wszczęciu postępowania  o udzielenie  zamówienia publicznego w  trybie  z  wolnej  ręki  w 

sprawie zamówienia publicznego „Odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych oraz 

terenów  częściowo  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  Gminy  Lubawka,  Gminy  Stare 

Bogaczowice oraz Gminy Mściwojów", przy: 

a) 

niewykazaniu spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie 

wskazanego przepisu ustawy P.z.p. (art. 67 ust. 1 pkt 14), 

b) 

błędnym przyjęciu, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą przesłanki do udzielenia 

zam

ówienia z wolnej ręki na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z 

o.o. z siedzibą w Lubawce (dalej też: „Sanikom” lub „przystępujący”), podczas gdy nie wykazano 

zaistnienia  przesłanki  uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  dotyczącej  procentu 

działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się  zamówienia,  na  rzecz 

zamawiającego (zamawiających) sprawującego nad nim kontrolę; 

c) 

nieprawidłowym  oparciu  się  przy  ocenie  wskaźnika  na  prognozie,  zamiast  na  danych 

historycznych; 

d) 

bez

zasadnym  przyjęciu,  że  opisane  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia 

okoliczności  w  przypadku  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom"  Spółka  z  o.o. 

mogą być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p. oraz uznaniu, 

że  ewentualna  „reorganizacja”  czyni  nieadekwatnymi  dane  historyczne,  co  w  konsekwencji 

doprowadziło  do  błędnego  uznania,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  procent  działalności, 

wykonywanej  przez  podmiot, któremu  udziela się zamówienia na  rzecz  zamawiającego należy 

ustalić w oparciu o wyniki prognozy finansowej, a nie dane historyczne; 

e) 

przyjęciu,  że  prognoza  handlowa  pn.  Analizy  finansowej  w  przedmiocie  powierzenia 

zadania odbioru odpad

ów komunalnych w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzona dla 

Pr

zedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z o.o. w Lubawce, jest wiarygodna; 

f) 

braku  wyczerpującego  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego  wyboru  trybu  udzielenia 

zam

ówienia  publicznego,  poprzez:  niewystarczające  uzasadnienie,  że  doszło  do  reorganizacji 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom”  Spółka  z  o.o.,  niewystarczające 

uzasadnienie, że reorganizacja (jeżeli do niej doszło) pozbawia wiarygodności dane historyczne, 

brak dołączenia do ogłoszenia prognozy handlowej mającej uzasadniać spełnianie przez Sanikom 

przesłanki z art. 67 ust. 14 lit. b ustawy P.z.p., 

g) 

udzielenia zamówienia w trybie z  wolnej ręki w sytuacji braku kontroli tzw. analogicznej 

zamawiających nad spółką Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o. i 

n

iewykazania że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p., mają nad ww. 

wykonawcą kontrolę, odpowiadającą kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami 

oraz niewykazaniu, że Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających; 

zaniechania wezwania wykonawcy Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom" 

Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce do wyjaśnienia lub udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu 

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji (który to udział wykonawca brał 

sam,  a  także przez  osobę  wykonującą  pracę  na  podstawie umowy  zlecenia,  o  dzieło lub  innej 

umowy o świadczenie usług), a także zaniechania wskazania przez zamawiającego w protokole 

sposobu zapewnienia konkurencji, 

n

ieprawidłowym określeniu przedmiotu zamówienia z wolnej ręki poprzez wskazanie, że 

jego  przedmiotem  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenów  zamieszkałych  oraz  terenów 

częściowo zamieszkałych i niezamieszkałych Gminy Lubawka, Gminy Stare Bogaczowice oraz 

Gminy Mściwojów, 

wszczęciu  i  prowadzeniu  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym  i  zachowaniu  za-

mawiającego sprzecznym z zasadami konkurencji, 

wyborze wykonawcy i przeprowadzenia z nim negocjacji w celu udzielenia zamówienia z 

wolnej ręki w sposób niekonkurencyjny, w oderwaniu od realiów rynkowych; 

Opisanym  powyżej  czynnościom  i  zaniechaniom  zamawiającego  odwołujący  zarzucił 

naruszenie: 

art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1,2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 

2 ustawy P.

z.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zachodzą 

przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  zamawiający  nie  wykazał 

zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki dotyczących: 

procentu  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się  zamówienia,  tj. 

Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom"  Spółka  z  o.o.,  na  rzecz  zamawiających 

sprawujących nad nim kontrolę; 

spełnienia przesłanki kontroli analogicznej zamawiających nad ww. wykonawcą; 

oraz  bezzasadnie  przyjął,  że  opisane  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia 

okoliczności mogą być uznane za „reorganizację", o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.; 

art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 

ustawy  P.z.p.  poprzez  nieuzasadnione  przyjęcie,  że  dane  historyczne,  dotyczące  średniego 

przychodu  za  3  lata,  poprzedzające  udzielenie  zamówienia,  dotyczące  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Lubawce  byłyby  nieadekwatne  dla 

obliczenia wskaźnika 90% i w związku z tym, że procent działalności wykonywanej przez Sanikom 

na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz 

handlowych; podczas gdy dane dotyczące dotychczasowej działalności Sanikom są adekwatne i 

wyraźnie  pokazują,  że  nie  została  spełniona  przesłanka  uprawniająca  do  zastosowania  przez 

zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p.; 

art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 

ustawy  P.z.p.  poprzez  niezasadne  przyjęcie,  że  prognoza  handlowa  pn.  Analiza  finansowa  w 

przedmiocie  powierzenia  zadania  odbioru  odpad

ów  komunalnych  w  okresie  2019-2021, 

przeprowadzona dla przedsiębiorstwa Sanikom jest wiarygodną prognozą, podczas gdy zawiera 

ona dane i założenia obarczone błędami, nieznajdujące oparcia, nie potwierdzające się, a nawet 

stojące  w  rzeczywistej  sprzeczności  z  realnymi  wynikami  Sanikom  (co  obrazują  tabele  z 

prognozowanymi  danymi  w  poprzednich  analizach,  które  są  już  obecnie  sfalsyfikowane  przez 

kolejne  prognozy,  rzeczywiste  dane  finansowe,  a  nadto  chociażby  przez  szacowanie  wartości 

zam

ówienia  na  potrzeby  niniejszego  postępowania,  gdzie  różnica  wartości  wyliczonej  na 

podstawie rzeczywistych danych z poprzednich 12 miesięcy z założeniem waloryzacji i danych 

prognozowanych  to  ponad  1.400.000  zł);  prognoza  jest  nadto  niewiarygodna,  gdyż  została 

sporządzona  nie  na  zlecenie  zamawiającego,  ale  na  zlecenie  samego  wykonawcy,  który  to 

wykonawca  tym  samym  sam  wykazuje  spełnienie  przez  siebie  wskaźników  na  potrzeby 

uzasadnienia trybu przyznania sobie zamówienia, co na gruncie P.z.p. czyni prognozę z definicji 

niewiarygodną; wreszcie obszar Gminy Lubawka jako zamawiającego nie pokrywa się z Miastem 

Lubawka, które jest wspólnikiem, a jego obszar obszarem działalności Sanikom, a zatem przyjęte 

dane dla tego zamawiającego są nieprawidłowe dla wyliczenia wskaźnika; 

art.  67  ust. 1 pkt  14  lit. a ustawy  P.z.p.  poprzez niezasadne przyjęcie,  że zamawiający 

wsp

ólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. sprawuje 

nad  Sanikom  kontrolę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa i organizacyjna spółki Sanikom uniemożliwia 

sprawowanie  kontroli  jej  drobnym  udziałowcom,  a  nadto  zamawiającym  jest  Gmina  Lubawka, 

podczas gdy wspólnikiem Sanikom jest Miasto Lubawka; 

art.  67  ust.  11  pkt  5  w  zw.  z  art.  67  ust.  1  pkt  14  ustawy  P.z.p.  przez  zaniechanie 

prawidłowego określenia podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu 

udzielenia zam

ówienia z wolnej ręki co polegało na: 

a) 

niewystarczającym uzasadnieniu, że doszło do reorganizacji Przedsiębiorstwa Gospodarki 

Komunalnej „Sanikom" Spółka z o.o.; 

b) 

niewystarczającym  uzasadnieniu,  że  reorganizacja  (jeżeli  do  niej  doszło)  pozbawia 

wiarygodności dane historyczne dla potrzeby określenia wskaźnika 90% działalności wykonawcy; 

c) 

braku dołączenia do ogłoszenia analizy historycznej lub wiarygodnej prognozy handlowej 

mającej  uzasadniać  spełnianie  przez  Sanikom  przesłanki  z  art.  67  ust  14  lit  b  ustawy  P.z.p.  – 

osiągnięcie wskaźnika 90%; 

c)  niewykazaniu,  że  zamawiający,  o  których  mowa  w  art  3  ust.  1  pkt  1-4  ustawy  P.z.p.  mają 

kontrolę  nad  spółką  Sanikom  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami  oraz  niewykazaniu,  że  Sanikom  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę; 

art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24 ust. 10 oraz art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1 ustawy 

P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania w trybie art 24 ust 10 ustawy P.z.p. 

wykonawcy Sanikom do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów, że czynności wykonane przez 

wykonawcę w postępowaniu, polegające na sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom analizy, 

będącej  następnie  podstawą  dla  zamawiającego  do  określenia  trybu  zamówienia,  spełnienia 

przesłanek do jego udzielenia, treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia 

szacunkowej wartości zamówienia (w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), częściowo 

oparcia treści ogłoszenia o zamówieniu na treści odpowiedzi na odwołanie z postępowania KIO 

2567/18,  a  także  dostarczenia  przez  Sanikom  projektu  umowy  wykonawczej  -  czyli 

bezpośredniego,  a  co  najmniej  pośredniego  udziału  w  przygotowaniu  przedmiotowego 

postępowania,  nie  spowodują  zakłócenia  konkurencji,  a  także  poprzez  zaniechanie  przez 

zamawiaj

ącego wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji; 

art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a 

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach („UCPG") - poprzez bezpodstawne uznanie, 

że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, dla przedmiotu postępowania, 

jakim jest również odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie 

zamieszkują mieszkańcy, które to nieruchomości  objęte  są na  podstawie  art.  6c  ust  2a  UCPG 

ustawowym obowiązkiem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego 

w trybie przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do obejścia przepisów UCPG oraz błędnego 

określenia przedmiotu postępowania. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości; 

nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  P.z.p.,  ponieważ  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

nakazanie zamawiającemu wezwania Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sanikom 

Sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce w trybie art. 24 ust. 10 P.z.p. do udowodnienia, że jego udział w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji  i  nakazanie 

zamawiającemu wskazania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji; 

ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

koszt

ów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego,  według  norm 

przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Ponadto odwołujący wniósł o: 

przeprowadzenie  d

owodu  z  dokumentów,  stanowiących  załączniki  do  odwołania  oraz 

przedstawionych  przez  odwołującego  w  toku  postępowania  -  na  okoliczności  wskazane  w 

uzasadnieniu odwołania; 

dołączenia do akt sprawy akt i dokumentów z postępowania odwoławczego prowadzonego 

pomiędzy  tymi  samymi  stronami  pod  sygn.  akt  KIO  2567/18  i  przeprowadzenia  dowodu  ze 

zgromadzonych  tam  dokumentów,  w  tym  treści  odwołania  wraz  z  załącznikami  (w  tym 

zaświadczeń  o  wpisach  do  rejestrów  działalności  regulowanej  w  Gminach  Lubawka,  Stare 

Bogaczo

wice i  Mściwojów (wyciągi)), odpowiedzi na odwołanie wraz z  załącznikami, dowodów 

przedstawionych na rozprawie w dniu 21.12.2018r. oraz protokołu rozprawy, wyroku KIO wraz z 

uzasadnieniem oraz pełnomocnictwa i faktury, przedłożonej przez pełnomocnika zamawiającego 

w poprzednim postępowaniu przez KIO na koszty zastępstwa procesowego - na okoliczność ich 

treści, w związku z okolicznościami, powołanymi w uzasadnieniu odwołania; 

zobowiązanie  przez  Izbę  zamawiającego  do  przedłożenia  całości  dokumentacji, 

doty

czącej  przedmiotowego  postępowania  i  zamówienia  publicznego,  w  tym  porozumienia, 

zawartego pomiędzy Gminą Lubawka, Gminą Stare Bogaczowice a Gminą Mściwojów z którego 

wynika, że podmioty te wspólnie postanowiły udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie 

Gminę  Lubawka  jako  zamawiającego,  upoważnionego  do  przeprowadzenia  postępowania  i 

udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz; 

zobowiązanie przez Izbę Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. z 

siedzibą w Lubawce, ul. Nadbrzeżna 5a 58-420 Lubawka do przedstawienia pełnej dokumentacji, 

obejmującej: 

umowy  zlecenia,  zawierane  na  sporządzenie  Analiz  finansowych  i  weryfikacji 

dokumentacji w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpad

ów komunalnych w latach 2017-

2019 oraz repreze

ntację przed KIO – na okoliczność ich treści oraz faktu, że wszystkie analizy, 

będące podstawą przygotowania i prowadzenia postępowań na potrzeby zamówień, udzielanych 

w trybie in house 

na rzecz Sanikom, w tym postępowania, kwestionowanego w odwołaniu, były 

wykonywane na zlecenie wykonawcy, 

protokoły posiedzenia Rady Nadzorczej: 

• 

z dnia 23.01.2017, na okoliczność negatywnej opinii co do możliwości zastosowania trybu 

zam

ówienia in house w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych, 

• 

z  dnia  06.10.2

017,  na  okoliczność  ustaleń  z  panią  Mecenas  A.  W.  -  W.  w  związku  z 

prowadzonymi działaniami, dotyczącymi wprowadzenia w spółce in-house, 

• 

z  dnia  30.10.2017,  na  okoliczność  ustaleń  w  zakresie  problemów,  związanych  z 

udzieleniem spółce w trybie in house zamówień na świadczenie usług użyteczności publicznej; 

protokołu Zgromadzeń Wspólników 

• 

z dnia 25.06.2018- 

na okoliczność trybu wyborów do Rady Nadzorczej 

• 

 z dnia 24.09.2018- 

na okoliczność braku przegłosowania wniosku pełnomocnika Gminy 

Stare Bogaczowice- 

jednej z zamawiających Gmin 

dokumentację  księgową,  obejmującą  rejestr  sprzedaży  za  lata  2015  -2018,  analizy 

finansowe  za  te  lata,  wykonywane  na  potrzeby  organ

ów  spółki,  zatwierdzone  sprawozdania 

finansowe za te lata wraz z opinią biegłego rewidenta - na okoliczność, że nie zachodzi sytuacja, 

że ponad 90% działalności Sanikom osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych 

jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne, 

kontrolowane przez tych zamawiających w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 14 lit b ustawy P.z.p. 

oraz  po  dostarczeniu  dokumentacji,  o  której  mowa  w  pkt  5  i  6,  7  –  o  dopuszczenie  i 

przeprowadzenie  przez  Izbę  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  rachunkowości  lub  biegłego 

rewidenta, ewentualnie łącznie z biegłym z zakresu gospodarki odpadami - na okoliczność, czy 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom Sp. z o.o. w Lubawce jako wskazany przez 

zamawiającego  wykonawca,  któremu  miało  zostać  udzielone  zamówienie  spełnia  przesłanki, 

wskazane w pkt 6 i 

art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. 

czy zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust, 1 pkt 1-4 ustawy 

P.z.p. sprawuje nad wskazanymi jednostkami w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. 

oraz czy ponad 90% działalności Sanikom w okresie ostatnich 3 lat dotyczy wykonywania zadań 

powierzonych mu przez zamawiających, a także, czy zaistniała w latach 2016-2018 reorganizacja 

wpływająca na adekwatność wyników historycznych dla potrzeb określenia wskaźnika 90/10, oraz 

na  okoliczność  oceny  wiarygodności  prognoz  (analiz),  wykonanych  na  zlecenie  wykonawcy 

Sanikom, którymi posłużył się zamawiający w postępowaniu. 

Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego naruszają 

interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia,  poprzez  niezasadne  zastosowanie  przez 

zamawiającego  trybu  z  wolnej  ręki  z  pominięciem  podstawowego  trybu  zamówień,  jakim  jest 

przetarg nieograniczony. Prowadzi to do wyeliminowania innych zainteresow

anych wykonawców, 

w  tym  odwołującego,  który  jest  podmiotem,  który  prowadzi  działalność  w  zakresie  odbierania 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  we  wszystkich  gminach.  W  2013  r.  roku 

odwołujący brał nawet udział w przetargach nieograniczonych na odbiór odpadów z terenu Gminy 

Lubawka,  Stare  Bogaczowice  i  Mściwojów.  Poprzez  działania  i  zaniechania  powyższych 

czynności zamawiający doprowadził do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie 

zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia 

(lucrum  cessans

).  Powyższe  stanowi  wystarczającą  przesłankę  do  skorzystania  przez 

odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w z w. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 oraz 

art.  7  ust.  1,  2,3  i  art.  10  ust.  1  i  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  przyjęcie,  że  w  zaistniałym  stanie 

faktycznym  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy 

Zamawiający  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanki  uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej 

ręki na podstawie tego przepisu, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, 

któremu  udziela  się  zamówienia,  na  rzecz  zamawiających  sprawujących  nad  nim  kontrolę  i 

bezzasadnie  przyjął,  że  opisane  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  okoliczności 

mogą być uznane za ..reorganizację”. o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p. odwołujący 

stwierdził, co następuje. 

Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, aby przedsiębiorstwo Sanikom spełniało 

wym

óg, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b. ustawy P.z.p., co powoduje, że nie zachodzi 

wyjątek ustawowy dla udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, a zamawiający 

powinien zastosować tryb konkurencyjny przetargu nieograniczonego. 

Ustawodawca uzależnił udzielenie zamówienia z wolnej ręki m.in. od tego, że wykonawca 

któremu  ma  zostać  udzielone  zamówienie,  w  ponad  90%  swojej  działalności  koncentruje  na 

wykon

ywaniu zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. W 

analizie  finansowej  w  przedmiocie  powierzenia  zadania  odbioru  odpadów  komunalnych 

przeprowadzona dla Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sonikom Sp. z o.o. w Lubawce z 

l

utego 2019 r. i poprzednie z 2018 r. i 2017 r. nie potwierdzono w sposób wiarygodny, że Sanikom 

spełnia ww. wymóg. Brak spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p. powinien 

uniemożliwić podejmowanie prób udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący stwierdził, że analiza z lutego 2019, jak i poprzednie analizy były każdorazowo 

sporządzone  na  zlecenie  wykonawcy  Sanikom,  i  nieweryfikowane  przez  zamawiającego.  Już 

samo to powoduje ich niewiarygodność, gdyż z uwagi na zainteresowanie, a wręcz- jak wynika z 

uzasadnienia  samych  analiz 

–  założenie  pozyskania  zamówienia,  wszelkie  prognozy  są 

dokonywane  na  korzyść  wykonawcy  i  niezwykle  optymistyczne.  Wystarczy  wskazać,  że 

szacowana  w  postępowaniu  zgodnie  z  art.  32  i  art.  34  ustawy  P.z.p.  wartość  przedmiotu 

zamówienia dla wszystkich gmin – oparta na rzeczywistych danych opartych na udzielonych w 

terminie poprzednich 12 miesięcy (rok budżetowy 2018) – to 2.160.137,98 zł, natomiast wg analizy 

z  lutego  2019,  przywołanej  w  tymże  szacowaniu  to  3.599.844,20  zł.  Różnica  założonych 

przychodów to prawie półtora miliona złotych. 

W ogłoszeniu o zamówieniu zawarto tabelę, z której jednoznacznie wynika, że w 2018 r. 

wskaźnik 90% nie został osiągnięty, mimo że był prognozowany w poprzednich analizach np. na 

90,36% czy nawet na 91,06% (s. 13-15 Analizy finansowej z listopada 2017). 

Ponadto zamawiający, w sposób nieprawidłowy wykorzystując art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p., 

stara  się  wywieść,  że  w  przedmiotowym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  reorganizacją 

przedsiębiorstwa,  dlatego  prognozy,  a  nie  dane  historyczne  powinny  być  brane  pod  uwagę. 

Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego, wskazanym w Informacji o zamiarze 

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdzie stwierdza się, że w rzeczonej sprawie 

zaistniały przesłanki z art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p. 

Uzasadnienie, że Sanikom przeszedł proces reorganizacji który miał polegać na: 

• przejmowaniu kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców, 

• ograniczeniu zadań komercyjnych, 

• osiągnięciu wymaganej przez wspólników jakości usług, 

•  przejęciu  zadania  odbioru  odpadów  komunalnych  od  Gminy  Lwówek  Śląski,  przejmując 

tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta, 

• pozyskaniu w roku 2017 trzech nowych udziałowców Spółki tj. Gminy Miejskiej Złotoryja, Gminy 

Wiejskiej Złotoryja i Gminy Zagrodno  

nie wskazuje na reorganizację w rozumieniu powołanego przepisu. 

W  ocenie  odwołującego  wymienione  powyżej  zdarzenia  nie  można  traktować  jako 

reorganizacji,  a  jako  normalne  zdarzenia  i  decyzje  biznesowe,  związane  z  prowadzeniem 

działalności  gospodarczej.  Wskazane  zmiany  własnościowe  polegające  na  przystąpieniu  do 

Sanikom  kolejnych  wsp

ólników  mają  marginalne  znaczenie  ze  względu  na  bardzo mały  udział 

ww. gmin w kapitale zakładowym spółki Sanikom. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z 

art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że dane dotyczące średniego 

przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące Sanikom są nieadekwatne 

i w związku z tym. że procent działalności wykonywanej przez Sanikom na potrzeby zastosowania 

trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, podczas gdy 

dane dotyczące dotychczasowej działalności Sanikom są adekwatne i wyraźnie pokazują, że nie 

została spełniona przesłanka uprawniająca do zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej 

ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, co następuje.  

W  przypadku  uznania,  że  doszło  do  reorganizacji,  czemu  stanowczo  sprzeciwia  się 

odwołujący, należy wskazać, że nie każda reorganizacja działalności uzasadnia zastosowanie art. 

67 ust. 9 ustawy P.z.p., lecz ty

lko ta, ze względu na którą dane z poprzednich lat są niedostępne 

lub nieadekwatne. Zdaniem odwołującego żadne zmiany, które zostały dokonane przez Sanikom, 

nawet jeżeli Izba uzna je za reorganizację, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane 

z os

tatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. W spółce Sanikom nie miały miejsca żadne głębokie 

zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, że dane dotyczące średniego przychodu za 

lata  poprzednie  należy  uznać  za  niezgodne  lub  nieodpowiednie.  Wręcz  przeciwnie  –  to  dane 

historyczne  i  kolejne  założenia,  przyjęte  w  prognozach  na  kolejne  lata,  weryfikują  negatywnie 

założenia wcześniejszych analiz. 

W ocenie odwołującego, uzasadnienie nieadekwatności danych historycznych, wskazane 

przez zamawiającego, nie wskazuje na rzeczywistą nieadekwatność. Odwołujący wskazuje, że 

zawarta  na  s.  10 Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sprawie  zam

ówienia publicznego z 

dnia 11 lutego 2019 r. argumentacja, że Sanikom zatrudnia nowych pracowników czy inwestuje i 

modernizuje  sprzęt,  nie  tłumaczy  pozbawienia  wiarygodności  danych  historycznych,  albowiem 

jest to zwyczajne działanie biznesowe. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia 27 grudnia 2018 r. o sygn. akt 2567/18, zgodnie z którym stwierdza się, że „Zamawiający w 

ogóle  nie  uzasadnił,  z  jakiego  powodu  ustalenie,  czy  90%  działalności  SANIKOM  dotyczy 

wykonywania zadań powierzonych jej przez gminy wspólników tej spółki z o.o. sprawujących nad 

nią kontrolę,  chciał  przeprowadzić  bez  uwzględnienia średniego przychodu  osiągniętego  przez 

SANIKOM w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, czyli zgodnie 

z  zasadą  określoną  w  art.  67  ust.  8  ustawy  PZP.".  W  ocenie  odwołującego  Zamawiający  w 

dalszym ciągu nie podołał temu zadaniu, gdyż w przedmiotowej sprawie nie występują przesłanki 

mogące uzasadniać posługiwanie się prognozą handlową, a nie danymi historycznymi, co rzutuje 

także na niewystarczające uzasadnienie faktyczne i prawne w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia 

umowy. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i 9 w zw. z 

art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że prognoza handlowa pn. 

Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpad

ów komunalnych w okresie 

2021, przeprowadzona dla przedsiębiorstwa Sanikom jest wiarygodna, odwołujący podniósł, 

co następuje: 

Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę handlową, Analizę na lata 2019-2021 

[oraz pośrednio 

na poprzednie  analizy). 

Odwołujący podniósł, że ww. prognoza nie została opublikowana wraz z ogłoszeniem, a 

dopiero  w  dniu  19.02.2019  została  udostępniona  odwołującemu.  Jednakże  w  związku  ze 

związaniem treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, powinno się zasadniczo bazować na 

tym  obszernym  w  formie,  ale 

lakonicznym  w  treści  opisie,  dotyczącym  Analizy,  a  zawartym  w 

Informacji o zamiarze zawarcia umowy zamówienia publicznego. 

W ocenie odwołującego uzasadnienie dotyczące spełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 

14 lit. b ustawy P.z.p. nie zawiera żadnych konkretnych danych ekonomicznych, ani ich analizy, 

opartej  o  wiarygodne  dane  finansowe.  Na  stronie  11  ogłoszenia  znajduje  się  tabela,  gdzie  w 

założonym okresie próg 90 % jest jedynie minimalnie przekroczony (w granicy błędu). Wskazana 

już wyżej weryfikacja przez rzeczywiste dane dotychczasowych wyników analiz wskazuje, że próg 

ten  w  rzeczywistości  nie  zostanie  przekroczony.  Tym  bardziej,  że  pomimo  wskazania  tej 

okoliczności w toku poprzedniego postępowania KIO 2567/18, nadal nie została wyeliminowana 

czy te

ż skorygowana okoliczność, że teren zamawiającego- Gminy Lubawka, przywołany także w 

opisie  przedmiotu  zamówienia,  nie  jest  określony  w  umowie  spółki  Sanikom  jako  teren  tzw. 

macierzysty, gdyż – zgodnie z § 4 tiret pierwsze – jest nim teren jedynie Miasta Lubawka (obszar 

mniejszy  niż  obszar  Gminy),  a  zatem  prognoza  powinna  brać  pod  uwagę  ograniczenie  tego 

obszaru jako obszaru działania Sanikom. 

Odwołujący kwestionuje dokonaną analizę także z tego powodu, że zgodnie z doktryną 

„Wiarygodne  prognozy  handlowe”,  o  których  mowa  w  art.  67  ust.  9,  to  informacje  zawarte  we 

wszelkich dokumentach, wycenach, sprawozdaniach, analizach finansowych, sporządzone przez 

podmioty specjalizujące się w świadczeniu usług w tym zakresie".(Nowicki Józef Edmund, Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  aktualizowany.  Opublikowano:  LEX/eI.  2018),  a  przymiotu 

wiarygodności  pozbawia  dokument  z  lutego  2019  fakt,  że  wcześniejsze  prognozy,  zawarte  w 

poprzednich Analizach nie sprawdzają się co do wielkości sprzedaży i osiągniętego wskaźnika 

ora

z to, że prognozy zostały zlecone i opłacone nie przez zamawiającego, a przez wykonawcę 

Sanikom 

–  podmiot  żywo  zainteresowany  opracowaniem  dokumentu  mającego  uzasadniać 

udzielanie mu zamówień z wolnej ręki. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  14  lit.  a  ustawy  P.z.p.  poprzez 

niezasadne przyjęcie, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 

3 ust. 1 pkt 1-

4 ustawy P.z.p. sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli 

sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa spółki 

Sanikom  uniemożliwia  sprawowanie  kontroli  drobnym  udziałowcom,  w  tym  zamawiającym, 

odwołujący podniósł, co następuje. 

Przesłanka, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. wskazuje, że możliwe 

będzie  udzielenie  zamówienia,  jeśli  zamawiający  wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-

4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli 

sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma 

miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel 

może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

kontrolowana 

osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę. 

Odwołujący podniósł, że w przypadku wykonawcy Sanikom, który posiada 23 wspólników 

posiadających  łącznie  19673  udziałów,  o  różnej  ilości  posiadanych  udziałów  (w  przypadku 

zamawiających są to: dla Gminy Lubawka 0 udziałów, dla Miasta Lubawka 3519 udziałów, dla 

Gminy  Stare  Bogaczowice  397  udziałów,  dla  Gminy  Mściwojów  392  udziały),  nie  jest  możliwe 

sprawowanie kontroli tzw. analogicznej nad spółką Sanikom przez drobnych udziałowców, takich 

jak Stare Bogaczowice czy Gminę Mściwojów. Rzeczone jednostki samorządu terytorialnego nie 

posiadają wystarczającej liczby udziałów nawet do tego, żeby skutecznie wnioskować o dodanie 

punktu porządku obrad na zgromadzeniu wspólników, a co dopiero wpływać w sposób rzeczywisty 

na działania spółki. 

Odwołujący przywołał przykład wniosku pełnomocnika Gminy Stare Bogaczowice, gdzie 

nawet przy braku reprezentacji całego kapitału spółki na Zgromadzeniu Wspólników (obecnych 

)  wnioskował  o  ogłoszenie  przerwy  w  obradach  do  23.10  i  został  przegłosowany- 

Zgromadzenie Wspólników  nie  wyraziło  zgody  na  przerwę.  Nie  mówiąc  już  o  głosowaniach  w 

bardziej  istotnych  sprawach,  np.  cenie  za  usługi,  w  których  głosy  rozkładają  się różnie,  a  mali 

udziałowcy  nie  mają  zasadniczo  możliwości  przeforsowania  swojego  stanowiska.  Dodatkowo 

wskazał,  że istnienie aż  ponad 20  wspólników  w  praktyce uniemożliwia  podejmowanie działań 

które nie będą sprzeczne w jakimś stopniu z interesem któregoś z zamawiających. 

Odwołujący podniósł, że jeśli chodzi o zamawiającego Gminę Lubawka, to nie ma takiego 

wspólnika w Sanikom. W § 8 ust. 1 a wskazano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka, a obszar 

działalności Sanikom o charakterze użyteczności publicznej został przypisany w § 4 tiret pierwsze 

do terenu Miasta Lubawka. Odwołujący wskazywał na tę zasadniczą różnicę już w postępowaniu 

KIO 2567/18, natomiast zgodnie z informacją z KRS, do dnia dzisiejszego nie zaistniała żadna 

zmiana w tym zakresie, nie zostało to także w jakikolwiek sposób uwzględnione w treści analizy 

czy ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. 

W ocenie odwołującego, twierdzenie, że w Sanikom Rada Nadzorcza realizuje kontrolę na 

rzecz  wszystkich  udziałowców,  pozostaje  gołosłowne.  Zgodnie  z  §17  umowy  spółki  Rada 

Nadzorcza składa się z 3-6 członków, w tym dwóch spośród kandydatów do Rady Nadzorczej, 

wskazanych  przez  pracowników  spółki.  Jedyną  grupą,  która  posiada  więc  zagwarantowaną 

reprezentację, nie są określeni (ani tym bardziej wszyscy) udziałowcy, ale pracownicy spółki. Nie 

ma  żadnego  dokumentu,  z  którego  by  wynikało,  że  każdy  z  członków  Rady  Nadzorczej 

reprezentuje  określonych  udziałowców.  Decydują  głosy  na  Zgromadzeniu  Wspólników 

(przypisane  do  ilości  udziałów),  o  czym  świadczy  treść  porządku  obrad  Zgromadzenia 

Wspólników  z  dnia  25.06.2018r.,  gdzie  jednym  z  p.  porządku  obrad  był  wybór  członków  Rady 

Nadzorczej VII kadencji- 

jak w zwykłej spółce prawa handlowego. 

Na  zapytanie  odwołującego  o  protokoły  z  kontroli  analogicznych,  dokonywanych  przez 

wsp

ólników,  a  także  dokumenty,  zawierające  wskazanie,  który  z  członków  Rady  Nadzorczej 

reprezentuje które gminy, zamawiający nie potrafił dokonać takiego wskazania. Ponadto, biorąc 

pod uwagę,  że  to  Sanikom  dostarcza dokumenty  i  treści  do  postępowania,  a także biorąc  pod 

uwagę  na  każdorazowy  zakres  udziału  w  przygotowaniu  zamówienia,  przygotowanie  projektu 

umowy  wykonawczej  (która  jakoby  ma  być  narzędziem  kontroli,  a  jej  treść  jest  sprzeczna  z 

interesami zamawiających gmin, gdyż np. da się ją rozwiązać wyłącznie przez wszystkie gminy 

jednocześnie  z  zachowaniem  6  miesięcznego  terminu  wypowiedzenia,  ze  skutkiem  na  koniec 

roku  kalendarzowego- 

§  21)  oraz  treści  przekazywane  chociażby  w  protokołach  organów 

Sanikom,  gdzie  pisze  się  o  wprowadzeniu  in  house  w  spółce  -  gdzie  to  zamawiający  ma 

decydować i sprawdzać, czy zachodzi podstawa do udzielenia zamówienia in house, a nie spółka 

w stosunku do swojej działalności, odwołujący stwierdził, że w zakresie zamówienia na odbiór i 

transport odpadów to raczej Sanikom kontroluje swoich wspólników, niż wspólnicy Sanikom. 

Jeśli chodzi o działalność sprzeczną z interesem gmin – wspólników, odwołujący wskazał, 

że  chociażby  treść  umowy  wykonawczej,  przekazanej  zamawiającemu  przez  Sanikom,  jest 

korzystna dla wykonawcy, nie dla zamawiającego, a to w szczególności ze względu na gwarancje 

finansowe i trwałości stosunku prawnego (§ 11, § 21). 

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. 

przez  zaniechanie  prawidłowego  określenia  podstawy  prawnej  i  uzasadnienia  wyboru  trybu 

udzielenia zam

ówienia z wolnej ręki, co polegało na: 

a) 

niewystarczającym  uzasadnieniu,  że  zachodzą  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej ręki poprzez osiągnięcie wskaźnika 90%; 

b) 

niewystarczającym uzasadnieniu, że doszło do reorganizacji lub że reorganizacja (jeżeli 

do niej doszło) pozbawia wiarygodności dane historyczne dot. wykonawcy Sanikom; 

c) 

braku dołączenia do ogłoszenia prognozy handlowej mającej uzasadniać spełnianie przez 

Sanikom przesłanki z art. 67 ust. 14 pkt b ustawy P.z.p.; 

d) 

niewykazaniu, że zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy P.z.p. mają 

kontrolę  nad  spółką  Sanikom  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi 

jednostkami  oraz  niewykazaniu,  że  Sanikom  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę 

odwołujący podniósł, co następuje: 

Informacja  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamówienia  publicznego  w  porównaniu  z 

poprzednim  ogłoszeniem  z  dnia  4  grudnia  2018  r.  jest  bardziej  rozbudowana.  Cytuje  wręcz 

dosłownie s. 4-8 odpowiedzi na odwołanie w postępowaniu KIO 2567/18, a dalszej części opiera 

się na Analizie finansowej z lutego 2019. Obszerność nie powoduje jednak przekazania treści, 

umożliwiających wykonawcy weryfikację jej prawidłowości. W ocenie odwołującego, zamawiający 

winien  dołączyć  do  ogłoszenia  całą  analizę  historyczną  lub  wiarygodną  prognozę  handlową. 

Chcąc  zweryfikować  decyzję  zamawiającego  o  ponownym  udzieleniu  zamówienia  w  trybie 

niekonkurencyjnym  firmie  Sanikom,  odwołujący  złożył  wniosek  o  udostępnienie  dokumentów 

mogących  mieć  znaczenie  dla  sprawy,  w  tym  dokumentów  korporacyjnych  Sanikom  i  przede 

wszystkim Analizy finansowej w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych 

w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzonej dla P

rzedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej 

„Sanikom" Spółka z o.o. w Lubawce, obejmującej m.in.: wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w 

art 67 ust. 1 pkt 14 lit. b Pzp oraz analizę finansową pozwalającą określić wysokość dozwolonej 

rekompensaty za wykonywanie za

dań w zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia a także 

weryfikacje tych dokumentów. Odwołujący dokumenty te otrzymał 19 lutego 2019 roku, ale nie 

wszystkie,  a  przede  wszystkim  stwierdził  brak  ze  strony  zamawiających  jakichkolwiek 

dokumentów weryfikujących dokumenty przedłożone przez Sanikom. 

Odwołujący stwierdził, że dla wszystkich typów zamówień in-house (art. 67 ust. 1 pkt 12-

15)  ustawa  przewiduje  szczególne  obowiązki  informacyjne.  Na  podstawie  art  67  ust  11  przed 

udzieleniem  zamówienia  in-house  zamawiający  obowiązany  jest  zamieścić  na  stronie 

podmiotowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej,  a  jeżeli  nie  ma  takiej  strony,  na  swojej  stronie 

internetowej,  informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Obowiązek  opublikowania  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  ma  c

harakter  powszechny,  niezależny  od  wartości  zamówienia. 

Zgodnie z poglądami doktryny „Wykonanie tego obowiązku ma służyć upublicznieniu informacji o 

udzielanym  zamówieniu  in-house  i  umożliwieniu  w  ten  sposób  zainteresowanym  wykonawcom 

wniesienia  odwołania  od  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki"  (Dzierżanowski Włodzimierz, 

Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 

VII.LEX). 

Odwołujący  podniósł,  że  duże  znaczenie  ogłoszenia  o  zawarciu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  dla  transparentności  systemu  zamówień  publicznych  i  prawidłowości 

udzielania zamówień z wolnej ręki była wielokrotnie podkreślana w orzecznictwie Krajowej Izby 

Odwoławczej.  Wskazał  na  wyrok  z  dnia  3  marca  2017  r.  o  sygn.  akt  KIO  328/17,  gdzie 

stwierdzono, że: „Podkreślenia wymaga, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania 

istnienia  przesłanek  do  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  a  wykazanie  to  i 

zastosowanie  trybu  niekonkurencyjnego,  jako  odstępstwo  do  zasady  udzielania  zamówień  w 

trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Obowiązek publikacji ogłoszenia 

o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, ma na celu umożliwienie innym 

podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją podstawy do udzielenia zamówienia w trybie 

in-house

.  Zobowiązując  Zamawiającego  do  zamieszczenia  takiej  informacji  ustawodawca 

zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i  przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał 

możliwość  zweryfikowania  spełniania  m.in.  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp,  którzy  w 

przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten 

przepis  mają  prawo  wnieść  odwołanie  i  w  takim  kontekście  przedmiotowe  odwołanie  jest 

rozpoznawane przez Izbę." 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie dołączając do ogłoszenia pełnej dokumentacji 

oraz  uniemożliwiając  odwołującemu  zapoznania  się  z  odpowiednim  wyprzedzeniem  z 

dokumentami mającymi uzasadniać wybór udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, 

nie podołał obowiązkowi z art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p.. 

Dodatkowo  odwołujący  wskazał,  że  w  ogłoszeniu  znajdują  się  błędy,  w  ogłoszeniu  na 

stronie BIP termin składania ofert jest tożsamy z dniem ogłoszenia, a w ogłoszeniu w Dz.U. UE 

podana wartość zamówienia 3.599.844,20 raz jest wartością w złotych (p. II.1.7.)a raz w EURO 

(p.V.2.4). 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 p. 191 w związku z art. 24 ust. 10 oraz 

art. 32 ust. 1 i art. 34 ust. 1 

ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania 

w  trybie  art.  24  ust.  10  ustawy  P.z.p.  wykonawcy  Sanikom  do  wyjaśnienia  i  przedstawienia 

dowod

ów,  że  czynności  wykonane  przez  wykonawcę  w  postępowaniu,  polegające  na 

sporządzeniu  przez  zleceniobiorcę  Sanikom  analizy,  będącej  następnie  podstawą  dla 

zamawiającego do określenia trybu zamówienia, spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści 

ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia szacunkowej wartości zamówienia 

(w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), oraz częściowo oparcia treści ogłoszenia o 

zamówieniu  na  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  z  postępowania  KIO  2567/18,  a  także 

sporządzenia  projektu  umowy  wykonawczej,  czyli  bezpośredniego,  a  co  najmniej  pośredniego 

udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, nie spowodują zakłócenia konkurencji, 

a także poprzez zaniechanie przez zamawiającego wskazania w protokole sposobu zapewnienia 

konkurencji, odwołujący podniósł, co następuje: 

Odwołujący podniósł, że wykonawca Sanikom praktycznie sam przygotował i dostarczył 

zasadnicze dokumenty w postępowaniu, co przyznał  zamawiający  w odpowiedzi na  wniosek o 

informację  publiczną.  Przede  wszystkim  analizy,  w  których  wykazywane  jest  spełnienie 

przesłanek  do  udzielenia zamówienia  in-house- bez  dowodu na  jakąkolwiek  ich  weryfikację  ze 

strony zamawiającego, ponadto posłużenie się wynikiem analizy przy szacowaniu zamówienia, 

pomimo że z szacowania na podstawie art. 32 i 34 ustawy P.z.p. wynikała zupełnie inna wartość, 

po trzecie 

– inkorporowanie treści z analizy i innych dokumentów, przygotowanych przez osobę, 

będącą  zleceniobiorcą  wykonawcy,  do  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy.  Także 

projekt umowy wykonawczej został przygotowany i przedłożony przez Sanikom, a, jak wynika z 

tr

eści protokołu negocjacji, nie wprowadzono do niego żadnych zmian. 

Skoro zamawiający twierdzi w odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej, 

że z panią Mecenas dr A. W. - W. [która jest Autorką lub Współautorką Analiz  w latach 2017-

2Q19) nie m

iał zawartych żadnych umów w latach 2016-2019, to należy wnioskować, że wszystkie 

dokumenty  sporządzała  Ona  na  zlecenie  Sanikom  (pomimo  wniosku  o  udzielenie  informacji 

publicznej o dostarczenie tych umów przez Sanikom, do dnia dzisiejszego te umowy nie zostały 

przekazane odwołującemu), i że na zlecenie Sanikom wykonywała więc zapewne także czynności 

zastępstwa zamawiającego w postępowaniu KIO 2567/18. 

Równocześnie,  w  związku  z  posłużeniem  się  w  postępowaniu  przez  zamawiającego 

dokumentami,  stanowiącymi  podstawę  postępowania  a  przekazanymi  przez  wykonawcę 

Sanikom,  udział  Sanikom  w  przygotowaniu  postępowania  jest  bezsporny.  W  przypadku 

zam

ówienia z wolnej ręki, konieczność stosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. nie została 

wyłączona, co wynika a contrario z art. 67 ust. 4-6 ustawy P.z.p., gdzie enumeratywnie wyliczono 

możliwości  odstąpienia  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  z  wolnej  ręki  od  stosowania 

przepisów art. 19-21, art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 68 ust. 1 w przypadku zamówień udzielanych 

na po

dstawie ust. 1 pkt 1 lit. b i pkt aa oraz 2, a także zamówień, o których mowa w ust. 3, art. 68 

ust. 2 oraz art. 139 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 9 i od stosowania 

przepisu art. 68 ust. 2 w przypadku zamówień udzielanych na podstawie ust. 1 pkt 1a. 

Ustawodawca  wskazał  zatem  wprost,  od  stosowania  których  przepisów  o  charakterze 

ogólnym i szczególnym w przypadku zamówienia z wolnej ręki można odstąpić, resztę- a więc art. 

24 ust. 1 p. 19 i art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. pozostawiając w mocy. 

Odwołujący stwierdził, że zamawiający - w przypadku wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 

1  pkt  19  ustawy  P.z.p.,  co  zostało  wykazane  przez  odwołującego  w  niniejszej  sprawie  - 

zobowiązany jest do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. o wyjaśnienia 

celem przedstawienia dowod

ów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia)  nie  spowoduje  w  przedstawionych  okolicznościach  zakłócenia 

konkurencji, zatem wykonawca przed  wykluczeniem  powinien otrz

ymać szansę przedstawienia 

swojego  stanowiska  w  sprawie.  Sankcją  braku  wykazania  nie  zakłócenia  konkurencyjności  (w 

niniejszej  sprawie,  zdaniem  odwołującego,  jest  to  nie  do  wykazania,  gdyż  całe  postępowanie 

opiera się tylko i wyłącznie na analizach, przygotowanych na zlecenie Sanikom) jest wykluczenie 

wykonawcy,  co  powinno  mieć  miejsce  w  przedmiotowym  postępowaniu,  gdzie  zamawiający 

powinien  przeprowadzić  własną analizę historyczną/wiarygodną  prognozę handlową i  wykonać 

własną dokumentację postępowania. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt 21 ustawy 

P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poprzez 

bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  dla 

przedmiotu  postępowania,  jakim  jest  również  odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  które  to  nieruchomości  objęte  są  na 

podstawie  art.  6c  ust.  2a  UCPG  ustawowym  obowiązkiem  przeprowadzenia  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

obejścia  przepisów  UCPG  oraz  błędnego  określenia  przedmiotu  postępowania,  odwołujący 

podniósł, co następuje: 

Jak wynika z brzmienia nazwy prz

edmiotu zamówienia, wskazanej w ogłoszeniu w BIP, 

„Odbiór odpadów komunalnych z terenów zamieszkałych oraz terenów częściowo zamieszkałych 

i  niezamieszkałych  Gminy  Lubawka,  Gminy  Stare  Bogaczowice  oraz  Gminy  Mściwojów, 

postępowaniem  tym  objęte  jest  również  odbieranie  odpadów  z  terenów  niezamieszkałych.  Z 

punktu  widzenia  przepisów  UCPG,  odbieranie  odpadów  komunalnych  z  niezamieszkałych 

nieruchomości  wymaga  przeprowadzenia  przetargu,  a  zatem  postępowania  opartego  na 

przepisach PZP w trybie nieograniczonym lub ograniczonym. Wynika to wprost z art. 6c ust. 2a 

UCPG.  Co  więcej,  objęcie  takich  nieruchomości  zadaniem  gminy  (a  tym  samym  w  ogóle 

możliwość  organizacji  postępowań  w  zakresie  odbierania  odpadów  z  ich  terenu)  jest 

dopuszczalna wyłącznie, gdy rada gminy postanowi o tym w drodze uchwały. Wynika to wprost z 

art. 6c ust. 2 UCPG. Ponadto, zgodnie z art. 6c ust. 2a UCPG, w przypadku, gdy rada gminy w 

drodze  uchwały,  o  której  mowa  wyżej,  postanowi  o  odbieraniu  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  wójt/burmistrz/prezydent 

miasta byłby obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy P.z.p. na odbieranie odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  tych  nieruchomości  albo  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  takich 

odpadów, nie może udzielać zamówienia z wolnej ręki. Przedmiot zamówienia wykracza zatem 

poza to, co jest możliwe do udzielenia, zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG. 

Odwołujący nie zgadza się z wykładnią, że odbiór odpadów komunalnych z wolnej ręki w 

ramach  in  house 

może  nastąpić  z  nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  i  częściowo 

niezamieszkałych  (nawet  w  przypadku  jeżeli  zamieszkuje  tam  jedna  osoba],  a  w  których 

prowadzona jest równocześnie działalność gospodarcza (handel, gastronomia, usługi, instytucje 

itp.). W samych prze

pisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie występuje 

pojęcie  „nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  i  częściowo  niezamieszkałych",  a  jedyny 

przypadek, gdzie jest mowa o części nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych to art. 6j 

ust

. 4 USPG, który dotyczy opłat z tych nieruchomości, które w tym wypadku stanowią sumę opłat 

dla lokali mieszkalnych i użytkowych- cały czas ustalanych w odrębny sposób. Lokale, w których 

prowadzona  jest  działalność  gospodarcza,  powinny  być  objęte  procedurą  przetargową,  co 

potwierdza Ministerstwo Środowiska, którego urzędnicy przygotowali projekt ustawy o utrzymaniu 

czystości  i  porządku  w  gminach.  W  odpowiedzi  na  interpelację  w  przedmiotowej  sprawie 

skierowaną do Marszałka Sejmu RP Marka Kuchcińskiego (pismo DGO.VI.070.2.2018.MD z dnia 

10.09.2018r.],  Wiceminister  Środowiska  Sławomir  Mazurek  informuje  :  „  (...)  wydaje  się,  że 

przepisy  ustawy  z  dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  są 

jednoznaczne;  co  nie  wyklucza  możliwości  podejmowania  prób  odmiennej  interpretacji  przez 

kancelarie prawne lub same zainteresowane gminy”. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 lutego 2019 roku wniósł o oddalenie 

odwołania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dot.  braku  spełnienia  przesłanki  kontroli  analogicznej  , 

zamawiający  stwierdził,  że  zastosowany  przez  Spółkę  tryb  zamówień  Z  wolnej  ręki  spełnia 

wszelkie przesłanki faktyczne oraz prawne, ponieważ zarówno podmioty publiczne posiadające 

udziały w kapitale zakładowym spółki, jak i sama spółka przed powierzeniem zadania odbioru i 

transportu odpadów komunalnych analizowały dogłębnie możliwość skorzystania z tego trybu. W 

celu  stwierdzenia czy Spółka SANIKOM może skorzystać z wyjątku zamówień z wolnej ręki w  

trybie in house  sporządzone zostały  liczne  dokumenty. Odbyło  się szkolenie dla  wspólników  z 

tematyki  spółek  in  house  przybliżające  zagadnienie  powierzenia  zadań,  omówiono  przy  tym 

przesłanki  powierzenia,  sposób  ustalania  oraz  weryfikacji  rekompensaty,  możliwości  kontroli 

wy

konywania  zadań,  dbania  o  jakość  świadczonych  usług  oraz  omówiono  na  przykładach 

wyroków TSUE najczęściej popełniane przez podmioty oraz spółkę błędy dotyczące powierzenia. 

W celu sprostania wymaga

niom określonym w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz wymaganiom 

wynikającym z Decyzji KE z dnia 20 grudnia 2011 r. opracowane zostały następujące dokumenty: 

Weryfikacja  dokumentów  przedstawionych  przez  Spółkę  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce, obejmująca w szczególności: 

analizę  zapisów  aktu  założycielskiego  pod  kątem  spełnienia  przesłanki  kontroli 

analogicznej  (pierwszej  przesłanki)  oraz  przesłanki  braku  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego (

trzeciej przesłanki), 

wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku kontroli analogicznej , 

analizę spełnienia drugiej przesłanki dotyczącej wykonywania przeważającej działalności 

na rzecz podmiotów powierzających oraz sposób jej wyliczenia. 

2. Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych 

dla  Gminy  Lwówek  Śląski  w  okresie  01.08.2018  –  31.12.2021  przeprowadzona  dla 

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. w Lubawce z lipca 2018 r. 

Analiza  finansowa  w  przedmiocie  powierzenia  zadania  odbioru  odpadów 

komunalnych  w  okresie  01.01.2019 

–  31.12.2021  przeprowadzona  dla  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Spółka z o.o.  w Lubawce w listopadzie 2018 r. obejmująca 

m.in.: wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. I pkt 14 lit. b Pzp oraz analizę finansową 

pozwalającą  określić  wysokość  dozwolonej  rekompensaty  za  wykonywanie  zadań  w  zakresie 

odbioru odpadów na okres powierzenia. 

Niniejsza analiza finansowa z listopada 2018 r.

. stanowi kontynuację analiz sporządzonych 

przy  uprzednich  powierz

eniach  zadania  odbioru  odpadów  komunalnych  przez  inne  Gminy-

Wspólników,  li.  Analizy  'finansowej  z  listopada  2017r.  (I  powierzenie  zadania  dla  Gmin-

W

spólników) oraz z lipca 2018 r. (Aktualizacja Analizy finansowej przy powierzeniu zadania przez 

Gminę Lwówek Śląski). 

4. Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych 

w okresie od 2019 do 2021 roku, przeprowadzona dla Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej 

„Sanikom”  Sp.  z  o.o.  w  Lubawce  przeprowadzona  na  poczet  niniejszego  postepowania, 

obejmująca m.in.: 

wyliczenie wskaźnika, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b Ustawy P.z.p. oraz  

analizę  finansową  pozwalającą  określić  wysokość  dozwolonej  rekompensaty  za 

wykonywanie zadań w zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia 

5. Wyliczenie wskaźnika historycznego 

Zmieniony akt założycielski spółki. 

Projekt umowy wykonawczej wraz z regulaminem rekompensaty. 

Zamawiający  wskazał,  że  kontrola  analogiczna  oraz  inne  przesłanki  in-house  były  już 

przedmiotem badania przez KIO 

– wyrok z dnia 27 grudnia 2018 roku, sygn. akt: KIO 2567/18 

oraz  przez  Departament  Kontroli  Zamówień  Publicznych,  który  stwierdził  brak  podstaw  do 

wszczęcia szczegółowej kontroli. 

Zamawiający przywołał szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, w tym: C-182/11 i C-

183/11  Econord,  C

—324/07  Coditel  Brabant  i  inne  na  okoliczność  wykazania,  że  w 

rozpoznawanej sytuacji mamy do czynienia z kontrolą analogiczną. 

Zamawiający  podniósł,  że  Spółka  Sanikom  jest  Spółką,  która  w  100%  należy  do 

podmiotów  publicznych,  które  partycypują  „we  władzy”  nad  tą  jednostką  i  posiadają  różne 

wielkości udziałów. Nie jest przy tym istotny udział jaki podmioty publiczne posiadają w kapitale 

zakładowym spółki. Wyrok w sprawie Tragsal wskazuje, iż aby udowodnić sprawowanie kontroli 

nad  s

półką  każdy  z  podmiotów  publicznych  powinien  posiadać  w  niej  jakieś  udziały,  które  nie 

muszą  być  wysokie.  Jedyny  warunek  to  ten,  żeby  prawa  wynikające  z  tych  udziałów  były 

wystarczające, aby udziałowcy mogli wspólnie sprawować skuteczną kontrolę. 

Ponadto, 

każdy  zamawiający  musi  mieć  swojego  przedstawiciela,  który  z  kolei  może 

reprezentować jeden lub kilka podmiotów. Istotny jest rzeczywisty wpływ każdego pojedynczego 

zamawiającego na podejmowane decyzje w Spółce, pomimo, iż wpływ nie musi być skuteczny 

(zam

awiający  może  zostać  przegłosowany).  W  Spółce  Sanikom  wybrani  przedstawiciele 

reprezentują więcej niż jeden podmiot. 

Zamawiający stwierdził, że spółka omawia z radą nadzorczą wszelkie istotne kwestie dot. 

spraw spółki zarówno jej planowany rozwój strategiczny, jak i ważniejsze bieżące sprawy, również 

dot. wynagrodzeń pracowników i inne. 

Spółka  Sanikom  świadczy  zadania  użyteczności  publicznej  wyłącznie  na  terenach 

macierzystych  podmiotów  zgodnie  z  wymogami  przepisów  wspólnotowych  oraz  ustawą  o 

gospodarce  kom

unalnej.  Spółka  nie  zostanie  otworzona  na  kapitał  zewnętrzny  (prywatny),  co 

zostało  podkreślone  w  akcie  założycielskim.  Wspólnicy  ograniczyli  autonomię  Zarządu  spółki 

poprzez wprowadzenie do aktu założycielskiego obowiązku opiniowania przez Radę Nadzorczą 

(działającą w imieniu wszystkich wspólników) planowanych rozporządzeń prawem, zawieranych 

istotnych  dla  Spółki  umowach  oraz  zaciągniętych  przez  Zarząd  Spółki    zobowiązaniach  w 

wysokości przekraczającej 200.000 euro. Zamawiający podkreślił, iż „strategiczny wpływ na wybór 

celów wyraża się także we wpływie zamawiającego na określenie marginesu autonomii takiego 

podmiotu  wraz  z  możliwością  każdorazowego  uchylenia  tego  marginesu  swobody.”2  Kwota 

samodzielnego decydowania o sprawach Spółki nie może być zbyt wysoka. aby nie można było 

stwierdzić  autonomii  zarządu,  ani  zbyt  niska,  aby  nie  blokowała  funkcjonowania  działalności 

Spółki. Dlatego też kwota ta była poddana dogłębnej analizie przez Wspólników na Zgromadzeniu 

wspólników,  Ponadto,  organy  nadzorujące  Spółkę  akceptują  Plan  finansowy  na  następny  rok 

obrachunkowy,  Plany  inwestycyjne,  Regulamin  organizacyjny  spółki,  Regulamin  Zarządu, 

rozliczenie  roczne  rekompensaty,  co  stanowi  dodatkową  możliwość  wpływania  na  politykę 

prowadzoną  w  Spółce.  Warto  wspomnieć,  iż  możliwość  wpływu  na  decyzje  podejmowane  w 

Spółce  może  się  odbywać  na  'różnych  płaszczyznach  i  z  wykorzystaniem  różnych  metod 

(szczegółowiej  na  ten  temat  w  Weryfikacji  dokumentów  przedstawionych  przez  Spółkę 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce). 

Spółka  Sanikom  jest  podmiotem  wewnętrznym,  który  w  praktyce  nie  negocjuje  tylko  

wykonuje  polecenia  Wspólników.  Można  stwierdzić,  iż  Gminy  powierzają  Spółce  zadania 

władczym  aktem  powierzenia,  Spółka  natomiast  jest  zobowiązana  przyjąć  zadanie  do 

wykonywania,  za  precyzyjnie,  obiektywnie  i  przejrzyście  obliczoną  rekompensatę  i  otrzymuje 

wytyczne co do wymaganej jakości świadczonych usług, które również podlegają kontroli. Pozycję 

„podległą”  spółki  (typową  dla  spółek  wewnętrznych  in  house)  wyraźnie  uwidacznia  sposób 

ustalania  taryf  za  odbiór  i  transport  odpadów.  Spółka  jest  zobowiązana  przedkładać 

Zamawiającemu przed kolejnym rocznym okresem rozliczeniowym Plan rzeczowo-finansowy do 

zatwierdzenia, który zawiera również proponowane ceny jednostkowe netto (stawki) za odbiór i 

transport odpadów. Ostateczne rozliczenie rekompensaty za dany rok rozliczeniowy następuje z 

uwzględnieniem  wypłacanych  w  trakcie  roku  miesięcznych  rekompensat  wynikających  z 

przedstawianych  miesięcznych  zestawień  ilości  odebranych  frakcji  odpadów,  na  podstawie 

Sprawozdania  z  rozliczenia  rekompensaty  przedkładanego  do  Zamawiającego.  Zamawiający 

samodzielnie  lub  poprzez  niezależnego  eksperta  dokonuje  weryfikacji  przekazanej  do  Spółki 

rekompensaty  poprzez  określenie  wysokości  rekompensaty  należnej  (obliczonej  zgodnie  z 

regulaminem  rekompensaty)  na  podstawie  rzeczywistych  przychodów  i  kosztów  Spółki  w 

zakończonym roku rozliczeniowym. W przypadku, gdy rekompensata należna obliczona zgodnie 

z  regulaminem  rekompensaty  wykaże,  iż  poniesione  koszty  Spółki  na  zadaniu  były  niższe  niż  

przychody, z uwzględnieniem rozsądnego zysku, to rekompensata zostanie uznana za nadmierną 

i podlegać będzie zwrotowi jako nadwyżka rekompensaty. W takim przypadku zgodnie z zapisami 

regulaminu  rekompensaty

,  Spółka  zweryfikuje  wysokości  rekompensaty  na  następne  okresy 

rozliczeniowe w rocznych Planach rzeczowo-

finansowych, w szczególności poprzez zmianę cen 

jednostkowych  netto  (stawek),  celem  ich  dostosowania.  W  przypadku,  gdy  Spółka  nie  dokona 

rozliczenia re

kompensaty za zakończony rok rozliczeniowy, bądź nie dokona zwrotu nadwyżek 

lub  w  przypadku  stwierdzenia  wykorzystania  rekompensaty  niezgodnie  z  przeznaczeniem,  to 

Zamawiający wstrzyma rozliczenie rekompensaty należnej Spółki na kolejne okresy i nałoży na 

Spółkę kary umowne, przewidziane w umowie wykonawczej. 

Kontrola  wykonywana  przez  Wspólników  umożliwia  im  wywieranie  wpływu  na  decyzje 

podejmowane przez tę Spółkę, a „podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani 

o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jednostki samorządu terytorialnego, która go 

kontroluje,  ani  naw

et  o  cenach  za  swoje  usługi.  Spółka  Sanikom  jest  podmiotem  zależnym 

zarówno pod względem gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie. 

Spółka  Sanikom  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesem  Gmin,  sprawujących 

kontrolę, tylko zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami prawa,  w  interesie Gmin,  zgodnie  z  ich z 

wolą i  wyznaczoną strategią. W Wytycznych Komisji  Europejskiej  dla państw  członkowskich w 

sprawie wyboru 

podmiotów wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, iż jeżeli na mocy 

swojego  statutu  jednostka  ma  na  celu  działanie  w  interesie  swoich  właścicieli  i  nie  działa  w 

jakimkolwiek innym interesie, wskazuje to na istnienie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej 

nad własnymi jednostkami instytucji zamawiającej. 

Kontrola  analogiczna  podobna  do  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  to 

taka, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące 

zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Dominujący wpływ na cele strategiczne to możliwość 

określania  przez  instytucje  zamawiające  celów  podmiotu  podległego  oraz  również  prawo 

zatwierdzania  bądź  uchylania  planów  przedstawianych  przez  samą  spółkę  podległą.  Cele 

strategiczne osoby podległej określane są przy powołaniu do życia podmiotu podległego - spółki 

i nie powinny być często zmieniane. Cele strategiczne określają również zakres działalności, który 

dana Spółka ma realizować lub zrealizować w określonym terminie czasowym. 

W 

Spółce Sanikom dwadzieścia jeden podmiotów publicznych (Gmin) sprawuje wspólną, 

łączną  kontrolę  nad  własnym  podmiotem.  Na  Zgromadzeniach  wspólników  (odbywających  się 

regularnie)  omawiane są  wszelkie ważniejsze sprawy  dotyczące  Spółki, ustalana jest  strategia 

oraz dalszy jej r

ozwój. Wspólnicy wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną, a w 

szczególności na jej cele strategiczne (określają cele do wykonania przy powołaniu spółki) oraz 

na  istotne  decyzje  podejmowane  w  Spółce.  W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  iż  wpływ  na 

strategiczne  cele  podmiotu  podległego  -  spółki  nie  oznacza  permanentnie  wpływania  na 

podejmowane decyzje, a wyłącznie istnienie możliwości konstytutywnego kreowania tych celów. 

Wspólnicy ustalają również opłaty, ceny, priorytety Spółki, wymaganą jakość świadczonej usługi. 

To decyzją Zgromadzenia wspólników Spółka miała stać się podmiotem wewnętrznym, została 

zobowiązana do inwestowania w zasoby techniczne, opracowania planu, analizy uwzględniającej 

przystępowania poszczególnych gmin do powierzenia zadań w trybie zamówienia z wolnej ręki in 

house. 

Kontrola Gmin będzie obejmowała zarówno ponoszone przez Spółkę koszty, otrzymywane 

przychody, jak i jakość świadczonych usług, ich zakres oraz wszystkie świadczone przez Spółkę 

zadania  dodatkowe  -  nie  powierzone  (p

od  kątem  nie  przynoszenia  strat,  jak  również  nie 

przekraczania  dozwolonego  progu  procentowego).  Kontrola  analogiczna  będzie  miała  zatem 

charakter kompleksowy i nie będzie się ograniczać wyłącznie do decyzji strategicznych, jednakże 

obejmować  będzie  również  istotne,  indywidualne  decyzje  związane  z  zarządzaniem  .  Należy 

również podkreślić, iż kontrola powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna , nie powinna 

jednak przyjmować formy nadzoru, ponieważ odpowiedzialność ostatecznie zawsze ponosi organ 

zarz

ądzający spółką. Kontrola skuteczna umożliwia wywieranie decydującego wpływu na zarząd 

spółki przez Zamawiającego, Radę nadzorczą i Zgromadzenie wspólników. Kontrola strukturalna 

to  przede  wszystkim  kontrola  przez  organy  statutowe  spółki,  w  skład  których  wchodzą 

przedstawiciele  instytucji  Zamawi

ającej,  a  kontrola  funkcjonalna  to  kontrola  rzeczywistego 

zakresu wykonywanej  działalności określonej w Umowie spółki. 

W 

celu  uszczegółowienia  sprawowanej  nad  Spółką  kontroli  w  umowie  wykonawczej   

wpisano  liczne  po

stanowienia,  ułatwiające  jej  sprawowanie.  W  szczególności  określono,  iż   

Zgromadzenie Wspólników ma być informowane zgodnie z par. 2 pkt 10 umowy wykonawczej o: 

planowanych  zakupach  inwestycyjnych,  planowanym  ubieganiu  się  o    środki  publiczne  z. 

funduszy  unijnych,  decyzji  o  przyznaniu  albo  odmowie  przyznania  oraz  proponowanych 

warunkach dofinansowania. Gminy maja zagwarantowane prawo zgodnie  z postanowieniami par. 

6 pkt, 2 umowy wykonawczej do okresowej kontroli świadczonych przez Spółkę usług, Spółka jest 

zobowiązana  do  przedkładania  raz  rocznie  Planu  rzeczowo-finansowego  (par.  8  umowy 

wykonawczej). regularnego przedkładania Sprawozdań ze świadczonych usług oraz wypłaconej 

rekompensaty. Ograniczone zostało prawo Spółki do korzystania z usług podwykonawców (art. 

14 umowy wykonawczej). W par. 15 umowy wykonawczej ujęto postanowienia dotyczące kontroli 

wykonywanych  zadań,  w  celu  sprostania  obowiązkowi  kontroli  analogicznej  oraz  obowiązkowi 

świadczenia usług o  wysokiej jakości. Umowa określa także sposób badania przez Gminy jakości 

świadczonych  usług.  Spółka  zobowiązana  została  również  do  niezwłocznego  przekazywania 

informacji  dotyczących  realizacji  umowy,  na  każde  żądanie  Gminy  (par.  4  pkt.  22  umowy 

wykonawczej).  Zgodnie  z  postanowieniami  umowy  wykonawczej  w

szelkie  świadczone    usługi 

prowadzone przez Spółkę będące usługami komercyjnymi będą na bieżąco   analizowane pod 

kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania wskaźnika procentowego (postanowienia 

par. 2 pkt. 1 1 oraz par. 4 ust. I pkt. 25 umowy wykonawczej). 

Wszelkie  powyższe  działania  i  uprawnienia  Gmin  świadczą  o  sprawowaniu  kontroli 

analogicznej wymaganej przepisami prawa dla spółek wewnętrznych in house. 

Zamawiający  stwierdził,  że  określenie  w  umowie  –  akcie  założycielskim  spółki  jako 

wspólnika Miasto Lubawka wynika z tego, że jest to gmina miejsko-wiejska, na czele której stoi 

Burmistrz Miasta i w której funkcjonuje rada miasta i urząd miasta. Z uwagi na parokrotne zmiany 

poprzedniego  statutu  gminy,  który  obowiązywał  do  października  2018  roku,  podczas  zmiany 

umowy spółki wpisano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka. Zamawiający przedłożył Statut Rady 

Powiatu Kamiennogórskiego z dnia 29 marca 2016 roku, w którym wymieniono jako jedną z gmin 

wchodzących  w  skład  tego  powiatu  gminę  miejsko-wiejską  Lubawka.  Zatem  samo  miasto 

Lubawka  nie  jest  odrębną  jednostką  samorządu  terytorialnego,  lecz  wchodzi  w  skład  gminy 

miejsko-

wiejskiej Lubawka, w której siedzibą rady i burmistrza miasta jest miasto Lubawka. 

Rada  Nadzorcza  reprezentuje  wszystkich  udziałowców,  co  wyraźnie  wynika  ze 

przedstawionych  odwołującemu  kopii  protokołów  Rady  Nadzorczej.  Rada  nadzorcza  działa  w 

interesie wspólników i wszelkie ważniejsze sprawy kieruje na zgromadzenie wspólników. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  reorganizacji  oraz  nieadekwatności  danych 

historycznych,  zamawiający  stwierdził,  że  Spółka  przyjęła  stanowisko  Podsekretarza  Stanu  w 

Ministerstwie Rozwoju pana M. H.,  

który pod pojęciem „reorganizacji” definiuje „przekształcenia 

podmiotowe,  reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”, W przypadku, 

gdy    dane  w  wyniku  reorganizacji  będą  niedostępne  lub  niewiarygodne,  należy  wtedy  przyjąć  

wiarygodne  prognozy  handlowe,  w  których  Spółka  wykaże  (w  przyjętym  do  obliczeń  okresie 

czasu), iż większość wykonywanych zadań tzn. ponad 90% będzie świadczonych na rzecz Gmin. 

Dokumenty  na  poparcie  prognoz  sporządzone  przez  ekspertów  z  tej  dziedziny  lub  też  samą 

Spółkę mogą być sporządzone, w szczególności w formie wyceny, sprawozdania, bilansu, analizy 

finansowej z lub 

planowanych do zawarcia porozumień lub umów wykonawczych. 

Sąd Najwyższy natomiast stwierdził, iż w pojęciu reorganizacja „mieści się każda zmiana 

struktury  organizacyjnej  określonej  jednostki,  choćby  dotyczyła  tylko  jednego  wycinka  jej 

działalności i jednego z jej elementów konstrukcyjnych". Tu warto podkreślić, iż reorganizacja to 

nie restrukturyzacja, która jest pojęciem szerszym. 

Cytując  za  Słownikiem  Języka  Polskiego  „  reorganizacja  ”  jest  to  „  zmiana  organizacji 

czegoś,  urządzenie  czegoś  w  inny  sposób  ".  Podobnie  uznał  Sąd  Okręgowy  w  Szczecinie  w 

wyroku z dnia 11.01.2013 r. wskazując, że y, reorganizacja ” oznacza zorganizowanie  czegoś na 

nowo, w inny sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub 

obie te zmiany łącznie. 

Zmiana zakresu działalności, reorganizacja struktury właścicielskiej nastąpiła również  w 

Spółce Sanikom. 

W  wyroku  KIO  (Sygn.  akt  KIO  96/17)  w  sprawie  odwołania  dotyczącego  planowanego 

udzielenia zamówienia publicznego przez Gminę Miasto Tarnów, stwierdzono kilka kluczowych 

warunków, które świadczyły za uznaniem „reorganizacji” w Spółce, o której mowa w art. 67 ust. 9 

P.z.p. 

i  tym  samym  sporządzeniem  wiarygodnych  prognoz  handlowych  jako  podstawy  do 

określenia  procenta  działalności  publicznej.  Organ  kontrolny  KIO  wskazała  przy  tym  na 

następujące warunki, składające się na proces reorganizacji: 

l)  Zmiana  zakresu  działalności  wykonawcy  (Spółki),  polegająca  na  skoncentrowaniu 

wykonywanej  działalności  na  rzecz  powierzającego  (Gminy  Tarnów),  przejawiająca  się  w 

o

graniczaniu  działalności  komercyjnej  na  rzecz  innych  podmiotów.  Celem  zmiany  zakresu 

działalności  jest  zmiana  „do  poziomu  dopuszczalnego  wskaźnika  ",  tak  aby  wykonawca  mógł 

funkcjonować jako podmiot wewnętrzny   

Zmiana zakresu działalności wpłynęła na dane finansowe wykonawcy, w tym na 

zmianę  struktury  przepływów  finansowych.  W  wyniku  przeprowadzonych  zmian  oraz  w 

konsekwencji  również  zmiany  sytuacji  finansowej  wykonawcy,  Izba  podzieliła  pogląd,  iż  „dane 

finansowe  z  poprzednich  trzech  lat  są  danymi  nieadekwatnymi  do  sytuacji  obecnej”,  czyli  po 

zmianie zakresu działalności. 

Wykonawca  wykazał  na  potwierdzenie  działań  reorganizacyjnych  także  wzrost 

zatrudnienia  na  zadaniu  oraz  realizowane  inwestycje  w  zakresie  sprzętu  i  unowocześniania 

środków transportu. Konsekwencją zmian personalnych była zmiana zadań pracowników zadań 

oraz  wprowadzenie  nowego  schematu  organizacyjnego  Spółki.  Organ  kontrolny  KIO  uznał 

wskazane zmiany organizacyjne, w tym personalne i techniczne jako związane z wypełnieniem 

normy art. 36

a ust. 2a ustawy Pzp zgodnie z którą: „Wykonawca, któremu udzielono zamówienia 

na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-

14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności 

publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług 

lub robót”. 

Podobne  przesłanki  istnieją  również  w  Spółce  Sanikom  z  Lubawki.  Spółka  Sanikom, 

począwszy  od  2016r.  przeprowadza  zmiany  w  zakresie  swojej  działalności  oraz  przechodzi 

zmiany  właścicielskie  w  zakresie  przystępowania  kolejnych  gmin  jako  udziałowców,  w  celu 

ograniczenia świadczonych przez Spółkę usług pozostałych (komercyjnych) do poziomu poniżej 

10%  ogółu  działalności.  Tym  samym  Zarząd  Spółki  konsekwentnie  przygotowuje  Spółkę  do 

możliwości  przejęcia  zadań  publicznych  od  udziałowców  w  trybie  zamówienia  in-house 

udzielanych po I stycznia 2017 r. na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp. Już w Sprawozdaniu z 

działalności  Zarządu oraz  w  Sprawozdaniu rocznym  z  działalności  za 2016 rok,  Zarząd  Spółki 

informował wspólników o możliwości zlecania przez gminy usługi odbioru odpadów na podstawie 

delegacji Pzp w trybie zamówień in house. W tym samym roku Spółka przejęła zadanie odbioru 

od  Gminy  Lwówek  Śląski,  przejmując  tamtejszy  Zakład  Oczyszczania  Miasta.  Gmina  Lwówek 

Śląski została również udziałowcem Spółki. W roku 2017 udziałowcami Spółki zostały trzy kolejne 

Gminy, tj. Gmina Miejska Złotoryja, Gmina Wiejska Złotoryja i Gmina Zagrodno, które przystąpiły 

do Spółki z zamiarem powierzenia jej zadań publicznych. W latach ubiegłych zadania na rzecz 

tyc

h  Gmin  były  prowadzone  jako  zadania  komercyjne.  Przyjęcie  nowych  udziałowców  było 

decyzją  zarówno  Zarządu  jak  i  wspólników  Spółki,  potwierdzone  poprzez  przyjęte  uchwały 

Zgromadzenia Wspólników Spółki, którą podjęto również z zamiarem zwiększenia udziału zadań 

publicznych  w  działalności  Spółki.  Tym  samym,  trudno  nie  zauważyć  konsekwentnych  działań 

Spółki  w  dążeniu  do  spełnienia  procentu  działalności  publicznej  (wskaźnika)  jako  podstawy 

powierzenia  jej  zadań  w  trybie  zamówień  z  wolnej  ręki.  Ponadto,  Spółka    ogranicza  zakres 

działalności  pozostałej  (komercyjnej),  jak  np.  w  przypadku  zadania  utrzymania  letniego  i 

zimowego dróg, przejmując to zadanie od podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce, co również 

od  2019r.  zwiększy  wskaźnik  działalności  publicznej.  Reasumując,  Spółka  konsekwentnie 

realizuje reorganizację, w tym przypadku w zakresie struktury właścicielskiej i wynikającej z niej 

zmiany  zakresu  działalności  w  kierunku  zwiększania  udziału  działalności  publicznej,  w  celu 

utrzymania  statusu  spółki  wewnętrznej  po  zmianie  przepisów  od  1  stycznia  2017r.  Bez  tych 

działań  Spółka  nie  mogłaby  starać  się  o  zamówienia  in-house,  a  tym  samym  podważyłaby 

wcześniejsze swoje decyzje i cele. 

Konsekwencją zmiany zakresu działalności i reorganizacji struktury właścicielskiej jest ich 

wpływ na sytuację finansową wykonawcy.  

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego procentu działalności i niewiarygodności prognozy 

zamawiający stwierdził, że prognoza finansowa wykazała, że spółka Sanikom osiągnie w latach 

2021  wskaźnik  na  poziomie  90,24%  przychodów  z  działalności  publicznej.  Zamawiający 

powołał  się  na  „Analizę  finansową  w  przedmiocie  powierzenia  zadania  odbioru  odpadów 

komunalnych  w  okresie  01.03.2019 

–  31.12.2021  przeprowadzoną  dla  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki Komunalnej „Sanikom” Sp. z o.o. w Lubawce. 

Zamawiający stwierdził, że spółka i zamawiający zgodzili się na sporządzanie Analizy z 

ponownie  wyliczonym  wskaźnikiem  zawierającym  najbardziej  aktualne  dane  w  zakresie 

przychodów,  przed  każdym  postępowaniem  o  powierzenie  zadania.  Prognoza  spółki  jest 

wykonywana  w  sposób  kroczący,  co  jest  potwierdzeniem  realistyczności  i  wiarygodności. 

Zamawiający  jako  jednostki  samorządu  terytorialnego  preferują  ten  sposób  sporządzania 

prognoz,  analogiczny  jak  w  przypadku  sporządzania  wieloletnich  prognoz  finansowych  w 

samorządach. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania opublikowania analizy finansowej wraz 

z ogłoszeniem, zamawiający podniósł, że z żadnych przepisów nie wynika obowiązek publikacji 

wiarygodnej prognozy handlowej. Art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p. wyraźnie określa, jakie elementy 

powinna zawierać informacja o zamiarze zawarcia umowy i wszystkie te elementy zostały przez 

zamawiającego w sposób bardzo obszerny wskazane. Ponadto stwierdził, że zastosował się do 

poprzedniego wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2018 roku sygn. akt KIO 2567/18. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania w trybie art 24 ust 10 ustawy 

P.z.p. wykonawcy Sanikom do wyjaśnienia i przedstawienia dowodów, że czynności wykonane 

przez wykonawcę w postępowaniu, polegające na sporządzeniu przez zleceniobiorcę Sanikom 

analizy,  będącej  następnie  podstawą  dla  zamawiającego  do  określenia  trybu  zamówienia, 

spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet 

określenia szacunkowej wartości zamówienia (w sprzeczności z postanowieniami ustawy P.z.p.), 

częściowo  oparcia  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  na  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  z 

postępowania KIO 2567/18, a także dostarczenia przez Sanikom projektu umowy wykonawczej - 

czyli  bezpośredniego,  a  co  najmniej  pośredniego  udziału  w  przygotowaniu  przedmiotowego 

postępowania,  nie  spowodują  zakłócenia  konkurencji,  a  także  poprzez  zaniechanie  przez 

zamaw

iającego  wskazania  w  protokole  sposobu  zapewnienia  konkurencji,  zamawiający 

stwierdził,  że  zarzut  ten  jest  bezzasadny,  ponieważ  powołanego  przepisu  nie  stosuje  się  do 

zamówień  z  wolnej  ręki.  Zamawiający  przywołał  tu  stanowiska  doktryny,  w  tym  zawarte  w 

kom

entarzu  Józefa  Edmunda  Nowickiego  „Prawo  zamówień  publicznych”,  komentarzu  W. 

Dzierżanowskiego, S. Babiarza oraz w opinii Urzędu Zamówień Publicznych. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  bezpodstawnego  uznania,  że  zachodzą  przesłanki  do 

udzielenia zam

ówienia z wolnej ręki, dla przedmiotu postępowania, jakim jest również odbieranie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy, 

które  to  nieruchomości objęte  są  na  podstawie art.  6c  ust  2a  UCPG  ustawowym  obowiązkiem 

przepro

wadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w  trybie przetargu, co w 

konsekwencji doprowadziło do obejścia przepisów UCPG oraz błędnego określenia przedmiotu 

postępowania, zamawiający powołał się na rozstrzygnięcie analogicznego zarzutu przez Krajową 

Izbę Odwoławczą w wyroku w sprawie KIO 2567/18 oraz KIO 96/17. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wskazania  braku  naruszenia 

konkurencji,  zamawiający  stwierdził,  że  zarzut  zaniechania wykazania braku  naruszenia zasad 

konkurencji  jest  niezasadny,  po

nieważ  działania  podjęte  przez  zamawiającego  nie  naruszają 

żadnego  z  obowiązujących  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  żadnego  z  przepisów  Traktatu  o 

Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE). Po pierwsze, zarówno przepisy art. 67 ust. 1 pkt 

14 P

zp jak i art. 102 TFUE, czy też art. 106 TFUE (powołane przez Odwołującego) nie nakładają 

na Zamawiającego obowiązku wykazania, że nie naruszone zostały zasady konkurencji, w inny 

sposób niż wykazanie, iż spełnia on przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp. 

Zgodnie  z  zasadą  przejrzystości  oraz  ochrony  konkurencji  Zamawiający  jest  wyłącznie 

zobowiązany  do  wskazania  (w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia)  spełniania 

warunków określonych we wspomnianym art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp w związku z ust. 8-10 Pzp. 

Brak  jest  natomiast  obowiązku  wykazania  przez  Zamawiającego,  że  nie  narusza  on  zasad 

konkurencji  stosując  tryb  zamówienia  in  house.  W  przypadku,  gdyby  ustawodawca  uważał  za 

istotne  i  obowiązkowe  wykazanie  przez  Zamawiającego,  iż  udzielenie  zamówienia  w  trybie  in 

house  nie  narusza  konkurencji,  to  przesłanka  taka  zostałaby  zapewne  ujęta  jako  następny 

warunek  konieczny  w  przepisach.  Jeżeli  ustawodawca  takiego  warunku  (bardzo  ważącego  w 

skutkach)  wyraźnie  nie  ujął  w  przepisach  ustawy,  to  nie  należy  dokonywać  nadinterpretacji 

przepisów. 

Zamawiający  wskazał,  że  przez  ustawodawcę  trybu  konkurencyjnego  dla  zamówień  in 

house nie może być traktowane, jako automatyczne naruszenie zasad konkurencji oraz nadużycie 

pozycji dominującej, ponieważ interpretacja taka prowadziłaby do naruszeń w każdym przypadku 

zastosowania tego wyjątkowego trybu. 

Wprawdzie  zamieszczenie  informacji  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  umożliwia 

potencjalnym wykonawcom dokonanie oceny spełniania przesłanek z art. 67 ust. I pkt 14 Pzp oraz 

wniesienia  odwołania  w  przypadku  stwierdzenia,  że  brak  jest  podstaw  do  jego  udzielenia,  nie 

występuje jednakże możliwość unieważnienia, odstąpienia czy też przerwania procedury z wolnej 

ręki, w przypadku gdy na rynku istnieje inny podmiot trzeci zdolny lub zainteresowany wykonaniem 

tego zamówienia. 

Po drugie zamawiający wskazał, iż przepisy dotyczące zamówień in house wprowadzone 

zostały  do  polskiego  prawodawstwa  w  celu  dostosowanie  przepisów  krajowych  do  Dyrektywy 

2014/24/UE.  Art.  12  Dyrektywy  2014/24/UE 

zawierający  przesłanki  zastosowania  zamówień 

wewnętrznych  in  house  można  uznać  za  końcowy  efekt  długoletniego  dorobku  orzecznictwa 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z tej tematyki. Zgodnie z pkt. 2 preambuły Dyrektywy 

2014/24/UE  priorytetowym  mot

ywem  przyjęcia  Dyrektywy  było  uwzględnienie  niektórych 

utrwalonych  kierunków  linii  orzeczniczej  TSUE,  zapoczątkowanych  w  1999  r.  przez  pierwsze 

wydane  w  tej  sprawie  orzeczenie  Teckal  Srl.  Przesłanki  art.  12  tejże  Dyrektywy  dotyczące 

zamówień  in  house  zostały  ujęte  w  taki  sposób,  aby  nie  naruszały  zasady  konkurencyjności, 

równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, co wyraźnie wynika z brzmienia pkt 31, 

akapitu drugiego, zdania trzeciego 

Preambuły Dyrektywy: „Zastosowanie przepisów dotyczących 

za

mówień publicznych nie powinno jednak zakłócać swobody organów publicznych w zakresie 

wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych poprzez  wykorzystanie ich 

własnych  zasobów,  co  obejmuje  możliwość  współpracy  z  innymi  organami    publicznymi.” 

Preambuła Dyrektywy wskazuje ponadto, iż Dyrektywa w pełni uwzględnia   zasady wyrażone w 

Traktacie  o  Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej.  Tym  samym  nie  sposób    się  zgodzić  z 

argumentacja Odwołującego.  

Ponadto, w uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U,  z  2016  r.,  poz.  1020) 

podkreślono, iż „Projekt zawiera propozycje, aby tzw. zamówienia in house były udzielane w trybie 

zamówienia z wolnej ręki a same przesłanki zostały zmodyfikowane - w stosunku do Dyrektywy - 

w taki sposób, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu w zasadzie nie uczestniczyły 

w konkurencji na otwartym rynku Minister Środowiska w wydanym stanowisku do ww. projektu 

wskazywał, że „Rezygnacja z dotychczasowego rozwiązania, nakładającego na gminy obowiązek 

przeprowadzenia przetargu na ww. usługi, umożliwi gminom stosowanie do tych usług wszystkich 

trybów    udzielania  zamówień  publicznych,  łącznie  z  możliwością  udzielania  zamówienia 

pu

blicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki  w  przypadku  spełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  67 

ustawy  Prawo zamówień publicznych uwzględniających in house.” 

Zamawiający podkreślił, iż Zamawiający i Spółka Sanikom długi czas przed powierzeniem 

zadań przygotowywali się do procedury zamówienia in house. Analizowano zarówno jego wady, 

jak  i  korzyści  płynące  dla  Gmin  oraz  przede  wszystkim  dla  mieszkańców.  Przeprowadzono 

szkolenia z tematyki, zweryfikowano dokumenty Spółki oraz sporządzono  stosowne analizy  w 

tym  zakr

esie  w  celu  podjęcia  właściwej  decyzji  (por.  ad  1  listy  zarzutów).  Nie  można  zatem 

zarzucać Zamawiającemu, iż nie przeprowadzał on analiz lub iż nie badał rynku. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją  Odwołującego,  który  wskazuje  na 

konieczność stosowania analogi do Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 

konieczność  tym  samym  przeprowadzania  analizy  rynku.  Zamówienia  dotyczące  dziedzin 

obronności  nie  mogą  być  porównywane  do  zamówień  z  wolnej  ręki  in  house,  z  uwagi  na  ich 

odmienny char

akter, specyfikę oraz inne wymogi stawiane przez obowiązujące przepisy prawa, 

Zgodnie  bowiem  z  art.  13  Ij  ust.  I  PZP  Zamawiający,  udzielając  zamówienia  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa w  trybie przetargu ograniczonego,  negocjacji  z  ogłoszeniem  albo 

dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału 

w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w  postępowaniu, w liczbie określonej w 

ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Zamawiający ma zatem 

możliwość  ograniczenia  konkurencji  działającej  na  rynku,  poprzez  opis  obiektywnego  i 

niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania »;boru wykonawców, a zatem słuszne wydaje się 

zalecenie  opisane  w  „Przewodniku  dotyczącym    zamówień  udzielanych  przez  rząd  innemu 

rządowi  w  dziedzinie  obronności  i  bezpieczeństwa  ”  przeprowadzania  analizy  rynku,  Należy 

podkreślić, iż w sekcji IV. I .2  „Ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do 

składania  ofert  lub  do  udziału”  znajduje  się  pole  do  wypełnienia  „Obiektywne  kryteria  wyboru 

ograniczonej liczby  kandydatów”. To oznacza, że Zamawiający określa także te kryteria. Również 

i ta  argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  stwierdził,  ż  trudno  zgodzić  się  z  zarzutem  Odwołującego  i  przyjąć,  że 

Parlament  Europejski  i  Rada  Unii  Europejskiej  uchwaliły  Dyrektywę  2014/24/UE  niezgodnie  z 

przepisami  TFUE  lub  z  ich  pominięciem.  Należy  jeszcze  raz  powtórzyć,  że  zarówno  żaden  z 

przepisów ustawy prawo zamówień publicznych jak i żaden z przepisów Dyrektywy 2014/24/UE 

nie nakładają i nie wymagają od Zamawiającego, który planuje udzielenie zamówienia w trybie 

zamówienia z wolnej ręki, aby uzasadniał i wykazywał, że nie narusza zasad konkurencji w inny 

sposób niż odwołując się do przesłanek wymaganych w art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp dla zastosowania 

tej podstawy prawnej. Jedynym warunkiem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przez 

Zamawiającego jest wskazanie, że Spółka komunalna spełnia przesłanki określone w art. 67 ust. 

I pkt 14 Pzp. Wyłącznie wystąpienie tych przesłanek Zamawiający powinien udowodnić. Gdyby 

intencją  ustawodawcy  było  dokonywanie  dodatkowych  analiz  rynku  wskazujących  na  brak 

konkurencji,  o  których  pisze  Odwołujący,  to  warunek  taki  zostałby  dodany  do  przepisu 

regulującego  zamówienia  in  house.  Podobne  stanowisko  zajęła  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  96/17,  która  podkreśliła,  że  ustawa  Pzp,  w  tym  art.  67  ust.  1  i  nast. 

(podobnie art. 12 dyrektywy zamówieniowej) nie przewidują obowiązku przeprowadzenia analizy 

rynku  wskazującej  na  brak  naruszenia  konkurencji.  Również  w  innym  wyroku  organ  K10   

stwierdził,  iż  Zamawiający  w  celu  prawidłowego  przeprowadzenia  zamówienia,  nie  musi 

przeprowadzać  analizy  w  przedmiocie  istnienia  konkurencji  na  rynku  właściwym,  ponieważ 

ustawa prawa zamówień  publicznych nie przewiduje takiego wymogu.  Z przepisów  ustawy  nie 

wynika wymóg spełnienia jeszcze innych przesłanek niż te wprost wymienione w przepisie. 

Art. 67 ust. 1 pkt 12-15 Pzp 

jest wyjątkiem do którego odsyła art. 10 ust. 2 Pzp Zgodnie z 

nim  w  przypadku  spełnienia  przesłanek  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  określonych  w 

ustawie  prawa  zamówień  publicznych,  nie  ma  konieczności  stosowania  trybów  podstawowych 

wymienionych w ust. I (przetargu nieograniczon

ego oraz przetargu ograniczonego), ponieważ w 

takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek. Nie dochodzi również do naruszenia art. 7 ust. 

1  Pzp,  ponieważ  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  brak  jest  jakiejkolwiek  konkurencji  oraz 

konieczności przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców (zasada w tym trybie jest 

bezprzedmiotowa)? Tym samym analiza sytuacji rynkowej w zakresie ewentualnego naruszenia 

konkurencji i wskazanie, iż działalność Zamawiającego nie jest nadużyciem pozycji dominującej 

nie jest wymagana.   

W zakresie za

rzutu wszczęcia i prowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym i 

zachowaniu  zamawiającego  sprzecznym  z  zasadami  konkurencji,  zamawiający  stwierdził,  że 

Zarówno  Dyrektywa  2014/24/1JE  jak  i  Ustawa  prawo  zamówień  publicznych  wprowadzając 

przepisy  dotyczące  zamówień  in  house  uznały  uprzywilejowaną  pozycję  Zamawiającego,  nie 

naruszającą zasad konkurencji, jeżeli spełni on określone w przepisach warunki. 

Ponadto Spółka spełnia warunki określone w art. 106 ust. 2 TFUE, co jak sam wskazał 

Odwołujący mogłoby świadczyć o braku naruszenia konkurencji. 

Przystępujący do postępowania odwoławczego poparł stanowisko zamawiającego i wniósł 

o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  11  lutego  2019  roku  zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  dla  zadania  pod 

nazwą  „Odbiór  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  i  nieruchomości 

częściowo  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z  terenu  Gminy  Lubawka,  Stare  Bogaczowice, 

Gminy Mściwojów” o następującej treści: 

1. Określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia: 

A. Określenie przedmiotu zamówienia: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  i 

nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z  terenu  Gminy  Lubawka,  Gminy 

Stare Bogaczowice i Gminy Mściwojów. 

Zakres przedmiotu zamówienia: Zakres zamówienia obejmuje: 

Odbiór zmieszanych odpadów komunalnych: 

Odbiór selektywnie zebranych odpadów zielonych i ulegających biodegradacji; 

Odbiór selektywnie zebranych odpadów: szkła, papieru, tworzyw sztucznych, opakowań 

wielomateriałowych i metalu; 

Wyposażenie nieruchomości w pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych; 

Dostarczanie odpadów komunalnych do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów 

komunalnych („RIPOK”). 

Rodzaj  i  szacunkowa  ilość  odpadów  w  okresie  realizacji  zamówienia  z  terenu 

poszczególnych gmin: 

Gmina Lubawka zmieszane odpady komunalne 

— 7165,73 Mg, szkło — 333,98 Mg, papier 

— 218,77 Mg, metal i tworzywa sztuczne 607,98 Mg, bio 269,50 Mg, odpady wielkogabarytowe 

— 103,93 Mg, 

  Gmina Stare Bogaczowice : zmieszane odpady komunalne

— 2 534,08 Mg, szkło— 270,07 Mg, 

papier 

—  151,61  Mg,  metal  i  tworzywa  sztuczne  —  231,24  Mg,  bio  —  12,39  Mg,  odpady 

wielkogabarytowe

— 97,77 Mg, 

Gmina Mściwojów: zmieszane odpady komunalne — 2364 Mg, szkło — 180,85 Mg, ,papier 

— 28,51 Mg, metal i tworzywa sztuczne — 227,73 Mg, bio — 1,12 Mg, odpady wielkogabarytowe 

14,34 Mg, 

Nomenklatura wg CPV 

0 Usługi związane z odpadami 

7 Usługi wywozu odpadów pochodzących z gospodarstw domowych 

2 Usługi wywozu odpadów 

6 Pojemniki i kosze na odpady i śmieci 

Szacunkowa 

wartość zamówienia wynosi: 

Łączna wartość zamówienia na zadaniu odbiór i transport odpadów wynosi: 3 599 844,20 zł netto, 

(3 887 831,74 zł brutto), co w przeliczeniu na euro daje kwotę: 834 901,36 euro, z czego na: 

Gminę Lubawka przypada kwota: 2 112 662,90 zł netto, 

Gminę Stare Bogaczowice przypada kwota: 802 145,90 zł netto, 

Gminę Mściwojów przypada kwota: 685 035,40 zł netto, 

Nazwa i adres Wykonawcy, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia: 

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” Sp. z o.o. w Lubawce ul. Nadbrzeżna 5a 

58-420 Lubawka 

Podstawa prawna i uzasadnienie wyboru trybu dzielenia zamówienia z wolnej ręki: 

Zamawiający  Gmina  Lubawka,  działając  w  imieniu  własnym  oraz  Gminy  Stare  Bogaczowice  i 

Gminy  Mściwojów,  zgodnie  z  art.67  ust.  1  pkt  14  Ustawą  PZP,  może  udzielić  zamówienia 

publicznego  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez 

zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej i spełnione są łącznie 

następujące warunki: 

a) 

zamaw

iający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, 

sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich nad 

własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są 

łącznie następujące warunki: 

w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich 

uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  może 

reprezentować więcej  niż  jednego  zamawiającego,  uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie 

wywierać  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby 

prawnej,  kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, 

b) 

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych  jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby 

prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

c) 

w kontrolowanej osobie prawnej n

ie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Zamawiający  przed  zastosowaniem  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  dokonał  weryfikacji  czy 

podmiot,  spełnia  wszystkie  przesłanki  faktyczne  i  prawne  umożliwiające  powierzenie  zadania 

odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych.  W  celu  stwierdzenia  czy  Spółka  SANIKOM  może 

skorzystać  z  wyjątku  zamówień  z  wolnej  ręki  w  trybie  in  house  sporządzone  zostały  liczne 

dokumenty. 

W  celu  sprostania  wymaganiom  określonym  w  art.  67  ust.  1  pkt  14  PZP  oraz  wymaganiom 

wynikającym z Decyzji KE z dnia 20 grudnia 2011 r. opracowane zostały następujące dokumenty: 

Weryfikacja  dokumentów  przedstawionych  przez  Spółkę  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce, obejmująca w szczególności: 

analizę  zapisów  aktu  założycielskiego  pod  kątem  spełnienia  przesłanki  kontroli 

analogicznej  (pierwszej  przesłanki)  oraz  przesłanki  braku  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego (trzeciej przesłanki), wyjaśnień dotyczących spełnienia warunku kontroli analogicznej, 

analizę spełnienia drugiej przesłanki dotyczącej wykonywania przeważającej działalności na rzecz 

podmiotów powierzających oraz sposób jej wyliczenia. 

Analiza finansowa w przedmiocie powierzenia zadania odbioru odpadów komunalnych w 

okresie  od  2019  do  2021  roku,  prz

eprowadzona  dla Przedsiębiorstwa Gospodarki  Komunalnej 

„Sanikom” Spółka z o.o. w Lubawce, obejmująca m.in.: 

wyliczenie  wskaźnika,  o  którym  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  14  lit.  b  Pzp  oraz  analizę 

finansową pozwalającą określić wysokość dozwolonej rekompensaty za wykonywanie zadań w 

zakresie odbioru odpadów na okres powierzenia. 

Niniejsza  Analiza  finansowa  stanowi  kontynuację  analiz  sporządzonych  przy  uprzednich 

powierzeniach zadania odbioru odpad

ów komunalnych przez inne Gminy-Wspólników. 

Zmieniony akt założycielski spółki. 

Przesłanki kontroli analogicznej: 

Gminy:  Lubawka,  Stare  Bogaczowice  oraz 

Mściwojów  są  jednostkami  sektora  finansów 

publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, o której mowa w art.3 ust. 1 pkt 1 

Pzp. 

Zgodnie z art. 67 ust. 

1 pkt 14 Pzp warunek sprawowania kontroli analogicznej jest spełniony, gdy 

Zamawiający  wspólnie  wywierają  decydujący  wpływ  na  jednostkę  kontrolowaną  w  sposób 

podobny  do  kontroli  sprawowanej  przez  nie  w  stosunku  do  własnych  wewnętrznych  jednostek 

organizacy

jnych, tzn. służb, wydziałów, departamentów. Kontrola ta zwana kontrolą analogiczną 

Gmin nad Spółką będzie spełniona, gdy łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 

w  skład  organów  decyzyjnych  Spółki  będą  wchodzić  przedstawiciele  wszystkich  Gmin, 

prz

y czym przedstawiciele mogą reprezentować więcej niż jedną Gminę; 

Gminy będą mogły wspólnie wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne 

decyzje Spółki; 

Spółka  nie  będzie  działać  w  interesie  sprzecznym  z  interesem  Gmin,  sprawujących 

kontrolę. 

Spółka Sanikom jest Spółką, która w 100% należy do podmiotów publicznych, które partycypują 

„we władzy” nad tą jednostką i posiadają różne wielkości udziałów. Nie jest przy tym istotny udział 

jaki  podmioty  publiczne  posiadają  w  kapitale  zakładowym  spółki.  Wyrok  w  sprawie  Tragsa 

wskazuje,  iż  aby  udowodnić  sprawowanie  kontroli  nad  spółką  każdy  z  podmiotów  publicznych 

powinien posiadać w niej jakieś udziały, które nie muszą być wysokie. Jedyny warunek to ten, 

żeby  prawa  wynikające  z  tych  udziałów  były  wystarczające,  aby  udziałowcy  mogli  wspólnie 

sprawować skuteczną kontrolę. Ponadto, każdy zamawiający musi mieć swojego przedstawiciela, 

który  z  kolei  może  reprezentować  jeden  lub  kilka  podmiotów.  Istotny  jest  rzeczywisty  wpływ 

każdego pojedynczego zamawiającego na podejmowane decyzje w Spółce, pomimo, iż wpływ nie 

musi  być  skuteczny  (zamawiający  może  zostać  przegłosowany).  W  Spółce  Sanikom  wybrani 

przedstawiciele reprezentują więcej niż jeden podmiot. 

Spółka  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom”  sp.  z  o.o.  w  Lubawce,  będąca 

podmiotem w 100% należącym do Gmin, powstała dnia 01 stycznia 1998 r. w wyniku połączenia 

dw

óch  zakładów:  Zakładu  Budżetowego  Gospodarki  Komunalnej  w  Lubawce  i  Zakładu 

Budżetowego Wodociągów i Kanalizacji w Lubawce. Kapitał zakładowy spółki należy obecnie do 

21 gmin: Gminy  Lubawki,  Gminy  Kamiennej Góry,  Gminy  Czarny  Bór,  Gminy  Męcinka, Gminy 

Jawor,  Gminy  Mściwojów,  Gminy  Paszowice,  Gminy  Pielgrzymka,  Gminy  Stare  Bogaczowice, 

Gminy  Marciszów,  Gminy  Wądroże  Wielkie,  Gminy  Świerzawa,  Gminy  Wojcieszów,  Gminy 

Boguszów-Gorce, Gminy Bolków, Gminy Mieroszów, Gminy Lwówek Śląski i Miasto Kamienna 

Góra,  Gminy  Zagrodno,  Gminy  Złotoryja  Miejska,  Gminy  Złotoryja  Wiejska.  Gminy  Zagrodno, 

Złotoryja Miejska oraz Złotoryja Wiejska przystąpiły do Spółki w roku 2017. Spółka Sanikom jest 

podmiotem  wewnętrznym,  który  wykonuje  powierzone  mu  przez  Gminy  umową  spółki  zadania 

użyteczności  publicznej,  w  szczególności  takie  jak:  prowadzenie,  utrzymanie  i  eksploatacja 

Regionalnej  Instalacji  do  Przetwarzan

ia  Odpadów  Komunalnych,  odbiór  i  transport  odpadów, 

utrzymanie  czystości  i  porządku,  utrzymanie  zieleni  miejskiej,  utrzymanie  zimowe  i  letnie  dróg 

gminnych,  zarządzanie  cmentarzem  komunalnym  oraz  zaopatrzenie  mieszkańców  w  wodę  i 

kanalizację. 

Spółka Sanikom świadczy zadania użyteczności publicznej wyłącznie na terenach macierzystych 

podmiot

ów  zgodnie  z  wymogami  przepisów  wspólnotowych  oraz  ustawą  o  gospodarce 

komunalnej.  Spółka  nie  zostanie  otworzona  na  kapitał  zewnętrzny  (prywatny),  co  zostało 

podkreślone  w  akcie  założycielskim.  Wspólnicy  ograniczyli  autonomię  Zarządu  spółki  poprzez 

wprowadzenie  do  aktu  założycielskiego  obowiązku  opiniowania  przez  Radę  Nadzorczą 

(działającą w imieniu wszystkich wspólników) planowanych rozporządzeń prawem, zawieranych 

istotn

ych  dla  Spółki  umowach  oraz  zaciągniętych  przez  Zarząd  Spółki  zobowiązaniach  w 

wysokości przekraczającej 300.000 euro. „Strategiczny wpływ na wybór celów wyraża się także 

we  wpływie  zamawiającego  na  określenie  marginesu  autonomii  takiego  podmiotu  wraz  z 

mo

żliwością  każdorazowego  uchylenia  tego  marginesu  swobody.”  Kwota  samodzielnego 

decydowania  o  sprawach  Spółki  nie  może  być  zbyt  wysoka,  aby  nie  można  było  stwierdzić 

autonomii zarządu, ani zbyt niska, aby nie blokowała funkcjonowania działalności Spółki. Dlatego 

też kwota ta była poddana dogłębnej analizie przez Wspólników na Zgromadzeniu wspólników. 

Ponadto, organy nadzorujące Spółkę akceptują Plan finansowy na następny rok obrachunkowy, 

Plany  inwestycyjne,  Regulamin  organizacyjny  spółki,  Regulamin  Zarządu,  rozliczenie  roczne 

rekompensaty, co stanowi dodatkową możliwość wpływania na politykę prowadzoną w Spółce. 

Warto wspomnie

ć, iż możliwość wpływu na decyzje podejmowane w Spółce może się odbywać 

na  różnych  płaszczyznach  i  z  wykorzystaniem  różnych  metod  (szczegółowiej  na  ten  temat  w 

Weryfikacji  dokumentów  przedstawionych  przez  Spółkę  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej Sanikom sp. z o.o. w Lubawce). 

Spółka  Sanikom  jest  podmiotem  wewnętrznym,  który  w  praktyce  nie  negocjuje  tylko  wykonuje 

polecenia Wspólników. Można stwierdzić, iż Gminy powierzają Spółce zadania władczym aktem 

powierzenia,  Spółka  natomiast  jest  zobowiązana  przyjąć  zadanie  do  wykonywania,  za 

precyzyjnie,  obiektywnie  i  przejrzyście  obliczoną  rekompensatę  i  otrzymuje  wytyczne  co  do 

wymaganej  jak

ości  świadczonych  usług,  które  również  podlegają  kontroli.  Pozycję  „podległą” 

spółki (typową dla spółek wewnętrznych in house) wyraźnie uwidacznia sposób ustalania taryf za 

odbiór  i  transport  odpadów.  Spółka  jest  zobowiązana  przedkładać  Zamawiającemu  przed 

kolejnym  rocznym  okresem  rozliczeniowym  Plan  rzeczowo-

finansowy  do  zatwierdzenia,  który 

zawiera również proponowane ceny jednostkowe netto (stawki) za odbiór i transport odpadów. 

Ostateczne  rozliczenie  rekompensaty  za  dany  rok  rozliczeniowy  następuje  z  uwzględnieniem 

wypłacanych  w  trakcie  roku  miesięcznych  rekompensat  wynikających  z  przedstawianych 

miesięcznych  zestawień  ilości  odebranych  frakcji  odpadów,  na  podstawie  Sprawozdania  z 

rozliczenia  rekompensaty  przedkładanego  do  Zamawiającego.  Zamawiający  samodzielnie  lub 

poprzez  niezależnego  eksperta  dokonuje  weryfikacji  przekazanej  do  Spółki  rekompensaty 

poprzez  określenie  wysokości  rekompensaty  należnej  (obliczonej  zgodnie  z  regulaminem 

rekompensaty) na podstawie rzeczywistych przychodów i kosztów Spółki w zakończonym roku 

rozliczeniowym.  W  przypadku,  gdy  rekompensata  należna  obliczona  zgodnie  z  regulaminem 

rekompensaty  wykaże,  iż  poniesione  koszty  Spółki  na  zadaniu  były  niższe  niż  przychody,  z 

uwzględnieniem rozsądnego zysku, to rekompensata zostanie uznana za nadmierną i podlegać 

będzie  zwrotowi  jako  nadwyżka  rekompensaty.  W  takim  przypadku  zgodnie  z  zapisami 

regulaminu  rekompensaty,  Spółka  zweryfikuje  wysokości  rekompensaty  na  następne  okresy 

rozliczeniowe w rocznych Planach rzeczowo-

finansowych, w szczególności poprzez zmianę cen 

jednostkowych  netto  (stawek),  celem  ich  dostosowania.  W  przypadku,  gdy  Spółka  nie  dokona 

rozliczenia rekompensaty za zakończony rok rozliczeniowy, bądź nie dokona zwrotu nadwyżek 

lub  w  przypadku  stwierdzenia  wykorzystania  rekompensaty  niezgodnie  z  przeznaczeniem,  to 

Zamawiający wstrzyma rozliczenie rekompensaty należnej Spółki na kolejne okresy i nałoży na 

Spółkę kary umowne, przewidziane w umowie wykonawczej. 

Kontrola  wykonywana  przez  Wspólników  umożliwia  im  wywieranie  wpływu  na  decyzje 

podejmowane przez tę Spółkę, a „podmiot wewnętrzny nie ma żadnej swobody decydowania ani 

o tym, czy w ogóle przyjąć zlecenie otrzymane od jednostki samorządu terytorialnego, która go 

kontroluje,  ani  nawet  o  cenach  za  swoje  usługi.”  Spółka  Sanikom  jest  podmiotem  zależnym 

zarówno pod względem gospodarczym, jak i podległym organizacyjnie. 

Spółka Sanikom nie działa w interesie sprzecznym z interesem Gmin, sprawujących kontrolę, tylko 

zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w interesie Gmin, zgodnie z ich z wolą i wyznaczoną 

strategią.  W  Wytycznych  Komisji  Europejskiej  dla  państw  członkowskich  w  sprawie  wyboru 

podmiot

ów wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, iż „jeżeli na mocy swojego statutu 

jednostka ma na celu działanie w interesie swoich właścicieli i nie działa w jakimkolwiek innym 

interesie,  wskazuje  to  na  istnienie  kontroli  podobnej  do  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi 

jednostkami instytucji zamawiającej.'  

Kontrola analogiczna podobna do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, to taka, która 

polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania 

sprawami  tej  osoby  prawnej.  Dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  to  możliwość  określania 

przez instytucje zamawiające celów podmiotu podległego oraz również prawo zatwierdzania bądź 

uchylania  planów  przedstawianych  przez  samą  spółkę  podległą.  Cele  strategiczne  osoby 

podległej określane są przy powołaniu do życia podmiotu podległego - spółki i nie powinny być 

często zmieniane. Cele strategiczne określają również zakres działalności, który dana Spółka ma 

realizować lub zrealizować w określonym terminie czasowym. 

W Spółce Sanikom dwadzieścia jeden podmiotów publicznych (Gmin) sprawuje wspólną, łączną 

kontrolę nad własnym podmiotem. Na Zgromadzeniach wspólników (odbywających się regularnie) 

omawiane są wszelkie ważniejsze sprawy dotyczące Spółki, ustalana jest strategia oraz dalszy 

jej rozwój. Wspólnicy wywierają decydujący wpływ na jednostkę kontrolowaną, a w szczególności 

na  jej  cele  strategiczne  (określają  cele  do  wykonania  przy  powołaniu  spółki)  oraz  na  istotne 

decyzje podejmowane w Spółce. W tym miejscu należy podkreślić, iż wpływ na strategiczne cele 

podmiotu podległego - spółki nie oznacza permanentnie wpływania na podejmowane decyzje, a 

wyłącznie  istnienie  możliwości  konstytutywnego  kreowania  tych  celów.  Wspólnicy  ustalają 

również  opłaty,  ceny,  priorytety  Spółki,  wymaganą  jakość  świadczonej  usługi.  To  decyzją 

Zgromadzenia wspólników Spółka miała stać się podmiotem wewnętrznym, została zobowiązana 

do  inw

estowania  w  zasoby  techniczne,  opracowania  planu,  analizy  uwzględniającej 

przystępowania poszczególnych gmin do powierzenia zadań w trybie zamówienia z wolnej ręki in 

house. 

Kontrola  Gmin  będzie  obejmowała  zarówno  ponoszone  przez  Spółkę  koszty,  otrzymywane 

przychody, jak i jakość świadczonych usług, ich zakres oraz wszystkie świadczone przez Spółkę 

zadania  dodatkowe  - 

nie  powierzone  (pod  kątem  nie  przynoszenia  strat,  jak  również  nie 

przekraczania  dozwolonego  progu  procentowego).  Kontrola  analogiczna  będzie  miała  zatem 

charakter kompleksowy i nie będzie się ograniczać wyłącznie do decyzji strategicznych, jednakże 

obejmować  będzie  również  istotne,  indywidualne  decyzje  związane  z  zarządzaniem.  Należy 

również podkreślić, iż kontrola powinna być skuteczna, strukturalna i funkcjonalna, nie powinna 

jednak przyjmować formy nadzoru, ponieważ odpowiedzialność ostatecznie zawsze ponosi organ 

zarządzający spółką. Kontrola skuteczna umożliwia wywieranie decydującego wpływu na zarząd 

spółki przez Zamawiającego, Radę nadzorczą i Zgromadzenie wspólników. Kontrola strukturalna 

to  przede  wszystkim  kontrola  przez  organy  statutowe  spółki,  w  skład  których  wchodzą 

przedstawiciele  instytucji  Zamawiającej,  a  kontrola  funkcjonalna  to  kontrola  rzeczywistego 

zakresu wykonywanej działalności określonej w Umowie spółki. 

W  celu  uszczegółowienia  sprawowanej  nad  Spółką  kontroli  w  umowie  wykonawczej  wpisano 

liczne postanowienia, ułatwiające jej sprawowanie. W szczególności określono, iż Zgromadzenie 

Wspólników ma być informowane zgodnie z par. 2 pkt 10 umowy wykonawczej o: planowanych 

zakupach  inwestycyjnych,  planowa

nym  ubieganiu  się  o  środki  publiczne  z  funduszy  unijnych, 

decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych warunkach dofinansowania. 

Gminy  maja  zagwarantowane  prawo  zgodnie  z  postanowieniami  par.  6  pkt.  2  umowy 

wykonawczej do okresowej kontr

oli świadczonych przez Spółkę usług, Spółka jest zobowiązana 

do  przedkładania  raz  rocznie  Planu  rzeczowo-finansowego  (par.  8  umowy  wykonawczej), 

regularnego przedkładania Sprawozdań ze świadczonych usług oraz wypłaconej rekompensaty. 

Ograniczone  zostało  prawo  Spółki  do  korzystania  z  usług  podwykonawców  (art.  14  umowy 

wykonawczej).  W  par.  15  umowy  wykonawczej  ujęto  postanowienia  dotyczące  kontroli 

wykonywanych  zadań,  w  celu  sprostania  obowiązkowi  kontroli  analogicznej  oraz  obowiązkowi 

świadczenia usług o wysokiej jakości. Umowa określa także sposób badania przez Gminy jakości 

świadczonych  usług.  Spółka  zobowiązana  została  również  do  niezwłocznego  przekazywania 

informacji  dotyczących  realizacji  umowy,  na  każde  żądanie  Gminy  (par.  4  pkt.  22  umowy 

wykonawczej). 

Zgodnie  z  postanowieniami  umowy  wykonawczej  wszelkie  świadczone  usługi 

prowadzone  przez  Spółkę  będące  usługami  komercyjnymi  będą  na  bieżąco  analizowane  pod 

kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełniania wskaźnika procentowego (postanowienia 

par. 2 pkt. 11 oraz par. 4 ust. 1 pkt. 25 umowy wykonawczej). 

Wszelkie powyższe działania i uprawnienia Gmin świadczą o sprawowaniu kontroli analogicznej 

wymaganej przepisami prawa dla sp

ółek wewnętrznych in house. 

Gminy  przed  powierzeniem  zadań  przeprowadziły  dogłębną  ocenę  spełnienia  wszystkich 

warunk

ów  wymaganych  przepisami  art.  67  ust.1  pkt  14  lit.  a,  z  której  wynikło,  iż  wszelkie 

przesłanki kontroli analogicznej zostały spełnione. 

Spółka  komunalna  jest  wspólnie  kontrolowana  przez  Gminy  w  sposób  podobny  do  kontroli 

sprawowanej przez nie w stosunku do własnych wewnętrznych jednostek organizacyjnych, tzn. 

służb,  wydziałów,  departamentów.  Kontrola  ta  zwana  kontrolą  analogiczną  polega  na 

dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami 

Spółki. Kontrola Gmin nad Spółką jest spełniona, ponieważ w szczególności: 

w skład organów decyzyjnych Spółki wchodzą przedstawiciele wszystkich Gmin będących 

udziałowcami  Spółki,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny  przedstawiciel  Rady  nadzorczej 

reprezentuje więcej niż jedną Gminę; 

Gminy  wspólnie  wywierają  decydujący  wpływ  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje 

Sp

ółki. Udziałowcy podejmują decyzje wspólnie na odbywających się regularnie Zgromadzeniach 

wspólników,  na  których  poruszane  są  wszelkie  istotne  dla  Spółki  decyzje,  omawiany  jest  w 

szczególności  przyszły  rozwój  spółki,  strategia  działania,  pozyskiwanie  środków  finansowych, 

zagrożenia,  zakup  sprzętu,  inwestowanie  w  ochronę  środowiska.  Wspólnicy  są  również 

zobowiązani  do  określenia  polityki  cenowej  poprzez  decydowanie  o  wysokości  cen  i  opłat  za 

świadczenie  usług  komunalnych.  Istotny  jest  również  wpływ  podmiotów  publicznych  na  jakość 

świadczonych usług w Spółce poprzez zatwierdzanie przez organy wykonawcze zgodnie z art. 13 

ugk regul

aminu korzystania z usług publicznych, w którym Spółka określa zasady korzystania z 

usług publicznych, a także obowiązki Spółki wobec odbiorców usług oraz poprzez egzekwowania 

zastrzeżonych w umowie wykonawczej kar umownych; 

Spółka  nie  działała  w  interesie  sprzecznym  z  interesem  Gmin,  sprawujących  kontrolę. 

Zgodnie  z  Wytycznymi  Komisji  Europejskiej  dla  państw  członkowskich  w  sprawie  podmiotów 

wdrażających instrumenty finansowe podkreślono, że jeżeli na mocy swojego statutu jednostka 

ma na celu działanie  w interesie swoich właścicieli i nie działa w jakimkolwiek innym interesie, 

wskazuje  to  na  istnienie kontroli  podobnej  do  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami 

instytucji zamawiającej; 

kontrola skuteczna jest sprawowana przede wszystkim za pośrednictwem Zgromadzenia 

Wsp

ólników. Rady Nadzorczej. przez Gminy (przez wyznaczone merytoryczne osoby) oraz przez 

wprowadzone  w  Spółce  zasady  postępowania,  regulaminy  jakości,  procedury  kontroli  jakości 

wykonywanych zadań, kontrolę wypłacanej miesięcznej rekompensaty zgodnie z art. 106 ust. 2 

TFUE,  wpływanie  i  ustalanie  cenników,  taryf,  zatwierdzanie  planów,  kontrolę  wskaźników 

procentowych itp. 

ograniczono możliwość korzystania z podwykonawstwa; 

Spółka jest zobowiązana do przedkładania raz na rok planu rzeczowo-finansowego oraz 

sprawozdania ze świadczonych usług publicznych oraz wypłaconej rekompensaty; 

Spółka została zobowiązana do niezwłocznego przekazywania na każde żądanie gminy 

informacji dotyczących realizacji umowy wykonawczej: 

wszelkie usługi komercyjne świadczone przez Spółkę będą na bieżąco analizowane pod 

kątem możliwości ich dalszego świadczenia i spełnienia wskaźnika procentowego. 

W celu sprawowania i wzmocnienia kontroli funkcjonalnej i strukturalnej zmienione zostały zapisy 

Umowy sp

ółki, a w szczególności: 

ograniczono  teren  świadczenia  usług  publicznych  do  terenu  macierzystego  gmin 

wsp

ólników, zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej i wymaganiami in house; 

wskazano  wyraźnie  zadania,  które  są  zadaniami  użyteczności  publicznej  oraz  zadania 

które mogą być świadczone w dozwolonym progu jako zadania komercyjne; 

dookreślone zostały obowiązki wszystkich organów Spółki; 

ograniczono  autonomię  Zarządu  poprzez  zobowiązanie  go  do  otrzymywania  zgód 

odpowiednich organów; 

ograniczono 

możliwość otwarcia Spółki na kapitał prywatny; 

organy  spółki  akceptują  w  szczególności:  Plan  finansowy  na  następny  rok,  Plan 

inwestycyjny, rozliczenie roczne rekompensaty, ustalają stawki/ceny, Plan rzeczowo finansowy 

określają  wysokość  należnej  spółce  rekompensaty,  Regulamin  Organizacyjny  Regulamin 

Zarządu; 

nakazano  rozliczanie  środków  finansowych  otrzymywanych  przez  Spółkę  zgodnie  z 

Decyzją KE z dnia 20 grudnia 201 Ir. oraz umową wykonawczą, tak aby przekazywane Spółce 

publiczne środki finansowe nie stanowiły niedozwolonej pomocy publicznej. 

Ponadto, Gminy sprawują kontrolę nad Spółką poprzez zapisy umowy wykonawczej, która wprost 

określa prawa i obowiązki stron, kary umowne, wymaganą jakość usługi, sposób przeprowadzania 

w Spółce kontroli oraz sposób rozliczania zgodny z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej. 

W  umowie  uwzględniono  liczne  postanowienia,  ułatwiające  sprawowanie  kontroli,  a  w 

szczególności  określono,  iż  Zgromadzenie  Wspólników  ma  być  informowane  o:  planowanych 

zakupach  inwestycyjnyc

h,  planowanym  ubieganiu  się  o  środki  publiczne  z  funduszy  unijnych, 

decyzji o przyznaniu albo odmowie przyznania oraz proponowanych warunkach dofinansowania 

oraz  zobowiązano  Spółkę  do  niezwłocznego  przekazywania  informacji  dotyczących  realizacji 

umowy,  na 

każde  żądanie  Gmin. Wszelkie  świadczone  usługi  prowadzone  przez  Spółkę  będą 

(zgodnie z umową) na bieżąco analizowane przez poszczególnych wspólników oraz łącznie na 

Zgromadzeniach  Wspólników  pod  kątem  możliwości  ich  dalszego  świadczenia  i  spełniania 

wskaźnika procentowego. 

Kontroli podlega polityka zarządzania Spółką oraz istotne dla Spółki podejmowane przez Zarząd 

decyzje. Strategiczne cele Spółki zostały określane dla przedsiębiorstwa SANIKOM w dniu jego 

tworzenia  i  doprecyzowane  przy  zmianie  Umowy  spółki.  Wyznaczają  one  kierunek  działania 

podmiotu  komunalnego  i  jego  priorytety.  Tym  samym  odzwierciedlają  cel,  w  jakim  Spółka 

SANIKOM została powołana do życia, który to cel jest zgodny z ustawą o gospodarce komunalnej 

oraz ustawą o samorządzie gminnym, a dotyczy wykonywana zadań użyteczności publicznej o 

jak najwyższej jakości oraz z poszanowaniem środowiska. Jednostki samorządu terytorialnego 

(wymienione  na  wstępie  uzasadnienia)  wykreowały  cele  strategiczne  spółki  w  momencie  jej 

utworzenia i są odpowiedzialne za ich wykonanie przez Zarząd, który w przypadku braku realizacji 

określonej misji publicznej może zostać w każdym przypadku odwołany. Cele strategiczne służą 

lokalnemu społeczeństwu, ponieważ taki obowiązek zgodnie z ustawą o gospodarce komunalnej 

został nałożony na spółki komunalne, finansowane ze środków publicznych. 

Wspólnicy  wspólnie  podjęli  decyzje  o  możliwości  powierzenia  zadań  Spółce  SANIKOM  w 

procedurze in house. Decyzja została podjęta po przeprowadzonym dla Wspólników szkoleniu z 

tematyki in hou

se oraz po analizie spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 

pkt 14 PZP. 

Kontrola analogiczna może się odbywać na różnych płaszczyznach i z wykorzystaniem różnych 

metod, istotne jednakże jest, aby była sprawowana skutecznie, funkcjonalnie i strukturalnie, tak 

jak to wykazano przykładowo powyżej. 

Il. 

Przesłanka 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej 

W celu powierzenia Spółce Sanikom nowych zadań, przeanalizowano i zweryfikowano spełnianie 

przez  Sp

ółkę  progu  procentowego  wymaganego  przez  obowiązujące  przepisy  prawa,  a  w 

szczególności  art.  67  ust.  1  pkt  14  lit.  b)  Pzp.  Spełnienie  przesłanek  sprawdza  się  na  dzień 

udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 67 ust. 8 PZP do obliczania procentu działalności, o którym 

mowa w ust. 1 pkt 14 lit. 

b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną 

lub  zamawiającego  (Gmin)  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia. Dane dotyczące uzyskanych przychodów zawarte będą w 

sprawozdani

ach  finansowych  za  3  lata  poprzedzające  rok  udzielenia  zamówienia.  Udzielenie 

zamówienia  in  house  po  1  stycznia  2017  r.  zostało  uzależnione  od  kumulatywnego  spełnienia 

trzech  warunków,  z  których  jeden  definiuje  przesłankę  zasadniczej  działalności  na  rzecz 

powierzającego: ponad 90% działalności podmiotu wewnętrznego winno dotyczyć wykonywania 

zadań  publicznych  na  rzecz  powierzającego.  Jak  wskazano  powyżej,  ustawodawca  określił 

spełnienie  ww.  warunku  poprzez  zbadanie  procentu  działalności  (wskaźnika)  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia (zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp) lub za pomocą wiarygodnych 

prognoz handlowych, co z kolei zostało uwarunkowane spełnieniem uzasadnionych przesłanek 

(zgodnie z art. 67 ust. 9 Pzp). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 67 

ust. 9 PZP „w przypadku 

gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  sq  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent  działalności, 

(...), ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.  

Ze sporządzonej dla Spółki najnowszej Analizy finansowej z uwzględnieniem danych i najbardziej 

aktualnego stanu wiedzy na początek lutego 2019r., zawierającej prognozę przychodów na lata 

powierzenia, wynika, iż Spółka spełnia w okresie powierzenia procent działalności, o którym mowa 

w art. 67 ust. 1 pkt 14) lit. b) Pzp. Prognoza finansowa wykazała, iż Spółka Sanikom osiąga w 

latach powierzenia wskaźnik na poziomie ok. 90,24% przychodów z działalności publicznej. 

Zgodnie  z  literalnym  brzmieniem  art.  67  ust.  9  PZP  „w  przypadku  gdy  ze  względu  na  dzień 

utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub 

reorganizację  ich  działalności,  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie zam

ówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, (...), ustala się za 

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.'  

Spółka przyjęła stanowisko Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana M. H. (Odp. na 

interpelację nr 6264), który pod pojęciem „reorganizacji” definiuje „przekształcenia podmiotowe, 

reorganizacja struktury właścicielskiej, zmiany zakresu działalności”. W przypadku, gdy dane w 

wyniku  reorganizacji  będą  niedostępne  lub  niewiarygodne,  należy  wtedy  przyjąć  wiarygodne 

prognozy  handlowe,  w  których  Spółka  wykaże  (w  przyjętym  do  obliczeń  okresie  czasu),  iż 

większość  wykonywanych  zadań  tzn.  ponad  90%  będzie  świadczonych  na  rzecz  Gmin. 

Dokumenty  na  poparcie  progn

oz  sporządzone  przez  ekspertów  z  tej  dziedziny  lub  też  samą 

Spółkę mogą być sporządzone, w szczególności w formie wyceny, sprawozdania, bilansu, analizy 

finansowej z lub planowanych do zawarcia porozumień lub umów wykonawczych. 

Sąd Najwyższy natomiast stwierdził, iż w pojęciu reorganizacja „mieści się każda zmiana struktury 

organizacyjnej  określonej  jednostki,  choćby  dotyczyła  tylko  jednego  wycinka  jej  działalności  i 

jednego  z  jej  element

ów  konstrukcyjnych".  Tu  warto  podkreślić,  iż  reorganizacja  to  nie 

rest

rukturyzacja, która jest pojęciem szerszym (Wyrok SN z dnia 24.05.2007 r. sygn. akt Il PK 

Cytując  za  Słownikiem  Języka  Polskiego  „reorganizacja”  jest  to  „zmiana  organizacji  czegoś, 

urządzenie czegoś w inny sposób”. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 

11.01.2013  r.  wskazując,  że „reorganizacja”  oznacza  zorganizowanie  czegoś  na  nowo,  w  inny 

sposób,  w  konsekwencji  czego  może  oznaczać  zmianę  ilościową  lub  jakościową  lub  obie  te 

zmiany łącznie. Zmiana zakresu działalności, zmiany organizacyjne oraz reorganizacja struktury 

właścicielskiej nastąpiła również w Spółce Sanikom. 

Spółka Sanikom jest podmiotem działającym na rynku od 1998r., jednakże dane z poprzednich 3 

lat  poprzedzających  pierwsze  udzielenie  zamówienia  in  house  dla  Gmin-Wspólników  (przed  1 

stycznia 2018r.) byty nieadekwatne do ustalenia procentu działalności publicznej, o którym mowa 

w  art.  67  ust.  8  Pzp.  Spółka  wykonywała  w  okresie  przed  1  stycznia  2018r.  liczne  zadania 

komercyjne,  usługi  świadczone  były  również  poza  terenem  macierzystym  Gmin  wspólników,  a 

spółka  nakierowana  była  na  osiąganie  zysków  komercyjnych.  Spółka  Sanikom,  począwszy  od 

2016r.  przeprowadzała  zmiany  w  zakresie  swojej  działalności  oraz  przechodziła  zmiany 

właścicielskie w zakresie przystępowania kolejnych gmin jako udziałowców, w celu ograniczenia 

świadczonych  przez  Spółkę  usług  pozostałych  (komercyjnych)  do  poziomu  poniżej  10%  ogółu 

działalności.  Tym  samym  Zarząd  Spółki  konsekwentnie  przygotowywał  Spółkę  do  możliwości 

przejęcia zadań publicznych od udziałowców w trybie zamówienia in-house. 

W celu spełnienia przesłanek podmiotu wewnętrznego Spółka przeszła proces „reorganizacji", o 

której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp, który polegał w szczególności na: 

przejmowaniu kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców,   ograniczeniu zadań 

komercyjnych,   osiągnięciu wymaganej przez Wspólników jakości usług, 

przejęciu zadania odbioru odpadów komunalnych od Gminy Lwówek Śląski, przejmując 

tamtejszy Zakład Oczyszczania Miasta,   pozyskaniu w roku 2017 trzech nowych udziałowców 

Spółki  tj.  Gminy  Miejskiej  Złotoryja,  Gminy  Wiejskiej  Złotoryja  i  Gminy  Zagrodno.  W  latach 

wcześniejszych zadania na rzecz tych Gmin były prowadzone jako zadania komercyjne. 

Ponadto,  wraz  z  przejmowaniem  kolejnych  zadań  publicznych  od  Wspólników,  Spółka 

sukcesywnie  dokonała  i  nadal  dokonuje  zmian  organizacyjnych  w  zakresie  zatrudnienia  oraz 

zakupiła sprzęt i planuje nowe inwestycje dotyczące zakupu sprzętu i unowocześniania środków 

transportu,  tak  aby  sprostać  wymaganiom  przepisów  środowiskowych  oraz  rosnącemu 

przerobowi  ilości  odbieranych  i  przetwarzanych  odpadów.  Spółka  ograniczyła  również  zakres 

działalności  pozostałej  (komercyjnej),  jak  np.  w  przypadku  zadania  utrzymania  letniego  i 

zimowego dróg, przejmując to zadanie od podwykonawcy w Gminie Boguszów Gorce. Powyższe 

zmiany  będą  miały  znaczny  wpływ  na  sytuację  finansową  Spółki,  jej  strukturę  przychodów  i 

kosztów  (udział  działalności  publicznej  będzie  rósł  kosztem  działalności  pozostałej).  Spółka 

SANIKOM  przeprowadziła  reorganizację  w  szerszym  zakresie  niż  w  uznanym  przez  KIO 

przypadku Miasta Tarnów (sygn. akt KIO 96/17), dlatego też sporządzenie wiarygodnych prognoz 

handlowych jest uzasadnione jako podstawa do określenia procenta działalności publicznej. 

Z  przeprowadzonej  w  Spółce  analizy  wynika,  iż  w  Spółce  są  spełnione  warunki,  które 

jednoznacznie wskazują na to, iż Spółka Sanikom przeszła reorganizację struktury właścicielskiej. 

W tej sytuacji dane finansowe z poprzednich 3 lat przed pierwszym powierzeniem zadania odbioru 

odpadów komunalnych są nieadekwatne do sytuacji obecnej i planowanej. Dane te mogą służyć 

jedynie do sporządzenia wiarygodnej prognozy finansowej, o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp. 

W Analizie finansowej uwzględniono realizację zadania odbioru odpadów komunalnych w formule 

powierzenia  dla  5  następujących  Gmin  począwszy  od  stycznia  2018r.:  Boguszów  Gorce, 

Kamienna Góra gm. miejska, Wojcieszów, Świerzawa oraz Pielgrzymka oraz dla Gminy Lwówek 

Śląski od 1 sierpnia 2018r. Ponadto, uwzględniono, iż Spółka realizuje odbiór odpadów z terenu 

niektórych  Gmin-Wspólników  w  wyniku  zawartych  umów  po  rozstrzygniętych  postępowaniach 

przetargowych,  dotyczy  to Gminy  Mieroszów  (na  2019r.),  Gminy  wiejskiej  Kamienna Góra  (na 

okres 2019-

2020), Gmin Stare Bogaczowice z terenów niezamieszkałych (w okresie 01.2019 r . 

— 12.2021r.) i Mściwojów ( w okresie 03.2019r. -12.2021r.). 

W  prognozie  przychodów  uwzględniono  również,  iż  w  I  połowie  br.  Kolejne  Gminy-Wspólnicy 

powierzą zadanie odbioru odpadów w trybie In house : od marca 2019r. Gminy Mściwojów, Stare 

Bogaczowice  i  Lubawka  oraz  od  1  kwietnia  2019  r.  Gmina  Zagrodno  (  odpady  zmieszane  i 

selektywne z nieruchomości zamieszkałych), a także Gmina Świerzawa w  zakresie wybranych 

frakcji odpadów zbieranych selektywnie, które nie były objęte pierwszym postępowaniem In-house 

dla  tej  Gminy  od  stycznia  2018r.  W  ramach  pierwszego  postępowania  na  odbiór  odpadów  z 

nieruchomości zamieszkałych i „mieszanych” Gminy Świerzawa Spółka odbiera oprócz odpadów 

zmieszanych  także  odpady  bio  oraz  wielkogabarytowe.  Od  kwietnia  2019r.  Spółka  odbierać 

będzie  również  pozostałe frakcje  odpadów  selektywnych  z  terenów  zamieszkałych  z  uwagi  na 

rezygnację ze świadczenia tego zadania przez podmiot prywatny, tj.m.in. opakowań szklanych, z 

tworzyw sztucznych i metalowych, a także papieru. 

Przy wyliczeniu wskaźnika działalności publicznej dla Spółki Sanikom prognozowano przychody 

ze  sprzedaży  z  poszczególnych  rodzajów  działalności  Spółki  m.in.  na  podstawie  danych  z 

ewidencji księgowej i sprawozdań finansowych Spółki z lat ubiegłych, z uwzględnieniem zmiany 

struktury właścicielskiej oraz zmian wynikłych z reorganizacji. 

Spółka przedstawiła dane z wykonywania zadania zagospodarowania odpadów komunalnych, z 

zadania  odbioru  odpadów  komunalnych,  z  realizacji  usług  komunalnych  w  celu  zaspokajania 

zbiorowych  potrzeb  mieszkańców  (utrzymania  czystości  i  porządku,  utrzymania  dróg,  zieleni, 

wywozu nieczystości płynnych, itd.), z działalności wodno-kanalizacyjnej, z prowadzenia Punktów 

Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych  (PSZOK-ów)  oraz  z  pozostałej  działalności 

(zarządzanie  cmentarzami,  targowiskami,  z  działalności  pomocniczej,  itd.).  Ponadto,  przy 

wyliczeniu  wskaźnika  uwzględniono  najnowsze  dane  dotyczące  ilości  odbieranych  odpadów  z 

terenu Gmin za 2018r., które przystępują do udzielenia zamówienia w trybie in-house od 1 marca 

2019r.,  jako  podstawę  do  oszacowania  wolumenu  odbieranych  ilości  i  na  tej  podstawie 

przychodów w planowanym okresie powierzenia. 

Przy  wyliczeniu prognozowanego wskaźnika  działalności  publicznej  dla Spółki  Sanikom  należy 

również zauważyć, iż wskaźnik ten pozostaje na stabilnym poziomie w okresie poszczególnych 

lat  2019-2021 na poziomie ok. 90,2-

90,8%, ponieważ Spółka założyła, iż w tym okresie będzie 

ubiegać  się  również  w  trybie  zamówień  konkurencyjnym  o  odbiór  odpadów  z  nieruchomości 

niezamieszkałych  gminy  powierzającej  (działalność  komercyjna).  W  przypadku  przegrania 

postępowań przetargowych na nieruchomościach niezamieszkałych Gmin-Wspólników, wskaźnik 

działalności publicznej Spółki ulegnie zwiększeniu na korzyść spełnienia przesłanki ustawowej. W 

tym miejscu należy zauważyć, iż wygranie przetargu na zadaniu odbioru odpadów komunalnych 

z  nieruchomości  niezamieszkałych  mogłoby  zostać  ujęte  we  wskaźniku  jako  procent  na  rzecz 

zadań UOIG, zgodnie ze wcześniejszymi opiniami Urzędu Zamówień Publicznych i Wytycznymi 

Ministerstwa, co znacznie poprawiłoby wskaźnik. Przy wyliczeniu wskaźnika w Analizie dla Spółki 

Sanikom przyjęto scenariusz ostrożny (Wskaźnik ostrożnościowy), tj. zakładający, iż przychody 

ze  sprzedaży  z  zadania  odbioru  odpadów  z  nieruchomości  niezamieszkałych  Gminy 

powierzającej powiększą przychody z działalności komercyjnej. 

W przypadku, gdyby ująć zadanie wywozu odpadów z nieruchomości niezamieszkałych 

jako zadanie realizowane w przejrzystej procedurze przetargowej jako zadanie publiczne (zgodnie 

ze wcześniejszymi opiniami Urzędu Zamówień Publicznych i Wytycznymi Ministerstwa), wówczas 

wskaźnik działalności publicznej Spółki wyniesie 92 0/0. 

Zadania użyteczności publicznej zostały Spółce powierzone w akcie założycielskim spółki 

oraz  uszczegółowione  w  umowie  wykonawczej.  Spółka  nie  jest  nastawiona  na  osiąganie  i 

maksymalizację  zysku,  a  wynagrodzenia  miesięczne  wypłacane  spółce  (rekompensata)  są 

kontrolowane i 

weryfikowane przez Wspólników zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE.  III. Przesłanka 

braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego 

W  Spółce  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego,  ponieważ  wszystkie 

udziały  w  kapitale  zakładowym  spółki  należą  do  podmiotów  publicznych  wymienionych  na 

początku niniejszego uzasadnienia. 

Reasumując,  należy  stwierdzić,  iż  Spółka,  której  Zamawiający  zamierza  udzielić 

zamówienie publiczne jest podmiotem wewnętrznym należącym do Gmin, który spełnia wszystkie 

przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. 

Planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy : 

Termin realizacji zamówienia: od 1 marca 2019 roku do 31 grudnia 2021 roku. 

Informacja  o  terminie  i  odpowiednio  zamieszczeniu  lub  opublikowaniu  ogłoszenia  o 

zamiarze zawarcia umowy, o kt

órym mowa w art. 66 ust.2 Ustawy: 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zostaje  przekazane  do  Urzędu  Publikacji  Unii 

Europejskiej celem publikacji. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 

ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 

ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że w 

zaistniałym  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

podczas gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  dotyczących  procentu  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu 

udziela  się  zamówienia,  tj.  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  „Sanikom"  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Lubawce,  na  rzecz  zamawiających  sprawujących  nad  nim 

kontrolę. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba twierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Istotą  sporu  jest  rozstrzygnięcie,  czy  w  rozpoznawanym  przypadku  zaszły  przesłanki, 

umożliwiające zamawiającemu udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 

pkt 14 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p., zamawiający może udzielić zamówienia z 

wolnej ręki w sytuacji, gdy zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w 

art. 3 ust. 1 pkt 1

–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a) 

zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 

–4, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli sprawowanej przez nich 

nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione 

są łącznie następujące warunki: 

– 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą 

przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

– 

uczestniczący  zamawiający  mogą wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

– 

kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, 

b) 

ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań 

powierzonych 

jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby 

prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

c) 

w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału 

prywatnego; 

Zgodnie z art. 67 ust. 8 ustawy P.z.p., do oblicz

ania procentu działalności, o którym mowa 

w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty 

przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych 

za 3 lata po

przedzające udzielenie zamówienia. W myśl ust. 9, w przypadku gdy ze względu na 

dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub 

reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w 

ust.  1 pkt  12  lit.  b,  pkt  13 lit.  b,  pkt  14  lit.  b  i  pkt  15  lit.  c,  ustala się za pomocą wiarygodnych 

prognoz handlowych. 

Odnosząc się do zarzutu uznanego przez Izbę za zasadny, tj. zarzutu naruszenia art. 67 

ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 67 ust. 8 i ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. 

w sytuacji, 

gdy zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek uprawniających do zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  dotyczących  procentu  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  na  rzecz 

zamawiających sprawujących nad nim kontrolę, Izba stwierdziła, co następuje: 

Zgodnie z odpowiedzią Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości z dnia 21 

stycznia  2019  roku  na  interpelację  28308  w  przedmiocie  definicji  wiarygodnych  prognoz 

handlowych w Prawie zamówień publicznych, „Art. 67 ust. 9 nakazuje poczynienie ustaleń co do 

istnienia  przesłanki  zależności  ekonomicznej,  w  procesie  prognozowania  (przewidywania  na 

przyszłość) danych dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić 

wnioskowanie o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby 

prawnej lub zamawiającego na podstawie określonych faktów z przeszłości. Prognozy handlowe 

mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i 

odnosić  się  do  wyraźnie  określonego  przedziału  czasu,  a  także  należy  je  przeprowadzać  z 

wykorzystan

iem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację.” 

Jak słusznie zauważył odwołujący, autorzy analizy mającej stanowić podstawę do uznania, 

że  przystępujący  spełnia  warunek  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  zastrzegli,  iż 

„Sporządzając  opinię,  nie  badaliśmy  prawdziwości  i  wiarygodności  przedstawionych  nam 

dokumentów  i  informacji.  Niniejsze  opracowanie  stanowi  wynik  własnej  analizy  autorów, 

dokonanej w oparciu o dostępne źródła”. 

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że możliwość zastosowania zamówienia z wolnej 

ręki jest wyjątkiem od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych. Stanowi o tym art. 

10 ustawy P.z.p. 

W  myśl  art.  10  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie 

negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z 

wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego  albo  licytacji  elektronicznej  tylko  w 

przypadkach określonych w ustawie. 

A zatem, stwierdzić należy, iż obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia 

zamówienia w innym trybie niż przetarg ograniczony i nieograniczony, jest ustalenie, iż w danym 

przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to 

winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na informacjach, wobec których 

sami autorzy analizy przyznają, że nie zostały sprawdzone. 

Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy P.z.p. statuują określone konsekwencje i skutki 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. I tak – w myśl art. 146 ust. 1 pkt 1 

ustawy  P.z.p.   

–  umowa  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  podlega  unieważnieniu,  jeżeli 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub 

zamówienia z wolnej ręki. Z kolei – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. – zamawiający 

unieważnia  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy 

w sprawie zamówienia publicznego. Określone kompetencje przysługują również w tym zakresie 

Krajowej  Izbie  Odwoławczej,  która  –  w  sytuacji,  gdy  stwierdzi,  że  umowa  została  zawarta  z 

naruszeniem przepisów ustawy – może orzec o unieważnieniu tej umowy. 

Powyższe  świadczy  o  tym,  iż  zamawiający  przy  badaniu,  czy  zachodzą  przesłanki  do 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, winien wykazać się należytą starannością. Nie spełnia tego 

warunku prognozowanie na podstawie danych, co do których nie ma pewności, że są prawdziwe. 

Ponadto 

podkreślić należy, że z analizy, na której oparł się zamawiający (str. 11) wynika, że w 

sytuacji, gdy spełnią się wszystkie założenia autorów analizy, próg 90% zostanie przekroczony o 

0,24%, czyli o około 360 000 zł. Oznacza to, że spadek o tę kwotę spowoduje, że ustawowy próg 

nie  zostanie  przekroczony.  W  analizie  autorzy  uwzględnili  gminę  Bolków  oraz  gminę  wiejską 

Złotoryję, które – zgodnie z założeniami – miałyby przystąpić do zamówienia w lipcu 2019 roku. 

Tymczasem  odwo

łujący  złożył  do  akt  sprawy  dowody  z  dokumentów  –  oświadczeń  złożonych 

przez 

Gminę Bolków i Złotoryja, z których wynika, że Gmina Bolków nie przewiduje udzielenia 

zamówienia Sanikom jako in-house, a Gmina Złotoryja jeszcze nie podjęła decyzji odnośnie trybu, 

w  jakim  udzieli  zamówienia.  Kwoty  dla  tych  dwóch  gmin  to  około  459 000  w  2019  r.  i  około 

2 313 000 w latach 2019-

2021. Oznacza to, że przy pominięciu tych dwóch gmin próg nie zostanie 

przekroczony, gdyż gminy te zostały założone od lipca 2019 r. Ponieważ analiza nie przewiduje 

żadnych wariantów, uznać należy, że zamawiający nie wykazał osiągnięcia wymaganego progu. 

Izba  uznała  za  bezzasadny  zarzut  naruszenia  art.  67  ust.  1  pkt  14  lit.  a  ustawy  P.z.p. 

poprzez niezasadne przyjęcie, że zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa 

w  art.  3  ust.  1  pkt  1-4  ustawy  P.z.p.  sprawuje  nad  SANIKOM-

em  kontrolę,  która  odpowiada 

kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, podczas gdy struktura własnościowa 

i organizacyjna spółki SANIKOM-u uniemożliwia sprawowanie kontroli jej drobnym udziałowcom, 

a  nadto  Zamawiającym  jest  Gmina  Lubawka,  podczas  gdy  wspólnikiem  SANIKOM  jest  Miasto 

Lubawka.  

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  art.  67  ust.  1  pkt  14  lit.  a  ustawy  P.z.p.,  kontrola  jest 

sprawowana wówczas, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: 

– 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą 

przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

– 

uczestniczący  zamawiający  mogą wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

– 

kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesami 

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, 

Odwołujący kwestionując w odwołaniu istnienie przesłanki, o której mowa w tiret pierwsze 

wskazanego wyżej przepisu, stwierdził, iż twierdzenie, że w SANIKOMIE rada nadzorcza realizuje 

kontrolę na rzecz wszystkich udziałowców, pozostaje gołosłowne. Zgodnie bowiem z §17 umowy 

spółki  rada  nadzorcza  składa  się  z  3-6  członków,  w  tym  dwóch  spośród kandydatów  do  Rady 

Nadzorczej, wskazanych przez pracowników spółki. Wskazał, że nie ma żadnego dokumentu, z 

którego by wynikało, że każdy z członków rady nadzorczej reprezentuje określonych udziałowców. 

Decydują głosy na Zgromadzeniu Wspólników (przypisane do ilości udziałów), o czym świadczy 

treść porządku obrad Zgromadzenia Wspólników z dnia 25.06.2018r., gdzie jednym z punktów 

porządku obrad był wybór członków Rady Nadzorczej VII kadencji- jak w zwykłej spółce prawa 

handlowego. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  podnieść  należy,  że  rada  nadzorcza  jest 

organem  nie  tyle  decyz

yjnym,  co  nadzorczym  osoby  prawnej.  Przepisy  Kodeksu  spółek 

handlowych  nie  przewidują  powoływania  członków  rady  nadzorczej  jako  przedstawicieli 

poszczególnych wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Rolą rady nadzorczej jest 

bowiem nadzór nad działalnością spółki we wszystkich jej dziedzinach. Jest to zupełnie inny rodzaj 

działalności  niż  w  przypadku,  np.  zgromadzenia  wspólników,  gdzie  decyzje  podejmowane  są 

przez przedstawicieli wspólników w relacji do reprezentowanego kapitału zakładowego.  

W  spółce  Sanikom  członkowie  rady  nadzorczej  powoływani  są  i  odwoływani  przez 

Zgromadzenie Wspólników. W  Zgromadzeniu Wspólników  mają  prawo  uczestniczyć  wspólnicy 

bez  względu  na  posiadaną  ilość  udziałów.  Wszyscy  oni  są  zatem  uprawnieni  do  głosowania 

również w sprawie wyboru członków rady nadzorczej. Bez znaczenia jest przy tym, że głosowanie 

w tej kwestii odbywa się zgodnie z zasadami obowiązującymi w zwykłej spółce handlowej i dany 

zamawiający  może  zostać  przegłosowany.  W  ocenie  Izby  sytuacja  taka  nie  oznacza,  że 

przesłanka zawarta w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a tiret pierwsze nie została spełniona. Zaznaczyć 

należy, że odwołujący w odwołaniu nie podniósł analogicznego zarzutu wobec innych organów 

spółki. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  możliwości  wywierania  wspólnie  dominującego 

wpływu  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej,  odwołujący 

podniósł, że w Sanikom nie jest możliwe sprawowanie kontroli tzw. analogicznej nad spółką przez 

drobnych udziałowców, takich jak Stare Bogaczowice czy Gminę Mściwojów. Rzeczone jednostki 

samorządu  terytorialnego  nie  posiadają  wystarczającej  liczby  udziałów  nawet  do  tego,  żeby 

skutecznie  wnioskować  o  dodanie  punktu  porządku  obrad  na  zgromadzeniu  wspólników,  a  co 

dopiero wpływać w sposób rzeczywisty na działania spółki. 

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że 

przepis art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a ustawy P.z.p. nie stanowi o konieczności sprawowania nad daną 

osobą  prawną kontroli  identycznej  z kontrolą sprawowaną przez  zamawiających nad  własnymi 

spółkami,  ale  z  kontrolą  „odpowiadającą”  takiej  kontroli.  W  dalszej  części  przepisu,  w 

poszczególnych tiret, znajduje się wyjaśnienie, w jaki sposób należy rozumieć wspólną kontrolę 

zamawiających  nad  osobą  prawną.  W  szczególności  zwrócić  należy  uwagę,  że  jednym  z 

warunków  możliwości  zastosowania  tego  trybu  jest  możliwość  wspólnego  wywierania  przez 

uczestniczących zamawiających dominującego wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje 

kontrolowanej osoby prawnej. 

Oznacza to, że zamawiający podejmują decyzje wspólnie, zgodnie 

z  ustalonymi  przez 

siebie  zasadami,  a  poszczególni  zamawiający  nie  są  uprawnieni  do 

samodzielnego  decydowania  o  celach  strategicznych  i  istotnych  decyzjach  osoby  prawnej. 

Przyjęcie  odmiennej  koncepcji,  polegającej  na  tym,  że  każdy  wspólnik  ma  prawo  do  niczym 

nieskrępowanego,  samodzielnego  stanowienia  o  istotnych  decyzjach  spółki,  uniemożliwiłoby 

jakiekolwiek nią zarządzanie.  

Odwołujący podniósł, że jeśli chodzi o zamawiającego Gminę Lubawka, to nie ma takiego 

wspólnika w SANIKOMIE. W § 8 ust. 1 a wskazano, że wspólnikiem jest Miasto Lubawka, a obszar 

działalności  SANIKOMu  o  charakterze  użyteczności  publicznej  został  przypisany  w  §4  tiret 

pierwsze do terenu Miasta Lubawka.  

Izba  uznała  za  wiarygodne  stanowisko  zamawiającego  wyrażone  w  odpowiedzi  na 

odwołanie, iż określenie w umowie – akcie założycielskim spółki jako wspólnika Miasto Lubawka 

wynika z tego, że jest to gmina miejsko-wiejska, na czele której stoi Burmistrz Miasta i w której 

funkcjonuje  rada  miasta  i  urząd  miasta.  Z  uwagi  na  parokrotne  zmiany  poprzedniego  statutu 

gminy, który obowiązywał do października 2018 roku, podczas zmiany umowy spółki wpisano, że 

wspólnikiem  jest  Miasto  Lubawka.  Zamawiający  przedłożył  Statut  Rady  Powiatu 

Kamiennogórskiego  z  dnia  29  marca  2016  roku,  w  którym  wymieniono  jako  jedną  z  gmin 

wchodzących  w  skład  tego  powiatu  gminę  miejsko-wiejską  Lubawka.  Zatem  samo  miasto 

Lubawka  nie  jest  odrębną  jednostką  samorządu  terytorialnego,  lecz  wchodzi  w  skład  gminy 

miejsko-

wiejskiej Lubawka, w której siedzibą rady i burmistrza miasta jest miasto Lubawka. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  odwołującego,  iż  treść  umowy  wykonawczej,  przekazanej 

z

amawiającemu przez SANIKOM, jest korzystna dla wykonawcy, nie dla zamawiającego, a to w 

szczególności ze względu na gwarancje finansowe i trwałości stosunku prawnego (§11, §21), Izba 

wskazuje, że odwołujący nie wyjaśnił i nie sprecyzował, na czym polega brak korzyści po stronie 

zamawiającego i dlaczego ma to świadczyć o sprzecznej z interesami zamawiających działalności 

spółki. Izba uznała zatem podniesiony zarzut za nieuzasadniony. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut bezzasadnego przyjęcia, że opisane w ogłoszeniu 

o  zamiarze  udzielenia  zam

ówienia  okoliczności  mogą  być  uznane  za  „reorganizację”,  o  której 

mowa w art. 67 ust. 9 ustawy P.z.p.  

Zamawiający  w  informacji  o  zawarciu  umowy  wskazał  na  okoliczności,  które  miałyby 

świadczyć o procesie reorganizacji, w tym: 

przejmowanie kolejnych zadań publicznych od swoich udziałowców, ograniczeniu 

zadań komercyjnych, osiągnięciu wymaganej przez Wspólników jakości usług, 

przejęciu  zadania  odbioru  odpadów  komunalnych  od  Gminy  Lwówek  Śląski, 

przejmując  tamtejszy  Zakład  Oczyszczania  Miasta,  pozyskaniu  w  roku  2017  trzech  nowych 

udziałowców Spółki tj. Gminy Miejskiej Złotoryja, Gminy Wiejskiej Złotoryja i Gminy Zagrodno. W 

latach wcześniejszych zadania na rzecz tych Gmin były prowadzone jako zadania komercyjne. 

Do okoliczności mających świadczyć o reorganizacji zamawiający zaliczył również zmiany 

organizacyjne w zakresie zatrudnienia, zakup sprzętu, planowanie nowych inwestycji w zakresie 

zakupu sprzętu i unowocześniania środków transportu, tak aby sprostać wymaganiom przepisów 

środowiskowych  oraz  rosnącemu  przerobowi  ilości  odbieranych  i  przetwarzanych  odpadów. 

Zamawiający wskazał również na ograniczenie zakresu działalności pozostałej (komercyjnej), jak 

np.  w  przypadku  zadania  utrzymania  letniego  i  zimowego  dróg,  przejmując  to  zadanie  od 

podwykonawcy  w  Gminie  Boguszów  Gorce.  Powyższe  zmiany  będą  miały  znaczny  wpływ  na 

sytuację  finansową  Spółki,  jej  strukturę  przychodów  i  kosztów  (udział  działalności  publicznej 

będzie rósł kosztem działalności pozostałej).  

Odwołujący  nie  kwestionował  samego  faktu  zaistnienia  powyższych  okoliczności.  W 

ocenie o

dwołującego nie można uznać ich za reorganizację, o której mowa w art. 67 ust. 9 ustawy 

P.z.p. 

Izba podkreśla, że ustawa P.z.p. nie definiuje pojęcia „reorganizacja” w rozumieniu art. 67 

ust.  9  ustawy  P.z.p.  Definicji  takiej  nie zawiera  również  dyrektywa Parlamentu Europejskiego  i 

Rady 2014/24/Ue z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zam

ówień publicznych, uchylająca dyrektywę 

2004/18/we. 

W tej sytuacji pojęcie „reorganizacji” należy rozumieć w sposób określany i definiowany w 

dotychczasowym orzecznictwie sądowym. I tak: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 maja 2007 r. 

(sygn. akt II PK 306/06) stwierdził, iż „w rozumieniu tego słowa mieści się każda zmiana struktury 

organizacyjnej  określonej  jednostki,  choćby  dotyczyła  tylko  jednego  wycinka  jej  działalności  i 

jedne

go z jej elementów konstrukcyjnych". Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 

20 stycznia 1994 r. (sygn. akt II SA 2348/93) orzekł, iż reorganizacja to „zmiana struktury urzędu 

dokonana w takim samym trybie jak przy jej uchwalaniu". 

Na  uwagę  zasługuje  także  interpretacja  pojęcia  „reorganizacja”  przedstawiona  przez 

Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana M. H. 

w odpowiedzi na interpelację poselską 

nr  6264  w  zakresie  udzielania  tzw.  zam

ówień  in  -house  z  dnia  19  września  2016  r.  Zdaniem 

Po

dsekretarza  Stanu,  za  reorganizację  w  rozumieniu  przepisów  Pzp,  należy  rozumieć  m.in. 

przekształcenia podmiotowe, reorganizację struktury właścicielskiej, zmianę zakresu działalności. 

Zamawiający  wykazał,  iż  od  2016  roku  przeprowadza  zmiany  w  zakresie  swojej 

działalności  oraz  zmiany  właścicielskie  w  zakresie  przystępowania  kolejnych  gmin  jako 

udziałowców.  Przyjęcie  nowych  udziałowców  było  decyzją  wspólników  Sanikom,  potwierdzone 

poprzez  przyjęcie  uchwały  Zgromadzenia  Wspólników  Spółki.  Czynności  te  miały  wpływ  na 

sytuację finansową wykonawcy.  

Ponadto  zamawiający  wykazał,  iż  w  ramach  reorganizacji  wprowadzono  rozliczanie 

rekompensatą, co również ma wpływ na sytuację finansową spółki.  

W ocenie Izby zamawiający wykazał, iż zmiany zachodzące w strukturze właścicielskiej, 

działalności,  zmian  organizacyjnych  w  zakresie  zatrudnienia  oraz  planowanych  i  dokonanych 

zakup

ów  odpowiadają  pojęciu  reorganizacji  w  rozumieniu  wskazanego  przepisu  z 

uwzględnieniem dotychczasowego orzecznictwa. 

Izba podziela stanowisko zamawia

jącego, wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, iż samo 

przystąpienie  3  nowych  gmin  w  2017  roku  spowodowało  na  tyle  istotne  zmiany  po  stronie 

przychod

ów  z  działalności  publicznej,  iż  nie  można  uznać  wskaźników  historycznych  jako 

adekwatne  dla  ustalenia  wskaźnika  procentowego  działalności  spółki  względem  zamówień 

udzielanych przez zamawiających sprawujących nad nim kontrolę. Tym samym Izba nie uznała 

za  uzasadniony  zarzut  dotyczący  braku  możliwości  ustalenia  owego  wskaźnika  za  pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych. 

Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 67 ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 

14 ustawy P.z.p. przez zaniechanie prawidłowego określenia podstawy prawnej i uzasadnienia 

wyboru trybu udzielenia zam

ówienia z wolnej ręki. 

Odwołujący zarzucił, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dołączenia do ogłoszenia 

analizy historycznej lub wiarygodnej prognozy handlowej.  

Zgodnie z art. 67 ust. 11 ustawy P.z.p., przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 

1 pkt 12

–15, zamawiający zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a 

jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, 

zawierającą co najmniej: 

nazwę i adres zamawiającego; 

określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia; 

szacunkową wartość zamówienia; 

nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia; 

podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki; 

planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 

informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia 

o  zamiarze  zawarcia  umowy,  o  kt

órym mowa w  art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub 

opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane. 

Spośród  wskazanych  wyżej  elementów  informacji  o  zamiarze  zawarciu  umowy,  dla 

rozstrzygnięcia  zarzutu  znaczenie  ma  pkt  5,  zgodnie  z  którym  zamawiający  w  informacji  tej 

wskazuje  podstawę  prawną  i  uzasadnienie  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  O  ile 

wskazanie  przez  zamawiającego  podstawy  prawnej  nie  budzi  wątpliwości  odwołującego,  o  tle 

kwestionuje on podane uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. 

Izba  podkreśla,  że  wskazany  wyżej  przepis  nie  nakłada  na  zamawiającego  obowiązku 

zamieszczania  na  stronie  internetowej  dokument

ów źródłowych, które zostały sporządzone dla 

dokonania oceny, czy zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. 

Wskazać  należy,  że  uzasadnienie  zamieszczone  przez  zamawiającego  było  bardzo 

obszerne i zawierało znaczną część informacji, która zawarta była w sporządzonej analizie. W 

uzasadnieniu  ogłoszenia  wymieniono  moment  powstania  spółki  oraz  wszystkich  aktualnych 

wspólników. Wskazano także nowych wspólników, którzy nabyli udziały w kapitale zakładowym 

spółki w 2017 roku. Zamawiający ponadto podał, jakie zadania wykonywała spółka Sanikom, na 

czym  polegała  reorganizacja,  dlaczego  Spółka  nie  działa  w  interesie  sprzecznym  z  interesem 

Gmin, jak jest sprawowana kontrola i w jaki sp

osób spełnia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 ustawy 

P.z.p.  Dodatkowo  dodana  została  tabela  Prognozy  przychodów  z  poszczególnych  rodzajów 

działalności  spółki  za  lata  2018-2021  oraz  tabela  z  wyliczonym  wskaźnikiem  ostrożnościowym 

90/10 ujmującym (w celu wykazania, iż również w takim przypadku wskaźnik będzie spełniony) 

nieruchomości  niezamieszkałe  jako  komercję.  Wskaźnik  ten  został  ustalony  jako 

90,24%.Wskazano  również,  iż  w  przypadku,  gdyby  ująć  zadanie  wywozu  z  nieruchomości 

niezamieszkałych  jako  zadanie  realizowane  w  przejrzystej  procedurze  przetargowej,  wówczas 

wskaźnik  działalności  publicznej  spółki  wyniesie  92,2%.  W  ogłoszeniu  wskazano,  iż  środki 

finansowe przekazywane do spółki Sanikom są kontrolowane i weryfikowane przez wspólników, 

zgodnie z art. 106 ust. 2 TFUE.  

W ocenie Izby wskazane w uzasadnieniu informacje czynią zadość obowiązkowi zawarcia 

w informacji o zamiarze zawarcia umowy uzasadnienia wyboru trybu zam

ówienia z wolnej ręki. 

Tym samym Izba oceniła podniesiony w tym zakresie zarzut jako nieuzasadniony. 

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w związku z art. 24 ust. 

10  oraz  art.  32  ust.  1  i art.  34  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie przez  zamawiającego 

wezwania  w  trybie  art.  24  ust  10  ustawy  P.z.p.  wykonawcy 

Sanikom  do  wyjaśnienia  i 

przedstawienia dowod

ów, że czynności wykonane przez wykonawcę w postępowaniu, polegające 

na  sporządzeniu  przez  zleceniobiorcę  Sanikom  analizy,  będącej  następnie  podstawą  dla 

zamawiającego do określenia trybu zamówienia, spełnienia przesłanek do jego udzielenia, treści 

ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nawet określenia szacunkowej wartości zamówienia 

(w  sprzeczności  z  postanowieniami  ustawy  P.z.p.),  częściowo  oparcia  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu  na  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  z  postępowania  KIO  2567/18,  a  także 

dostarczenia przez Sanikom projektu umowy wykonawczej - 

czyli bezpośredniego, a co najmniej 

pośredniego udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, nie spowodują zakłócenia 

konkurencji, a także poprzez zaniechanie przez zamawiającego wskazania w protokole sposobu 

zapewnienia konkurencji; 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  wyklucza  się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie 

umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług,  brał  udział  w 

przygotowaniu takie

go postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może 

być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

W myśl ust. 10, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy, 

zam

awiający  zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w 

przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  Zamawiający 

wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji. 

Wskazane przepisy 

musi być interpretowany w kontekście art. 41 Dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień  publicznych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.U.  L  94  z  28.3.2014,  s.  65),  zgodnie  z  którym,  jeżeli 

kandydat,  oferent  lub  przedsiębiorstwo  powiązane  z  kandydatem  lub  oferentem  doradzają 

instytucji zamawiającej – niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie – 

lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, 

instytucja zamawia

jąca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego 

kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. 

Wspomniane  środki  obejmują  przekazywanie  pozostałym  kandydatom  lub  oferentom 

istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku 

zaangażowania kandydata lub oferenta 

w  przygotowanie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  wyznaczanie  odpowiednich 

terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  nie  ma  innego  sposobu  zapewnienia  zgodności  z  obowiązkiem 

przestrzegania zasady 

równego traktowania. 

Przed  każdym  takim  wykluczeniem  kandydaci  lub  oferenci  muszą  mieć  możliwość 

udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia 

nie 

jest  w  stanie  zakłócić  konkurencji.  Podjęte  środki  dokumentuje  się  w  indywidualnym 

sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. 

Z  powyższego  wynika,  że  wskazany  przepis  ma  zastosowanie  w  tych  procedurach,  w 

których występują inni kandydaci, oferenci, czyli – w procedurach konkurencyjnych. Zamówienia 

z  wolnej  ręki  są  trybem,  w  którym  zamawiający  udziela  zamówienia  po  negocjacjach  tylko  z 

jednym wykonawcą. Poza tym wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu nie występują inni. 

Tym  samym  brak  jest  podstaw  do  żądania  od  zamawiającego,  by  wszczął  procedurę 

wyjaśniającą, czy udział wykonawcy zakłócił konkurencję.  

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 14 oraz art. 67 ust. 11 pkt 

2 ustawy P.z.p. w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 

(„UCPG"). Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 

roku  sygn.  akt  KIO  2567/18,  gdzie  stwierdzono,  że  zarzut  jest  niezasadny  i  bezprzedmiotowy, 

gdyż opiera się na błędnym założeniu, że tzw. „nieruchomości częściowo zamieszkałe i częściowo 

niezamieszkałe”  należy  zaliczyć  do  kategorii  nieruchomości  niezamieszkałych,  dla  których 

odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych wymaga z mocy art. 6c 

ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. 

z 2018 r. poz. 1454 ze zm.) zorganizowania przetargu, jeżeli rada gminy w drodze uchwały (o 

której mowa w art. 6 ust. 2 uucpg) postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli 

nier

uchomości  niezamieszkanych  (a  powstają  na  nich  odpady  komunalne).  Innymi  słowy 

obowiązek  zorganizowania  przetargu  dotyczy  wyłącznie  nieruchomości  w  ogóle 

niezamieszkałych,  na  których  powstają  odpady  komunalne,  czyli  odnosi  się  do  takich 

nieruchomości  jak  np.  placówki  oświatowe,  urzędy,  zakłady  produkcyjne,  obiekty  usługowe, 

ogrody  działkowe,  cmentarze itp.  Natomiast  w  praktyce występują również  nieruchomości  tzw. 

mieszane, w części zamieszkane, a w części niezamieszkane, np. budynek z usługami w parterze 

i 

mieszkaniami  na  wyższych  kondygnacjach,  które  wbrew  odmiennemu  zapatrywaniu 

Odwołującego, na gruncie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy zaliczyć 

do nieruchomości zamieszkałych. Dla takich nieruchomości art. 6d ust. 1 uucpg nakazuje udzielić 

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych albo zamówienia publicznego na 

odbieranie  i  zagospodarowanie  tych  odpadów.  „Zamówienie  publiczne”  jest  terminem 

zdefiniowanym  w  art.  2  pkt  13  pzp  jako  umowy  odpłatne  zawierane  między  zamawiającym  a 

wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a zatem obejmuje 

wszystkie umowy w sprawie zamówień publicznych, niezależnie od trybu, w jakim zostały zawarte, 

czyli obejmuje również zamówienia udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji 

należy uznać, że objęcie zamówieniem in-house nie tylko nieruchomości zamieszkałych, ale także 

nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  a  częściowo  niezamieszkałych  nie  stanowi  obejścia 

ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. Ustawodawca – dodając nowelizacją z dnia 

22  czerwca  2016  r.  przepisy  art.  6c  ust.  2a  i  art.  6d  ust.  1 

–  umożliwił  gminom  zastosowanie 

wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych ustawą P.z.p. W szczególności w art. 6c 

ust.  2  i  2a  uucpg  ust

awodawca  uregulował  wprost  sytuację  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  oraz  nieruchomości  niezamieszkałych,  określając  kiedy  należy  przeprowadzić 

przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. Istnienie nieruchomości 

tzw. mieszanych (a takich de facto 

dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę m.in. 

w  art.  6j  ust.  4-

5  uucpg,  dotyczącym  opłat  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi.  Ta 

regulacja  może  także  wskazywać,  że  ustawodawca  dostrzegł  różnicę  pomiędzy  tymi 

nieruch

omościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, w jakim należy objąć odbiór odpadów z 

nieruchomości  mieszanych.  Co  zdaniem Izby  nie  oznacza,  że odbiór  odpadów  komunalnych z 

nieruchomości  mieszanych  musi  odbywać  się  wraz  z  odbiorem  odpadów  komunalnych  z 

ni

eruchomości niezamieszkałych przez podmiot obowiązkowo wyłoniony w trybie przetargowym. 

Reasumując,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  kwestionowania  twierdzeń  zamawiającego  co  do 

pozostawienia przez ustawodawcę do decyzji gminy objęcie nieruchomości mieszanych instytucją 

in-

house  wraz  z  nieruchomościami  zamieszkałymi  albo  objęcia  ich  przetargiem  wraz  z 

nieruchomościami niezamieszkałymi.   

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………… 

………………………………………… 

………………………………………...