KIO 419/19 WYROK dnia 22 marca 2019 r.

Sygn. akt: KIO 419/19 

WYROK 

 z dnia 22 marca 2019 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę Skamex 

Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z  siedzibą  w  Łodzi  przy  ul.  Częstochowskiej  38/52  (93-121  Łódź)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Szpital  Uniwersytecki  nr  2  im.  dr. 

Jana Biziela w Bydgoszczy z 

siedzibą przy ul. Kornela Ujejskiego 75 (85-168 Bydgoszcz) – 

Lider  postępowania  oraz  Instytut  „Pomnik  –  Centrum  Zdrowia  Dziecka”  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  Al.  Dzieci  Polskich  20  (04-730  Warszawa),  Szpital  Pomnik  Chrztu  Polski 

Samodzielny Public

zny Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie z siedzibą przy ul. Św. Jana 9 

(62-200  Gniezno), 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Lesznie  z  siedzibą  przy  ul.  Kiepury  45 

100  Leszno),  Szpital  Praski  pw.  Przemienienia  Pańskiego  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  z 

siedzib

ą przy Al. Solidarności 67 (03-401 Warszawa), Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowotnej w Słupcy z siedzibą przy ul. Traugutta 7 (62-400 Słupca) i „Szpital Powiatowy we 

Wrześni” Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Słowackiego 2 (62-300 Września) 

przy  udziale  wykonawcy 

–  Mercator  Medical  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  H. 

Modrzejewskiej  30  (31-

327  Kraków)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w 

Łodzi  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  –  Skamex 

Sp. z o.o. Sp. k. 

z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.  

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 419/19 

U z a s a d n i e n i e 

Szpital  Uniwersytecki  nr  2  im.  dr.  Jana  Biziela  w  Bydgoszczy 

– Lider postępowania, 

kt

óry  udzielił  pełnomocnictwa  Batna  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  Warszawie  oraz  Instytut 

„Pomnik – Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie, Szpital Pomnik Chrztu Polski 

Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Gnieźnie, Wojewódzki Szpital Zespolony 

w  Lesznie,  Szpital  Praski  pw.  Przemienienia  Pańskiego  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie, 

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Słupcy i „Szpital Powiatowy we Wrześni” 

Sp.  z  o.o.  zwani 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzą  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), 

zwanej  dalej:  „Pzp”  na  sukcesywną  dostawę  rękawic  nitrylowych  (nr  postępowania: 

ZP/02/2018), zwane 

dalej „postępowaniem”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 

września 2018 r., pod numerem 2018S 177-400629.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Wykonawc

a Skamex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi zwany dalej: „odwołującym” 

w dniu 8 marca 2019 r. wni

ósł odwołanie do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej, w którym 

zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1) art. 91 ust. 1 Pzp 

– poprzez wybór oferty złożonej przez Mercator Medical S.A. z siedzibą 

w  Krakowie  zwanego  dalej:  „przystępującym”,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  w 

rozumieni

u przepisów ustawy;  

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego, pomimo że jest ona niekompletna i niezgodna z wymaganiami Specyfikacji 

Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 

3)  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  poprzez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący  wniósł o uwzględnienie odwołania 

w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

dokonania powtórnej oceny dokumentów złożonych przez przystępujacego; 

dokonania powtórnej oceny ofert; 

a w efekcie czego uznania, że oferta przystępujacego podlega odrzuceniu. 

Jeśli  chodzi  o  interes  we  wniesieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  iż  jest 

profesjonalnym  podmiotem  od  wielu  lat  funkcjonującym  na  rynku  dostaw  będących 

przedmiotem zamówienia i złożył ofertę, którą zamawiający odrzucił co nie znaczy to jednak, 

że  został  pozbawiony  interesu  prawnego  w  złożeniu  odwołania  zgodnie  z  art.  179  Pzp. 

Odwołujący przywołał wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. (C-689-13), w którym wskazano 

„Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego. że drugi 

uzyska  zamówienie  bezpośrednio  m  ramach  tego  samego  postępowania.  Po  drugie,  jeśli 

miałoby  nastąpić  wykluczenie  obu  oferentów  i  wszczęcie  nowego  postępowania  w  sprawie 

udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten 

sposób  pośrednio  otrzymać  zamówienie.  Przywołana  w  pkt  24  i  25  niniejszego  wyroku 

wykładnia  dokonana  przez  Trybunał  w  wyroku  Fastweb  (C-100/12.  EU:C:2013:448)  ma 

zastosowanie  w  kontekście  takim  jak  zaistniały  w  postępowaniu  głównym.  Po  pierwsze 

bowiem  każdy  z  uczestników  sporu  ma  równoważny  uzasadniony  interes  w  postaci 

wykluczenia  ofert  innych  konkurentów.  Po  drugie,  co  podniósł  rzecznik  generalny w  pkt  37 

swojej  opinii,  nie  można  wykluczyć,  że  jedna  z  nieprawidłowości  leżących  u  podstaw 

wykluczenia  ofert  tak  wybranego  oferenta,  jak  i  ofer

enta  kwestionującego  decyzję  o 

udzieleniu zamówienia publicznego powoduje również wadliwość wszystkich ofert złożonych 

w 

ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. co mogłoby doprowadzić do 

konieczności wszczęcia przez instytucję zamawiającej nowego postępowania. (...) 

W świetle powyższych rozważań na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć,  że art.  1 ust. 1 

akapit trzeci i art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na 

przeszkodzie  temu  by  odwołanie  główne  -  wniesione  przez  oferenta  zainteresowanego 

uzyskaniem  określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest  narażony  na  jej 

poniesienie  w 

następstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  Unii  w  dziedzinie  zamówień 

publicznych  lub  przepisów  dokonujących jego transpozycji  -  mającego  na  celu wykluczenie 

innego  oferenta,  zostało  uznane  za  niedopuszczalne  na  podstawie  krajowych  przepisów 

proceduralnych, 

przewidujących 

pierwszeństwo 

badania 

odwołania 

wzajemnego 

wniesionego przez tego drugiego oferenta.

” 

Odwołujący  ponadto  wyjaśnił,  że  istota  poglądu  w  przedstawionym  orzeczeniu 

sprowadza  się  do  utożsamiania  zamówienia  publicznego,  jako  umowy  na  określony 

przedmiot,  przy  przyjęciu,  że  uzyskanie  tego  zamówienia  w  tym  postępowaniu,  którego 

dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny. Wskazał także, że polski system środków ochrony 

prawnej  stanowi  realizację  postulatów  dyrektywy  odwoławczej  i  podstawowa  pojęcia 

umożliwiające  wykonawcom  ochronę  ich  praw  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

powinny  być  interpretowane  z  uwzględnieniem  wykładni  proeuropejskiej.  Omawiana 

wykładnia  art.  179  ust.  1  Pzp  jest  prezentowana  w  orzecznictwie  Izby  (wyrok  z  5  września 

2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r. wydany w sprawie KIO 

Ponadto 

odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał tezy z wyroków 

Izby z dnia 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/16, z dnia 3 stycznia 2017 r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2305/16

oraz z dnia 6 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

Dodatkowo odwołujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest dostawa rękawic 

nitrylowych  do  siedmiu  polskich  szpitali.  Ze  stuprocentową  pewnością  można  wnioskować, 

że  jeżeli  zamawiający  przedmiotowe  postępowanie  unieważni,  szpitale  te  będą  musiały 

ponownie  przeprowadz

ić  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

rękawic.  Rękawice  są  bowiem  jednym  z  podstawowych  asortymentów  medycznych,  które 

muszą  znaleźć  się  na  wyposażeniu  każdego  ze  szpitali.  Niezależnie  od  powyższego, 

odwołujący  wskazał,  że  jego  interes  wyraża  się  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający 

ma  obowiązek  działać  w  toku  oceny  i  badania  ofert  z  najwyższą  starannością  tak  aby 

zapewnić  spełnienie  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji 

opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich 

oferty  zostaną  ocenione  zgodnie  z  wyartykułowanymi  w  SIWZ  wymaganiami  oraz  na 

podstawie  Pzp  w  poszanowaniu  zasad  udziel

ania  zamówień  publicznych.  Jakiekolwiek 

odstępstwo  od  tej  zasady  stanowi  o  naruszeniu  fundamentalnych  zasad  zamówień 

publicznych. 

Jednocześnie  odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  SIWZ  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  zamawiający  postanowił  skorzystać  z  procedury,  o  której  mowa  w  art.  24aa 

Pzp  i  najpierw  dokonał  oceny,  a  następnie  zbadał  pod  względem  wykluczenia  i  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu odwołującego oraz przystępującego. W związku z tym ani 

zamawiający,  ani  odwołujący  nie  posiadają  wiedzy  czy  inni  uczestnicy  postępowania  nie 

podlegają wykluczeniu i czy spełniają warunki udziału w postępowaniu, gdyż złożyli oni tylko 

wstępne  oświadczenia.  Dodatkowo  zwrócił  uwagę  na  fakt,  iż  oferty  innych  wykonawców 

(poza  ofertą  odwołującego  oraz  przystępującego)  przekraczają  kwotę  na  sfinansowanie 

podaną przez zamawiającego w dniu 22 października 2018 r. w informacji z otwarcie ofert (tj. 

kwotę 2 064 640.56 zł). Powyższe potwierdza więc, zdaniem odwołującego, że posiada on 

interes we wniesieniu odwołania. 

W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  błędu  w  tłumaczeniu  dokumentów  odwołujący 

wyjaśnił,  że  w  dokumencie  złożonym  w  dniu  22  lutego  2019  r.  tj.  „Raport  techniczny  nr 

SPC0216113/1327/SMcD/RS”  wystawiony  przez  SATRA  Technology  na  stronach  16-30 

Mercator popełnił błąd w części „Raport techniczny” (str. 18). tj.: 

w oryginale jest: „Lot Number: SB-020813-16-2-03010”; 

w tłumaczeniu jest: „Numer serii: 020813-16-2-03010”; 

Oraz 

w oryginale jest: „EN 374-3: 2003 Table 1…”; 

w tłumaczeniu jest: „BS EN 374-3: 2003 Tabela 1…”. 

Ponadto odwołujący dodał, że zgodnie z § 16 ust. 1 rozporządzenie Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1126)  r. 

d

okumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  rozporządzeniu,  sporządzone  w  języku 

obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, 

jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 Pzp, zatem podstawę oceny 

oferty w zakresie potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych wykonawcy, który złożył 

dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym,  są  te  dokumenty  wraz  z  ich  tłumaczeniem. 

Tłumaczenie  nie  jest  wymagane  jeżeli  zamawiający  wyraził  zgodę,  o  której  mowa  w  art.  9 

ust. 3 Pzp

. W przedmiotowej sprawie nie wynika z dokumentacji, by taką zgodę zamawiający 

wyraził,  zatem  każdy  z  wykonawców  był  zobowiązany  posługiwać  się  obok  oryginalnego 

dokumentu  także  jego  tłumaczeniem.  Wobec  niezgodności  tłumaczenia  z  oryginałem 

zamaw

iający  powinien  był  wyjaśnić  czy  jest  to  błąd  czy  rzeczywiście  podanie 

nieprawdziwych  informacji.  Zaakceptowanie  przez  zamawiającego  dokumentu,  w  którym 

znajdują  się  błędne  tłumaczenia  było  w  ocenie  odwołującego  działaniem  o  tyle 

niesprawiedliwym  i  stojącym  w  sprzeczności  z  podstawowymi  zasadami  postępowania, 

ponieważ  odrzucając  ofertę  odwołującego  wskazał  on,  iż  odwołujący  popełnił  błąd  w 

złożonych  dokumentach  (błąd  w  tłumaczeniu).  Różne  traktowanie  wykonawców  stanowi  o 

nierównym  traktowaniu  uczestników  postępowania.  Podkreślił,  że  z  art.  7  Pzp  określa 

fundamentalne  zasady  udzielenia  zamówień:  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  zamawiający  ma  obowiązek  równego  traktowania  wykonawców. 

Naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji  bowiem  jest  różne  traktowanie  wykonawców 

znajdujących się w tej samej podobnej sytuacji. 

Odnośnie argumentacji dotyczącej certyfikatu badania typu WE wskazał, że certyfikat 

badania  typu  WE  wystawiony  przez  SATRA  Technology  na  stronach  20-23  zawiera 

informację  na  temat  przenikalności  dla  substancji  chemicznych  m.in.  40  %  wodorotlenek 

sodu, 36% formaldehyd, 50 % kwas siarkowy. Dane te pochodzą z raportu technicznego o nr 

SPC021611

3/1327/SMcD/RS, który jest wskazany w w/w certyfikacie. Zgodnie z informacją 

zawartą w raporcie technicznym o nr SPC0216113/1327/SMcD/RS (str. 16-30 uzupełnienia z 

dn.  22  lutego  2019  r.)  badania  przeprowadzono  na  rękawicach  białych  tj.  innych  niż 

zaoferowa

no  (przystępujący  zaoferował  rękawice  niebieskie,  zgodnie  z  nr  katalogowymi 

podanymi  w  formularzu  cenowym).  Nadmieniamy,  że  barwnik  jest  substancją  chemiczną, 

która może mieć wpływ na wartość przenikania substancji chemicznych, co w rezultacie nic 

zostało przebadane dla zaoferowanych rękawic w kolorze niebieskim. Co należy podkreślić 

jest  to  o  tyle  istotne,  ponieważ  gdyby  nie  było  różnicy  jakiego  kolory  rękawice  były 

poddawane badaniu, ich kolor nie były przywoływany  w badaniu. Badanie nie dotyczy wiec 

rękawic  niebieskich,  a  rękawic  białych.  Ponadto,  rękawice  białe  dostępne  są  pod  nr 

katalogowym „RD301740 01-05 oraz RD300970 01-05”. a rękawice w kolorze niebieskim są 

dostępne  pod  nr  katalogowym  „RD300190  01-05  oraz  RD300960  01-05”,  co  wynika  z 

ogólnodostępnej informacji zawartej na stronie internetowej przystępującego. 

W przypadku zarzutu dotyczącego raportu z badania jednostki niezależnej lub raport 

z badania producenta potwierdzający  zgodność z normami:  EN 374-3 lub ASTM F 739 lub 

ASTM  I)  6978-05  na  przeni

kanie  cytostatyków  odwołujący  zaznaczył,  że  zgodnie  z 

rozdziałem  VIII  pkt.  3  lit.  e  SIWZ:  „W  celu  potwierdzenia,  że  oferowany  przedmiot 

zamówienia  odpowiada  wymaganiom  określonym  w  SIWZ,  Zamawiający  wezwie 

Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - w 

terminie nie krótszym niż 10 dni, do złożenia następujących dokumentów: Raport z badania 

jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normami: 

e) EN 374-3 lub ASTM F 739 lub ASTM D 6978-

05 na przenikanie cytostatyków”.  

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  złożony  przez  przystępujacego  dokument  nie 

potwierdza  w  sposób  jednoznaczny  stawianych  przez  zamawiającego  wymagań.  W 

szczególności  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  powyższy  dokument  dotyczy 

zaoferowanych rękawic, tj. wskazanych przez wykonawcę w ofercie jako: Nitrylex Classic. Nr 

ref.:  XS-  RD30019001:  S-  RD30019002:  M-  RD30019003:  L-  RD30019004;  XL- 

RD30019005.  bowiem  nie  można  na  podstawie  jego  treści  ustalić,  że  przebadano  produkt 

Nitrylex  Classic,  gdyż  „Raport  ...”  nie  zawiera  w  swej  treści  ani  nazwy  własnej  (Nitrylex 

Classic), ani numerów referencyjnych (XS- RD30019001: S- RD30019002: M- RD30019003; 

L-  RD30019004:  XL- 

RD30019005)  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  a  jednocześnie 

zawiera inny numer identyfikacyjny rękawicy niż wskazany w ofercie. 

Co  do  argumentacji 

dotyczącej  raportu  z  badania  jednostki  niezależnej  lub  raport  z 

badania producenta potwierdzający zgodność z normą ASTM F 1671 odwołujący zaznaczył, 

że  zgodnie  z  rozdziałem  VIII  pkt.  3  lit.  f  SIWZ:  „W  celu  potwierdzenia,  że  oferowany 

przedmiot  zamówienia odpowiada wymaganiom określonym  w  SIWZ.  Zamawiający  wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  -  w 

terminie nic krótszym niż 10 dni. do złożenia następujących dokumentów: Raport z badania 

jednostki niezależnej lub raport z badania producenta potwierdzający zgodność z normami: : 

f) ASTM F 1671”.  

Ponadto  odwołujący  wskazał,  że  nie  można  jednoznacznie  stwierdzić,  że  powyższy 

dokument dotyczy zaoferowanych rękawic, tj. wskazanych przez wykonawcę w ofercie jako: 

Nitrylex  Classic  ,  Nr  ref.:  XS-  RD30019001;  S-  RD30019002;  M-  RD30019003;  L- 

RD30019004;  XL- 

RD30019005,  bowiem  nic  można  na  podstawie  jego  treści  ustalić,  że 

przeba

dano produkt Nitrylex Classic, gdyż „Metoda ...” nic zawiera w swej treści ani nazwy 

własnej (Nitrylex Classic), ani numerów referencyjnych (XS- RD30019001; S- RD30019002; 

M- RD30019003; L- RD30019004; XL- 

RD30019005) oferowanego przedmiotu zamówienia, 

a j

ednocześnie zawiera inny numer identyfikacyjny rękawicy niż wskazany w ofercie. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

– Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie.  

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  22  marca  2019  r.,  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której wniósł o oddalenie odwołania w całości, podając uzasadnienie faktyczne i prawne dla 

swojego wniosku. Podobnie przystępujący na posiedzeniu złożył swoje pismo procesowe, w 

którym  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  także  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  dla 

swojego stanowiska. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  uwzględniając  dokumentację  postępowania,  dokumenty 

zgromadzone  w  aktach  sprawy  i  wyjaśnienia  złożone  na  rozprawie  przez  strony  i 

uczestnika postępowania, ustaliła i zważyła co następuje. 

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Wobec sp

ełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do 

udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Mercator Medical S.A. z 

siedzibą w Krakowie.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z:  

1)  dokumentacji w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2554/18; 

dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego w dniu 15 marca 2019 r.; 

złożonego  przez  odwołującego  dowodu  w  formie  zestawienia  w  postaci  tabelarycznej 

wybranych  czynności  zamawiającego  w  stosunku  do  niego  i  w  stosunku  do 

prz

ystępującego. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  uznała,  że 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Rozpatrując  odwołanie,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  jest  ustalić,  czy 

zostały  spełnione przesłanki korzystania ze środków  ochrony  prawnej  określone w  art.  179 

ust. 1 Pzp, tj. czy podmiotowi wnoszącemu odwołanie przysługuje legitymacja procesowa do 

wniesienia odwołania. Brak takiej legitymacji po stronie odwołującego, prowadzi do ustalenia 

niedopuszczalności  wniesienia  odwołania  i  skutkuje  koniecznością  jego  oddalenia,  gdyż 

stwierdzenie  niewykazania  przesłanek  materialnoprawnych  warunkujących  korzystanie  ze 

środków  ochrony  prawnej  skutkuje  oddaleniem  odwołania  bez  merytorycznego 

rozpatrywania  zarzutów  i  żądań  podniesionych  w  odwołaniu.  Inaczej,  istnienie  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia  jest  warunkiem,  którego  spełnienie  jest  niezbędne  do  przystąpienia 

do  rozpoznawania  odwołania,  czyli  merytorycznej  oceny  zarzutów  w  nim  podniesionych. 

Zgodnie bowiem, z powołanym art. 179 ust.1 Pzp legitymację do wniesienia środka ochrony 

prawnej (w tym wypadku odwołania) ma tylko ten podmiot, który wykaże przede wszystkim 

interes w uzyskaniu zamówienia, a ponadto możliwość poniesienia szkody. 

W przedmiotowym postępowaniu złożono cztery oferty. Zamawiający w dniu 8 lutego 

2019 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 

pkt  3  Pzp.  Odwołujący  nie  kwestionował  ww.  czynności  zamawiającego  poprzez 

skorzystanie z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania. W związku z powyższym 

czynność  zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  z  postępowania 

stała się prawnie wiążąca i ma charakter ostateczny, wobec czego odwołujący nie bierze już 

udziału w postępowaniu i utracił realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia w 

ramach  post

ępowania. Pomimo tego, odwołujący  w dniu 8 marca 2019 r. wniósł odwołanie 

wobec  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  przystępującego,  dokonanej  przez 

zamawiającego  w  dniu  26  lutego  2019  r.,  wprost  powołując  się  na  to,  iż  skutkiem  tego 

odwołania  może  być  unieważnienie  postępowania,  a  wówczas  odwołujący  może  mieć 

szansę  na  udział  w  przyszłym  postępowaniu.  Odwołujący  powołał  się  także  na  to,  iż  jego 

interes  wyraża  się  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. 

W 

związku  z  tym,  w  stanie  faktycznym  zaistniałym  w  niniejszej  sprawie  Izba 

stwierdziła,  że  odwołujący  nie  wykazał  posiadania  legitymacji  uprawniającej  do  wniesienia 

odwołania, wymaganej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. 

W  przedmiotowej  sprawie  Izba  w  pełni  przyjęła  i  uznała  za  właściwą  argumentację 

zawartą w wyroku z dnia 17 maja 2018 r. o sygn. akt KIO 840/18. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp 

stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także 

innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę,  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp.  W 

przedmiotowej  sprawie  Izba  analogicznie  jak 

w  ww.  wyroku  stwierdziła,  iż  na  gruncie 

niniejszej  sprawy  nie  sposób  przypisać  odwołującemu,  którego  oferta  została  ostatecznie 

odrzucona,  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia.  Jak  wskazuje  doktryna  i 

orzecznictwo,  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  skierowanym  na  zmianę  sytuacji 

wykonawcy,  polegającej  na  możliwości  uzyskania  w  danym  postępowaniu  zamówienia,  tj. 

wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  odwołującego  się  w  danym  postępowaniu.  Tym 

samym,  nie  sposób  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  jego  interes  wyraża  się  w  tym,  aby 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  zostało  zgodnie  z 

przepisami prawa.  Jak wskazuje ugruntowana linia orzecznicza,  przepis ten (art. 179 ust. 1 

Pzp)  nie  pełni  funkcji  publicznych.  Postępowanie  odwoławcze  ma  jedynie  na  celu  ochronę 

interesów  osoby  wnoszącej  środki  ochrony  prawnej,  o  których  mowa  w  tym  artykule. 

Konstatacja  taka  płynie  nie  tylko  z  treści  przywołanego  przepisu,  gdzie  mowa  wyraźnie  o 

„interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania 

odwoławczego.  

Tym  samym,  interes  przywołany  w  art.  179  ust.  1  Pzp  nie  jest  interesem 

materializującym  się  w  ochronie  ogólnie  pojętej  praworządności  i  korygowania 

nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu 

ochronę  konkretnego  wykonawcy,  w  konkretnym  postępowaniu,  ukierunkowanym  na 

uzyskanie  przez  tego  wykonawcę  stanu,  w  którym  dany  wykonawca  będzie  mógł  uzyskać 

dane  zamówienie.  W  ocenie  Izby,  w  tym  konkretnym  stanie  faktycznym,  dane  zamówienie 

należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego  zamawiający zamierza udzielić  w 

określonym postępowaniu. W związku z tym, przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć 

należy, szanse na pozyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie 

zamówienia.  Dość  wątpliwa  jest  argumentacja  odwołującego  zmierzająca  do  tego,  że  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania,  nastąpi  unieważnienie  postępowania,  co  z  kolei 

umożliwi  wykonawcy  ubieganie  się  o  zamówienie  w  kolejnym  postępowaniu  dotyczącym 

przedmiotu niniejszego postępowania. Izba przyjęła tu argumentację zamawiającego, że po 

pierwsze nie jest pewnym, że w razie uwzględnienia odwołania (czego efektem miałoby być 

odrzucenie oferty przystępującego) dojdzie do unieważnienia postępowania, w postępowaniu 

bowiem  złożono  jeszcze  dwie  inne  oferty,  które  wprawdzie  przekraczają  budżet 

zamawiającego,  jednak  zamawiający  może  podjąć  decyzję  o  podniesieniu  kwoty  jaką 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Po  drugie  nawet  w  przypadku 

unieważnienia  postępowania,  odwołujący  nie  może  mieć  pewności  wszczęcia  kolejnego 

tożsamego  postępowania  (dotyczącego  tożsamego  zamówienia),  w  którym  udział  miałby 

zapewniony.  Unieważnienie  postępowania  może  bowiem  skutkować  tym,  iż  kolejne 

postępowanie  na  taki  sam  przedmiot  zamówienia  nie  będzie  ogłoszone,  gdyż  każdy  z 

uczestniczących  w  postępowaniu  zamawiających  może  zdecydować  o  wyjściu  z  grupy 

zakupowej.  Tym  samym  ewentualne  kolejne  postępowania  nie  będą  już  dotyczyły  „danego 

zamówienia”, czyli tożsamego rzeczowo z niniejszym. Z tej przyczyny stwierdzić należy, że 

odwołanie  nie  jest  nakierowane  na  uzyskanie  niniejszego  zamówienia,  ale  na  zniweczenie 

niniejszego  postępowania.  W  ocenie  Izby,  odwołujący  nie  wykazał,  że  posiada  obiektywną 

tzn.  wynikającą  z  rzeczywistej  utraty możliwości  uzyskania zamówienia potrzebę uzyskania 

określonego  rozstrzygnięcia,  a  tym  samym  nie  wykazał  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia.  

Ponadto,  drugim  elementem  koniecznym  do  ustalenia  dopuszczalności  korzystania 

ze środków ochrony prawnej jest okoliczność czy odwołujący mógł lub może ponieść szkodę 

w  wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp.  Szkoda,  która  co  do  zasady 

przyjmuje  charakter  szkody  majątkowej,  powinna  być  wynikiem  naruszenia  przez 

z

amawiającego  przepisów  Pzp,  zatem  pomiędzy  naruszeniem  przez  zamawiającego 

przepisów  Pzp,  a  szkodą  powinien  istnieć  stosowny  związek  przyczynowy.  W  ocenie  Izby, 

o

dwołujący  utracił  możliwość  uzyskania  zamówienia,  nie  na  skutek  niezgodnych  z  prawem 

działań  zamawiającego,  lecz  na  skutek  własnych  działań,  efektem  czego  było  odrzucenie 

jego 

oferty  jako niezgodnej  z  treścią SIWZ.  Ponadto  odwołujący  nie może ponieść szkody, 

albowiem bez względu na to czy odwołanie zostałoby wniesione czy też nie, nie wpływa ono 

na  sytuację  odwołującego  w  niniejszym  postępowaniu,  w  dalszym  ciągu  nie  ma  on 

możliwości uzyskania zamówienia.  

Izba  przyjęła  także  twierdzenia  podniesione  zarówno  przez  zamawiającego  i 

przystępującego, które zostały oparte na argumentacji zawartej w ww. wymienionym wyroku 

w spra

wie o sygn. akt KIO 840/18 i uznała, że w niniejszym stanie faktycznym nie znajdzie 

zastosowania  pojęcie  „danego  zamówienia”  sformułowane  przez  Trybunał  Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej (dalej: TSUE) na gruncie orzeczenia z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie  C-

131/16 Archus et Gama

. W przedmiotowym orzeczeniu TSUE wskazał, że pojęcie „danego 

zamówienia” może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  podkreślając  jednocześnie  okoliczności  faktyczne  i 

prawne  w  jakich  zdefiniował  to  pojęcie,  a  które  są  znacząco  odmienne  od  zaistniałych  na 

gruncie  niniejszej  sprawy.  Orzeczenie  to  zostało  wydane  bowiem  w  sytuacji,  gdy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja 

zama

wiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z 

oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  wówczas  Trybunał  uznał,  iż  odrzucony 

oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia 

of

erty  wygrywającego  oferenta  i  w  związku  z  taką  sytuacją  zdefiniował  pojęcie  „danego 

zamówienia”.  Szeroką  wykładnię  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  TSUE  przyjął 

również w wyrokach wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb (wyrok z dnia 4 lipca 2013 r.) 

oraz  C-689/13  PFE  (wyrok  z  dnia 

5  kwietnia  2016  r.)  dotyczących  zasad  rozpatrywania 

odwołań  wzajemnych,  jednakże  każdorazowo  orzeczenia  te  dotyczyły  podmiotów,  wobec 

których  decyzja  o  wykluczeniu  lub  odrzuceniu  nie  była  ostateczna  –  różnicę  tę  podkreślił 

TSUE  w  motywie  33  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  Technische 

Gebäudebetreuung  i  Caverion  Österreich.  Powyższe,  potwierdza,  że  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  należy  rozważać  w  związku  z  sytuacją  podmiotu  wnoszącego 

odwołanie,  a  nie  w  kontekście  działań  pozostałych  uczestników  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  W  orzeczeniach  przywołanych  powyżej,  skutek  w  postaci  ewentualnego 

unieważnienia  postępowania,  stanowił  swego  rodzaju  konsekwencję  przyznania  legitymacji 

procesowej  każdemu  z  podmiotów  wnoszących  odwołanie,  a  nie  był  aprobowanym  celem 

samym  w  sob

ie.  Z  ww.  wyroków  w  sprawach  C-131/16,  C-100/12  czy  też  C-689/13  nie 

można wywodzić, że interes w uzyskaniu zamówienia jest tożsamy z celem polegającym na 

unieważnieniu  postępowania,  do  którego  dąży  odwołujący  w  niniejszej  sprawie.  TSUE  w 

przywołanym  już  wyroku  C-355/15  Technische  Gebäudebetreuung  i  Caverion  Österreich 

orzekł, iż art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Rady 89/665/EWG „należy interpretować w ten sposób, 

że  nie  sprzeciwia  się  on  temu,  aby  oferentowi  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji 

instytucji  zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego 

odmówiono  dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od 

decyzji  o  udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten 

wykluczony  oferent  i  wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego 

oferenta również powinna była zostać odrzucona.” Podobną tezę, zawarł również w motywie 

57  wyroku  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama

,  odnosząc  się  do  ww.  wyroku  C-355/15  i 

wskazał,  „że  oferentowi,  którego  oferta  została wykluczona  przez  instytucję  zamawiającą  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania 

od  decyzji  o  udzieleniu 

zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego oferenta 

została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osądzonej, zanim sąd, 

do  którego  zaskarżono  decyzję  o  udzieleniu  zamówienia,  wydał  orzeczenie,  w  związku  z 

czym oferenta tego n

ależało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego”.  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  wykonawca,  którego  oferta  została 

ostatecznie odrzucona, zarówno na gruncie przepisów krajowych jak i europejskich, nie ma 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  nie  może  ponieść  szkody  w  wyniku  naruszenia 

zarzucanych  w  odwołaniu  przepisów  Pzp,  dotyczących  oceny  przez  zamawiającego  innej 

oferty. 

Wobec  powyższych  ustaleń,  wykazujących  brak  interesu  wykonawcy,  w  rozumieniu 

art.  179  ust.1  Pzp,  odwołanie  podlega  oddaleniu  bez  merytorycznego  rozpatrywania 

zarzutów i żądań podniesionych w tym odwołaniu. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy 

oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  oraz  §  5  ust.  2  pkt.  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  zaliczając  na  poczet 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez 

odwołującego. 

Przewodniczący:      …………………………….