KIO 735/19 WYROK dnia 13 maja 2019 r.

Sygn. akt: KIO 735/19 

WYROK 

z dnia 13 maja 2019 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Kisiel 

Daniel Konicz 

Beata Konik 

    Protokolant: 

Rafał Komoń 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  kwietnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy 

ul.  Okólnej  10  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Skarb  Państwa  

– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 

53  reprezentowaną  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  

ul. Konstruktorskiej 12A,  

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

odwołującego, 

B. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 

1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy 

ul. Energetycznej 10, 2. Hόdmezővásárhelyi Útépitő Korlátolt Felelősségű Társaság 

(Hόdút  Kft),  6060  Tiszakécske,  Kerekdombdűlő  138,  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Skarbowi  Państwa  –  Generalnej 

Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wroniej  53 

reprezentowanej  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 

unieważnienie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  za  którą  została  uznana  oferta 

Przystępującego po stronie Zamawiającego; 

uznanie  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  przez  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 

2.  Oddala 

odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 

punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW – Kierownik Budowy lub Kierownik 
robót mostowych. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wroniej  53 

reprezentowaną  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  

w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Usług  Technicznych  INTERCOR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Skarbu  Państwa  –  Generalnej  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Wroniej  53 

reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień   

publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od  

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….……… 

………………….……… 

………………….……… 

Sygn. akt: KIO 735/19 

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie  przy  ul. Wroniej  53  reprezentowaną  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Krakowie  z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Mogilskiej  25  (dalej: 

„Zamawiający”  lub  „GDDKiA”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., 

poz. 1986 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" 

Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. 

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w 

przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r.  

W  dniu  12  kwietnia  2018  r.  Zamawiający,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej, 

powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Zawierciu  przy  ul.  Okólnej  10  (dalej:  „Odwołujący”  lub  „INTERCOR”)  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  za  którą  uznał  ofertę  złożoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  BANIMEX  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  przy  ul.  Energetycznej  10,  2. 

Hόdmezővásárhelyi  Útépitő  Korlátolt  Felelősségű  Társaság  (Hόdút  Kft),  6060  Tiszakécske, 

Kerekdombdűlő 138 – dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. 

W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie od: 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ocenie  oferty  Odwołującego  niezgodnie  z 

przyjętymi  w  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  („siwz  lub  „specyfikacja”") 

Instrukcją dla Wykonawców („IDW") kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 

punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt 

ii IDW - 

Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 

czynności  wyboru  przez  Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  BANIMEX 

jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 

3.  zan

iechania  czynności  polegającej  na  uznaniu  dokonanego  przez  Konsorcjum 

BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w 

piśmie  z  dnia  11.03.2019  r.,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego,  niespełniającego 

wymogów  określonych  art.  11  ust.  2  z  dnia  16.04.1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części 

dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie 

oceny  oferty  Odwołującego  niezgodnie  z  przyjętymi  w  IDW  kryteriami  oceny  ofert, 

skutkującej  zaniżeniem  o  3  punkty  liczby  punktów  przyznanych  Odwołującemu  w 

kryterium  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a)  ppkt  ii  IDW  - 

Kierownik  Budowy  lub  Kierownik  robót 

mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym 

kryterium, a łącznie 6 punktów; 

2.  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez 

wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, 

jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, 

jako najkorzystniejsza; 

art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  ustawy  poprzez  ich  błędne  zastosowanie  oraz  błędną 

wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego 

przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie 

Załącznika  nr  1  w  piśmie  z  dnia  11.03.2019  r.,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego, 

niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i 

udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że 

Konsorcjum  BANIMEX  nie  wykazało,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić 

tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w 

całości i nakazanie Zamawiającemu: 

  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  BANIMEX,  jako 

oferty najkorzystniejszej; 

  przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2)  lit.  a) 

ppkt ii IDW - 

Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 

  uznania  dokonanego  przez  Konsorcjum  BANIMEX  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. 

Załącznik  nr  1,  jako  zastrzeżenia  bezskutecznego,  niespełniającego  wymogów 

określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji 

postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; 

  powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: 

I. 

Błędna ocena oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podnosił,  że składając  swoją ofertę na  stronie  5  oferty  wskazał  na  osobę 

pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny 

oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 

6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż 

osoba  nie  posiada  doświadczenia  określonego  w  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a)  ppkt  ii)  IDW  -  nie 

wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub 

przebudowa. 

Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie 

doświadczenia  Pana  P.  G.

inwestycja  polegała  na  wykonaniu  robót  związanych  z  realizacją 

projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach 

Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez 

węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, 

długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 

i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował 

stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. 

Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i 

MD532.1  z  powodu  błędów  w  projektach  wykonawczych  i  błędnym  jego  wykonaniu  przez 

wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej 

nośności  i  stwarzał  zagrożenie  dla  życia  lub  zdrowia  ludzi  lub  bezpieczeństwa  mienia. 

Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających 

na przebudowie tych obiektów m.in. przez: 

  demontaż  wszystkich kabli  sprężających w  płytach  dolnych przęseł  głównych obiektu 

MA532; 

  likwidacja  istniejących  uszkodzonych  kanałów  kablowych  w  płytach  dolnych  poprzez 

wypełnienie iniektem; 

  wykonanie  633  sztuk  dewiatorów  stalowych  dla  kabli  zewnętrznych,  ze  stali 

trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. 

  Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu 

prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg 

programu jednostkowego zastosowania; 

  rozkucie  istniejących  zakotwień  zdemontowanych  kabli  w  płytach  dolnych,  montaż 

nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; 

  scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej 

roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części 

nawisowych  przy  użyciu  przejezdnych  rusztowań  z  systemem  pras  hydraulicznych, 

wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; 

  wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną 

MA532 - robo

ty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji 

skrzynkowej  przęsła,  montaż  zbrojenia  i  sprężenia,  a  następnie  zabetonowanie 

konstrukcji; 

  montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł 

głównych  mostu  MA532,  sprężenie  tych  kabli  oraz  sprężenie  kabli  zwierających 

konstrukcje MA532 oraz MD532.1; 

  wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; 
  kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; 
  demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne 

zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. 

Odwołujący  twierdził,  że  wskutek  wykonania  wskazanych  powyżej  prac  doszło  do 

zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich 

rezultacie  osiągnięto  wymaganą  nośność  obiektów  mostowych.  Rezultatem  wykonanej 

przebudowy  tych  obiektów  przez  Odwołującego  była  zmiana  parametrów  technicznych 

przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry 

techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia 

zamówienia  Odwołującemu.  Dopiero  wykonanie  przebudowy  tych  obiektów  przez 

Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich 

do użytkowania. 

Zdaniem  Odwołującego  w  tym  stanie  rzeczy  niezrozumiałe  jest  uznanie  przez 

Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy 

realizacji  zadania  obejmującego  przebudowę  obiektu  mostowego  o  wymaganych  w  IDW 

parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta 

w  piśmie  Konsorcjum  BANIMEX  z  dnia  26.02.2019  r.  wraz  z  decyzją  nr  57/12  Śląskiego 

Wojewódzkiego  Inspektora  Nadzoru  Budowlanego  z  dnia  30.05.2012  r.  (sygn.  WINB-WIT. 

7740.1.2011.  ZM1).  Odwołujący  zauważał,  że  już  sama  treść  załączonej  decyzji  wyraźnie 

wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry 

użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach 

realizowanego  przez  Odwołującego  projektu  przebudowy  obiektów  mostowych,  sprawował 

swoją  funkcję  od  rozpoczęcia  przebudowy  do  zakończenia  realizacji  przebudowy  obiektów 

mostowych przez Odwołującego. 

Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty 

w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 

punktów.  W  takim  zaś  przypadku  Odwołujący  uzyskałby  97,84  punktów  i  jego  oferta  byłaby 

ofertą najkorzystniejszą. 

II. 

Zaniechanie 

udostępnienia  Odwołującemu  Załącznika  nr  1  do  pisma  Konsorcjum 

BANIMEX 

Odwołujący  wskazywał,  że  w  piśmie  z  dnia  11  marca  2019  r.  Konsorcjum  BANIMEX 

dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 

ust.  2  uznk,  stosownie  do  art.  8  ust.  3  Pzp.  Zdaniem  wykonawcy  samo  zastrzeżenie  i  brak 

wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest 

nieskuteczne. 

Odwołujący  twierdził,  że  Konsorcjum  BANIMEX  w  ogóle  nie  wykazało  i  nie 

skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. 

Co prawda  wspomina  się w  zastrzeżeniu,  że:  - „w  Spółce stosowany  jest szereg ograniczeń 

organizacyjnych  związanych  z  procedurami  wewnętrznego  obiegu  informacji,  dotyczących 

możliwości  i  terminów  wprowadzania  poszczególnych  danych  na  serwery,  zabezpieczeniu 

dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do 

prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny 

ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania 

oferty  i  realizacji  inwestycji.  W  stosunku  do  podmiotów  zewnętrznych,  tj.  podwykonawców, 

dostawców  i  usługodawców  stosowany  jest  szereg  zabezpieczeń  mających  na  celu 

zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" – to w 

ocenie Odwołującego  Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. 

przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie 

czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności 

jest  ogólna  i  nieskonkretyzowana  -  nie  daje  jakiejkolwiek  możliwości  zweryfikowania,  czy 

faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. 

W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej 

z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało 

zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  konsekwencji  Zamawiający  powinien  był  uznać  dokonane  przez  Konsorcjum  BANIMEX 

zastrzeżenie za bezskuteczne  i  ujawnić  Odwołującemu tę  część pisma. Zamawiający  winien 

więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie 

przepisów Pzp. 

W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. 

W treści pisma Zamawiający wnosił o:  

pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 

oddalenie  odwołania  w  pozostałej  części,  a  w  przypadku  nieuwzględnienia 

wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 

obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  wykonawcę  wnoszącego 

odwołanie. 

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp 

Zamawiający  wskazał,  że  nie  przyznał  Odwołującemu  punktów  za  wykazane 

doświadczenie  w  ramach  zadania  nr  2,  ponieważ  wykazane  doświadczenie  nie  spełnia 

postawionych  wymagań  w  ramach  kryterium  pozacenowego,  gdyż  nie  stanowiło  ono  ani 

budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do 

końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek 

stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na 

tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby 

prowadzić  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców, 

dlatego jest niedopuszczalna. 

Zamawiający  nie  zgadzając  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  podnosił,  że  zadanie 

wykazane  przez  Odwołującego  było  realizowane  na  rzecz  GDDKIA.  Znany  jest  więc 

Zamawiającemu  zakres  prac  wykonanych  przez  Odwołującego  oraz  formalne  podstawy,  w 

oparciu  o  które  inwestycja  była  prowadzona.  W  ocenie  Zamawiającego,  zadanie  wykazane 

przez  Odwołującego,  ani  formalnie,  ani  faktycznie  nie  może  być  uznane  za  przebudowę. 

Budowa  wskazanych  w  ofercie  mostów  realizowana  była  w  oparciu  o  decyzję  nr  187/07  o 

pozwoleniu  na  budowę  wydaną  przez  Wojewodę  Śląskiego  z  dnia  6.08.2007  r.  znak  IF-

AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w 

dzienniku budowy w marcu 2008 r. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  roboty  prowadzone  przez  Odwołującego  stanowiły 

kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że 

Zmawiający odstąpił od umowy z  wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych 

robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które 

odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. 

Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. 

G.  z  dnia  15  maja  2014  r.  Oświadczenie  zostało  potwierdzone  przez  inspektora  nadzoru  i 

głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany 

są  jedynie  zmianami  mającymi  charakter  nieistotny.  Nie  mogło  więc  być  mowy  o  zmianie 

parametrów technicznych lub użytkowych. 

W  ocenie  Zamawiającego  INTERCOR  kontynuując  zadanie  rozpoczęte  przez Alpine 

Bau  nie  doprowadził  do  zmiany  parametrów  technicznych  lub  użytkowych.  Kończąc  prace 

doprowadził  jedynie  do  uzyskania  parametrów  pierwotnie  zaprojektowanych  i  wskazanych  w 

decyzji  zezwalającej  na  budowę.  Wbrew  twierdzeniom  zawartym  w  odwołaniu  nie  nastąpiło 

wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A 

wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach 

wykazanej  inwestycji,  to  jest  to  zbyt  mało  by  uznać,  że  spełnił  przez  to  postawione  przez 

Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. 

Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem 

w  dzienniku  budowy  w  marcu  2008  r.,  P.  G.  -  jak  wynika  z  wpisów  z  Dziennika  Budowy  - 

rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych 

funkcji od rozpoczęcia robót. 

Reasumując,  Zamawiający  stwierdził,  że  omawiana  inwestycja  nie  polegała  na 

przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do 

zgodności  z  decyzją  o  pozwoleniu  na  budowę  oraz  projektem  budowlanym.  W  żadnych 

dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu 

na  ich  rodzaj  i  zakres,  nie  mieszczą  się  w  definicji  przebudowy  określonej  w  Prawie 

budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora 

Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego 

ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w 

celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. 

Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie 

robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż 

roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają 

warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, 

że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”  stanowiącym integralną część 

oferty,  kwestionowane  zadanie  zakwalifikował  jako  „projekt  wykonawczo-naprawczy  obiektu 

mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. 

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp 

Odnosząc  się  tego  zarzutu  Zamawiający  stwierdził,  że  w  zakresie  Załącznika  nr  1 

odwołanie  jest  bezprzedmiotowe,  bowiem  został  on  Odwołującemu  udostępniony  i  stanowił 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący 

wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. 

Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki 

pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy,  nawet  gdyby  uznać,  że  Konsorcjum  BANIMEX  dokonało 

nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu 

stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz 

szczegółowe ich uzasadnienie,  nie  sposób  przyjąć,  że ewentualne  naruszenie art.  8  ust.  1-3 

ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia 

lub  pozbawiło  Odwołującego  możliwości  skutecznego  podjęcia  ochrony  swoich  praw. 

Zamawiający  wskazywał,  że  Odwołujący  skorzystał  ze  środków  ochrony  prawnej  w  takim 

zakresie,  w  jakim  mógłby  skorzystać  w  przypadku  udostępnienia  mu  w  pełni  dokumentów 

złożonych  przez  Konsorcjum  BANIMEX.  Nie  wykazał  przy  tym  by  z  uwagi  na  pozostawienie 

części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie 

skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. 

Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej 

przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści 

z  treścią  siwz,  ani  też  w  zakresie  oceny  w  ramach  kryterium  pozacenowego.  Zarzuty  poza 

tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej 

przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie 

Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie 

Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. 

Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a 

zatem  informacji  dotyczących  skalkulowanej  technologii  wykonania  konstrukcji  nośnej  -  jest 

prawidłowa,  ponieważ  Konsorcjum  BANIMEX  dokonało  skutecznego  zastrzeżenia 

przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do 

pisma z dnia 11 marca 2019 r. 

Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle 

nie  wykazało  i  nie  skonkretyzowało  jakie  konkretnie  czynności  podjęto  w  celu  utrzymania 

załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika 

nr  1  stanowi  właśnie przedstawienie działań,  które zostały  podjęte w  celu ochrony tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Nie  jest  zadaniem  Zamawiającego,  ani  też  Odwołującego,  ocena 

skuteczności  podjętych  przez  BANIMEX  działań  ochronnych.  Faktem  jest,  że  część 

podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez 

nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy 

mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na 

pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc 

oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony 

dostęp personelu do  informacji  stanowić  może realne  działania,  służące  ochronie, których w 

zasadzie  wykonawca  nie  jest  w  stanie  inaczej  wykazać,  jak  przez  zawarcie  adekwatnych 

oświadczeń  w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że 

Konsorcjum  BANIMEX  dopełniło  warunków  formalnych  w  zakresie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  wyjaśniał,  że  wyłączony  z  jawności  został  jedynie  niewielki  fragment 

wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał 

w  sposób  automatyczny,  bezkrytycznie opierając się na  informacjach  przedstawionych przez 

wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. 

Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający 

dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały 

dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim 

etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta 

w  części  była  pozytywna,  tj.  w  zakresie  treści  w/w  załącznika  nr  2.  Brak  jest  uzasadnionych 

podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. 

Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 

57/12  z  dnia  30  maja  2012  r.  wydanej  przez  Śląskiego Wojewódzkiego  Inspektora  Nadzoru 

Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika 

Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych 

odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. 

W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe 

zawierające  stanowisko  wykonawcy,  w  którym  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości.  

W  uzasadnieniu  wskazywał,  że  Odwołujący  wbrew  wyraźnym  wskazaniom  siwz  złożył 

odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika 

czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze 

nad  budową  lub  przebudową  obiektu  mostowego.  Zamiast  podać  w  ofercie  informacje 

umożliwiające  Zamawiającemu  dokonanie  oceny  w  kryterium  dotyczącym  doświadczenia 

Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, 

że  zadanie  dotyczyło  „projektu  wykonawczo-naprawczego  obiektu  mostowego”.  Brak 

wskazania  czy  doświadczenie  Pana  P.  G.  dotyczyło  zadania  polegającego  na  budowie  lub 

przebudowie  lub  nadzorze  nad  budową  lub  przebudową  obiektu  mostowego  stanowił  dla 

Zamawiającego  kluczową  przeszkodę,  uniemożliwiającą  autonomiczne  stwierdzenie,  że 

doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii) IDW 

i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. 

Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały 

na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz 

na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym  wykonawcy 

robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 

30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według 

Przystępującego  przepis  ten  ma  zastosowanie  w  postępowaniu  naprawczym  uruchamianym 

przez  organy  nadzoru  budowlanego  (a  nie  organy  administracji  architektoniczno-budowlanej 

właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa 

budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie 

organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych 

robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 

Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, 

doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu 

mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 

minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie 

robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem 

z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem 

nie  tylko  zmianę  charakterystycznych  parametrów  w  postaci  zwiększenia  powierzchni 

zabudowy  ale  część  pasa  drogowego  znajduje  się  na  sąsiedniej  działce  to  z  tych  powodów 

inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania 

pozwolenia  na  budowę,  Skoro  tak  to  tryb  legalizacji  przewidziany  art.  50  i  art.  51  Prawa 

budowlanego  jest  nieprawidłowy.  W  sprawie  winien  mieć  zastosowanie  art,  48  Prawa 

budowlanego  i  oczywiście  jako,  że  zasadą  jest  możliwość  legalizacji  samowoli  budowlanych 

tryb  legalizacyjny  z  tego  przepisu".  (Wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia  14 

marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB 

był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie 

mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. 

Przystępujący  twierdził,  że  powyższy  zakres  prac  poprawkowych  i  naprawczych  w 

żadnym  razie  nie  może  zostać  utożsamiony  z  budową  lub  przebudową  obiektu  mostowego, 

bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do 

zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez 

„budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także 

odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy 

obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa 

Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego 

rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII 

SA/  Wa  764/11).  Odbudowa  polega  na  wykonaniu  faktycznie  nowego  obiektu  budowlanego, 

choć  z  wykorzystaniem  elementów  konstrukcyjnych  pozostałych  po  innym  obiekcie 

budowlanym,  który  uległ  zniszczeniu.  Przy  odbudowie  mieszczącej  się  w  ustawowej  definicji 

budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu 

budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich 

robót  budowlanych  jest  nowy  obiekt  budowlany,  zawierający  elementy  wykorzystane  z 

poprzedniego  obiektu  (analogicznie  w  wyroku  NSA  z  dnia  29.03.2001  r.,  sygn.  akt  SA/Bk 

852/00). W wyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , Il SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż 

przez  „rozbudowę”  należy  rozumieć  powiększenie,  rozszerzenie  budowli,  obszaru  już 

zabudowanego,  dobudowanie  nowych  elementów.  Z  kolei  w  wyroku  z  dnia  27.10.2015  r.,  II 

SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza 

wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna 

zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego 

obiektu  budowlanego  o  taki  element  techniczny  stanowiący  charakterystyczny  parametr 

budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. 

Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia 

znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez 

Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt 

był  już  w  trakcie  budowy,  rozpoczętej  wcześniej  przez  innego  wykonawcę  na  podstawie 

kolejnych  umów  z  dnia  18.10.2007  r.  i  1.10.2010  r.  Ich  rezultatem  nie  było  też  odtworzenie 

nowego  obiektu,  w  stopniu  wystarczającym  do  uznania,  że  prace  te  polegały  na  odbudowie 

obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, 

rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego.  

Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym 

w  treści  odwołania,  pozostającego  w  sprzeczności  z  treścią  oferty,  iż  w  ramach  spornego 

zadania  zostały  wykonane  prace  polegające  na  przebudowie  obiektu  mostowego  MA532  i 

MD532.1.  Przystępujący  twierdził,  że  w  ramach przedstawionych  prac  nie  doszło  do  zmiany 

parametrów  użytkowych  lub  technicznych  obiektów  budowlanych.  Nie  przeczy  temu  sam 

Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac 

było  osiągnięcie  wymaganej  nośności  obiektów  mostowych,  zatem  nie może  być  tu  mowy  o 

wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, 

bowiem  projekt  wykonawczo-naprawczy  miał  na  celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych 

parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 

z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy 

osiągnął  pierwotnie  założone  w  projekcie  budowlanym  parametry,  umożliwiające  bezpieczną 

jego eksploatację. 

Kolejno  Przystępujący  twierdził,  że  zgodnie  z  art.  3  ust.  1  Prawa  budowalnego  przez 

obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z 

instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, 

wzniesiony  z  użyciem  wyrobów  budowlanych".  Obiekty  MA532  i  MD532.1,  nie  posiadały 

wymaganej  nośności  oraz  stanowiły  zagrożenie  dla  życia,  zdrowia  oraz  bezpieczeństwa. 

Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, 

iż  nie mogły  być  użytkowane. W  opinii  Konsorcjum  BANIMEX  obiekty  te  nie mogły  stanowić 

obiektów  budowlanych  w  rozumieniu  przepisów  Prawa  budowlanego  z  uwagi  na  brak 

możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest 

że  realizacja  prac  budowlanych  przez  Odwołującego  przy  obiektach  MA532  i  MD532.1  nie 

mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 

3  ust.  7a  Prawa  budowlanego  przebudowa  może  dotyczyć  robót  budowlanych  tylko  na 

istniejących  obiektach  budowlanych.  W  świetle  obowiązującego  prawa  obiekty  MA532  i 

MD532.1  nie  spełniały  takiej  definicji  gdyż  nie  mogły  być  użytkowane  zgodnie  z 

przeznaczeniem. 

Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW wymagał 

wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika 

Robót  wykaże  się  min.  doświadczeniem  przy  budowie  lub  przebudowie  obiektu  mostowego. 

Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach 

rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą 

w  § 3 ust.  1  rozporządzenia Ministra Transportu  i  Gospodarki  Morskiej w  sprawie warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 

30.05.2000  r.  przez  obiekt  mostowy  należy  rozumieć:  „budowlę  przeznaczoną  do 

przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-rowerowego,  szlaku 

wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji  gospodarczej  nad 

przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z 

definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy 

obiekt  budowlany  niebędący  budynkiem  lub  obiektem małej  architektury,  jak:  obiekty  liniowe, 

lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty 

antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, 

budowle  ziemne,  obronne  (fortyfikacje),  ochronne,  hydrotechniczne,  zbiorniki,  wolno  stojące 

instalacje  przemysłowe  lub  urządzenia  techniczne,  oczyszczalnie  ścieków,  składowiska 

odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla 

pieszych,  sieci  uzbrojenia  terenu,  budowle  sportowe,  cmentarze,  pomniki,  a  także  części 

budowlane  urządzeń  technicznych  (kotłów,  pieców  przemysłowych,  elektrowni  jądrowych, 

elektrowni  wiatrowych  i  innych  urządzeń)  oraz  fundamenty  pod  maszyny  i  urządzenia,  jako 

odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. 

Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532,1 nie były obiektami mostowymi 

w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status 

obiektów  mostowych  po  zakończeniu  wszelkich  prac  budowlanych  z  nimi  związanych  i 

uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować 

prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) 

IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły 

przebudowy  istniejącego  obiektu  mostowego  tj.  obiektu  budowlanego,  który  był  użytkowany 

zgodnie  z  przeznaczeniem.  Prace  te  stanowiły  wykonanie  zaleceń  właściwego  inspektora 

nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie 

budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można 

stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało 

na  zmianie  sposobu  użytkowania  obiektu  mostowego,  a  te  dwie  przesłanki  muszą  zostać 

spełnione  łącznie  aby  uznać  dane  roboty  za  przebudowę  (Wyrok  Wojewódzkiego  Sądu 

Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). 

Kolejną  istotną  kwestią  poruszaną  przez  Przystępującego  było  to,  że  Pan  P.  G.  w 

związku  z  wykonaniem  prac  w  ramach  zadania  nr  2  nie  nabył  doświadczenia  obejmującego 

budowę  lub  przebudowę  lub  nadzór  nad  budową  lub  przebudową  obiektu  mostowego  od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ.  Dla  dokonania 

powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego 

zawartym  w  formularzu  2.2  „kryteria  pozacenowe”  rozpoczęcie  robót  w  ramach  wykazanego 

zadania  polegającego  na  wykonaniu  programu  wykonawczo-naprawczego  nastąpiło  w  dniu 

01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu 

robót  w  zakresie  obiektów  mostowych  MA532  i  MD532.1  miał  miejsce  w  okresie 

poprzedzającym  zawarcie  przez  Odwołującego  umowy  w  sprawie  realizacji  projektu 

wykonawczo-naprawczego,  na  którym  Pan  P.  G.  był  Kierownikiem  Budowy.  Przystępujący 

wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co 

zostało  odnotowane  w  dzienniku  budowy  dotyczącym  robót  prowadzonych  w  oparciu  o 

niewykonaną  umowę  z  dnia  18  października  2007  r.    zawartą  z  poprzednim  wykonawcą. W 

związku z  powyższym  Pan  P. G.  w  ramach  realizacji  projektu  wykonawczo-naprawczego nie 

mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie 

sposób  uznać,  że  wykonanie  wszystkich  robót  w  zakresie  obiektów  mostowych  MA532  i 

MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla 

przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. 

Następnie  Przystępujący  odniósł  się  do  zarzutu,  dotyczącego  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  96  ust.  3  oraz  8  ust.  1  i  3  Pzp,  polegającego  na  uznaniu  zasadności 

dokonanego  przez  Przystępującego  zastrzeżenia,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  części 

informacji  zawartych  w  piśmie  z  dnia  11  marca  2019  roku  (wskazanych  w  załączniku  nr  2). 

Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty 

opisu  koncepcji  czy  technologii  wykonania  poszczególnych  robót,  ani  żadnych  innych 

dokumentów  potwierdzających  prawidłowość  rozwiązań  przyjętych  do  wyceny.  W  trakcie 

procedury  przetargowej  Zamawiający  sformułował  takie  żądanie  wyłącznie  w  stosunku  do 

Przystępującego.  Na  szczególną  uwagę  zasługuje,  że  złożona  przez  Przystępującego  oferta 

zawiera  najniższą  cenę  spośród  wszystkich  złożonych  ofert.  Na  etapie  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która 

ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie 

ostateczny  albo  czy  postępowanie  nie  zostanie  odmiennie  rozstrzygnięte,  choćby  w  wyniku 

złożenia  odwołania  lub  konieczności  unieważnienia  postępowania  i  jego  powtórzenia.  W 

opisanych  sytuacjach  zdaniem  Przystępującego  istnieje  realne  ryzyko,  że  inni  wykonawcy, 

którzy  nie  zostali  wezwani  do  złożenia  wyjaśnień  w  analogicznym  zakresie  lub  wykonawcy, 

którzy  złożyli  droższe  oferty,  mogliby  skorzystać  z  udostępnienia  przez  Zamawiającego 

informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen 

zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje 

na  wysokie  prawdopodobieństwo,  że  pozostali  wykonawcy  nie  wypracowali  tak  skutecznych 

rozwiązań  w  zakresie  optymalizacji  kosztów  za  wykonanie  tych  robót.  Zatem  potencjalnie 

mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, 

sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale 

również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze.  

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  złożone  dowody  oraz  stanowiska  i  oświadczenia 

Stron  oraz  Przystępujących  zawarte  w  pismach  procesowych  oraz  wyrażone  na 

rozprawie, Izba ustaliła co następuje. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według 

którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów niniejszej ustawy.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

wykonawcy 

Mostostal 

Warszawa 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie 

przy  

ul.  Konstruktorskiej  12A,    zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). 

Po rozpoznaniu zarzutów  odwołania  w  oparciu  o materiał  dowodowy  zgromadzony  w 

sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. 

Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności:  

1.  Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej 

na  zaniżeniu  o  3  punkty  liczby  punktów  przyznanych  Odwołującemu  w  kryterium 

Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 

Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca 

może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania 

obejmującego  budowę  lub  przebudowę  lub  nadzór  nad  budową  lub  przebudową  obiektu 

mostowego  o  konstrukcji  łukowej  z  powieszonym  pomostem  o  rozpiętości  głównego  przęsła 

minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania 

zadania  na  stanowiskach  Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Mostowych  lub  Inspektora 

Nadzoru w branży mostowej: 

  za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania – wykonawca otrzyma 3 pkt, 
  za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania  – wykonawca otrzyma 6 

pkt, 

  (…) 
  Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca 

otrzyma 0 punktów. 

W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na 

następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy:  

Zadanie 1: 

  nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański 

w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. 

  rodzaj  zadania  (budowa/przebudowa  obiektu  mostowego  lub  nadzór  nad  budową/ 

przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego 

  rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 

min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem 

o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m 

  stanowisk/stanowiskach  (Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Mostowych  lub 

Inspektora  Nadzoru  w  branży  mostowej):  Kierownika  Robót  Mostowych/  od  dnia 

26.10.2011 Kierownik Budowy 

  okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. 
  data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) 
  data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) 

Zadanie 2: 

  nazwa  zadania:  Wykonanie  robót  związanych  z  realizacją  projektu  wykonawczo- 

naprawczego  dla  obiektów  MA532  i  MD532.1  realizowanych  ramach  Kontraktu  pn.: 

Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) 

do  granicy  państwa  z  Republiką  Czeską.  w  Gorzyczkach  od  km  548+897  do  km 

567+223, długości 18,33km”. 

  rodzaj  zadania  (budowa/przebudowa  obiektu  mostowego  lub  nadzór  nad  budową/ 

przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego 

  rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 

min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose 

  stanowisk/stanowiskach  (Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Mostowych  lub 

Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy 

  okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r.   
  data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. 
  data zakończenia zadania 25.04.2014 r. 

W  zakresie  omawianego  zarzutu  Izba  również  ustaliła,  że  Zamawiający  przyznał 

Konsorcjum  BANIMEX  97  punktów,  natomiast  Odwołującemu  94,84  punktów.  W  kryterium 

określonym  w  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a)  ppkt  ii  IDW  –  Kierownik  Budowy  lub  Kierownik  robót 

mostowych  Zamawiający  nie  przyznał  Odwołującemu  punktów  za  doświadczenie  w  ramach 

zadania  nr  2  uznając,  że  wykazane  przez  Odwołującego  doświadczenie  nie  spełnia 

postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej 

przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. 

Pan P. G. – nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej 

w siwz. 

W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 

1.  Opis  techniczny  projektu  architektoniczno 

–  budowlanego  dla  obiektów  inżynierskich 

MA-532 i MD-

532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 

Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. 

z dnia 30 kwietnia 2019 r. 

3.  Opinia technicz

na Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. 

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Kryteriami 

oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu 

zamówienia,  w  szczególności:  5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób 

wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania 

zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). 

Natomiast  według  art.  7  ust.  1  Pzp  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W  zakresie  omawianego  zarzutu  Izba  potwierdziła  prawidłowość  stanowiska 

Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego 

doświadczenie  Pana  P.  G.,  wskazanego  jako  Kierownik  Budowy  w  ramach  zadania  nr  2  w 

kryterium  określonym  w  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a)  ppkt  ii  IDW  nie  spełnia  postawionych  przez 

Zamawiającego wymagań. 

Zgłoszony  przez  Odwołującego  zarzut  Izba  rozpoznała  w  dwóch  aspektach,  tj.  po 

pierwsze  w  odniesieniu  do  tego,  czy  wskazywane  powyżej  doświadczenie  spełnia  wymóg 

kryterium  określony  w  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a)  ppkt  ii  IDW  za  zakresie  pojęć:  „budowa”  i 

„przebudowa” oraz po drugie – w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót.  

W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: 

„budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy 

Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które 

było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-

naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 – realizowanych w ramach danego kontraktu na 

którym  Pan  P.  G.  sprawował  stanowisko  Kierownika  Budowy  może  być  rozpatrywane  w  

kategoriach: budowy lub przebudowy. 

Izba  stwierdziła,  że  w  tym  miejscu  zasadnym  jest  przywołanie  przepisów  Prawa 

budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 

Prawa  budowlanego  przez  budowę  należy  rozumieć  wykonanie  obiektu  budowlanego  w 

określonym  miejscu,  a  także  odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę  obiektu  budowlanego. 

Definicję  przebudowy  zawiera  natomiast  art.  3  pkt  7a  ww.  ustawy  i  stanowi,  że  przez 

przebudowę  należy  rozumieć  wykonanie  robót  budowlanych,  w  wyniku  których  następuje 

zmiana  parametrów  użytkowych  lub  technicznych  istniejącego  obiektu  budowlanego,  z 

wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, 

długość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji;  w  przypadku  dróg  są  dopuszczalne  zmiany 

charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  w  zakresie  zadania  nr  2  budowa  wskazanych  w  ofercie 

obiektów  realizowana  była  w  oparciu  o  decyzję  nr  187/07  o  pozwoleniu  na  budowę  wydaną 

przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane 

przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. 

Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu 

na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz 

odpowiedzią na odwołanie.  

Istotnym  w  zakresie  rozpoznania  zarzutu  jest,  że  roboty  prowadzone  przez 

Odwołującego  stanowiły  kontynuację  zadania  rozpoczętego  przez  wykonawcę  Alpine  Bau 

GmbH.  W  związku  z  tym,  że  Zamawiający  odstąpił  od  umowy  z  tym  wykonawcą,  zaistniała 

potrzeba  dokończenia  rozpoczętych  robót,  które  były  kontynuowane  przez  Odwołującego  na 

podstawie  pierwotnego  pozwolenia  na  budowę,  co  potwierdza  również  oświadczenie 

Kierownika  Budowy  P.  G.  z  dnia  15  maja  2014  r.,  w  którym  stwierdzono  wprost,  że:  „roboty 

prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (…)”. Powyższe oświadczenie zostało 

opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści 

oświadczenia  podano,  że  wprowadzone  zmiany  są  jedynie  zmianami  mającymi  charakter 

nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. 

W  kontekście  powyższego  Izba  doszła  do  przekonania,  że  nie  sposób  uznać,  że  w 

rozpoznawanej  sprawie  mamy  do  czynienia  z  przebudową  w  wyniku  której  nastąpiła  istotna 

zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez 

Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOST-

PROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany 

parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do 

zmiany  parametrów  technicznych  obiektu  bez  sprecyzowania  jak  istotne  były  to  zmiany. 

Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla 

obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma 

[10]  PN-85/S-100030  Obiekty  mostowe.  Obciążenia.  Na  stronie  opisu  projektu  wprost 

stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10]. Wobec tego 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Odwołującego,  który  twierdził,  że  dopiero  wykonanie 

przebudowy  tych  obiektów  przez  Odwołującego  doprowadziło  do  zmiany  ich  nośności  i  tym 

samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w  omawianym  przypadku  mamy  do  czynienia  z 

wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na 

celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę 

wydaną  przez  Wojewodę  Śląskiego  z  dnia  6.08.2007  r.  znak  IF-AB/1/7111/396/06.  Dostrzec 

należy,  że dla omawianej  inwestycji  nie wydano  nowego pozwolenia na  budowę a realizacja 

następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się 

Odwołujący  były  realizowane  w  sposób  uwzględniający  wymogi  zawarte w  decyzji  z  dnia 30 

maja  2012  r.  nr  57/12  wydanej  przez  Śląskiego  Wojewódzkiego  Inspektora  Nadzoru 

Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie 

określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do 

stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez 

Przystępującego,  że  prace  wykonywane  przez  Odwołującego  w  rozpoznawanym  stanie 

faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem 

przeprowadzenia  tych  prac  było  usunięcie  skutków  awarii  oraz  doprowadzenie  parametrów 

obiektu do zgodności z prawem. 

Kolejnym  aspektem  zgłoszonego  zarzutu,  który  został  rozpoznany  przez  Izbę,  jest 

spełnienie  wymagania  Zamawiającego,  w  zakresie  legitymowania  się  przez  wskazaną  przez 

Odwołującego  osobę,  tj.  Pana  P.  G.,  określonym  doświadczeniem,  z  uwzględnieniem 

następującego  okresu:  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na  stanowiskach.  Izba 

uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych 

wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do 

wykonania zadania. 

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  w  specyfikacji  w  sposób 

jednoznaczny  wskazał  jak  rozumieć  pojęcia:  zarówno  rozpoczęcia  jak  i  zakończenia  robót. 

Zamawiający  przy  opisie  kryterium  zawarł  następującą  treść:  „Uwaga!  Na  potrzeby  tego 

kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu 

robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie 

zadania  należy  rozumieć  datę  wpisu  w  dzienniku  budowy  potwierdzającego  wykonanie 

wszystkich  robót  lub  protokół  odbioru  całości  robót  na  obiekcie  spełniającym  powyższe 

wymagania.(…)”. 

Analizując  doświadczenie  Pana  P.  G.  w  zakresie  zadania  nr  2  opisane  w  formularzu 

kryteriów  pozacenowych,  w  zestawieniu  z  treścią  dokumentów  przedstawionych  przez 

Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez 

Odwołującego  występuje w  krótszym  okresie niż  ten  wymagany  przez  Zamawiającego. Otóż 

Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 

r.,  podczas  gdy  z  dowodów  przedstawionych  przez  Zamawiającego,  które  zostały  opisane 

powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 

r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, 

że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie 

przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie.  

Podsumowując  powyższe  rozważania  Izba  potwierdziła,  że  wykazane  przez 

Odwołującego  doświadczenie  Pana  P.  G.  w  zakresie  zadania  nr  2  nie  spełnia  wymagań 

Zamawiającego  określonych  w  pkt  19.1.2.2.2)  lit.  a  ppkt  ii  IDW,  ponieważ  nie  może  być 

zakwalifikowane  jako  „budowa”  czy  też  „przebudowa”  obiektu  mostowego  a  także  nie 

uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. 

Wobec  tego  zasadnym  był  brak  przyznania  Odwołującemu  w  omawianym  zakresie  3 

dodatkowych  punktów.  Konsekwencją  powyższego  brak  było  stwierdzenia  przez  Izbę 

naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy. 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. 

Na  wstępie  Izba  uznała  za  konieczne  odniesienie  się  do  wniosku  złożonego  przez 

Zamawiającego,  w  zakresie  pozostawienia  bez  rozpoznania  odwołania,  w  odniesieniu  do 

zarzutu  zaniechania  odtajnienia  Załącznika  nr  1  w  piśmie  Konsorcjum  BANIMEX  z  dnia 

11.03.2019  r.  Zamawiający  podnosił,  że  w  zakresie  Załącznika  nr  1  odwołanie  jest 

bezprzedmiotowe,  ponieważ  został  on  Odwołującemu  udostępniony  i  stanowił  uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Izba  oddaliła  wniosek  złożony  przez  Zamawiającego  wskazując,  że  w  zarzutach 

Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu 

dokonanego  przez  Konsorcjum  BANIMEX  zastrzeżenia,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  

w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego 

jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego 

która  nie  została  przez  Zamawiającego  ujawniona.  Odwołujący  do  odwołania  załączył  treść 

Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. 

Dostrzec  również  należy,  że  zarówno  Zamawiający  jak  i  Przystępujący  w  złożonych 

pismach  bez  większego  problemu  odkodowali  informację,  która  stanowiła  przedmiot 

zaskarżenia w  odwołaniu przez  skarżącego  wykonawcę.  Zgodzić  się należy  z  Odwołującym, 

który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba 

Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której 

zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie 

Zamawiającego  oraz  ich  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne”.  W  omawianej  sprawie  Izba 

stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego 

uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 

8  ust.  1  i  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  uznk,  dotyczący  zaniechania  ujawnienia  przez 

Zamawiającego  wyjaśnień,  złożonych  przez  Konsorcjum  BANIMEX  w  zakresie  sposobu  i 

technologii  prowadzenia  robót  został  prawidłowo  zgłoszony  i  podlega  rozpoznaniu  Izby.  Po 

analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego  Izba uznała,  że zgłoszony  zarzut 

potwierdził się. 

Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. 

na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 

Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej 

(załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  związku  z  tym  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu 

wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień 

Przystępującego  złożonych  w  piśmie  procesowym  i  w  toku  rozprawy  wynika,  że  wraz  z 

wyjaśnieniami  nie  zostały  złożone  żadne  dowody  na  potwierdzenie  wykazania  zasadności 

zastrzeżenia. 

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę 

prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez  Zamawiającego  zarzucał 

Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest 

jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub 

unieważnieniu  postępowania,  z  tym  że  oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich  otwarcia,  oferty 

wstępne  od  dnia  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu  od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie 

zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert 

lub  wniosków  o  dopuszczenie  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4,  co  oznacza,  że 

wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu 

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. 

W  świetle  art.  11  ust.  2  ustawy  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze 

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności.  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  ocenie  Izby  w  ramach  postępowania  odwoławczego, 

podlegała  prawidłowość  czynności  Zamawiającego,  polegająca  na  ocenie  tego,  czy 

Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego 

wymaga  art.  8  ust.  3  Pzp,  że  zastrzeżone  informacje  posiadają  walor  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. 

W  rozpoznawanej  sprawie  rozstrzygnięcia  wymaga  kwestia  związana  z  tym,  czy 

Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w 

sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie 

Zamawiającego,  piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w  rozumieniu ustawy  uznk  a w 

konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na 

stanowisku,  że  na  tak  zadane  pytanie  należy  odpowiedzieć  przecząco.  W  tym  miejscu 

zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, 

lecz  wykonawca  każdorazowo  musi  uzasadnić  –  i  to  w  sposób  kwalifikowany,  gdyż  wręcz 

„wykazać” – iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej 

sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. 

W  ocenie  Izby  Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazał  w  sposób 

wystarczający,  że  informacje  zawarte  w  dokumentach  w  części  zastrzeżonych  spełniają 

wszystkie  przesłanki  konieczne  do  skutecznego  zastrzeżenia  w  nich,  określonych  informacji 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, 

precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności 

części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w 

zasadzie  skupiło  się  jedynie  na  tym,  że  wybór  technologii  wykonania  konstrukcji  nośnej 

wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że 

„obnażają  reguły  kalkulacji  kosztów  obowiązujących  w  przedsiębiorstwie  Przystępującego  i 

związaną  z  tym  koncepcję  organizacyjno-techniczną  realizacji  zamówienia”.  Jednak  w 

złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie.  

Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, 

że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu 

uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu 

wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 

2018  r.  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  19  podał:  „Ponadto  Zamawiający  udziela  następujących 

wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane 

w  technologii  „na  mokro”  na  rusztowaniach  stacjonarnych  i  podporach  tymczasowych. 

Rozwiązanie  takie  jest  uzyskało  pozwolenie  wodnoprawne  i  zostało  potwierdzone  decyzją 

ZRID.  Zgodnie  ze  STWIORB  koszt  wykonania  rusztowań  i  szalunków  należy  ująć  w  cenie 

jednostkowej  betonu.  Zamawiający  nie  wyklucza  zgody  na  zastosowanie  innej  technologii 

betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja 

itp.) pod następującymi warunkami: (…)”.  

Izba  stwierdziła,  że  skoro  Zamawiający  w  ramach  prowadzonego  postępowania  jako 

jedną  z  przykładowych  metod  podał  metodę  wskazaną  przez  Przystępującego  w  złożonych 

wyjaśnieniach,  to wyjaśnienia Przystępującego w  tym  zakresie należy  uznać  za  wątpliwe. W 

związku  z  tym  Izba  uznała,  że  złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  nie  uprawniały 

Konsorcjum  BANIMEX  do  zachowania  w  poufności  części  dokumentów  objętych  klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Kolejną  przesłanką,  która  stanowiła  podstawę  badania  przez  Izbę  była  konieczność 

wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania 

w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni 

popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy 

zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się 

jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.  

Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje 

w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i 

koncepcji  prowadzenia  robót,  wskazanych  w  wezwaniu  Zamawiającego  do  wyjaśnień,  w 

szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane 

ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków  w celu zachowania tych informacji 

w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg 

osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia 

publicznego (…) jest zawsze ograniczony do kilku osób – pracowników spółki, którzy zawarli 

dodatkowo  umowy  o  zachowaniu  poufności  oraz  zakazie  konkurencji.  Ponadto  w  Spółce 

stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego 

obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych 

na  serwery,  zabezpieczeniu  dostępu  do  tych  serwerów  hasłami,  wydzielaniu  odpowiednio 

odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy 

związane  z  opracowaniem  ceny  ofertowej  oraz  koncepcji  i  technologii  prowadzenia  robót 

budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów 

wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest 

szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej 

wzajemnej wymiany informacji”. 

Analiza  zacytowanych  powyżej  wyjaśnień  Przystępującego  BANIMEX  prowadzi  do 

wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu 

zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do 

poufnych  informacji  (pracowników  spółki),  którzy  zawarli  dodatkowo  umowy  o  zachowaniu 

poufności  oraz  zakazie  konkurencji,  procedury  wewnętrznego  obiegu  informacji  –  powinien 

przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby 

wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji 

zawierane  z  określonymi  pracownikami  a  także  procedury  wewnętrznego  obiegu  informacji. 

Przystępujący  dowodów  takich  Zamawiającemu  nie  przedstawił  a  ograniczył  się  jedynie  do 

gołosłownych stwierdzeń.   

Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, 

że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i 

nie  wykazał  w  sposób  wystarczający,  że  zastrzeżone  w  wyjaśnieniach  z  dnia  11  marca  

2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym 

za  niewłaściwą  należy  uznać  czynność  Zamawiającego,  który  nie  ujawnił  tych  informacji  na 

żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego 

oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z 

dnia 11 marca 2019 r. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do 

wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. 

U. Nr 41, poz. 238). 

………………………….. 

………………………….. 

………………………….