Sygn. akt: KIO 10/20
Sygn. akt: KIO 16/20
WYROK
z dnia 31 stycznia 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Katarzyna Poprawa
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. i 28 stycznia 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 10/20;
B. w dniu 2 stycznia 2020
r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz
China Railway 19th Bureau Grou
p Co., Ltd z siedzibą w Pekinie – sygn. akt: KIO 16/20;
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą
w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz
w
sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering
Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co.,
Ltd z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt KIO
10/20 po stronie odwołującego;
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
16/20 po stronie odwołującego;
orzeka:
I.
w sprawie o sygn. akt KIO 10/20:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu
dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia;
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka
Akcyjna z
siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
II. w sprawie o sygn. akt KIO 16/20:
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu
dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW;
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego
zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na
potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1
IDW
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation
z
siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW;
w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania;
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction
Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd
z siedzibą w Pekinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 10/20
Sygn. akt: KIO 16/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie
robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach
projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (nr ref.
9090/IRZR1/07339/01931/19/P).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 066-155626.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.,
d
alej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 10/20
W dniu 2 stycznia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie (
dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez:
a)
zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,
Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą
w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia -
warunek opisany w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW, to jest braku wykazania, że wykonawca
wykonał samodzielnie co najmniej dwie roboty budowlane, w sytuacji, gdy z oferty
wybranego Konsorcjum wynika, że jedną robotę budowlaną wybrany wykonawca
zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego;
b)
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor w zakresie niespełniania warunków
udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit a i b IDW, podczas gdy
doświadczenie wykazane przez konsorcjum Intercor w ramach kontraktu Tarnów
Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Intercor jako niezgodnej z SIWZ, tj. pkt 23.1 IDW, w
którym
Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez
w
ykonawcę, a nie podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie, a pomimo tego
Kons
orcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie
mu robót budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe,
czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie
będący do tego odpowiednio przygotowanym (ponieważ nie posiada wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych);
3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia
wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których
zasoby Wykonawca się powołuje celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a
które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz
Electren S.A.);
4. art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp
z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1
pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy
Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt
13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy
Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum
Intercor
wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Intercor oraz odrzucenia
złożonej przez Konsorcjum oferty. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania
wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania pomimo iż
w
rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz
z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13. Wskazał również, iż poniósł szkodę polegającą na
braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że
w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty)
miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca
znajdujący się na drugiej pozycji zmuszony byłby złożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1
ustawy Pzp, co przybliżyłoby Odwołującego - Konsorcjum Torpol do pierwszej pozycji
w rankingu ofert.
Uzasadniając zarzut oznaczony nr 1 i 2 Odwołujący 1 wskazał, iż w jego ocenie
Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący 1 przytoczył stan faktyczny, wskazując
brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie
spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ.
W pierwszej kolejności Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum
Intercor
Świadectwo Przejęcia z dnia 26 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że zadanie
polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa
na odcinku Tarnów Dębica, nie było wykonywane samodzielnie przez spółkę Intercor. Ze
świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie,
a jaki zakres robót wykonywali pozostali członkowie konsorcjum. Odwołujący zauważył, że
odpowiedź udzielona przez spółkę Intercor w dniu 11 grudnia 2019 roku na wezwanie
Zamawiającego w tym przedmiocie, dowodzi, że spółka Intercor nie posiada wymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak:
aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie
odpowiedzialności
solidarnej
przed
zamawiającym,
sporządzanie
dokumentacji
powykonawczej czy prowadzenie rozliczeń finansowych nie dowodzą, iż wykonawca nabył
doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu
zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka
i
uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor
nie wykazało, jakie faktycznie roboty budowlane wykonywała spółka Intercor na ww.
kontrakcie.
Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego
wykonywania robót budowlanych. Odwołujący 1 wskazał, że samo Konsorcjum Intercor
pod
ało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji,
zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek
czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją
inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów
wynosiła łącznie co najmniej 20 km, zaś zgodnie z załączonym do oferty świadectwem
przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby
s
półka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej.
Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie
Alusta
S.A. z dnia 31 maja 2019 roku do oddania Konsorcjum niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to
zobowiązaniu wskazano, że Alusta S.A. będzie podwykonawcą 50% robót budowlanych
w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej. Jak wskazano w odwo
łaniu,
z
załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A.
nie wykonywała robót budowlane samodzielnie, lecz jako członek konsorcjum. Pomimo tej
okoliczności Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wykazania, jaki faktycznie
zakres robót wykonywała Alusta S.A.
Z
daniem Odwołującego 1 warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW
nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny
wykluczyć ww. wykonawcę z postępowania. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że wykonawca
może co do zasady posiadane doświadczenie wykazać samodzielnie (bazując na własnym
doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum)
lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci).
Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców
lub poprzez korzystanie z zasobu innego podmiotu (jak ma to miejsce w przypadku oferty
uznanej za najkorzystniejs
zą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia
zawodowego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego 1, wykonawcy, których ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonali właśnie
takiego sumowania posiadanego
doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu
trzeciego).
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch robót budowlanych, z tym że jedna z robót
budowlanych została wykonana przez wykonawcę wchodzącego w skład konsorcjum
ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający
wykonawcy swoje zasoby (zasób spółki Alusta S.A.). Odwołujący 1 podkreślił, iż takie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie może
zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a nie materialna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.
Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty (z których żaden nie wykonał
wymaganego przez Zamawiającego minimum, tj. dwóch robót) nie jest tożsamym
doświadczeniem, jakie daje wykonanie dwóch robót przez jeden podmiot. Tym samym,
w
ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1
b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny.
Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego
wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia. Wykonawca zgodnie
z przedmiotowym zapise
m zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu
nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach.
Z
przedmiotowego zastrzeżenia wynika, iż kluczowymi częściami zastrzeżonymi do
osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu
nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, co ściśle
koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od
wykonawców doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót
budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW.
Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor
w treści złożonej oferty oświadczyło (pkt 13 formularza ofertowego), iż powierzy do
podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót
zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie
Konsorcjum Torpol wynika,
iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować
będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego
doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego
zastrzeżenia jest to, by zakres robót zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego
wykonania przez wykonawcę, został wykonany przez doświadczonego wykonawcę, tj.
spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Tylko w takiej sytuacji Zamawiający ma
pewność, iż kluczowe części zamówienia zostaną zrealizowane prawidłowo. Taki też cel
przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja
kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej
realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika
natomiast, iż kluczowe części zamówienia wykona podmiot nie posiadający odpowiedniego
doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez
Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki
KIO w sprawach o sygn.
akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, wyrok Sądu Okręgowego
w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-
387/14. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi
należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący 1 wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. b IDW, bowiem robota budowlana
wymieniona w pkt 3 Wykazu r
obót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren
S.A.
, zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie, jaki zakres
robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum
Intercor
do wyjaśnienia, jaki faktycznie zakres robót był wykonywany przez Electren S.A.
w ramach projektu pn.
„Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót
b
udowanych wymienia trzy roboty budowlane, które mają być dowodem na spełnienie
wa
runków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma
wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony.
Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest konsekwencją ww. naruszenia. Wątpliwości
Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę
Intercor, a p
ismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki
podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót
budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica.
Zamawiający zrezygnował z wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, jaki konkretnie
zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. „Wykonanie prac
projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica - Chojnice, prace
na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766
na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania
do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn.
„Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum
Intercor
spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy wcześniej nie ustalił, jaki
faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to
polega.
Z
amawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania,
w
tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż sformułowane zarzuty nie
zostały poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność formułowanych
twierdzeń. Podkreślił, że dokonał weryfikacji kwestii realizacji inwestycji przez Konsorcjum
Intercor, a ogólnikowe formułowanie zarzutów niepopartych dowodami uniemożliwia
Zamawiającemu zrewidowanie wcześniejszych założeń. W ocenie Zamawiającego takie
działanie nakierowane jest na przeniesienie ciężaru dowodu z Odwołującego na
Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku
dowodo
wego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt
V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b
pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający
podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie
zidentyfikował podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Intercor nie nabyło doświadczenia
w wymaganym w IDW zakresie. Wska
zał, że uzyskane przez niego w toku procedury
wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy
przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji
lidera uzyskano pozwole
nia na budowę i realizowano roboty na szlaku Wola Rzędzińska –
Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny
– Dębica 105,480-109,200 w obu
torach *przy jednym czynnym)
– po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów.
Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był
podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach
poszczególnych części zamówienia.
Dalej Zamawiający wskazał, że przydzielenie poszczególnym konsorcjantom funkcji
lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił,
że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie do lipca 2014 r. rola Intercor
w
realizacji zamówienia miała charakter bierny. W ocenie Zamawiającego podział
zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania -
winien być dokonywany przez pryzmat rzeczywiście wykonanych czynności, w których
wykonanie był zaangażowany dany wykonawca, przy czym czynności tych nie musiał
wykonywać samodzielnie. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonywania
skomplikowanych robót budowlanych, czy prac projektowych wielokrotnie nie jest możliwe
rozdzielenie zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych wykonawców, tj.
roz
graniczenie nabytego doświadczenia na poszczególnych wykonawców. Zamawiający
zauważa, że nie każde świadczenie wynikające z umowy ma charakter podzielny.
W przypadku np. budowy nawierzchni torowej przy udziale zaplecza kadrowego
i technicznego kilku konsor
cjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia
nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał
także na fakt, że wszyscy konsorcjanci pozostają solidarnie odpowiedzialni za realizację
całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie
na podstawie czasookresu trwania umowy, pełnionej funkcji na kontrakcie, etc. Takie
założenie prowadzić może do konieczności rozdrobnienia nabytego doświadczenia w taki
sposób, że żaden z podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia nie będzie miał
realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach,
co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki
Izby o sygn. akt KIO 588/19, KIO 2262/19, KIO 2090/19, KIO 1577/18, KIO 1607/18.
Zamawiający zauważył ponadto, że nawet gdyby uznać, że powyższa argumentacja nie
zasługuje na uwzględnienie, to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć
wykonawcy, jak wynika to z
treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia wykazu robót.
Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia
wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że
w jego ocenie zarzut ten stanowi
nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji
Zamawiającego wyrażonej w SIWZ. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje,
że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę
(członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia Zamawiający posiadał
uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów
samodzielnie biorących udział w postępowaniu. Niemniej kierując się możliwością
zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu
jak największej liczbie podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia.
Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów
w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako
zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego
warunków jeżeli ofertę składa konsorcjum bądź też wykonawca powołuje się na zasoby
podmiotu trzeciego
. Z tego względu sumowanie doświadczenia zawodowego (własnego
i
podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału
w
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż stanowi on konsekwencję wcześniej omówionego
zarzutu, wobec czego również powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający wskazał na
nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum
Intercor nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to oferta ww. Konsorcjum powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. Zamawiający podkreślił, że instytucja
wykluczenia z
postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie
doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie
zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od
określonego limitu. Zamawiający przywołał treść pkt 23.1 IDW oraz wskazał na treść
formularza ofertowego Konsorcjum Intercor
, z którego wynika, iż podwykonawca wykona
jedynie tę część robót, która nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego
wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na
jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających
zakres wykonywanych przez Alusta
S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący
wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie,
które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do
doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało
wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/nadprogowe, ponad minimum
wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu,
jak i formy jego realizacji, mając już potwierdzenie spełniania warunku. Z powyższych
względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało
oparcia w zaistniałym stanie faktycznym jak też pozostawało bez wpływu na wynik
postępowania.
Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp doty
czącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro
Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność.
Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO
10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Pism
o procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając
twierdzenia i dowody na poparcie twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Następnie dalsze
pisma procesowe w dniu 23 stycznia 2020 r. złożyli Konsorcjum Torpol oraz Konsorcjum
CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.
Zamawiający i Konsorcjum Intercor.
Sygn. akt KIO 16/20
W dniu
2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway
19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum
CCECC”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności
złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIWZ, w szczególności w zakresie zgodności
z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne
obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor
w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić
u
Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy w cenie ostatecznie zaoferowanej
Zamawiającemu zostały uwzględnione wszelkie elementy niezbędne do należytego
wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części
B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej
opisanym, a Konsorcjum Intercor nie zastosowało niedozwolonego wliczania kosztów
wykonania jednaj pozycji RCO w inną pozycję, co prowadziłoby do konieczności
odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień,
w
tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie
zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy
znaczne obniżenie ceny ofertowej
Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie
wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, co w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień lub
dowodów prowadziłoby w dalszej perspektywie do konieczności odrzucenia oferty
Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor
z p
ostępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało
Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku
z
powyższym Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp;
4. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie
wez
wania Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 IDW tj.
w
zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót
torowych) uprawni
eń budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych tj.
Pana M. G., podczas gdy
z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor w dniu 12
grudnia 2019 r. jednozn
acznie wynika, iż Pan M. G. nie posiada wymaganych w IDW
uprawnień, ponieważ jego uprawnienia zawierają ograniczenie w zakresie branży
mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW;
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega
Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani
M. P., podczas gdy
wskazana osoba podlegała weryfikacji z punktu widzenia karalności z
uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu
przez Konsorcjum Intercor;
6. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor
z p
ostępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające
Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót
tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.
o. może posługiwać się posiadanym doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków -
Medyka -
granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach
Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów,
etap III" - FAZA U, Przetarg 2.1."
na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-h 1DW, podczas gdy w okresie sprawowania funkcji lidera
konsorcjum przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. nie zostały
zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1.
lit. a-h IDW a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony,
aby powoływać się na to
doświadczenie.
Ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia si
ę zarzutu nr 6 wskazanego powyżej,
Odwołujący zarzucił naruszenie:
7. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków
udziału w Postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW, podczas gdy Konsorcjum
Intercor nie wykazało, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu
robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o. o. faktyczne nabyło doświadczenie przy realizacji tej inwestycji
uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW;
8. art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum I
ntercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW tj.
w
zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren
S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne
doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane
przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej
spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania
się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu.
W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie
odwołania przez KIO i jego uwzględnienie,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie d
owodów z dokumentacji postępowania oraz tych
przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie:
sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art.
90 ust. 1 ustawy Pzp);
wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2.
IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie tego (i) czy
osoba skierowana do real
izacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót
posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych
oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.)
faktycznie nabył doświadczenie w realizacji robót wskazanych w pozycji 3 wykazu
robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika
robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW;
wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie
skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)
tj. uzupełnienia wykazu robót
budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor;
wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie
skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
) tj. uzupełnienia wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor;
wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Pzp)
tj. uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu
upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A.
Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych
na podstawie przedłożonej faktury VAT.
Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
w
Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie
badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty Konsorcjum Intercor,
Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego
zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu
ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego
realizacji zysk.
Uzasadniając zarzuty dotyczące braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień,
oznaczone nr 1 i 2 petitum
odwołania, Odwołujący 2 podniósł, iż w toku przeprowadzonej
aukcji elek
tronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad
20%. Dodał, iż gdyby porównać ostateczną cenę ofertową ww. Konsorcjum do średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się,
że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące
obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz
o
możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIWZ elementów. Odwołujący
2 zaznaczył, że zgodnie z pkt 20.10.1 IDW aukcja elektroniczna nie była obligatoryjnym
etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby
aukcja nie została przeprowadzona, czy cena oferowana przez Konsorcjum Intercor
pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej.
Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna
cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to,
które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie.
Wątpliwości Odwołującego 2 budzi również kwestia uwzględnienia wszystkich elementów
wymaganych prz
ez Zamawiającego w SIWZ w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po
przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie bowiem z pkt 13.8 SIWZ każda pozycja RCO w części B
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania
kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2
n
ależy zakładać, że działający z należytą starannością wykonawca - Konsorcjum Intercor
w
ramach pierwszej swojej wyceny tj. sprzed aukcji, prawidłowo wycenił wszystkie pozycje
RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji
każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej
opisanym, o tyle wątpliwości powinna wzbudzić wycena tych części obejmująca rzekomo
w
dalszym ciągu cały wymagany zakres w cenie ofertowej po przeprowadzeniu aukcji. Ta
druga bowiem wycena znacząco odbiega od pierwszej. Rodzi się zatem pytanie, czy cena
ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim
zakresem wszystkie wymagania SIWZ i pozostaje
z nią w zgodzie.
Odwołujący zaznaczył, że nie tyle stawia ofercie Konsorcjum Intercor zarzut rażąco
wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp),
co stara się wykazać, że tak istotne obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu przez
Konsorcjum I
ntercor, w sposób obiektywny, powinno wzbudzić wątpliwości uzasadniające
wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący 2 podkreślił, że po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający
zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej
w okolicznościach wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2
Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ostatecznie Zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak
istotnego obniżenia w porównaniu do stanu sprzed aukcji. Jednocześnie Odwołujący 2
podniósł, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie samo przeprowadzenie aukcji
elektronicznej, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności
określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia
2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia
2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lu
tego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że
do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu
Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości
oferty Konsorcjum CCECC (zarzut nr 3 petitm
odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo
Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., podnosząc, iż celem tego pisma było
doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 jako rzekomo niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący 2 zaznaczył, że na dzień przekazania tego pisma, to jego oferta była wyżej
punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew
informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości
i
zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez
Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie –
również w oparciu o wadliwości wskazane w piśmie z 9 października 2019 r. – odwołanie
wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO
2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie
o sygn. akt KIO 2234/19 zostało oddalone. Odwołujący 2 wskazał, iż Izba nie podzieliła
stanowiska Konsorcjum Torpol co do niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ
w
zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest
prawomocny. Zdaniem Odwołującego 1 Izba wydając wyrok w sprawie KIO 2234/19,
pośrednio potwierdziła o nieprawdziwości informacji o rzekomych niezgodnościach treści
oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października
2019 r., gdyby bowiem informacje te okazały się prawdziwe, wówczas Izba z pewnością
uwzględniłaby odwołanie Konsorcjum Torpol i nakazała odrzucenie oferty Odwołującego 2.
Zdaniem Konsorcjum CCECC podjęta przez Konsorcjum Intercor próba wpłynięcia na
czynności Zamawiającego poprzez przekazanie mu informacji, które w wyniku wyroku
wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię
językową powinien dotyczyć przypadków, w których wykonawcy nie czekając na
rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało
wiarygodne) informacje o rzekomych „nieprawidłowościach" w treści oferty swojego
konkurenta. Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust.
1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu
działania, potocznie nazywane „donosami", w sytuacji, kiedy dotyczą informacji
nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne
przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu.
W przeciwnym razie, art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki
z nierzetelnymi wykonawcami popełniającymi często nieświadomie błędy w informacjach
przekazywanych zamawiającemu. Jednocześnie, ta sama podstawa prawna dawałaby
nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym
przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu
dotyczących wykonawców i ofert konkurencyjnych, bez żadnych konsekwencji prawnych.
Odwołujący 2 podkreślił, że dokonana przez ustawodawcę zmiana (zamiast określenia
„nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie
zastosowania omawianego przepisu także o przypadki opisane powyżej. W tym kontekście
Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO
Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut
nr 5 petitum
odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr
4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P.
została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w
dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2
wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz
obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W
ocenie Konsorcjum CCECC odmienna interpretacja ww.
przepisu może prowadzić do
znacznych n
adużyć np. celowego odwoływania członków zarządów, którzy zostali
prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż
przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK
mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni być zatem
przygotowani na konieczność wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia zarówno na
dzień wezwania do ich przedstawienia, jak i na okres przypadający pomiędzy terminem
składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia
wykazania braku zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki wykluczenia. Wobec tego w związku
z brakiem przedstawienia informacji z KRK dla Pani M. P.
, która sprawowała funkcję
prokurenta w Alusta S.A. w dniu upływu terminu składania ofert, na Zamawiającym ciążył
obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał,
w ko
nsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowości związanych z Wykazem robót
budowlanych (zarzuty nr 6
– 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł
się do inwestycji Tarnów – Dębica wskazanej w poz. 1 wykazu robót, wskazując na treść
wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie Zamawiającego z dnia 5
grudnia 2019 r. P
odkreślił, że nawet jeśli, jak to wskazuje Konsorcjum Intercor, w dniu
przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera
konsorcjum, zaawansowanie
prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby
doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich
warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac
przy realizacji kontraktów przy czynnym drugim torze przedstawia się następująco: po
zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej
ko
lejności wykonuje demontaż sieci trakcyjnej na tej części torów, która będzie rozbierana.
Demontuje się również elementy Sterowania Ruchem Kolejowym. Następnie następuje
demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych
z podtorzem w
ykonawca wykonuje montaż torów i sieci trakcyjnej. W międzyczasie
rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac
nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia
przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum,
większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu
roboty takie nie były realizowane. W konsekwencji doświadczenie Przedsiębiorstwa Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku,
o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy
pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji Inwestycji Tarnów-Dębica wynika, że
większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez
Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp.
z
o.o. po przejęciu roli lidera kontraktu prowadziło prace dokończenia inwestycji, głównie
związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji.
Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wskazuje, że informacje przekazane przez
Konsorcjum Intercor w pozycji 1 wykazu robót oraz w wyjaśnieniach są niezgodne
z rzeczyw
istym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Co więcej, podanie wyżej wskazanych informacji w wykazie robót
spowodowało, że Zamawiający nabrał błędnego wyobrażenia o tym, że Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-
Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1.
lit. a-
h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej
wykonawcy, której ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Odwołujący 2
wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19).
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, iż
powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, Odwołujący 2 wskazał, że wyżej wskazane wyjaśnienia
Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania
się na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien
wezwać on Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień w tym zakresie, ewentualnie do
uzupełnienia wykazu o inne doświadczenie, które spełniałoby warunki udziału i realizacją
którego Konsorcjum Intercor mogłoby się wykazać. Instrumentem obligującym
Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3
lub art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23
października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18.
Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana
przez Konsorcjum Intercor na spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 lit. b) IDW,
podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww.
inwestycji, która zgodnie z przedstawionymi referencjami, była realizowana przez podmiot
trzeci, na zasobach którego Konsorcjum Intercor polega tj. Electren S.A. w ramach
konsorcjum. Odwołujący 2 zauważył, że Electren S.A. nie pełniła nawet funkcji lidera
konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren
S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia
w celu wykaz
ywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się
na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
wskazując, iż niezbędne
jest wykazanie przez Konsorcjum Intercor, czy Electren S.A. faktycznie i konkretnie
uczes
tniczył w realizacji całego zamówienia. Zamawiający powinien zatem wezwać
Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień dot. zakresu udziału Electrem S.A. w realizacji
Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto,
iż brak takiego wezwania tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż w dniu 5 grudnia 2019 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa
Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica
Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie
robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których
zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum.
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o
oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego 2 kosztami postępowania,
w
tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą.
Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2
nie wskaz
ał, w jakim zakresie treść oferty Konsorcjum Intercor jest niezgodna z SIWZ. Nie
wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone.
W jego ocenie argumen
tacja odwołania jest generalna i ogólnikowa. Zamawiający podniósł,
że ani przepisy, ani postanowienia IDW nie wskazują limitu kwotowego czy procentowego,
który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty.,
istotą aukcji elektronicznej jest bowiem możliwość uzyskania korzystniejszych warunków
zamówienia. Każdy z wykonawców dokonał w sposób samodzielny wyceny pierwotnie
złożonych ofert. Ustawa nie wprowadza sankcji za przeszacowanie ceny oferty lub
zaoferowanie ceny
wyższej od stawek rynkowych. Wykonawca oferując zawyżoną cenę
pierwotnej oferty z jednoczesnym założeniem, że zostanie ona zmniejszona w toku aukcji
elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji
koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie widział również podstaw do
kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny
obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu
na ocenę ofert w postępowaniu.
W kontekście zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum Intercor ceny rażąco niskiej,
Zamawiający wskazał, że zarówno zestawienie pierwotnie zaoferowanych ofert, jak
i
zestawienie tych cen po przeprowadzeniu aukcji, nie dawało Zamawiającemu podstaw do
kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp. Zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców. Zamawiający zauważył, że różnica cen między ceną Konsorcjum Intercor
a cen
ą oferty Odwołującego 2 wynosi 1 626,01 zł. Wskazał ponadto na art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, podnosząc, iż Odwołujący 2 niezasadnie odnosi cenę Konsorcjum Intercor do
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał,
iż ostatecznej oceny złożonych ofert, a tym samym zaoferowanych cen, dokonuje się po
zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po
aukcji, nie zaś ceny przed jej przeprowadzeniem. Zamawiający dodał, iż Odwołujący 2 nie
wskaz
ał i nie udowodnił w żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny
oferty (lub jej części składowych), nie odniósł się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te
elementy, które mogłyby zostać zaniżone. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że nie
powziął „uzasadnionych wątpliwości”, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę
zamówienia, jednocześnie nie wskazał, jakie czynniki i okoliczności winny ww. wątpliwości
wzbudzić.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, iż stanowi on
nadinterpretację przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł, że opisane przez
Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu
badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do
dokonywania oceny działań konsorcjum Intercor w przedmiotowym postępowaniu (badanie
takie zostało wykonane w ramach postępowania KIO 2234/19 i zakończyło się oddaleniem
odwołania) i dlatego też zarzut nie powinien być merytorycznie rozpatrywany przez Izbę.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy
składanych w ofercie lub dokumentach na wezwanie Zamawiającego, a nie jakichkolwiek
informacji. W przeciwnym wypadku wy
konawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone
oddaleniem odwołania byliby wykluczani z postępowania. W ocenie Zamawiającego żadna
z
przesłanek wskazanych w at. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, które muszą wystąpić
kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje
były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy
przekazaniem informacji a nawet hipotetyczną decyzją Zamawiającego, jak również nie
poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc
przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny
ww. pozycji Przedmiar
u robót, zatem pozostawał on bez wpływu na decyzje i działania
Zamawiającego.
Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny
prawidłowości działań Zamawiającego kluczowe znaczenia winna mieć data wezwania
Konsorcjum I
ntercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada
2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor
p. M. P.
nie pełniła funkcji zarządczych, wobec czego wykonawca nie był zobowiązany do
przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”).
Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np.
w sytuacji śmierci członka zarządu w okresie pomiędzy złożeniem oferty a uzupełnieniem
dokumentów, wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niemożliwość przedłożenia
„aktualnego” zaświadczenia. Z kolei w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy to dana osoba zostaje
włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dla ww. osoby zaświadczenia o niekaralności. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019
r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych.
Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym
utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia.
Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner
konsorcjum również nabywało doświadczenie w zakresie w jakim brało udział w realizacji
inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres
doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby
do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może
następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Konsorcjum CCECC nie
wykazał i nie udowodnił w żaden sposób, że przed rokiem 2014 Intercor nie brał udziału
w
realizacji zamówienie - z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że
wykonawca był aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający podniósł
ponadto, iż przedstawiony przez Odwołującego 2 harmonogram prac ma charakter wysoce
uproszczony i w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia zasadności formułowanych
w
odwołaniu zarzutów. Dodał, że Konsorcjum CCECC jako podstawę swojego stanowiska
wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób
zatrudnionych przy realizacji inwestycji”. Zdaniem Zamawiającego informacje pochodzące
z
ww. źródeł nie mogą zostać uznane jako miarodajny i rzetelny materiał dowodowy, na
Odwołującym
ciążył
obowiązek
przedstawienia
dowodów,
które
przynajmniej
uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń.
Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji
oraz informacji
nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana
na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres
doświadczenia konsorcjum Intercor jest zgodny z rzeczywistością, a więc nie ma tutaj
przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim
czasie i zakresie wykonywały prace budowlane zatem miał możliwość, i co uczynił,
zweryfikowania informacji przedstawionych przez konsorcjum Intercor. W tym zakresie
Zamaw
iający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO 782/17, KIO
1033/17, KIO 1135/19.
W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iż doświadczenie
tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/
nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był
obowiązany badać zarówno zakresu jak i formy jego realizacji. W świetle powyższego
nieskierowanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w ww. zakresie wynikało
z potwierd
zenia spełniania warunku przez doświadczenie ALUSTA S.A., a tym samym
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor,
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Następnie dalsze pisma procesowe na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. złożył
Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się
do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20).
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 10/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r.
stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering
Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co.,
Ltd z siedzibą w Pekinie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation
Limited z
siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r.
stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie
odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation
z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie
zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
i
dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
Uczestników postępowania.
Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut
odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp
z
wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp
w
zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust 3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited).
Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. wycofał zarzut
odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp w zw. z art. 15a us
t. 11 i 12 ustawy Prawo budowlane dotyczący zaniechania
wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW.
W tym stanie rzeczy Izba
postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO
oraz postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w odniesieniu do wskazanych
powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym
umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego
uzasadnieniu
, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III
CZP 111/15, w
której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku,
a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba w sprawach o sygn. akt KIO 10/20 oraz KIO 16/20
dopuściła i przeprowadziła
dowody z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności
specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej
treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz
z
załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30
października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do
złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń
i dokument
ów złożonych przez Konsorcjum Intercor w odpowiedzi na to wezwanie (w tym
wykazu
robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw
wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Intercor, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia
2019 r.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 i 28 stycznia 2020 roku. Izba dopuściła
i
przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów:
1) przedstawionych przez Konsorcjum Torpol:
umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1;
notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.;
aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r.
załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016;
umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r.
aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia
2014 r. zawarty 18 września 2015 r.
2) przedstawionych przez Konsorcjum CCECC:
odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ;
odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.;
wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19;
wniosek o zmianę danych do KRS Alusta S.A. z dnia 12 listopada 2019 r. wraz
z
uchwałą zarządu z dnia 8 listopada 2019 r. o odwołaniu Pani M. P. z funkcji
prokurenta samoistnego;
wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dot. planowanej przejezdności na
modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.;
wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dotyczący zakresu robót Feroco S.A.
w
ramach inwestycji Tarnów-Dębica;
3) prze
dstawionych przez Zamawiającego:
umowa nr 71/208/0044/17/Z/I na „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281
Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach
zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów –
Krotoszyn
– Jarocin – Września – Gniezno”
umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM;
protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada
2017 r.;
protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 22 grudnia
2017 r. oraz protokół odbioru częściowego robót nr 4/2017 dotyczący faktury nr
SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.;
faktury VAT wystawione przez Alusta S.A. dotyczące inwestycji objętej umową nr
71/208/0044/17/Z/I;
wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I;
4) przedstawionych przez Konsorcjum Intercor:
korespondencja do 2014r.;
oświadczenie pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020r., oświadczenie pana G. F. z 15
stycznia
2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.;
zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami;
materiały torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierający dokumenty potwierdzające nabycie materiałów przez Intercor po lipcu
2014r.);
wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierający dokumenty potwierdzające zawieranie przez Intercor kontraktów
z podwykonawcami od lipca 2014r.);
oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.;
najem sprzętu kolejowego (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające wynajmowany sprzęt na
roboty torowe);
szlifowanie szyn (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa
zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym
zakresie, zlecenie i faktur
ę);
protokoły odbioru końcowego dla branży torowej;
protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna;
porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.;
oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.;
oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.;
oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r.
dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia
dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”);
wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30;
protokół odbioru częściowego dla branży torowej;
notatki ze spotkań;
korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych;
oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zestawienia przedstawionego przez
Konsorcjum Intercor obrazującego stan robót zrealizowanych na linii E-30 po lipcu 2014r.,
które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako
uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Ponadto Izba nie uznała za dowód złożonego
przez Konsorcjum CCECC spisu literatury dotyczącej kwestii badania ceny zaoferowanej
w
toku aukcji elektronicznej, również traktując informacje zawarte w tym spisie jako
uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 2 Tomu I SIWZ -
Instrukcje dla Wykonawców („IDW”) przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260
do km 178,500. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został
w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWIORB),
Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej oraz Programie Funkcjonalno –
Użytkowym stanowiących Tom III SIWZ, Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej
stanowiącym Tom IV SIWZ.
W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW
w p
ostępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem
przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa
określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 oraz spełniający
warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie
z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej
lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3). W pkt 8.3 IDW wskazano,
iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 13-
22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13
lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp
oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu
oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu
umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,
Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych
Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu,
przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu,
przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje
roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą.
W pkt 8.6 IDW Zamawiający określił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane
jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał:
a)
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na
zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km,
przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach
sąsiednich;
b)
co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na
zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami
wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości
Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla
torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km,
przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach
sąsiednich;
c) roboty budowlane
wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się
Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych;
d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym Budowa lub
Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor
główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa
perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji
e) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych
urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic;
f)
Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do
systemu stacyjnego;
g) Budowa lub Przebudowa:
1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie
mniejszej niż 12m oraz
1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż
12m oraz
1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż
20m;
h)
Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla
pieszych pod li
nią kolejową.
Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać
spełnianie kilku z powyższych warunków. Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na
podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa
w punkcie 9 IDW.
Zgodnie z pkt 8.7 IDW z postępowania Zamawiający wykluczy wykonawcę wobec
którego zachodzi którakolwiek przesłanka określona w art. 24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp
z
wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp
w
zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24
ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy.
W pkt 9.1. IDW Zamawiający wskazał, iż w celu wstępnego wykazania, że brak jest
podstaw do wykluczenia z Post
ępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego
wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem
z
amówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających: a) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie
Wykonawcy, b) okol
iczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego
z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW.
W pkt 9.6 IDW określono dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie
spe
łnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym:
9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, ter
minów wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW);
9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane
należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przy czym dowodami,
o
których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane;
9.6.3. inne dokumenty
– jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
w
ykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW;
W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty
i oświadczenia wymagane od wykonawcy na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania m.in.:
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21
ustawy Pzp,
wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
9.7.2. informacja z Krajowego R
ejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14
(z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert;
9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13
(z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie
określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych.
W
pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena
podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej
SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca
z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek
od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku
VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami
Robót (Część A) i RCO (Część B). W pkt 13.8 IDW wskazano m.in. każda pozycja RCO
powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania
kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.
W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiający skorzysta z uprawnienia wynikającego z art.
24aa. ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.7 IDW w celu oceny ofert
Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin
realizacji - waga 5%.
W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 20.10.1 IDW
j
eżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po
dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie
aukcja elektroniczna.
W pkt 20.10.2 IDW wskazano, iż w toku aukcji elektronicznej
parametrem licytowanym będzie „Całkowita cena brutto”. Z kolei zgodnie z pkt 20.10.8
Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania
wyliczenia cen jednostkowych w przypadku, gdy
wybór najkorzystniejszej oferty zostanie
dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
Zgodnie z pkt 23.1 IDW
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do
osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia: minimum 50% robót
z
zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach.
Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części zamówienia podwykonawcom.
Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których
w
ykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) nazwy
tych podwykonawców.
W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79
zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto
028,88 zł) oraz Konsorcjum CCECC z ceną netto 3 397 297 389,54 zł. Wszyscy
oferenci wskazali taki sam termin realizacji zamówienia - 37 miesięcy. Kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia
ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto.
Konsorcjum Intercor w pkt 12 formularza ofertowego oświadczyło, iż wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in.
następujących podmiotów: Alusta S.A. z siedzibą w Poznaniu (podmiot nr 1) oraz Electren
S.A. z siedzibą w Madrycie (podmiot nr 4). W pkt 13 formularza ofertowego Konsorcjum
Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in.,
iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A.
robót branży torowej z wyłączeniem kluczowych części zamówienia tj. minimum 50% robót
z
zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które
Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono
zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w odniesieniu do zdolności zawodowej
w zakresie roboty b
udowlanej na Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub
Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co
najmniej 20,0 km, przy czym co na
jmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym
ruchu po torach sąsiednich. Wskazano także, iż sposób wykorzystania udostępnionych
w
powyższym zakresie zasobów będzie obejmował realizację robót budowlanych objętych
częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do
50% robót z zakresu nawierzchni torowej) oraz świadczenie usług w zakresie kierowania
i
nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy
zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty
załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w zakresie dwóch robót
budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się
Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej
dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci
trakcyjnej wraz z konstrukcjami w
sporczymi dla torów szlakowych i torów głównych
zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót
wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.
Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części
B przedmiotu zamówienia, wskazując, które kwestie budziły szczególne wątpliwości
Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października
2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia.
Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego
o wadliwościach w ofercie Konsorcjum CCECC w zakresie niezastosowania się przez ww.
Konsorcjum do sposobu kalkulowania oraz przedstawiania ceny ofertowej wskazanego
w SIWZ. W
piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić
istotny zakres czynności, jakim jest budowa stacji Racibory i Baciuty, dokonana przez
Konsorcjum CCECC jest nierynkowa. M
ając na względzie treść pkt 13.8 IDW, zdaniem
Konsorcjum Intercor
należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu
prac odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego, wynikającego z opisu przedmiotu
zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli
oferty. W
efekcie Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. wniosło odwołanie
wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CCECC na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechania zastosowania wz
ględem ww. oferty
procedury
wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do
udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r.
Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19.
W
dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC
do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu aukcji z tym wykonawcą. Wyrokiem
z
dnia 20 listopada 2019 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu
ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec
cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.
Zgodnie z informacją z dnia 30 października 2019 r. po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej największą ilość punktów uzyskało Konsorcjum Intercor. Ostateczna cena
wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto
927,93 zł brutto).
Zamawiający w dniu 7 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum Intercor do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło
m.in.
wykaz robót budowlanych, w którym:
w poz. 1 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW
wskazało robotę budowlaną pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii
kolejowej E-30/C-E 30
Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km
80,200 -111,500 w ramach
Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30,
odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm:
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO
S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo
przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn. MP/2.1/BLE/F20/1551/18;
w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało
robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr
281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach
zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów –
Krotoszyn
– Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta
S.A.
, załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A.,
z
których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Alusta S.A. (lider)
i
Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp.
z o.o. (partner);
w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało
robotę budowlaną „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most +
dwutorowa linia kolejowa)”
w oparciu o zasoby udostępniane przez Electren S.A.,
załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których
wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Dragados S.A (lider), Vias
y Construcciones S.A. oraz Electren S.A.
Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do
wykluczenia. W odniesieniu do podmiotu Alusta S.A., na którego zasoby się powołano,
Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji
odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta
S.A.
z dniem 8 listopada 2019 r. (co ustalono na podstawie dowodów załączonych do
odwołania Konsorcjum CCECC)
Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego
w pkt 8.6.1 lit. a)-
h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu
robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp.
z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp.
z o.o.
(dalej jako „Inwestycja E-30”). Zamawiający zauważył, że wykonawca może się
posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum,
którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym
nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał
udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje
się na doświadczenie uzyskane w ramach zrealizowania zamówienia przez konsorcjum,
którego był liderem, konieczne jest ustalenie jaki zakres w ramach tego zamówienia został
zrealizowany przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., gdyż
współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor
w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej E-30/C-
E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku
Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii
kolejowej E-30/C-E 30, odci
nek Kraków – Rzeszów, etap III” – FAZA II; Przetarg 2.1” od
początku jego realizacji:
była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację;
aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym;
wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia;
natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji);
pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji,
w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed
Zamawiającym oraz innymi podmiotami (w tym kontraktując podwykonawców),
odpowiadając za prawidłowość przebiegu prac (np. w zakresie zamknięć torowych)
oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji;
a począwszy od drugiej połowy 2016 r. (tj. od momentu zaprzestania wykonywania
jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO);
samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji,
przez co
przypisanie jej kompleksowego doświadczenia zdobytego w ramach tej inwestycji
uznać należy za w pełni uzasadnione.
Konsorcjum Intercor podkreśliło, że było to bardzo złożone i skomplikowane
przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na
modernizacji linii kolejowej reali
zowany w konwencji „projektuj i buduj”. Na całość prac,
wycenionych na ponad 650 mln zł, składały się prace projektowe i wykonawcze dla linii
kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i koniecznością
budowy/przebudowy
pon
ad 70 obiektów inżynieryjnych. O stopniu formalnego
skomplikowania omawianej inwestycji świadczy chociażby fakt, że w toku jej kilkuletniej
realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD. Umowa obejmująca E-30
zawarta została dnia 28 grudnia 2010 roku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum spółek
w
składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład
Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
Intercor Sp. z o.
o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana
została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej
treści celem konsorcjum było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, którego
przedmio
tem była realizacji E-30. Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy
konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie
Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także za
s
zkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań
(…)”.
Konsorcjum Intercor podkreśliło, że istnienie pomiędzy konsorcjantami wspólnie
realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za
dopuszczalnością przypisywania poszczególnym członkom konsorcjum doświadczenia
zdobytego przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia. Wskazał, że wyrok Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na który powołuje się Zamawiający (z 4 maja 2017 r.,
w sprawie C-387/14 Esaprojekt
) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne
nie przewidują ustanowienia pomiędzy członkami konsorcjum solidarnej odpowiedzialności
(w
odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie
jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia
solidarnej odpowiedzialności zakres prac został pomiędzy wykonawcami podzielony w taki
sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum),
to powinna być wzięta pod uwagę. Tym bardziej, że fakt istnienia pomiędzy wykonawcami
solidarnej odpowiedzialności bardzo często znajduje odzwierciedlenie w pozostałych
regulacjach odnoszących się do relacji wykonawców wspólnie realizujących zamówienie.
Wykonawca wyjaśnił, iż podobnie było w przypadku realizacji E-30. Członkowie
konsorcjum ustanowili bowiem lidera (którym została spółka Feroco), jednakże decyzje lidera
podejmowane były w imieniu i na rzecz wszystkich konsorcjantów. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy
konsorcjum lider upoważniony był do „zaciągania w ich imieniu innych zobowiązań
niezbędnych do realizacji Kontraktu, w tym m. in. umów, których przedmiotem będą
zamówienia uzupełniające i dodatkowe”. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO zapadłym już
po wyroku Trybunału w sprawie Esaprojekt, fizyczne wykonanie określonych prac w ramach
umowy o zamówienie publiczne nie jest konieczne, aby konsorcjantowi można było przypisać
doświadczenie zdobyte w ramach realizacji współwykonywanego zamówienia (takie
rozumienie stanowiska Trybunału byłoby nieuzasadnione – oznaczałoby, że wykonawca, który
zrealizował zamówienie w konsorcjum byłby właściwie pozbawiony możliwości wykazywania
się tym doświadczeniem, wyjątkiem byłyby sytuacje, gdy ubiega się on o zamówienie
dokładnie z tym wykonawcą/ wykonawcami, z którym realizował referencyjną inwestycję).
Konsorcjum Intercor przywołało wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r. (sygn. KIO 2007/17, KIO
), w którym stwierdzono, że kluczowe dla oceny możliwości posługiwania się przez
jednego z konsorcjantów doświadczeniem całego konsorcjum pozostaje ustalenie czy podmiot
ten miał faktyczny wkład w podejmowanie decyzji dotyczących konsorcjum.
Konsorcjum Intercor zauważyło, że umowa konsorcjum w żaden sposób nie ograniczyła
odpowiedzialności wykonawcy Intercor, nie wyłączała również tego wykonawcy
z
zaangażowania w faktyczny proces decyzyjny czy organizacyjny w ramach realizacji
inwestycji.
Uprawnienia, które przyznane zostały w jej treści liderowi ograniczają się do funkcji
reprezentacyjnych w relacji z Zamawiającym (obowiązek ustanowienia lidera konsorcjum
wynika z art. 23 ust. 2 Pzp) oraz podmiotami zaangażowanymi w realizację kontraktu.
Wykonawca podkreślił, że jakkolwiek umowa o zamówienie publiczne (E-30) zawarta została
pomiędzy Zamawiającym a czterema wskazanymi na wstępie niniejszego pisma
wykonawcami, to w faktyczną realizację kontraktu zaangażowane były dwa podmioty: Feroco
oraz Intercor
(pozostali dwaj wykonawcy nie wykonywali żadnych robót). Co istotne, właśnie
Feroco oraz Intercor
w pełni zaangażowane były w organizację i zarządzanie całym
przedsięwzięciem inwestycyjnym. Intercor brał czynny udział w radach budowy oraz
angażował się w działalność gremiów aktywnych na etapie realizacji inwestycji. Okoliczność
ta, w ślad za orzeczeniem Izby z dnia 27 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1607/18), winna być brana
pod uwagę na etapie oceny faktycznego doświadczenia nabywanego przez wykonawcę.
O
koliczności wskazujące na zaangażowanie wykonawcy w organizację i zarządzanie
inwestycją determinują możliwość przypisywania wykonawcy całość nabytego przez
konsorcjum doświadczenia. Jak wynika z powyższego już w pierwszych trzech latach realizacji
Intercor
, pomimo faktu (bezspornego), iż to inny wykonawca sprawował funkcję lidera
konsorcjum, angażował się w realizację E-30 w sposób uzasadniający przypisanie sobie
kompleksowego doświadczenia związanego z tą inwestycją.
Niezależnie od powyższego, Konsorcjum Intercor wskazało, iż po trzech latach realizacji
inwestycji (ki
edy to zaawansowanie prac wynosiło ok 38%), Intercor już nie tylko faktycznie,
ale i formalnie,
przejął wiodącą rolę w realizacji inwestycji E-30, co definitywnie przesądza
o
możliwości przypisania sobie doświadczenia związanego z tym przedsięwzięciem.
W z
wiązku z problemami (skutkującymi ogłoszeniem upadłości z możliwością zawarcia
układu) dotychczasowego lidera konsorcjum, konieczne okazało się dokonanie zmiany w tym
zakresie. Członkowie konsorcjum zawarli dnia 27 maja 2014 r. aneks nr 2 do umowy
konsorcj
um (zał. nr 2). Zgodnie z jego treścią pełnomocnikiem (liderem) została spółką
Intercor
. Do obowiązków Intercor należało:
a)
podpisywanie w imieniu konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30;
b)
zaciąganie w imieniu konsorcjum zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30
(w
tym zawieranie umów obejmujących zamówienia dodatkowe i uzupełniające);
c)
reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy z zamawiającym i jego personelem
oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez zamawiającego lub inżyniera;
d)
koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.
Zmiana lidera konsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym
(w
drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r., zał. nr 3). W treści tego aneksu wskazano
również, że płatności z tytułu realizacji inwestycji przez konsorcjum dokonywane będą na
rachunek Intercor. Od momentu zmiany na stanowisku lider
INTERCOR wykonywał w imieniu
konsorcjum wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, w tym:
a)
koordynował prace wykonawców i podwykonawców,
b)
prowadził rozliczenia z Zamawiającym (w załączeniu przykładowe Miesięczne Rozliczenie
Wykonawcy z dnia 30.06.2015 r., zał. 4 oraz pismo w sprawie Przejściowego Świadectwa
Płatności z dnia 11.08.16 r., zał. 5), fakturował Zamawiającego (w załączeniu przykładowa
faktura z dnia 29.07.16 r., zał. 6);
c)
przedstawiał Inżynierowi Kontraktu do akceptacji dokumentację powykonawczą
(w
załączeniu przykładowe zgłoszenia z dnia 16.11.2016 r., zał. 7);
d)
uzgadniał z Inżynierem zamknięcia torowe (w załączeniu przykładowe zgłoszenie z dnia
18.11.2016 r., zał. 8);
e)
odpowiadał (w imieniu konsorcjum) za udział w naradach (w załączeniu przykładowy
protokół z narady techniczno – koordynacyjnej z dnia 28.04.2017 roku).
W tym okresie jedyny (poza Intercor
) „aktywny” członek konsorcjum, jakim była spółka Feroco,
z uwagi na problemy finansowe, nie był w stanie samodzielnie finansować i realizować prac.
Zaangażowane Intercor sięgało zatem tak daleko, że obejmowało np. zakup materiałów
niezbędnych do wykonania prac przez spółkę Feroco. W tym okresie Intercor przejmował
również podwykonawców zakontraktowanych przez Feroco, jak również sukcesywnie
przejmował poszczególne zakresy robót, w tym robót ziemnych, wzmocnienia nasypów, czy
też robót torowych. Pogłębiające się problemy spółki Feroco skutkowały postępującym
zaangażowaniem Intercor również w faktyczną realizację prac. Ostatecznie znalazło to wyraz
w zdarzeniach, które wystąpiły w 2016 r., kiedy to spółka Feroco definitywnie wycofała się
z realizacji kontraktu E-30. Wobec zaprzestania wykonywania przez Feroco jakichkolwiek prac
w ramach inwestycji oraz niezmiennego „uśpienia” dwóch pozostałych wykonawców, spółka
Intercor
była faktycznie jedynym wykonawcą realizującym omawianą inwestycję na jej
kluczowym etapie. Intercor
był nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio
uczestniczył w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywał zakupów materiałów, pozyskiwał
podwykonawców, realizował prace wchodzące w zakresie inwestycji i nadzorował i odbierał
wszystkie prace.
Konsorcjum Intercor podkreśliło, że specyfika kontraktu E-30 powodowała, że na jego
końcowym etapie niezbędne było wykonanie szeregu czynności odnoszących się do całego
zakresu kontraktu E-
30 (a więc również zakresu wykonanego np. na początkowym etapie jego
realizacji, tj. kiedy spółka Feroco faktycznie zaangażowana była jeszcze w realizację
inwestycji. Intercor
zobligowany był zatem m. in. do reprofilacji wszystkich torów, uzupełninia
tłucznia dla wszystkich torów, podbicia stabilizacyjnego przy użyciu maszyn typu DGS całego
szlaku, wykonania pełnego szlifowania wszystkich torów czy też reprofilacji ław w zakresie
całego obszaru inwestycji. Intercor w wyniku wewnętrznych ustaleń w ramach konsorcjum
przejmował systematycznie realizację robót torowych. Zaangażowanie spółki Intercor
pozwoliło na ostateczne terminowe zakończenie inwestycji. Dnia 26 stycznia 2018 r.
wystawione zostało Świadectwo Przejęcia potwierdzające należycie ukończenie prac
wchodzących w zakres inwestycji E-30. Zatem, jak wynika z powyższego Intercor przypisuje
sobie doświadczenie w zakresie realizacji zamówienia, w którym faktycznie brał udział. Od
początku bowiem realizacji zamówienia Intercor zaangażowany był w realizację całości
inwestycji (która faktycznie realizowana była wspólnie przez Feroco oraz Intercor), a w 2014
r. w sposób formalny objął w ramach konsorcjum rolę lidera. W dalszej części inwestycji
Intercor
był już wykonawcą, który praktycznie w sposób samodzielny realizował omawianą
inwestycję. Biorąc pod uwagę zakres omawianej inwestycji (który bezspornie pozwala uznać
za spełnione warunki z pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW, co więcej inwestycja E-30 obejmowała zakres
znacznie szerszy niż weryfikowany przez Zamawiającego) oraz jej faktyczny przebieg zdaniem
Konsorcjum Intercor
uznać należy, że Intercor nabył doświadczenie, które uzasadnia uznanie,
że spełnia on warunki, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW.
Konsorcjum Intercor wskaza
ło ponadto, iż gdyby podzielić inwestycję E-30 na dwie
części – pierwszą, którą odpowiadałaby realizacji zadania do momentu, w którym Intercor
został liderem konsorcjum oraz drugą – przypadającą na okres późniejszy (kiedy to Intercor
niemal w pojedynkę realizował inwestycję), to doświadczenie zdobyte w tej drugiej części
pozwoliłoby na spełnienie warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1 lit. a-h IDW. Oczywiście
podział taki należy traktować czysto hipotetycznie – istotne jest jednak, że już chociażby
doświadczenie zdobywane po 2014 r. (a więc w okresie kiedy Intercor był liderem konsorcjum)
wystarczyłoby do uznania warunków za spełnione. Jednocześnie stwierdzenie to w żadnym
wypadku nie umniejsza prawa Intercor
do przypisania sobie również doświadczenia
przypadającego na okres poprzedzający objęcie funkcji lidera konsorcjum.
Ponadto Konsorcjum Intercor z
ostrożności odniosło się do wniosków, które wysnuć
należy na podstawie wyroku w sprawie Esaprojekt. Konsorcjum Intercor wskazało, iż nie
kwestionuje (w tym czy jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego) zasadności badania faktycznego zaangażowania wykonawcy w prace
zrealizowane przez konsorcjum. Niemniej jednak utożsamianie zaangażowania w realizację
całego kontraktu z faktycznym wykonaniem danych prac nie jest trafione. Oczywiste jest, że
wykonawcy tworząc konsorcjum, dokonują między siebie podziału prac (w przeciwnym razie
utworzenie konsorcjum nie miałoby sensu). Zatem z tego tylko faktu nie należy jeszcze
wyciągać daleko idących wniosków. Kluczowe jest bowiem w jaki sposób realizowana była
inwestycja, tj. jak
przebiegał proces decyzyjny i kto na nie wpływał, jak wyglądała organizacja
konsorcjum, którzy wykonawcy angażowali się w zarządzanie całym kontraktem itd. Dopiero
analiza tych okoliczności pozwala na ustalenie czy dany członek konsorcjum może przypisać
so
bie doświadczenie całego konsorcjum. Przyjęcie, że jest to możliwe jedynie w przypadku
faktycznego wykonania wszelkich prac przez wykonawcę prowadziłoby do kolejnego wniosku
niezgodnego z logiką. Skoro bowiem oczywiste jest, że wykonawcy tworzący konsorcjum
dzielą między siebie zakres prac niezbędnych do wykonania, to oznaczałoby to, że posłużenie
się doświadczeniem w przypadku realizacji zamówienia wspólnie z innymi podmiotami byłoby
automatycznie niemożliwe. Co więcej, taka nietrafiona koncepcja stawiałaby pod znakiem
zapytania również inne przypadki, w których zamówienie realizowane są przy udziale innych
podmiotów, tj. np. przy udziale podwykonawców. Konsorcjum Intercor zwróciło także uwagę
na
stan faktyczny, w którym zapadł wyrok w sprawie Esaprojekt, który istotnie się różni od
omawianego w piśmie. Abstrahując od kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców,
Konsorcjum Intercor zauważyło, że w sprawie ocenianej przez Trybunał przedmiotem
zamówienia były dostawy, a więc przedmiot z założenia podzielny oraz co do zasady nie tak
skomplikowany jak zadania infrastrukturalne (które są przedsięwzięciami wewnętrznie
powiązanymi i wieloaspektowymi).
Konsorcjum Intercor wskazało także, że w przypadku inwestycji infrastrukturalnych
przedmiot zamówienia ma z reguły charakter pewnej całości, z której nie można wyodrębnić
prac i przypisać ich konkretnym podmiotom. Taka sytuacja byłaby możliwa jedynie gdyby
wykonawcy podzielili się w taki sposób, że jeden z nich wykonałby kompleksowe prace dla
fragmentu odcinka, a
drugi dla pozostałej części (wówczas ich działania byłyby powiązane
w
bardzo ograniczony sposób). Zdaniem Konsorcjum Intercor z taką sytuacją jednak nie mamy
do czynienia w przypadku inwestycji E-30. Prac wykonywanych przez Feroco i Intercor nie da
się od siebie odseparować, wymagały one ścisłej kooperacji. Konsorcjum Intercor podniosło,
iż na znaczenie tej okoliczność wskazała Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2019 r. (sygn. KIO
1350/19), stwierdzając, że w takim przypadku dochodzi w istocie do wspólnej realizacji
zamówienia, co umożliwia powoływanie się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum.
Powołano się także na wyroki Izby z dnia 17 kwietnia 2018 r. (sygn. KIO 612/18), z dnia 18
września 2017 r. (sygn. KIO 1854/17), z dnia 7 lutego 2017 r. (sygn. KIO 167/17). Do
wyjaśnień Konsorcjum Intercor załączyło umowę konsorcjum wraz z aneksem nr 2 (tajemnica
przedsiębiorstwa), aneks nr 3 do umowy E-30, Miesięczne Rozliczenie Wykonawcy (tajemnica
przedsiębiorstwa), pismo w sprawie Przejściowego Świadectwa Płatności (tajemnica
przedsiębiorstwa), fakturę (tajemnica przedsiębiorstwa), zgłoszenie dokumentacji
powykonawczej (tajemnica przedsiębiorstwa), zgłoszenie zamknięć torowych (tajemnica
przedsiębiorstwa), protokół z narady techniczno – koordynacyjnej (tajemnica
przedsiębiorstwa), Świadectwo Przejęcia.
W dniu 23 grudnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za która uznał ofertę Konsorcjum Intercor ceną całkowitą netto
941,41 zł (brutto 4 140 179 927,93 zł).
Izb
a ustaliła ponadto następujący stan faktyczny w zakresie realizacji Inwestycji E-30:
W dniu 25 czerwca 2010 r.
zawarta została umowa konsorcjum pomiędzy
Przedsiębiorstwem Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., Feroco S.A., Torpol Sp. z o.o. oraz
Zakładem Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Liderem Konsorcjum została
firma Feroco S.A.
W umowie potwierdzono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum
za termonowe i należyte wykonanie kontraktu w przypadku jego uzyskania. W umowie nie
uregulowa
no szczegółowego podziału robót w przypadku uzyskania zamówienia. Dnia 28
grudnia 2010 r. ww. Konsorcjum zawarło z PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna umowę
nr 90/132/374/00/11010186/10/1/1 na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
linii k
olejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -
111,500 w ramach Projektu Modernizacja linii kolejowej E30/C-
E30, odcinek Kraków -
Rzeszów, etap III. Przetarg 2.1.”
W dniu 4 maja 2011 r. pomiędzy Intercor a Feroco została zawarta umowa wykonawcza
nr 23/05/2011/2.1.
Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Partner (Intercor) przyjął do wykonania prace
przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne, wykonanie obiektów inżynieryjnych
i
ekranów akustycznych i ponosi odpowiedzialność przed Liderem (Feroco) i pozostałymi
członkami konsorcjum za zakres prac wynikający z załączonego do umowy rozbicia ceny
ofertowej w zakresie: -
wszystkie obiekty inżynierskie na szlaku Tarnów-Dębica:
96.500.008,30 PLN; - wynagrodzenie przeznaczone na
sporządzenie dokumentacji
projektowej dla obiektów mostowych w kwocie 5.400.000,00 PLN; - ekrany akustyczne:
14.676.409,44 PLN; co daje łączne wynagrodzenie w kwocie netto;116.576.417,74 PLN.
W dniu 27 maja 2014 r. zawarty został aneks nr 2 do umowy konsorcjum z dnia 25
czerwca 2010 r., w którym partnerzy Konsorcjum ustanowili Liderem Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor Sp. z o.o.
Do obowiązków Intercor należało podpisywanie w imieniu
konsorcjum aneksów do umowy obejmującej E-30, zaciąganie w imieniu konsorcjum
zobowiązań niezbędnych do realizacji kontraktu E-30 (w tym zawieranie umów obejmujących
zamówienia dodatkowe i uzupełniające), reprezentowania konsorcjum w ramach współpracy
z zamawiającym i jego personelem oraz przyjmowanie poleceń i instrukcji kierowanych przez
zamawiającego lub inżyniera, koordynowanie wykonania kontraktu, w tym robót Partnerów.
W dniu 4 sierpnia 2014 r., (
w związku ze zmianą Lidera Konsorcjum jaka miała miejsce
od dnia 11 lipca 2014 r. i przejęciem tej funkcji przez Intercor, co wskazano w preambule)
Intercor i Feroco
rozwiązały ww. umowę wykonawczą i zawarły nową umowę wykonawczą nr
01/MG/Tarnów-Dębica/2014. Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Feroco przyjmuje do wykonania
roboty wymienione w załączniku nr 1, sporządzenie Dokumentacji Projektowej,
Powykonawczej, uzyskanie
decyzji administracyjnych i ponosi odpowiedzialność przed
Liderem i pozostałymi członkami Konsorcjum za zakres robót przydzielonych Feroco
stosownie do postanowień załącznika nr 2. Zgodnie z § 2 ust. 5 Feroco jest odpowiedzialne
za przygotowanie całościowej Dokumentacji Projektowej, uzyskanie decyzji administracyjnych
i przygotowanie Dokumentacji Powykonawczej dla całego zakresu kontraktu. Zgodnie z § 5
ust. 1 Feroco zobowiązało się do:
wypełnienia wszystkich warunków zawartych w umowie, a w szczególności w Kontrakcie
Głównym oraz Umowie Konsorcjum;
wykonania robót przyznanych zgodnie z uzgodnionym zakresem robót w zgodzie
z
wymaganiami określonymi w § 1 umowy;
sporządzania dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji robót, zgodnie
z
kontraktem głównym;
uzyskania decyzji administracyjnych;
zorganizowania i utrzymania na swój koszt zaplecza budowy na potrzeby wykonania
przedmiotu umowy;
usuwania wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze i w okresie obowiązywania
odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi wynikających z kontraktu głównego;
usuwania powstałych z przyczyn leżących po stronie Feroco awarii i szkód;
zgłaszania do odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu oraz sporządzanie
niezbędnych dokumentów odbiorowych na zasadach określonych w Kontrakcie Głównym;
ponoszenia kosztów czasowego zamknięcia torów, jeżeli zamknięcia torów zostały
zgłoszone Zamawiającemu przez Feroco;
sporządzania protokołów z odzysku materiałów celem przekazania ich służbom
kolejowym;
uzyskania akceptacji materiałów służących do realizacji Robót przez Inżyniera Kontraktu,
z zastrzeżeniem zapisu ust. 4 poniżej;
sporządzenia i przekazania Intercor operatu kolaudacyjnego dla robót wykonywanych
przez Feroco oraz dokumentacji po
wykonawczej w zakresie projektowym dla całości
Kontraktu zgodnie z wymaganiami Kontraktu Głównego;
dokonania ubezpieczenia OC, w zakresie prowadzonej działalności oraz pracowników
i
środków sprzętowo- transportowych wykorzystywanych przy realizacji Umowy;
zapewnienia obsługi geodezyjnej Robót w zakresie wyniesienia w teren współrzędnych
punktów realizowanych obiektów wraz z punktami wysokościowymi;
bieżącej obsługi geotechnicznej Robót i materiałów poprzez laboratorium/podwykonawcę
zatwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu;
usuwania wszelkiego rodzaju kolizji sieciami naziemnymi i podziemnymi niezbędnych do
zrealizowania Kontraktu Głównego w tym kolidujących z robotami Intercor. W przypadku,
gdy zaistnieje możliwość tymczasowego zabezpieczenia lub przesunięcia sieci kablowej
bez jej przebudowy, Intercor wykonana te prace na swój koszt.
uporządkowania placu budowy po zakończeniu Robót;
nadzorowania i dozorowania Robót i urządzeń;
utrzymania i naprawy dróg dojazdowych do miejsca wykonywania Robót i odtworzenia
s
tanu pierwotnego po wykonaniu Robót, a w przypadku pogorszenia miejsca wykonywania
Robót w związku z prowadzonymi przez Feroco Robotami w stosunku do stanu
pierwotnego do uzgodnienia z podmiotem uprawnionym do tego terenu warunków
(odszkodowania) na jakich
podmiot ten nie będzie wnosił żadnych roszczeń względem
stron Umowy;
przestrzegania postanowień ustawy z dnia 27.04.2001- Prawo ochrony środowiska oraz
ustawy z dnia 27.04.20010 odpadach;
umożliwienia przeprowadzenia przez Intercor w siedzibie Feroco lub na budowie audytu
w
zakresie spełnienia wymagań wynikających z systemu zapewnienia jakości i ochrony
środowiska.
Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawczej Feroco m.in. ponosi odpowiedzialność za jakość
Robót realizowanych sitami własnymi, a także Robót zleconych swoim podwykonawcom.
Wszyscy Podwykonawcy winni być zgłoszeni na piśmie i uzyskać akceptację Inżyniera
Kontraktu i Zamawiającego (pkt 2.1); ponosi - w stosunkach wewnętrznych - wyłączną
odpowiedzialność za jakość i prawidłowość realizacji przyjętych przez siebie Robót na
zasadach określonych w szczególności w Kontrakcie Głównym, SIWZ oraz załącznikach do
tych dokumentów (pkt 2.2); wyznacza kierowników robót na powierzony zakres Robót
z
uprawnieniami określonymi w SIWZ (pkt. 2.3).
Zgodnie z § 5 ust. 4 Intercor zobowiązało się do:
prezentowania Feroco przed Zamawiającym lub innymi osobami prawnymi i fizycznymi
negocjującymi z Konsorcjum;
prowadzenia korespondencji z Zamawiającym. Cała korespondencja dotycząca
realizowanych przez Partnerów Konsorcjum Robót i dostaw będzie niezwłocznie
kopiowana i przekazywana do Feroco. Wszystkie pisma i dokumenty dotyczące istotnych
spraw członków Konsorcjum będą z nimi konsultowane przed ich wysłaniem;
zapewnienia pełnej koordynacji Robót;
przekazania terenu budowy wraz z pozwoleniem na budowę. Przekazanie nastąpi przez
Zamawiającego w obecności Intercor i Feroco;
terminowej zapłaty Wynagrodzenia na warunkach określonych w S 2 niniejszej Umowy.
do wydłużenia polisy ubezpieczeniowej CAR, zgodnie z wydłużonym Czasem na
Ukończenie Kontraktu Głównego. Kosztami opłaconej składki Intercor obciąży Feroco
proporcjonalnie do wartości zakresu Robót Feroco.
W § 5 ust. 5 Feroco oświadczyło, iż w dniu 25 lipca 2014 r. złożyło wniosek o ogłoszenie
upadłości z możliwością zawarcia układu, który jest rozpoznawany przez sąd.
W § 6 ust. 1 Strony postanowiły, że roboty torowe (inżynierskie) na szlaku Tarnów-Dębica
(opisane szczegółowo w Załączniku nr 4 do Umowy) będą wykonywane z materiałów
powierzonych przez Intercor
według wykazu stanowiącego Załącznik nr 5 do Umowy
(„Materiały"). Zgodnie z ust. 2 dostawa materiałów następować będzie wyłącznie w zakresie,
ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco w Zamówieniu zgodnie z Wzorem Zamówienia
stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej Umowy. Partner Feroco każdorazowo składać będzie
zamówienia materiałowe zgodnie ze Wzorem Zamówienia do Lidera Intercor, wskazując ilości
oraz uzgodnioną cenę, wysłane na numer faksu/adres e-mail wskazane w § 11 Umowy, ze
skutkiem doręczenia. […]. W sytuacji niemożliwości dokonania zakupów, przez Intercor,
Feroco zobowiązane jest wskazać alternatywnego dostawcę. Dopuszcza się również
możliwość wskazania dostawcy przez Intercor. Jeżeli Feroco odmówi akceptacji ceny
wynegocjowanej przez Intercor, Feroco bierze na siebi
e pełną odpowiedzialność
z
konsekwencji wynikających z tytułu braku realizacji dostaw. Zgodnie z ust. 6 zdanie pierwsze
za koordynację dostaw materiałów odpowiedzialne będzie Feroco.
W § 7 ust. 1 Intercor oświadczył, iż dysponuje odpowiednimi maszynami i sprzętem
potrzebnymi do realizacji robót objętych Kontraktem Głównym. W przypadku gdy Feroco nie
dysponuje maszynami i sprzętem potrzebnymi do realizacji całości lub części Robót objętych
niniejszą Umową, a także prac pomocniczych do wykonania tych Robót, Intercor - za
odrębnym wynagrodzeniem i na warunkach wskazanych w ust. 2 i 3 poniżej - wynajmie takie
maszyny i sprzęt Partnerowi. Zgodnie z ust. 2 zdanie pierwsze najem maszyn i sprzętu
następować będzie na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco Intercor.
Jak
wynika z załącznika nr 1 (RCO z przydzieleniem zakresów robót poszczególnym
partnerom),
a także załącznika nr 2 (Szczegółowy zakres robót Partnera) i 3 (RCO wg cen dla
Partnera) Feroco odpowiedzialne
było za wykonanie prac projektowych i robót budowlano –
montażowych (obejmujących m.in. roboty torowe, elektroenergetyczne, sieć trakcyjną,
sterowanie ruchem kolejowym, teletechnikę) dla przebudowy szlaku Tarnów – Wola
Rzędzińska, Stacji Wola Rzędzińska, szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska, p.odg.
Czarna Tarnowska, szlaku Czarna Tarnowska
– Grabiny, stacji Grabiny, szlaku Grabiny –
Dębica, stacji Dębica. Z załącznika nr 1 wynika ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była
budowa obiektów inżynieryjnych (modernizacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa
nowych przepustów, przejść pod torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów
akustycznych.
Załącznik nr 1 oraz załącznik nr 5 (Wykaz robót wykonanych do dnia 10 lipca 2014 r.)
wskazywały także na stan wykonania poszczególnych prac na dzień 10 lipca 2014 r. Ogółem
wykonano 38,24%,
zaś w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco w zakresie robót
budowlano -
montażowych dotyczących przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska
%, Stacji Wola Rzędzińska 54,86%, szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska
5,61%, p.odg. Czarna Tarnowska 5,6%, szlaku Czarna Tarnowska
– Grabiny 77,5%, stacji
Grabiny 35,49%, szlaku Grabiny
– Dębica 1%, stacji Dębica 52,54%.
Zmiana Lidera K
onsorcjum wprowadzona została również do umowy z Zamawiającym
w drodze aneksu nr 3 z dnia 27 sierpnia 2014 r.
W dniu 18 września 2015 r. Intercor i Feroco zawarły aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej
nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, wskazujący na zlecenie przez Feroco Intercor zakresu robót
torowych dla odcinka 2.1-18 od km 90+900
do km 98+400 (7500 mb), obejmujący zgodnie
z
§ 1 ust. 1 wyłącznie następujące czynności: wykonanie subwarstwy gr. 23 cm z tłucznia
dostarczonego przez Feroco; budowa toru z szyn dostarczonych przez Feroco; balastowanie,
podbicie i oprofilowanie toru na su
bwarstwie tłuczniowej; wykonanie zgrzein szynowych;
jednorazowe podbicie stabilizacyjne. Zgodnie z ust. 3 pozostałe roboty torowe na
przedmiotow
ym odcinku wymagane postanowieniami Kontraktu pozostają w zakresie
Partnera.
W dniu 11 sierpnia 2016 r. wystawi
ono przejściowe świadectwo płatności według stanu
na dzień 29 lipca 2016 r., do którego załączono tabelę obrazującą stan robót według kontraktu,
w tym % zaawansowania poszczególnych prac realizowanych w ramach Inwestycji E-30.
Ogółem stopień zaawansowania prac wynosił 89,64%. W odniesieniu do robót budowlano –
montażowych dot. przebudowy szlaku Tarnów – Wola Rzędzińska wskazano 90,43% (roboty
torowe 97,46%, sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola Rzędzińska 90,96% (roboty torowe 98,83%,
sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska 86,24% (roboty torowe
97,76%, sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 90,61% (roboty torowe 97,55%, sieć
trakcyjna 100%), szlaku Czarna Tarnowska
– Grabiny 87% (roboty torowe 98,83%, sieć
trakcyjna 100%), stacji
Grabiny 79,34% (roboty torowe 98,46%, sieć trakcyjna 100%), szlaku
Grabiny
– Dębica 95,09%, (roboty torowe 94,71%, sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica
%.(roboty torowe 98,35%, sieć trakcyjna 90,47%),
W dniu
13 października 2016 r. Intercor i Feroco zawarły porozumienie do Umowy
Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014, w którym uregulowały wzajemne prawa
i
obowiązki wynikające z umowy konsorcjum z uwagi na fakt, iż Feroco nie dysponowało już
dostatecznymi środkami finansowymi oraz zasobami osobowymi pozwalającymi na wykonanie
robót pozostałych po stronie Feroco do realizacji w ramach Kontraktu Głównego. Zgodnie z § 1
pkt 1.1 ww. porozumienia Intercor przejmuje od Feroco do wykonania roboty budowlane,
pozostające w ramach Kontraktu Głównego, Umowy Konsorcjum, Umowy Wykonawczej 2,
zmienionej następnie Aneksem numer 1, Aneksem numer 2 oraz Aneksem numer 3,
uzupełnionej Porozumieniem Wykonawczym, do wykonania, których szczegółowy wykaz
stanowi
Załącznik numer 1 do Porozumienia („Roboty”). Zgodnie z pkt 1.3 Intercor przyjmuje
odpowiedzialność za całość Robót na Kontrakcie, leżących po stronie Feroco wynikających
z
Umowy Konsorcjum i Kontraktu Głównego. W § 1 ust. 2 wskazano, iż celem wyeliminowania
wszelkich wątpliwości, procentowy udział Feroco oraz Intercor w realizacji Zamówienia oraz
całości Robót począwszy od dnia podpisania niniejszego Porozumienia wynosić będzie dla
Intercor - 100,00 % (sto procent) a dla Feroco - 0,00 % (zero procent).
Załącznik nr 1 do porozumienia zawierał opis robót według kontraktu zgodnie z Umową
Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica oraz Aneksem nr 1 i 3 do ww. Umowy. Załącznik ten
wskazywał m.in. procent zaawansowania robót od początku kontraktu ogółem (94,18%) oraz
w odniesieniu do poszczególnych prac, a także pozostały do wykonania przez Intercor zakres
robót. Procent zaawansowania robót wynosił w odniesieniu do prac wykonanych przez Feroco
dot. przebudowy szlaku
Tarnów – Wola Rzędzińska 93,24% (sieć trakcyjna 100%), Stacji Wola
Rzędzińska 94,71% (sieć trakcyjna 100%), szlaku Wola Rzędzińska - Czarna Tarnowska
,83% (sieć trakcyjna 100%), p.odg. Czarna Tarnowska 92,82% (sieć trakcyjna 100%),
szlaku Czarna Tarnowska - Grabiny 90
,07% (sieć trakcyjna 100%), stacji Grabiny 83,06%
(sieć trakcyjna 100%), szlaku Grabiny – Dębica 90,96% (sieć trakcyjna 100%), stacji Dębica
96,06% (sieć trakcyjna 94,47%).
O
dbiorów końcowych robót z branży tory i odwodnienie dokonano odpowiednio dla
poszczególnych zakresów w dniach 8 sierpnia 2017 r., 18 sierpnia 2017 r., 24 sierpnia 2017
r.,
8 września 2017 r., 13 września 2017 r., 27 września 2017 r., 7 listopada 2017 r., 29 grudnia
2017 r., 18 stycznia 2018 r. oraz
13 lipca 2018 r. Odbiorów końcowych robót z branży sieć
trakcyjna dokonano odpowiednio dla
poszczególnych zakresów w dniach 21 grudnia 2017 r.,
9 stycznia 2018 r., 16 stycznia 2018 r. oraz 1 lutego 2018 r.
Dnia 26 stycznia 2018 r. wystawione zostało Świadectwo Przejęcia potwierdzające
ukończenie robót w dniu 31 grudnia 2017 r. w zakresie zgodnym z kontraktem.
Izba zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 10/20
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie
niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20
nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22
ust.
1b pkt 3 ustawy Pzp oznaczony nr 1 w odwołaniu Konsorcjum Torpol.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości, zaś wedle ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Z postępowania
o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Z kolei w myśl art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odwołujący 1 opierał ww. zarzut na dwóch aspektach. Pierwszym z nich (zarzut nr 1 lit.
a)
była okoliczność posłużenia się przez Konsorcjum Intercor na potrzeby spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW, jedną robotą budowlaną
zrealizowaną przez członka Konsorcjum - firmę Intercor oraz drugą robotą budowlaną
z
realizowaną przez podmiot trzeci, na którego zasoby Konsorcjum Intercor się powołało.
Zdaniem Odwołującego 1 matematyczne sumowanie ww. doświadczenia celem spełnienia
warunku udziału, w którym Zamawiający wymagał wykonania dwóch robót budowlanych nie
było prawidłowe.
Tak
postawiony zarzut Izba uznała za chybiony.
Podkreślić trzeba, że możliwość posłużenia się doświadczeniem podmiotu trzeciego
w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika wprost
z
przepisów. Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu
w
ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z kolei według ust. 4
w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest zatem możliwość posłużenia się
jego doświadczeniem, pod warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji
zamówienia. Dodatkowo dopuszczalność polegania na zasobach podmiotów trzecich
w
odniesieniu do doświadczenia została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje
roboty budowlane i usługi, do realizacji których zasoby te są potrzebne.
Regulacja ta znajduje zast
osowanie także w odniesieniu do wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, na co
wskazuje wprost odesłanie zawarte w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp („Przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1”). Zarzucana
p
rzez Odwołującego 1 niedopuszczalność łączenia doświadczenia dwóch podmiotów celem
spełnienia warunku odnoszącego się do dwóch robót budowlanych nie znajduje zatem oparcia
w treści obowiązujących przepisów. Potwierdza to wyrok TSUE z dnia 7 kwietnia 2016 r., C-
324/14 Partner A. D.,
(odnoszący się co prawda do dyrektywy 2004/18, niemniej zachowujący
aktualność) gdzie wskazano, iż przepisy przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania,
w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że
kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to
zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Jednocześnie Trybunał wskazał, iż przepisy
dyrektywy nie sprzeciwiają się temu, aby korzystanie z ww. prawa było ograniczone w
wyjątkowych okolicznościach. Jak zwrócił jednak uwagę Rzecznik Generalny w opinii z dnia
24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
, „zamówienia publiczne powinny być
zasadniczo otwarte na konkurencję. W świetle tego celu wykluczenie możliwości polegania na
doświadczeniu innych podmiotów stanowi wyjątek (…) W konsekwencji jeżeli w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia takie wykluczenie nie
występuje, to nie należy go po prostu domniemywać. Musi ono być w jasny sposób wyrażone.”
Jeżeli zatem zamawiający decyduje się na odejście od ww. zasady łączenia doświadczenia
kilku podmiotów, powinien dać temu jasny wyraz w treści postanowień SIWZ, mając
jednocześnie na względzie, że wszelkie tego rodzaju ograniczenia powinny mieć związek z
przedmiotem zamówienia i być do niego proporcjonalne.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zawarł w IDW ograniczenia, aby
którykolwiek warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1 IDW, musiał zostać
spełniony samodzielnie przez jeden tylko podmiot (wykonawcę osobiście, a w przypadku
wykonawców ubiegających się wspólnie u udzielenie zamówienia przez jednego z członków
konsorcjum
, ewentualnie przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano). Powyższej
oceny, wbrew stanowisku Konsorcjum Torpol, nie zmienia fakt, że Zamawiający w IDW
zastrzegł do osobistego wykonania część zamówienia dotyczącą robót torowych w określonym
w IDW
zakresie. Zamawiający nie zdecydował się bowiem na takie uksztaltowanie treści
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, na jaką powołuje się obecnie
Konsorcjum Torpol, tj. na brak możliwości łączenia potencjałów i posłużenia się na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a IDW
jedną robotą budowlaną realizowaną przez wykonawcę oraz jedną robotą budowlaną
realizowaną przez podmiot trzeci, na zasoby którego się powołano. Co istotne, Zamawiający
w treści IDW nie określił również szczególnego sposobu spełniania warunków udziału
w
postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do
czego był uprawniony zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp. Nawet jednak, gdyby Zamawiający
zdecydował się na ograniczenie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
konsorcja, to
nie mógłby on co do zasady ograniczyć prawa wykonawcy do posługiwania się
potencjałem podmiotu trzeciego tylko z tego powodu, że zamierza on złożyć ofertę z innym
podmiotem (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 35/17).
W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby brak jest
podstaw, aby uznać, że Konsorcjum Intercor
nie mogło powołać się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 8.6.1 lit. a IDW na zasoby
własne oraz podmiotu Alusta S.A. (jego doświadczenie
w
realizacji inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót budowlanych), deklarując
jednocześnie udział tego podmiotu jako podwykonawcy w formularzu ofertowym w odniesieniu
do robót torowych i składając oświadczenie tego podmiotu celem potwierdzenia realności
udostępnienia zasobów. Ponadto Izba podzieliła stanowisko Przystępującego Konsorcjum
Intercor przedstawione w piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2020 r., iż przywoływane
w
odwołaniu orzecznictwo (w szczególności wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 1495/14
oraz KIO 2751/14) nie jest adekwatne do przedmiotowej sytuacji wobec istotnych odmienności
w zakresie stanu faktycznego.
Drugą podstawą faktyczną, na której Odwołujący Konsorcjum Torpol opierał zarzut
naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp (zarzut nr 1 lit.
b)
była okoliczność, iż doświadczenie wskazane przez Konsorcjum Intercor w poz. 1 Wykazu
ro
bót budowlanych nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w
pkt 8.6.1 lit. a i b., gdyż zdaniem Odwołującego czynności realizowane w ramach Inwestycji
E-
30 przez firmę Intercor nie dowodzą nabycia stosownego doświadczenia. Powyższe
w
ocenie Odwołującego 1 powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Intercor
z
postępowania.
Na
wstępie należy wyjaśnić, iż skład orzekający co do zasady podziela stanowisko
Odwołującego 1, iż Konsorcjum Intercor nie było legitymowane do powołania się na robotę
budowlan
ą wskazaną w poz. 1 Wykazu robót budowlanych w celu potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.6.1 IDW. Szczegółowa argumentacja
w tym zakresie przedstawiona została w dalszej części uzasadnienia, odnoszącej się do
zarzutu nr 7 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 16/20, do której należy w tym miejscu
odesłać. Niezależnie jednak od oceny czy zakres czynności realizowanych przez spółkę
Intercor w ramach Inwestycji E-
30 uprawniał Konsorcjum Intercor do legitymowania się tym
doświadczeniem w przedmiotowym postępowaniu, ww. zarzut uznać należy za niezasadny,
z
tego względu, iż wykluczenie Konsorcjum Intercor z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp
, którego domagał się Odwołujący 1, byłoby przedwczesne, wobec
konieczności zagwarantowania temu wykonawcy możliwości uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego
w
pkt 8.6.1 IDW w trybie określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z ty
m przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w
art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przepis ten wskazuje na
obligatoryjność zastosowania przez zamawiającego określonej w nim procedury,
z
wyłączeniem przypadków, gdy pomimo jej zastosowania oferta i tak podlegałaby odrzuceniu
bądź zachodziłaby konieczność unieważnienia postępowania. Zamawiający zobowiązany jest
zatem do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących oświadczeń lub dokumentów,
uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń złożonych fizycznie, lecz
nieodpowiadających wymaganiom określonym przez zamawiającego zarówno co do treści, jak
i formy, udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, co do których
zamawiający powziął wątpliwości. Czynność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
wymaga wcześniejszego zastosowania przez zamawiającego procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 tej ustawy (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 lutego 2019 r., sygn.
akt KIO 104/19).
T
reść odwołania Konsorcjum Torpol w sposób jednoznaczny wskazuje, iż zamiarem
Odwołującego było postawienie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum Intercor
z
postępowania, co potwierdza m.in. brzmienie korelującego z zarzutem żądania wskazanego
w pkt 5 tiret drugie petitum
odwołania. Powyższą intencję Odwołujący 1 potwierdził także
w
treści pisma procesowego z dnia 20 stycznia 2020 r., gdzie powołał się na orzeczenie Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 459/19 dotyczące innego postępowania, w którym PKP PLK S.A.
wykluczyło wykonawcę pierwotnie zobowiązanego do złożenia wyjaśnień, wskazujące, że
zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp (str. 6 pisma procesowego).
Jakkolwiek
podzielić należy ugruntowane od wielu lat w orzecznictwie stanowisko,
zgodnie z którym niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie, to nie sposób uznać, aby w przedmiotowej
sprawie wezwanie Konsorcjum Intercor do uzup
ełnienia oświadczeń lub dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby pozostawać w sprzeczności z tą zasadą.
Z
auważyć trzeba, że Zamawiający nie zwracał się jeszcze do Konsorcjum Intercor trybie
określonym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów służących
potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW.
Podstawą wezwania skierowanego do Konsorcjum Intercor w dniu 5 grudnia 2019 r. był art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, a przedmiotem teg
o wezwania było udzielenie wyjaśnień m.in.
w
zakresie udziału spółki Intercor w realizacji roboty budowlanej wskazanej w poz. 1 Wykazu
robót budowlanych. Celem procedury określonej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jest bowiem
wyjaśnienie wątpliwości powstałych w odniesieniu do danych oświadczeń czy dokumentów,
a
nie uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, co należy wyraźnie rozgraniczyć.
W treści pisma z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający przedstawił swoje wątpliwości co
do wykazania spełniania przez Konsorcjum Intercor warunków udziału w postępowaniu
i
zwrócił się o wyjaśnienie w kwestiach, które te wątpliwości wywoływały. Na podstawie tego
wezwania Przystępujący Konsorcjum Intercor nie wiedział, jak ostatecznie przedstawiona
w poz. 1 wykazu robota budowlana zostanie oceniona i ewentualnie w jakim zakresie zostanie
zakwestionowana. Nie można więc stwierdzić, że wezwanie z dnia 5 grudnia 2019 r. stanowiło
realizację obowiązku Zamawiającego i jednocześnie uprawnienia wykonawcy, wynikających
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż przepis ten nie tylko bowiem statuuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w sytuacji,
gdy złożone dokumenty są wadliwe, ale również kształtuje po stronie wykonawcy uprawnienie
do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie zostało prawidłowo
zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił złożone dokumenty,
jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich poprawa lub uzupełnienie.
W
związku z tym procedura wskazana w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może co do zasady
zastępować procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14
lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1340/17, wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 62/14 „jeżeli
uzyskane od wykonawcy wyjaśnienia będą niewystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu lub będą wskazywały na niespełnianie tego warunku,
Zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
to znaczy ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku.”
W konsekwencji za nieprawidłowe uznać należy stanowisko Odwołującego 1, iż
Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp, niezbędne jest bowiem uprzednie wezwanie tego wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
nie podjął jakiejkolwiek próby uzasadnienia dlaczego w przedmiotowym przypadku
skierowanie przez Zamawiającego do Konsorcjum Intercor wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 miałoby prowadzić do niedopuszczalności zastosowania procedury
z
art. 26 ust. 3 w zakresie odnoszącym się do Wykazu robót budowlanych.
Z tego względu tak postawiony zarzut Izba uznała za wadliwy, co przesądzało o jego
oddaleniu. Podkreślić bowiem należy, że Izba jest uprawniona do oceny tylko tych podjętych
c
zynności lub zaniechania czynności, które zostały podniesione w odwołaniu. Wobec tego
p
recyzyjne wskazanie przez wykonawcę czynności Zamawiającego, których prawidłowość
podlega kwestionowaniu, a następnie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie
odwołania, ma decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuuje zarzuty podlegające rozpoznaniu.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36a
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawia
jący może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane
lub usługi. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu skorzystał z uprawnienia, jakie
dawał mu art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazując w pkt 23.1 IDW, iż wykonawca
zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia:
minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych
zasadniczych w stacjach. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż dopuszcza powierzenie
pozostałych części zamówienia podwykonawcom.
Jak podnosi
się konsekwentnie w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę
odrzucenia oferty z
postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom.
Niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu
na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie
z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna
sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ,
z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania
i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018
r., sygn. akt KIO 346/18). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty, o której mowa w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi być zatem możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ (por.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1402/17).
Z uwagi na kontradyktoryjność postępowania odwoławczego Odwołujący 1 stawiając
zarzut niezgodności oferty Konsorcjum Intercor z treścią SIWZ zobowiązany był wykazać na
czym konkretnie polega ta niezgodność w odniesieniu do pkt 23.1 IDW, który przywołał w treści
zarzutu. To Odwołujący 1 zakwestionował podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie
oceny oferty jego konkurenta, a zatem zgodnie z
regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
to na nim
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniec
hania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności, którymi jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący 1 nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że
oferta Przystępującego Konsorcjum Intercor nie odpowiada treści SIWZ. Przede wszystkim
należy podkreślić, że w odwołaniu - poza lakonicznym stwierdzeniem zawartym w treści
zarzutu, że Konsorcjum Intercor zadeklarowało powierzenie podmiotowi trzeciemu robót
budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe - próżno szukać
jakiejkolwiek szczegółowej argumentacji dla tak postawionego zarzutu. Odwołujący 1 nie
wyjaśnił z czego wywodzi niezgodność oferty Konsorcjum Intercor w postanowieniem pkt 23.1
IDW, odwołując się do okoliczności braku posiadania doświadczenia niezbędnego dla
realizacji zamówienia, co pozostaje bez znaczenia z perspektywy oceny oferty pod kątem jej
zgodności z SIWZ. Odwołujący 1 nie wskazał, jaka konkretnie treść oferty Konsorcjum Intercor
miałaby pozostawać w sprzeczności z pkt 23.1 IDW, wobec czego zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zaznaczyć należy, że stanowisko Odwołującego 1 nie broni się w konfrontacji
z
materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym z treścią formularza ofertowego
i
treścią SIWZ. Treść oferty Konsorcjum Intercor przeczy tezie, że ww. wykonawca powierzył
podmiotowi, na którego zasoby się powołuje (Alusta S.A.) wykonanie kluczowych części
zamówienia. Jak wynika wprost z treści formularza ofertowego (pkt 13.i) zakres zamówienia
powierzony Alusta S.A. obejmował „roboty branży torowej z wyłączeniem kluczowych części
zamówienia, tj. minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach
głównych zasadniczych w stacjach, które wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście,
zgodnie z pkt 23.1 IDW.” A zatem zakres robót powierzonych ww. podmiotowi trzeciemu nie
obejmował kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania.
W tym stanie rzeczy p
rzedmiotowy zarzut należy uznać za nieuzasadniony.
Izba nie uwzględniła także zarzutu oznaczonego nr 3 w odwołaniu, tj. zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia
wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez firmy Alusta S.A. oraz
Electren S.A., na których zasoby powołano się celem spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, w ramach robót budowlanych wskazanych odpowiednio pod poz. 2 i 3
Wykazu robót budowlanych.
Na wstępie zauważyć należy, iż słusznie wskazywał Zamawiający, że podstawa prawną
ww. zarzutu powinien być art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, niemniej powyższe uchybienie nie
wpływało na możliwość rozpoznania tego zarzutu przez Izbę, jako że podstawa prawna była
możliwa do wywiedzenia z przedstawionej w odwołaniu podstawy faktycznej.
Izba zważyła, że jedyną okolicznością mającą wskazywać na konieczność wezwania
Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w powyższym zakresie było twierdzenie Odwołującego 1,
że zarówno Alusta S.A. jak i Electren S.A realizowały roboty budowlane w ramach konsorcjów.
Jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że badanie faktycznego zakresu prac realizowanych
przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest zobowiązany wszcząć
procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie złożonych oświadczeń lub
dokumentów w jego ocenie pojawią się pewne nieścisłości czy wątpliwości. Co prawda
wezwanie do złożenia wyjaśnień jest czynnością obligatoryjną, niemniej niewątpliwie
wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na wątpliwości, jakie stały
się podstawą tego wezwania, aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do nich i obrony
swojej ofert
y. Korzystanie z at. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma
wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów byłoby nadmiernym formalizmem
i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba w uchwale z dnia
18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).
W ocenie Izby
Odwołujący 1 nie udowodnił, że po stronie Zamawiającego powinien
zaktualizować się obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia zakresów
zamówienia realizowanych przez Alusta S.A. i Electren S.A., nie przedstawił żadnych
argumentów, które wskazywałyby, że ww. podmioty nie mogły legitymować się
doświadczeniem zdobytym podczas realizacji inwestycji wskazanych w poz. 2 i 3 Wykazu
robót budowlanych, że faktycznie nie wykonywały one prac, na które powołało się Konsorcjum
Intercor
. Odwołujący 1 nawet nie uprawdopodobnił, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości co do możliwości posłużenia się tym doświadczeniem przez Konsorcjum Intercor
na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. a i b IDW. Jak podnosili
przeciwnicy procesowi Odwołującego zarówno inwestycja wskazana w poz. 2, jak i inwestycja
z poz. 3 Wykazu robót budowlanych, realizowana była na rzecz Zamawiającego i dysponował
on dokumentacją odnoszącą się do ich realizacji. Ponadto Zamawiający do pisma złożonego
w dniu 28 stycznia 2020 r. załączył szereg dowodów na potwierdzenie, że Alusta S.A.
w ramach inwestycji wskazanej w
poz. 2 Wykazu robót budowlanych nabyła doświadczenie,
które spełnia warunek udziału w postepowaniu. Z kolei dowody odnoszące się do realizacji
inwestycji wskazanej w poz. 3 Wykazu robót budowlanych przez Electren S.A. złożył na
rozprawie Przystępujący Konsorcjum Intercor. Konsorcjum Torpol, pomimo umożliwienia mu
przez Izbę odniesienia się do tych dowodów na piśmie, nie przedstawiło argumentacji, która
podważałaby wiarygodność twierdzeń Zamawiającego i Konsorcjum Intercor w zakresie
doświadczenia Alusta S.A. i Electren S.A.
Z uwagi na powyższe Izba uznała przedmiotowy zarzut za nieuzasadniony.
Sygn. akt KIO 16/20
Izba uwzględniła odwołanie Konsorcjum CCECC w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7
dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW.
Osią sporu w omawianym zakresie była okoliczność czy doświadczenie zdobyte przez
firmę Intercor podczas Inwestycji E-30 realizowanej w ramach grupy wykonawców
(konsorcjum)
uprawniało Przystępującego Konsorcjum Intercor do legitymowania się tym
doświadczeniem na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt
8.6.1 lit. a-h IDW.
Na wstępie należy wskazać, iż z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez
grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył
doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednakże, że
wykonawca może się wykazać jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi
zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Nie można zaaprobować poglądu,
że wykonawca, który bierze czynny udział w wykonaniu inwestycji realizowanej w ramach
konsorcjum (jakiejkolwiek jej części) automatycznie nabywa doświadczenie także w zakresie
części realizowanych przez innych konsorcjantów. Wykonawca może posłużyć się nabytym
doświadczeniem wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał.
Powyższe wynika wprost z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie
wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach
danego zamówienia publicznego (pkt 62). Trybunał
w
sposób jednoznaczny wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego
zakresu udziału danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu. W ocenie TSUE wykonawca
nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na
realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie
i konkretnie nie brał udziału (pkt 64). A contrario wykonawca uprawniony jest do polegania
wyłącznie na tych świadczeniach wykonanych przez innych członków konsorcjum, w których
realizacji faktycznie i konkretnie brał udział. Jak słusznie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny
w opinii z dnia 24 listopada 2016 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
„konkretna rola i związane
z nią doświadczenie podmiotu należącego do grupy wykonawców ma kluczowe znaczenie.
(…) Wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na
własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane
zamówienie.” (pkt 49 i 55 opinii). W ocenie składu orzekającego uzasadnienie orzeczenia
w sprawie Esaprojekt
nie pozostawia wątpliwości, że wykazywanie doświadczenia nabytego
w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest ograniczone do tej jego części, w której
dany wykonawca uczestniczył i którą rzeczywiście wykonywał. Jak wskazała Izba w wyroku
z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez
zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie każdy z podmiotów rzeczywiście
partycypował w wykonywaniu tych prac. W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu
odnosi się do konkretnego zakresu doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy
w
realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu.
Podkreślić należy, że do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku
udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum.
Skład orzekający Izby dokonał ad casum oceny konkretnych działań podejmowanych
przez spółkę Intercor podczas realizacji Inwestycji E-30, zestawiając je z elementami warunku
udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW. Zdaniem Izby zarówno Zamawiający, jak
i
Przystępujący Konsorcjum Intercor w swojej argumentacji konsekwentnie pomijali aspekt
mający zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, a mianowicie treść ww. warunku udziału
w
postępowaniu. Niewątpliwie celem przedmiotowego warunku było zagwarantowanie, by
wykonawca, który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie
w
konkretnie wskazanym przez Zamawiającego obszarze, m.in. w zakresie budowy lub
przebudowy nawierzchni torowej (pkt 8.6.1 lit. a IDW) i odpowiednio budowy lub przebudowy
sieci trakcyjnej (pkt 8.6.1 lit. b IDW).
Zamawiający wymagał konkretnie wyspecyfikowanego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych z branży torowej i trakcyjnej, przy czym nie
jakichkolwiek, lecz wykonywanych w ściśle określonych warunkach i zakresie, tj. na linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub
przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co
najmniej 20 km (lit. a)
oraz gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci
trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych
zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20 km (lit. b). Ponadto zarówno w odniesieniu do
warunku z lit. a, jak i b, przedstawiono dodatkowy wymóg, aby co najmniej 10km tych robót
została wykonana przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zamawiający kształtując
wymagania dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w ten właśnie sposób dał wyraz
przekonaniu,
że tylko wykonawca legitymujący się doświadczeniem w takim zakresie daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia. Istotność wykazania się takim doświadczeniem
na potrzeby przedmiotowego zamówienia pośrednio potwierdza zastrzeżenie przez
Zamawiającego osobistej realizacji kluczowej części zamówienia - minimum 50% robót
z zakresu nawierzchni torowej.
W konsekwencji
rozstrzygające znaczenie w przedmiotowej sprawie ma to, czy spółka
Intercor na doświadczenie której powołał się Przystępujący Konsorcjum Intercor w Wykazie
robót budowlanych (poz. 1) w ramach Inwestycji E-30 rzeczywiście wykonywała prace
polegające na:
budowie lub przebudowie nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów
szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy
czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach
sąsiednich;
budowie lub przebudowie sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii
kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub
przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych
i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co
najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.
Sam bowiem fakt, że dany wykonawca uczestniczył w realizacji roboty budowalnej, która
obejmowała m.in. ww. prace, nie przesądza jeszcze, że zdobył on doświadczenie w tym
właśnie zakresie. Izba podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone
w
wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, iż „w ramach zespołu podmiotów
tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy, gdyż realizuje
swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez
konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę. Każdy
z w
ykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając
doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych
wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych
a
nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez
wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających
z
wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.” Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny
w
ww. wyroku podkreślił, co Izba w pełni podziela, iż istnienie odpowiedzialności solidarnej
konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 ustawy Pzp nie pociąga za
sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka
konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania
wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem
wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19 „Nie jest
tak, jak twierdził Przystępujący, że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył
w re
alizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np.
będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie
mostu, której dokonał inny wykonawca albo będąc odpowiedzialnym za prace elektryczne,
wskazywał też na wykonanie robót sanitarnych - nie uzyskał bowiem żadnego
faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” Nie oznacza to jednak konieczności
faktycznego wykonywania wszelkich prac będących przedmiotem zamówienia realizowanego
w ramach k
onsorcjum, chodzi tu bowiem o faktyczną realizację tego zakresu zamówienia,
który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału
w
postępowaniu. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że w takiej sytuacji żaden
z
członków konsorcjum nie będzie miał realnej możliwości powoływania się na zdobyte
doświadczenie w realizacji zamówienia wykonanego w konsorcjum - wręcz przeciwnie, każdy
członek konsorcjum będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji tej
inwestycji, j
ednakże w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.
Należy podkreślić, że dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem ma
fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania, musi
wymagany potencjał rzeczywiście, a nie tylko formalnie, posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego wykonawcę
nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego byłoby
tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego praktyki dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich
właściwej realizacji (por. m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18). Słusznie
zatem wskazywał Odwołujący 2, że nie chodzi tutaj o wylegitymowanie się przez Konsorcjum
Intercor
doświadczeniem w realizacji całej Inwestycji E-30, lecz o wykazanie się kluczowymi
z
perspektywy Zamawiającego elementami – doświadczeniem w realizacji robót budowlanych
dotyczących nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej, wykonywanych w ściśle określonych
warunkach
i o określonej długości, tak aby wykonawca, który realizował będzie zamówienie,
w tym
osobiście kluczowe części zamówienia, posiadał doświadczenie dające rękojmię
należytego wykonania tych robót.
W ocenie Izby
zgromadzony w sprawie obszerny materiał dowodowy dotyczący
przebiegu Inwestycji E-30 nie potwierdza, aby
spółka Intercor brała czynny udział w realizacji
- czy to samodzielnie,
czy wspólnie z firmą Feroco - robót budowlanych polegających na
budowie lub przebudowie nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej na linii kolejowej dwutorowej
zelektryfikowanej
o długości co najmniej 20,0 km, z czego co najmniej 10,0 km robót wykonana
była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich, a zatem Konsorcjum Intercor nie było
uprawnione do legitymowania się doświadczeniem wskazanym w poz. 1 Wykazu robót
budowlanych
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW.
P
odkreślenia wymaga okoliczność, iż co do zasady sam przebieg Inwestycji E-30 nie był
pomiędzy Stronami i Uczestnikami sporny, a składne przez Strony i Uczestników dowody
dokumentujące realizację tej inwestycji (w tym m.in. umowy i porozumienia wykonawcze wraz
z załącznikami, aneksami, notatki ze spotkań, pozwolenia na budowę, protokoły odbiorów,
wyciągi z dzienników budowy, etc.) uzupełniały się wzajemnie i ich treść nie była
kwestionowana. R
óżne były natomiast wnioski, jakie Strony i Uczestnicy wywodzili ze
zgromadzonego materiału dowodowego.
Nie było okolicznością sporną, że kontrakt E-30 od początku faktycznie realizowany był
tylko przez dwa podmioty -
Feroco (Lidera) i Intercor (Partnera), ani to, że zakresem
obowiązków Intercor wynikającym z umowy wykonawczej nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja
2011 r. były objęte wyłącznie prace przedprojektowe i projektowe na obiekty inżynieryjne,
wykonanie obiektów inżynieryjnych i ekranów akustycznych (§ 1 ust. 1 umowy). Ani treść
korespondencji przedstawionej przez Konsorcjum Intercor w odniesieniu do realizacji
Inwestycji E-30 w
okresie od jej rozpoczęcia do 2014 r., ani złożona w postępowaniu
o
dwoławczym dokumentacja kontraktowa nie potwierdza, aby w ww. okresie firma Intercor
była jednym z podmiotów faktycznie wykonujących roboty torowe i roboty dotyczące sieci
trakcyjnej, których wykonaniem zajmowała się firma Feroco. Wręcz przeciwnie -
z przedstawionej przez Konsorcjum Intercor korespondencji do 2014 r., w
szczególności
ustaleń z narad, wynika, że to Feroco realizowało roboty z ww. zakresu, a zakres obowiązków
Intercor tego rodzaju prac nie obejmował.
Dalej należy wskazać, że również obszerny materiał dowodowy dotyczący okresu
realizacji Inwestycji od 2014 r., kiedy to ujawniły się problemy finansowe firmy Feroco,
a w
szczególności od momentu kiedy Intercor zastąpił Feroco na pozycji lidera konsorcjum,
do
zakończenia realizacji, nie potwierdza, aby Intercor wykonywał roboty z branży torowej
i trakcyjnej w takim
zakresie, jaki uprawniałby go do legitymowania się tym doświadczeniem
na potrzeby spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW. Przede wszystkim
podkreślenia wymaga, że, sam fakt pełnienia funkcji lidera nie przesądza automatycznie
o
nabyciu całościowego, kompleksowego doświadczenia w realizacji danej inwestycji.
Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja, iż po objęciu funkcji lidera przez Intercor
zrealizowane zostały roboty na szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska i Grabiny -
Dębica obejmujące ponad 30km torów, nie jest równoznaczna z tym, że Intercor uzyskał
doświadczenie w wykonaniu takich robót. Na okoliczność przeciwną wskazuje zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy. Zgodnie z umową wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014
z dnia 4 sierpnia 2014 r., to Feroco w dalszym ciągu pozostawało odpowiedzialne za realizację
robót torowych i robót związanych z budową/przebudową sieci trakcyjnej, w tym ww. robót na
szlaku Wol
a Rzędzińska – Czarna Tarnowska i Grabiny – Dębica, co potwierdza wskazany
w
załączniku do tej umowy zakres robót przydzielonych Feroco. Z załącznika tego wynika
ponadto, że zakresem prac Intercor objęta była jedynie budowa obiektów inżynieryjnych
(moderni
zacja i likwidacja mostów wiaduktów, budowa nowych przepustów, przejść pod
torami, kładek dla pieszych, etc.) oraz budowa ekranów akustycznych. Zestawienie złożone
przez Konsorcjum Intercor na rozprawie obrazujące długość torów wykonanych po lipcu 2014
r.
(pomijając okoliczność, że stanowi wyłącznie oświadczenie własne Przystępującego
uzupełniające jego stanowisko, a nie dowód), nie odnosi się do robót realizowanych przez
Intercor, lecz do robót wykonywanych przez Konsorcjum po objęciu przez Intercor funkcji
Lidera.
Jedynym dokumentem wskazującym na faktyczne wykonywanie przez Intercor robót
torowych jest aneks nr 3 do Umowy Wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 zawarty 18
września 2015 r., z którego wynika zlecenie Intercor przez Feroco wykonania robót torowych
na odcinku jedynie 7500mb, do tego w ograniczonym zakresie
(§ 1 ust. 1 w zw. z ust. 3 ww.
aneksu).
Przy czym zauważyć trzeba, że zawarcie przez Intercor i Feroco aneksu do umowy
wykonawczej w sytuacji zaistnienia konieczności powierzenia Intercor robót torowych do
wykonania uprawdopodabnia, że były to jedyne prace zrealizowane w tym zakresie przez
Intercor, skoro nie przedstawiono
innych aneksów w tym przedmiocie. Dalej należy wskazać,
że z żadnych dokumentów zgromadzonych w sprawie nie wynika również, aby Intercor brał
czynny, faktyczny
udział w budowie czy przebudowie sieci trakcyjnej. Zwrócić należy uwagę
na wynikający z tabeli załączonej do przejściowego świadectwa płatności stan zaawansowania
robót na dzień 29 lipca 2016 r. (załącznik do wyjaśnień Konsorcjum Intercor), z którego wprost
wynika, że roboty w pozycji sieć trakcyjna w tym okresie były wykonane dla prawie wszystkich
odcinków i stacji w 100% (za wyjątkiem stacji Dębica, gdzie stopień zaawansowania wynosił
90,47%). Ponadto materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie wskazuje także na
okoliczność faktycznego udziału Intercor w realizacji robót budowlanych (czy to w odniesieniu
do nawierzchni torowej czy sieci trakcyjnej) przy
prowadzonym ruchu po torach sąsiednich,
co
było jednym z elementów warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 lit. a
i b IDW
i na co w treści odwołania zwracało uwagę Konsorcjum CCECC.
Powyższych okoliczności nie potwierdza także Porozumienie do Umowy Wykonawczej
nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 zawarte 13 października 2016 r., na mocy którego Intercor
przejął od Feroco pozostały do realizacji zakres robót. Jak wynika bowiem z załącznika do
tego porozumienia
zdecydowana większość prac z zakresu robót torowych i w zasadzie
wszystkie prace
dotyczące sieci trakcyjnej zostały już na ten moment wykonane przez Feroco.
Pełnomocnik Konsorcjum Intercor na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. potwierdził, iż
Intercor samodzielnie kończył jedynie mały procent robót. Podobnie pozostałe przedstawione
przez Konsorcjum Intercor dowody
nie potwierdzają faktycznego udziału Intercor w wykonaniu
robót budowlanych będących przedmiotem warunku udziału z pkt 8.6.1 IDW. Złożone
oświadczenia pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020 r., pana G. F. z 15 stycznia 2020 r. oraz pana
P. R. z 17 stycznia 2020 r
. wskazują jednie na zaangażowanie Intercor w proces decyzyjny i
sferę organizacyjną, zaś oświadczenie pana T. nie odnosi się do ewentualnego zakresu
udziału Konsorcjum Intercor w wykonywaniu prac torowych. Okoliczność wydania pozwoleń
na budowę niezbędnych do realizacji części robót po objęciu przez Intercor funkcji Lidera
Konsorcjum w żaden sposób nie uprawdopodabnia czynnego udziału Intercor w wykonywaniu
tych robót, gdy w świetle dokumentacji kontraktowej to Feroco wykonywało roboty torowe i
roboty dotyczące sieci trakcyjnej do połowy 2016 r., realizując je prawie w całości w stosunku
do zakresu objętego zamówieniem, jak również to Feroco co do zasady zgodnie z § 5 umowy
wykonawczej nr 01/MG
/Tarnów-Dębica/2014 było zobowiązane do uzyskania decyzji
administracyjnych.
Dokumenty załączone przez Konsorcjum Intercor do pisma z dnia 28
stycznia 2020 r., takie jak notatki ze spotkań, wyciągi z dziennika budowy, protokoły odbiorów,
co do zasady wskaz
ują jedynie na uczestnictwo w danych czynnościach określonych osób
nadzorujących inwestycję (kierowników budowy, kierowników robót) i zaangażowanie Intercor
w organizację czy nadzorowanie robót, nie na faktyczne ich wykonywanie.
W tym miejscu wskazać należy, iż Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
i
Przystępującego Konsorcjum Intercor, iż wystarczające dla możliwości posłużenia się
doświadczeniem w realizacji Inwestycji E-30 w całości były czynności podejmowane przez
Intercor
po objęciu funkcji Lidera Konsorcjum, tj. po 11 lipca 2014 r. Zaangażowanie Intercor
w proces zarządzania inwestycją i jej organizacją nie było sporne. Intercor zgodnie z Umową
Wykonawczą nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 odpowiadał m.in. za zapewnienie koordynacji
robót, reprezentację Konsorcjum przed zamawiającym i podmiotami trzecimi, dostawę
materiałów (jednakże w zakresie, ilości i od dostawcy wskazanego przez Feroco) czy najem
maszyn i sprzętu (na podstawie zapotrzebowania zgłoszonego przez Feroco). W konsekwencji
dowody złożone przez Konsorcjum Intercor w postaci materiałów torowych, wykonawstwa
torowego, najmu sprzętu kolejowego, szlifowania szyn (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa)
dotyczyły okoliczności bezspornych. W dalszym ciągu to Feroco pozostawało jednak
odpowiedzialne za
wykonanie robót z branży torowej i trakcyjnej. W ocenie Izby na możliwość
posłużenia się doświadczeniem w zakresie wymaganym w warunku udziału w postępowaniu
określonym w pkt 8.6.1 IDW nie wskazuje także fakt, że to Intercor, jako Lider Konsorcjum
uczestn
iczył w odbiorach końcowych robót z branży torowej i trakcyjnej, co było uzasadnione
po pierwsze pełnioną funkcją, a po drugie okolicznością, że względem wykonawcy
realizującego te prace (Feroco) ogłoszona została upadłość likwidacyjna. Również
okoliczność, że spółka Intercor delegowała personel do nadzorowania czy koordynowania
robót, na co wskazują przedstawione notatki ze spotkań, protokoły odbioru czy wpisy
w dzienniku budowy, nie
świadczą jeszcze o tym, że spółka ta nabyła doświadczenie
w zakresie real
izacji robót stanowiących przedmiot warunku, a co najwyżej że doświadczenie
mogły pozyskać te konkretne osoby.
Z
auważyć bowiem należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył stricte budowy
lub przebudowy nawierzchni torowej i sieci trakcyjnej, a nie do
starczania sprzętu, materiałów,
zapewnienia personelu nadzorującego, obsługi procesu administracyjnego, dokonywania
odbiorów, rozliczeń czy organizowania spotkań. Czynności składające się na kierowanie,
koordynację czy zarządzanie Inwestycją E-30, jakie podejmowała spółka Intercor, były
niewątpliwie związane z realizacją tego zamówienia i istotne, niemniej Przystępujący
Konsorcjum Intercor
nie wykazał, aby przez udział w tych czynnościach spółka Intercor nabyła
doświadczenie w samym wykonywaniu robót budowlanych opisanych w pkt 8.6.1 IDW.
W
szczególności brak jest argumentacji i dowodów, które potwierdzałyby, że spółka Intercor
faktycznie brała udział w realizacji robót torowych przy prowadzonym ruchu po torach
sąsiednich oraz realizacji robót obejmujących budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej.
Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na okoliczności przeciwne, przy czym
podkreślenia wymaga również fakt, iż na jego podstawie istnieje możliwość
przyporządkowania do określonych członków konsorcjum wykonawstwa poszczególnych
robót, w tym robót torowych i robót dotyczących sieci trakcyjnej w odniesieniu do
poszczególnych szlaków i stacji. Ze złożonych dowodów wynika bowiem, iż Intercor i Feroco,
zawierając umowy wykonawcze, podzielili między siebie w sposób szczegółowy roboty
wchodzące w skład Inwestycji E-30, co potwierdza tym samym, iż istniała faktyczna możliwość
wyodrębnienia zadań i ich podziału pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum.
Za chybioną należy także uznać argumentację Zamawiającego, jakoby na ocenę, iż
zakres prac realizowanych przez spółkę Intercor był wystarczający dla celów spełnienia
warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 IDW, miał mieć wpływ brak określenia w IDW
szczególnego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Okoliczność
nieskorzystania przez Zamawiającego z instytucji wskazanej w art. 23 ust. 5 ustawy Pzp
pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowej sytuacji, bowiem nie wpływa na
konie
czność zastosowania się do ogólnej zasady, że doświadczenie, na które wykonawca
powołuje się na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, musi być faktycznie
i realnie nabyte.
W tym stanie rzeczy Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Intercor na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługują na
u
względnienie.
Izba oddaliła zarzuty oznaczone nr 1 i 2, odnoszące się do zaniechania wszczęcia przez
Zamawiającego procedury wyjaśnień w sytuacji, gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej przez
Konsorcjum Intercor na skutek aukcji elektronicznej powinno skut
kować powstaniem po
stronie Zamawiającego wątpliwości co do uwzględnienia w cenie wszelkich elementów
niezbędnych do realizacji zamówienia i możliwości wykonania zamówienia. Odwołujący
zarzucał naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 7 ust. 1.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei w myśl
art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Jak stanowi
zaś art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udz
ielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie wskazanym w pkt 1) – 5) tego przepisu. W ust. 3 tego przepisu
wskazano, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż oba ww. zarzuty oparte zostały przez
Odwołującego Konsorcjum CCECC na tożsamej podstawie fatycznej, a mianowicie na fakcie
obniżenia ceny przez Konsorcjum Intercor w toku prowadzonej aukcji elektronicznej o ponad
20% (o kwotę 911 691 031,45 zł). W ocenie Izby ani w odniesieniu do zgodności oferty
Konsorcjum Intercor z treścią SIWZ, ani w odniesieniu do sposobu wyliczenia ceny
Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że Zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości skutkujące koniecznością wezwania Konsorcjum Intercor do
wyjaśnień w ww. zakresie.
Należy zauważyć, iż Odwołujący 2 nie stawiał w odwołaniu zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor
z uwagi na rażąco niską cenę, lecz zarzuty związane
z
zaniechaniem Zamawiającego w zakresie badania oferty pod kątem ustalenia czy nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny, tj. z zaniechaniem wezwania Konsorcjum Intercor do
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji w tej sytuacji zastosowanie
znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, wedle której ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,
jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż art. 190 ust. 1a ustawy Pzp odnosi
się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Skoro bowiem nie można odrzucić oferty z powodu rażąco niskiej ceny przed
uzyskaniem od składającego ją wykonawcy wyjaśnień w tej materii, to ciężar dowodu, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywać będzie na wykonawcy (stronie, bądź - zależnie od
okoliczności - uczestniku postępowania odwoławczego) albo gdy popierać będzie stanowisko
zamawiającego o pozytywnej weryfikacji złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
albo gdy będzie kwestionował negatywną ocenę jego wyjaśnień dokonaną przez
zamawiającego. W każdej z opisanych sytuacji musi jednak dojść do złożenia wyjaśnień,
w
przeciwnym razie zastosowanie znajdzie przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący
klasyczny rozkład ciężaru dowodu. W sytuacji braku wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust.
1 ustawy Pzp
uprawnione jest co najwyżej twierdzenie o podejrzeniu zaoferowania rażąco
niskiej ceny, czy wątpliwościach odnośnie jej określenia. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania
powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tą
okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej
zarzut (por. wyrok KIO z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt KIO 2159/18).
W konsekwencji to
Odwołującego 2 obciążał obowiązek dowodowy w zakresie
wykazania ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Konsorcjum
CCECC
zobowiązane było zatem wykazać, że cena (lub koszt lub istotne części składowe)
w ofercie Konsorcjum Intercor powinna wyda
wać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Mając na względzie, iż wskaźniki pomocnicze określone
w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie zostały przekroczone, Odwołujący 2 domagając się wezwania
wykonawcy
do wyjaśnień, winien był wykazać okoliczności, które jego zdaniem prowadzić
powinny do powstania u Zamawiającego tego rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści
omawianego przepisu, jest mowa o tym, że cena ma wydawać się Zamawiającemu rażąco
niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia z podkreśleniem słowa „rażąco” - nie wystarczy
zatem wykazać, że cena powinna wydawać się zamawiającemu niska, lecz rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem wywodzony przez Konsorcjum CCECC wniosek
, że wątpliwości
Zamawiającego powinna wzbudzić już sama wysokość dokonanego w toku aukcji przez
Konsorcjum Intercor postąpienia, nie został poparty żadną argumentacją. Odwołujący 2 nie
wykazał nawet dlaczego dokonanie postąpienia w takiej wysokości miałoby rzutować na
powstanie wątpliwości w kwestii rażącego zaniżenia ceny ostatecznej. Słusznie wskazywał
Zamawiający oraz Przystępujący Konsorcjum Intercor, że w odwołaniu skoncentrowano się na
wysokości samego postąpienia, zamiast na argumentacji dotyczącej zaoferowanej w wyniku
aukcji ceny.
W ocenie Izby poprzestanie na odniesieniu się do samej wysokości postąpienia –
nawet w sytuacji, gdy faktycznie
wysokość postąpienia była znaczna – nie przesądza jeszcze
o tym, że po stronie Zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości co do wysokości ceny.
Odwołujący 2 pominął również okoliczność, na którą zwracali uwagę jego przeciwnicy
procesowi
, że ostateczna cena Konsorcjum Intercor odbiega jedynie o ok. 3,8% od wartości
szacunkowej i o ok. 1620
zł od ceny oferty samego Konsorcjum CCECC.
Zauważyć należy także, że Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych szczegółowych
argumentów mogących wskazywać na nieprawidłowości w procesie kalkulacji ceny
Konsorcjum Intercor,
podczas gdy dysponował on konkretnymi danymi wynikającymi ze
złożonych przez Konsorcjum Intercor wraz z ofertą przedmiarów robót i RCO. Za chybione
Izba uznała stanowisko Odwołującego 2 prezentowane podczas rozprawy, że przedstawianie
szczegółowej argumentacji w tym zakresie byłoby przedwczesne. W ocenie składu
orzekającego należyta staranność wymagana od profesjonalisty nakazuje, aby Odwołujący
w
sposób daleko idący uprawdopodobnił okoliczności mające wskazywać na konieczność
wyjaśniania oferty w zakresie ceny. W tym przypadku wymagało to bezpośredniego
odniesienia się do ceny i tych jej konkretnych elementów składowych, które powinny wydawać
się Zamawiającemu rażąco niskie i budzić jego wątpliwości. Okoliczności te mogły zostać
podniesione już w odwołaniu – możliwość taką potwierdziło samo Konsorcjum CCECC
powołując się na rozprawie na przykładowe pozycje RCO, w których mogło dojść do zaniżenia
ceny.
Odwołujący 2 nie kwestionował także stanowiska swoich przeciwników, iż bazując na
treści postanowień SIWZ (pkt 20.10.25 IDW) był w stanie ustalić, jak kształtują się
poszczególne pozycje cenowe po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Ponadto zwrócić
należy uwagę na odwołanie wniesione przez Konsorcjum Torpol w sprawie o sygn. akt KIO
2234/19, której uczestnikiem był Odwołujący 2, gdzie wprost odniesiono się do konkretnych
pozycji RCO dotyczących m.in. kosztów budowy stacji Racibory i Baciuty, co także potwierdza,
iż Odwołujący 2 w momencie wnoszenia niniejszego odwołania mógł skonkretyzować
odpowiednio zarzuty.
Konsekwencje
zaniechań Odwołującego 2 w powyższym zakresie przełożyły się na
wynik postępowania odwoławczego. Precyzyjne podstawy faktyczne zarzutów Odwołujący 2
nie tylko mógł, ale powinien był wskazać już w treści odwołania, a na rozprawie składać jedynie
ewentualne
dowody na poparcie przedstawionych w odwołaniu twierdzeń. O ile bowiem
dowody na mocy art. 190 ust. 1
ustawy Pzp Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy,
o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć
w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp. Przeciwna praktyka
(rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów w toku postępowania
odwoławczego) nie tylko uniemożliwia pozostałym Stronom i Uczestnikom przygotowanie się
do rozprawy i odniesienie do zarzutów, ale także stanowi próbę przywrócenia terminu na
wniesienie odwołania, który to termin ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu.
W
szelkie zaniechania w tym zakresie obciążają wnoszącego odwołanie, będącego wszak
podmiotem profesjonalnym, zobowiązanym do działania z należytą starannością.
Powyższa argumentacja znajduje także odniesienie do zarzutu zaniechania wezwania
Konso
rcjum Intercor na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie
zgodności jego oferty z treścią SIWZ. Stawiając w odwołaniu taki zarzut Odwołujący 2
zobowiązany był wskazać, na czym konkretnie miałaby polegać potencjalna niezgodność
pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego, mająca powodować powstanie
u
Zamawiającego wątpliwości co do treści oferty. W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert zasadniczo
wówczas, gdy pojawią się u niego wątpliwości wymagające wyjaśnienia. To wątpliwości
z
amawiającego stanowią podstawę wezwania, procedura wyjaśnienia treści oferty nie służy
rozwiewaniu wątpliwości wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Odwołujący 2 nie
przedstawił żadnych konkretnych okoliczności w oparciu o treść oferty Konsorcjum Intercor,
które wskazywać mogłyby na wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami wynikającymi
z
SIWZ. W odwołaniu (poza omówioną powyżej kwestią wysokości postąpienia)
zasygnalizowano
jedynie wątpliwości w zakresie uwzględnienia wszystkich elementów
wymaganych w SIWZ w
cenie oferty Konsorcjum Intercor, nie wskazując jednak w żaden
sposób, jakich elementów miałoby to dotyczyć i do których pozycji cenowych się odnosić.
Konsorcjum CCECC ni
e przedstawiło żadnych argumentów, które mogłyby chociażby
uprawdopodobnić fakt, że określona pozycja RCO (czy przedmiarów robót) nie uwzględnia
wymaganego w SIWZ zakresu. Zamiast tego poprzestano na
lakonicznym stwierdzeniu, że
cena oferty
będąca wynikiem aukcji znacznie odbiega od ceny pierwotnej.
W tym stanie rzeczy powyższe zarzuty, jako niewykazane przez Odwołującego 2, nie
podlegały uwzględnieniu.
Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
oparteg
o na twierdzeniu, iż Konsorcjum Intercor w piśmie z dnia 9 października 2019 r.
przekazało Zamawiającemu nieprawdziwe informacje co do wadliwości oferty Konsorcjum
CCECC.
Zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wykl
ucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla
zastosowania art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzającej
w
błąd; 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 3)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Oznacza to, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania wszystkie ww.
przesłanki muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzania, że nie ma podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie
ww. przepisu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt KIO 925/18). Pod
pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie
należy rozumieć co do zasady takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości.
Odwołujący 2 oparł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp na okoliczności,
że pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r. zawierało informacje nieprawdziwe
o niezgodnościach treści oferty Konsorcjum CCECC z treścią SIWZ, których nierzetelność
potwierdziła Izba w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19. Odwołujący 2 błędnie
utożsamia jednak fakt z oceną tego faktu. Odróżnienia wymaga sytuacja, w której wykonawca
przekazuje zamawiającemu informacje nieodpowiadające rzeczywistemu stanowi
faktycznemu (informacje nieprawdziwe) od sytuacji, w której wykonawca przedstawia
informacje zgodne z rzeczywistością (prawdziwe), prezentując jednocześnie ich subiektywną
ocenę, której prawidłowość została podważona, co zostało wywiedzione w orzeczeniu
w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19
. To właśnie z tym drugim przypadkiem mamy do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum Intercor w piśmie odwołało się do postanowień
SIWZ dotyczących sposobu kalkulowania i przedstawienia ceny oraz przywołało konkretne
pozycje RCO z oferty Konsorcjum CCECC. Powyższe informacje odpowiadały treści
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, nie były zatem nieprawdziwe.
Zestawiając powyższe dane Konsorcjum Intercor przedstawiło własne wątpliwości co do tego,
czy ww. wykonawca uwzględnił w konkretnych pozycjach RCO wszystkie niezbędne elementy
zakresu prac. Było to nic innego jak subiektywna ocena treści konkurencyjnej oferty, własne
wnioski Konsorcjum Intercor co do interpretacji danych wyni
kających z tej oferty. Jak słusznie
wskazywał Przystępujący Intercor nie były to zatem informacje o faktach, lecz ocena tych
faktów, co należy wyraźnie rozgraniczyć.
Zdaniem
składu orzekającego nie może stanowić informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego subiektywna ocena faktów dokonana przez jednego z uczestników
postępowania - takie działanie nie odpowiada hipotezie normy zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że ww. przepis to przepis o charakterze sankcyjnym, którego
konsek
wencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, a zatem nie jest dopuszczalna
jego wykładnia rozszerzająca.
Na powyższą ocenie bez wpływu pozostaje okoliczność, iż celem złożenia przez
Konsorcjum Intercor pisma z dnia 9 października 2019 r. mogło być (jak twierdzi Odwołujący)
doprowadzenie do eliminacji oferty Konsorcjum CCECC z postępowania. Cel działania
przesądzać może bowiem o zamiarze wykonawcy (o umyślnym charakterze jego działania),
nie rzutuje jednak na ocenę przedstawianych informacji.
Ponadto
słusznie zwracał uwagę Zamawiający, iż nie sposób mówić o tym, aby treść
pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r. mogła wprowadzić Zamawiającego
w błąd i mieć istotny wpływ na jego decyzje, skoro Zamawiający już w dniu 25 września 2019
r. zw
rócił się do Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny w zakresie, jaki był przedmiotem pisma Konsorcjum Intercor.
Jedynie uzupełniająco należy wskazać, iż nie można a priori wykluczyć sytuacji, w której
za informacje wprowadzające w błąd zostaną uznane informacje odnoszące się do innego
podmiotu
niż podmiot przedstawiający informacje. W przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, gdzie ustawodawca wprost objął zakresem regulacji jedynie te informacje, które
dotyczą sytuacji podmiotowej wykonawcy, który je składa, w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
takiego ograniczenia nie znajdujemy. Ponadto
w przepisie tym jest mowa o istotnym wpływie
„na decyzje zamawiającego” czyli na wszelkie jego decyzje, a nie tylko decyzje odnoszące się
do podmiotu, który informacje przedstawia.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia, który odnosił się do zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do
uzupełnienia informacji KRK dotyczącej prokurenta firmy Alusta S.A., na której zasoby się
powołano.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub
nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza
w
spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Zgodnie z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm.)
w
celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać następujących dokumentów: informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania
za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6
ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Argumentacja odwołania oparta została na okoliczności, iż osoba pełniąca funkcję
prokurenta została z niej odwołania już po upływie terminu składania ofert, wobec czego
Konsorcjum Intercor na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp powinno było złożyć informację
o niekaralności także dla tej osoby. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do
oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne
na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Z powyższego przepisu wynika wprost, że wykonawca wraz z ofertą składa
oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, które ma być aktualne na dzień składania ofert.
Nowelizacja ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zmieniła powyższej zasady. Zmianie
uległ jednak moment składania przez wykonawców oświadczeń lub dokumentów (środków
dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które
w
poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem o braku podstaw
wykluczenia z postępowania (tj. w dacie składania oferty), zaś obecnie składane są dopiero
na dalszym etapie postępowania, na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie
art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17).
O
świadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić brak podstaw wykluczenia,
składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia.
Wskazuje na to wprost brzmienie zdania pierwszego ww. przepis
u („Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
”). Przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie
„aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów.” Oświadczenia lub dokumenty
składane na wezwanie powinny potwierdzać brak podstaw wykluczenia na moment ich
złożenia, tj. w czasie teraźniejszym, w odniesieniu do aktualnego stanu faktycznego.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją
ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, jest ocena sytuacji
podmiotowej wykonawców
na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada
uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy,
na każdym etapie postępowania.” Wystarczające jest zatem obecnie przedstawienie
aktualnego na dzień złożenia dokumentu potwierdzającego stan istniejący w chwili jego
składania. Złożone przez Przystępującego Konsorcjum Intercor na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Pzp dokumenty dotyczące niekaralności urzędujących członków organów
i
prokurentów potwierdzają stan istniejący w chwili złożenia tych dokumentów, a zarazem nie
podważają okoliczności istnienia braku podstaw wykluczenia, co do której Przystępujący
Konsorcjum Intercor złożył wcześniej oświadczenie wstępne.
Dod
ać należy, iż normalną i nieuniknioną praktyką biznesową są zmiany osób
wchodzących w skład organów zarządzających czy prokurentów. W ocenie Izby w sytuacji,
gdy skład ten uległ zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, decydujące
znaczenie ma s
tan istniejący w chwili składania dokumentów mających potwierdzać brak
podstaw do
wykluczenia. Oświadczenia i dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają
stan
istniejący na moment ich złożenia, przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą,
z zastr
zeżeniem zachowania warunków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę na
brzmienie sa
mego art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, który odnosi się do „urzędujących”
członków organów zarządzających, komplementariuszy czy prokurentów. W tym zakresie
podzielić należy stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego wyroku
z
dnia 4 września 2019 r., sygn. akt KIO 1796/19, gdzie wyjaśniono, iż „Ustawa jednoznacznie
wskazuje na „urzędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie
dotyczy członka organu, który złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów
członek zarządu złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży
wówczas informację z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie
pozwala to na dowolną wymianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną
prawomocnie skazani -
wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od
momentu złożenia ofertą. Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie
podlega wykluczeniu przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.”
W konsekwencji skoro Pani M. P.
, w momencie składania przez Konsorcjum Intercor
oświadczeń i dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie pełniła
już funkcji prokurenta w firmie Alusta S.A., to brak było obowiązku po stronie Konsorcjum
Intercor do złożenia dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, odnoszącego się do niekaralności ww. osoby. Z kolei prawidłowość
dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie w odniesieniu do tych
osób, które na moment ich złożenia pełniły funkcję zarządzające w firmie Alusta S.A., nie była
przez Odwołującego CCECC kwestionowana.
Izba
za bezzasadny uznała także zarzut nr 6 odwołania, który Konsorcjum CCECC
oparło na twierdzeniu, iż powołanie się przez Konsorcjum Intercor na inwestycję wskazaną
w
poz. 1 wykazu robót budowlanych (Inwestycja E-30) celem potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW, wypełniało przesłanki,
o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 nie wykazał, aby informacje przedstawione przez Konsorcjum Intercor
w
złożonym Wykazie robót budowlanych czy informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczące
przebiegu realizacji inwestycji,
były informacjami mogącymi wprowadzać Zamawiającego
w
błąd. Konsorcjum Intercor w treści złożonych oświadczeń i dokumentów nie ukrywało przed
Zamawiającym okoliczności związanych z realizacją Inwestycji E-30, a jedynie przedstawiło
własną ocenę co do tego, czy realizowany przez Intercor zakres prac w ramach tej inwestycji
potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum CCECC nie
wskazywało, aby jakiekolwiek dane dotyczące faktycznego przebiegu tej inwestycji były
niezgodne z rzeczywistością. Kwestia tego zaś, czy udział Intercor w realizacji Inwestycji E-30
uprawniał Konsorcjum Intercor do posłużenia się tym doświadczeniem na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW jest kwestą stricte ocenną
i -
jak pokazało niniejsze postępowanie odwoławcze – wysoce sporną. Zgodzić należy się
z
Przystępującym Konsorcjum Intercor, że Odwołujący nie udowodnił i nie skonkretyzował
okoliczności faktycznych, które przemawiałyby za tym, że Konsorcjum Intercor wprowadziło
Zamawiającego w błąd, w tym nie wskazał, które dokładnie informacje podane przez
Przystępującego są wprowadzające w błąd co do stanu faktycznego, a nie co do interpretacji
prawa.
Nadto nie bez znaczenia pozostaje okolic
zność, iż Inwestycja E-30 była realizowana na
rzecz Zamawiającego. Trudno w takiej sytuacji uznać, że informacje dotyczące realizacji tej
inwestycji stanowić mogą informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego, dla którego decydujące znaczenie ma jego własna
wiedza co do faktycznego przebiegu inwestycji i posiadane przez niego w tym zakresie
dokumenty. Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1428/18, gdzie wskazano, iż „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. […] Inaczej
rzecz biorą podczas oceny, czy dane informacje przedstawione przez wykonawcę wprowadziły
w błąd zamawiającego, ponieważ były niezgodne z rzeczywistością, należy ustalić
i
uwzględnić stan wiedzy zamawiającego. Podkreślić należy, iż wprowadzające w błąd
informacje nie polegają na błędnej interpretacji, czy też kwalifikacji faktów znanych
zamawiającemu.”
W ocenie Izby nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
oznaczony nr 8 w odwołaniu, który odnosił się do
zaniechania
wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia faktycznego zakresu udziału firmy
Electren S.A. w realizacji roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 wykazu robót budowlanych.
Izba zważyła, że jedyną okolicznością mającą wskazywać na konieczność wezwania
Konsorc
jum Intercor do wyjaśnień w powyższym zakresie było twierdzenie, że Electren S.A.
realizowała przedmiotową robotę budowlane w ramach konsorcjum, nie będąc jego liderem.
Analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 3 odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 wskazać
trzeba, iż jakkolwiek zgodzić należy się z tym, że badanie faktycznego zakresu prac
realizowanych przez członka konsorcjum ma znaczenie istotne z perspektywy oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to należy zauważyć, że zamawiający jest
zob
owiązany wszcząć procedurę wyjaśniającą co do zasady wtedy, kiedy na gruncie
złożonych oświadczeń lub dokumentów w jego ocenie pojawią się pewne nieścisłości czy
wątpliwości. Co prawda wezwanie do złożenia wyjaśnień jest czynnością obligatoryjną,
niemniej
niewątpliwie wzywając wykonawcę do wyjaśnień zamawiający powinien wskazać na
wątpliwości, jakie stały się podstawą wezwania, aby wykonawca miał możliwość odniesienia
się do nich i obrony swojej oferty. Korzystanie z at. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy
Zamawiający nie ma wątpliwości co do określonych oświadczeń lub dokumentów byłoby
nadmiernym formalizmem i wpływać mogłoby na wydłużenie postępowania (podobnie
wskazała Izba w uchwale z dnia 18 marca 2016 r., sygn. akt KIO/KU 18/16).
Odwołujący 2 nie udowodnił, że po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się
obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia zakresu zamówienia realizowanego
przez i Electren S.A.,
nie przedstawił argumentów, które poddałyby w wątpliwość faktyczne
wykonanie robót przez podmiot, na którego zasoby powołało się Konsorcjum Intercor.
Konsorcjum CCECC
nie uprawdopodobniło, że Zamawiający powinien był powziąć
wątpliwości co do możliwości posłużenia się tym doświadczeniem przez Konsorcjum Intercor
na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. a i b IDW. Jak podnosili
przeciwnicy procesowi Odwołującego 2 inwestycja wskazana w poz. 3 Wykazu robót
budowlanych, realizowana była na rzecz Zamawiającego i dysponował on dokumentacją
odnoszącą się do jej realizacji. Przystępujący Konsorcjum Intercor złożył na rozprawie
dokumenty dotyczące inwestycji wskazanej w poz. 3 Wykazu robót budowlanych, tymczasem
Konsorcjum CCECC, pomimo umożliwienia mu przez Izbę odniesienia się do tych dowodów
na pi
śmie, z uprawnienia tego nie skorzystało. Odwołujący 2 nie przedstawił zatem
argumentacji, która podważałaby wiarygodność twierdzeń Zamawiającego i Konsorcjum
Intercor w zakresie doświadczenia Electren S.A.
W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby Konsorcjum CCECC wykazało zasadność
postawionego zarzutu.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w odniesieniu do sprawy o sygn. akt KIO 10/20
na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1), zaś w odniesieniu do sprawy
o sygn. akt KIO 16/20 na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"