Sygn. akt: KIO 199/20
WYROK
z dnia 13 lutego 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący:
Bartosz Stankiewicz
Członkowie:
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Inwalidów 45 (85-749
Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Bydgoszcz
z siedzibą przy ul. Grudziądzkiej 9-15 bud. B (85-130 Bydgoszcz)
przy udziale wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu przy ul.
Świętego Jerzego 1a (50-518 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę – REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww.
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 199/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Bydgoszcz zwane
dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z
2018 r., poz. 1986 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie miasta Bydgoszczy,
w sektorach od I do IX, w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 grudnia 2023 r. (numer sprawy:
WZP.271.2.2019.E)
, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 136-335227.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 31 stycznia 2020 r. wykonawca
REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z postępowania, względnie zaniechaniu wezwania wykonawcy PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz na wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z. o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo faktu poważnego naruszenia przez tego wykonawcę w sposób
zawiniony obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w sytuacji gdy wraz z
pismem z dnia 6 września 2019 r. odwołujący przedłożył do postępowania szereg
dowodów (decyzje administracyjne w sprawie naruszeń szeroko rozumianych przepisów
prawa odpadowego) potwierdzających ww. naruszenie przez tego wykonawcę, w sposób
zawiniony, obowiązków zawodowych, podważających jego uczciwość i rzetelność, które
powinno sk
utkować wyłączeniem tego oferenta z postępowania przetargowego,
względnie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4
w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 8 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo że PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. potwierdziło w wyniku
zamierzonego działania w JEDNOLITYM EUROPEJSKIM DOKUMENCIE ZAMÓWIENIA
Część III.C, na str. 8 i 9 (dalej: JEDZ), że nie istnieją podstawy wykluczenia tego
wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. zataił informacje, które jednoznacznie wskazują na wystąpienie po stronie
w
ykonawcy podstaw wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ze względu
na popełnione poważne wykroczenia zawodowe, a ww. okoliczności powinny skutkować
wykluczeniem PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z postępowania;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu określone w pkt V.2.2) lit. b) SIWZ, tj. w zakresie wykazania, że
wykonawca dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo - transportową spełniającą
wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm., dalej jako
„Rozporządzenie”);
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
postępowania, pomimo przedstawienia przez tego wykonawcę w wyniku niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
albowiem przedkładając dokumenty wymagane w postępowaniu celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt V.2.2) lit. b) SIWZ
oświadczył, że dysonuje bazą magazynowo - transportową, spełniającą wymagania
Rozporządzenia, podczas gdy m.in. z wyjaśnień tego wykonawcy z dnia 15 stycznia
2020 r. i innych dokumentów wynika, że wymagań tych nie spełnia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o.;
wykluczenie wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., względnie wezwanie PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie przesłanek wykluczenia;
powtórzenie czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert;
- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest
wykonawcą zdolnym do jego wykonania. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz, że
domaga się nakazania zamawiającemu dokonania czynności, w wyniku których oferta
wadliwie uznana za najkorzystniejszą, w zakresie podnoszonych okoliczności, zostanie
wykluczona stosownie do art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, względnie zostanie objęta ponownie
przedmiotem badania i oceny. W konsekwencji, pod względem kryteriów oceny ofert,
zamawiający powinien ponownie przeprowadzić czynności w zakresie wyboru oferty
najkorzystniejszej. Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp, może on ponieść realną szkodę w postaci nie
uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny ofert, pozbawia
go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką może ponieść wyraża się w
utracie korzyści, jakie mógłby on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i
pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami Pzp. Wyczerpuje to w
sposób jednoznaczny materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną w art.
179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu dla postawionych zarzutów oraz przy opisie okoliczności faktycznych
i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, odwołujący na wstępie wskazał, że art.
24 ust. 5 pkt 2 Pzp stanowi, że wykluczeniu z udziału w postępowaniu podlega wykonawca,
jeżeli w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Wykluczenie wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może nastąpić w przypadku łącznego spełnienia
przesłanek określonych przez ustawodawcę w tym przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie,
iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to z jego winy, ma charakter
poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość. Jak wskazał ustawodawca w treści ww.
unormowania, w szczególności ma to miejsce w przypadku, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie. Stwierdzenie powyższego zamawiający musi być w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych. Przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 stanowi transpozycję do
porządku krajowego regulacji art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. c) dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tą regulacją „Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w
którejkolwiek z poniższych sytuacji, jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą
stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które
podaje w wątpliwość jego uczciwość”. Przepis ten stanowi w znacznym zakresie
odpowiednik art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym „z udziału w
zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające”.
Odnosząc się do przesłanki poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, odwołujący
powołał się na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedstawione w
odniesieniu do pojęcia „poważnego wykroczenia” zawartego w art. 45 ust. 2 akapit pierwszy
lit. d) dyrektywy 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
public
znych na roboty budowlane, dostawy i usługi, które ze względu na podobieństwo ww.
regulacji zawartych w dyrektywie 2014/24/UE oraz 2004/18/WE może znaleźć zastosowanie
w obecnym stanie prawnym. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C-465/11
(Forpost
a) Trybunał orzekł że, pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono
zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo
poważne niedbalstwo z jego strony. Stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga
co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego
wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować
pojęciem „okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca”.
Zdaniem odwołującego w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp ustawodawca wskazał, iż z
przypadkiem poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość
wykonawcy, mamy do czynienia w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie. Określenie „nienależyte wykonanie zamówienia” jest tak ogólne, a zarazem
pojemne, że nie sposób wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w których takie
wykonanie ma miejsce. Może bowiem być ich tyle, ile zachodzi rodzajów indywidualnych
świadczeń. Najogólniej rzecz ujmując, o nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić
w aspekcie zachowania terminu, miejsca i sposobu, czy też jakości w szerokim rozumieniu
tego słowa. Przy czym odwołujący zaznaczył, że wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu,
ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio
skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się
dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można
osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu
obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także
uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania
odpowiednich następstw zachowania.
W związku z tym odwołujący zwrócił uwagę, że w stanie faktycznym, do którego odnosi się
odwołanie, zamawiający powinien dokonać wykluczenia ww. wykonawcę z postępowania
m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wraz z pismem z
dnia 6 września 2019 r. przedłożył do postępowania przetargowego szereg dowodów, tj.
decyzje administrac
yjne w sprawie naruszeń szeroko rozumianych przepisów prawa
odpadowego, które w sposób bezsprzeczny podważyły uczciwość i rzetelność PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. oraz potwierdziły naruszenie przez ww. w sposób zawiniony
obowiązków zawodowych. Odwołujący wskazał, że wobec PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
przeprowadzono liczne postępowania administracyjne w sprawie naruszeń szeroko
rozumianych przepisów prawa odpadowego, w tym ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o
odpadach (dalej „ustawa o odpadach”) oraz ustawy z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „u.c.p.g.”). Na potwierdzenie tego
stwierdzenia odwołujący powołał się na szereg decyzji administracyjnych wydanych wobec
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., których kopie zostały także załączone do odwołania.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że wedle jego najlepszej wiedzy:
wobec PHU Komunalnik w 2017 r. Marszałek Województwa Opolskiego prowadził
postępowanie w przedmiocie cofnięcia, bez odszkodowania pozwolenia zintegrowanego dla
instalacji
do składowania odpadów innych niż niebezpieczne w Okopach gmina
Łambinowice;
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska dokonał w okresie od 4 grudnia
2018 r. do 28 stycznia 2019 r. kontroli działalności PHU Komunalnik w instalacji w
miejscowości Boguszów Gorce, podczas której stwierdzono prowadzenie zbierania odpadów
bez wymaganego zezwolenia, nieprowadzenie ewidencji odpadowej dla wszystkich
zbieranych odpadów oraz prowadzenie ewidencji odpadów niezgodnie ze stanem
rzeczywistym;
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska przeprowadził w dniach 8 - 2 0
grudnia 2016 r. kontrolę bazy transportowo-magazynowej przy ul. Uczniowskiej 21 w
Wałbrzychu, w czasie której (oprócz prowadzenia zbierania odpadów niezgodnie z
posiadanym zezwoleniem), po
twierdzono wykonanie niepełnego zakresu robót związanych z
przygotowaniem terenu bazy pod prowadzoną działalność w odniesieniu do wymagań
wyposażenia baz magazynowo - transportowych zawartych w rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla
przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli, oraz w wyniku której
wszczęto postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za niedopełnienie
obowiązków nałożonych na zbierających odpady zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, wynikających z obowiązującego w tym zakresie prawa;
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska prowadzi jeszcze trzy
postępowania wobec PHU Komunalnik o sygnaturach: WI.7062.29.2017.TB.BP, DW-
DI.7062.4.2019.am,sl, DW-DI.7062.7.2019.am,sI., przy czym nie ma wiedzy o tym czego
dotyczą te postępowania;
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska prowadził w 2018 r. wobec PHU
Komunalnik postępowanie o sygnaturze WI.7062.1.2017.id, przy czym nie ma wiedzy o tym
czego to postępowanie dotyczyło, ani czy zostało zakończone wydaniem decyzji;
Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska wydał w dniu 27 marca 2018 r.
wobec PHU Komunalnik nieostateczną decyzję w sprawie WI.7062.30.2017.TB.BP, przy
czym nie ma wiedzy o tym, czego ta decyzja dotyczy.
Odwołujący wskazał także na pojawiające się publikacje prasowe dotyczące działalności
PHU
Komunalnik,
w
tym
artykuł
serwisu
„dziennik.walbrzych.pl”:
https://dziennik.walbrzvch.pl/nieiasne- dziaIania-phu-komunalnik-wiemv-o-firmie-ktora-3-lata-
bedzie-dbala-o-wvwoz-smieci-walbrzvchu/
W kontekście powyższego odwołujący podkreślił, że zamawiający nie przeprowadził rzetelnej
i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
jego ocenie zamawiający nie dokonał żadnej samodzielnej analizy i badania okoliczności, na
które wskazał w piśmie z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający wbrew ciążącemu na nim
obowiązkom nie dokonał zindywidualizowanej oceny wystąpienia ewentualnych ryzyk w
realizacji przedmiotu zamówienia przez spółkę Komunalnik, pomimo ciążącego na nim
obowiązku ustalenia, czy w niniejszej sprawie nie doszło do wystąpienia przesłanek
uzasadniających zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający
dokonując badania kwalifikacji podmiotowej wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
powinien wyczerpać wszystkie przewidziane przez Pzp mechanizmy, w tym również
powinien skorzystać z instytucji wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 i ust. 8 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby - istotą i
celem powołanej przesłanki wykluczenia jest umożliwienie zamawiającym wykluczenie z
postępowania wykonawców, którzy swoim wcześniejszym postępowaniem nie dają gwarancji
uczciwego i rzetelnego zachowania przy realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp odwołujący wyjaśnił, że z
przedmiotowego przepisu wynika, iż dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy,
łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę
informacji niezg
odnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten
polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Istotne zna
czenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd
wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej
wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Z kolei pod
pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww.
przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podani
e wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wskazał, że PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o., zataił w JEDZ, że zostało wydanych
przeciwko niemu wiele decyzji (w tym ostatecznych), w sprawie naruszeń szeroko
rozumianych przepisów prawa odpadowego i czynnościom tym można przypisać cechy
zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca
chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,
ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Wykonawca powinien mieć
na uwadze, że konsekwencją braku przyznania się do występowania wobec niego
przesłanek wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania okaże się niezgodne z
rzeczywistością, jest narażenie się na zarzut wprowadzenia w błąd zamawiającego. To zaś z
kolei może uzasadniać wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 Pzp. Zatem wykonawca, przed złożeniem oświadczenia wstępnego w zakresie
występowania przesłanek wykluczenia, powinien ustalić z całą pewnością, iż nie podlega
wykluczeniu, a jeżeli tak, to w zakresie jakich przesłanek.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 odwołania, odwołujący w
pierwszej kolejności podkreślił, że § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia wymaga by, w zakresie
wy
posażenia bazy magazynowo - transportowej zapewnić, aby teren bazy magazynowo -
transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie
wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z
wymaganiami okre
ślonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U.
z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21). Wymóg zapewnienia by baza
funkcjonowała zgodnie z przepisami prawa wodnego - oznacza konieczność dysponowania
przez w
ykonawcę korzystającego z bazy stosownymi pozwoleniami wodnoprawnymi, w tym
pozwoleniem wodnoprawnym na odprowadzanie ścieków przemysłowych. W ocenie
odwołującego PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie dysponuje pozwoleniem wodnoprawnym na
wprowadzanie ścieków przemysłowych do wód lub do ziemi, w tym do urządzeń wodnych,
wymaganym zgodnie z art. 389 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 20 lipca 2017
r. Prawo wodne (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2268 ze zm.), co
miały potwierdzać
załączone do odwołania: informacja z Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie
z 20 grudnia 2019 r. oraz treść wyjaśnień PHU KOMUNALNIK z 15 stycznia 2020 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że według PHU Komunalnik Sp. z o.o. teren bazy jest
utwardzony i wyposażony w zbiornik bezodpływowy, zatem ścieki przemysłowe nie powstają,
powstają tylko nieczystości ciekłe w rozumieniu ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach, gromadzone w rzeczonym zbiorniku bezodpływowym. Z powyższym odwołujący
się nie zgodził. Dysponowanie zbiornikiem bezodpływowym nie wyklucza powstawania na
terenie bazy ścieków przemysłowych. Zgodnie z art. 16 pkt 61 lit. a i c p.w., przez ścieki
rozumie się wprowadzane do wód lub do ziemi, m.in. wody zużyte na cele bytowe lub
gospodarcze, wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz miejsc magazynowania,
prowadzenia odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zaś zgodnie z pkt 64, przez ścieki
przemysłowe rozumie się ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami opadowymi lub
roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością handlową,
przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące ich mieszaniną ze
ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu. Z
uwagi na fakt, że baza, zgodnie z Rozporządzeniem, ma służyć przedsiębiorcy do
parkowania pojazdów do odbierania odpadów, magazynowania zebranych odpadów (§ 2 ust.
2 pkt 2, 3 i 5 rozporządzenia), a ponadto, na terenie bazy powinny znajdować się punkt
bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów (§ 2
ust. 3 rozporządzenia) i pomieszczenia socjalne dla pracowników, odpowiadające liczbie
pracowników - dla prowadzenia bazy magazynowo - transportowej wymagane jest uzyskanie
pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków przemysłowych do wód lub do ziemi,
w tym również do urządzeń wodnych. Wynika stąd, iż każdy przedsiębiorca, który korzysta z
usług wodnych, tj. wprowadza ścieki do wód lub do ziemi, albo wprowadza je do urządzeń
wodnych musi dysponować pozwoleniem wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków
przemysłowych (art. 389 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 5 p.w.). Przy czym w rozumieniu art.
16 pkt 65 lit. a p.w. urządzeniem wodnym są również rowy, a wg wyjaśnień PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z dnia 15 stycznia 2020 r, wody opadowe w tym wszelkie
zanieczyszczenia z terenu utwardzonego (w tym powstające w związku z parkowaniem
pojazdów do odbierania odpadów), są odprowadzane do rowu melioracyjnego. Co więcej,
o
dwołujący wraz z niniejszym pismem przedłożył również mapę uzbrojenia terenu, która
została wydana 28 stycznia 2020 r. przez Starostwo Powiatowe w Inowrocławiu. Z
przedłożonej mapy w sposób bezsprzeczny miało wynika, że na działce nr 100/2 nie ma
poprowadzonej żadnej kanalizacji deszczowej, ani separatora substancji ropopochodnych,
który według obowiązujących wymagań - musi być włączony w system kanalizacji
deszczowej.
Odwołujący wskazał, że na działce istnieje jedynie kanalizacja sanitarna
podłączona do poszczególnych budynków zlokalizowanych na tej działce, ale nie ma
żadnego zbiornika bezodpływowego (szamba), na który powołuje się spółka Komunalnik w
złożonych wyjaśnieniach. Zatem również w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2020 r., które
zostały skierowane do Urzędu Miasta Bydgoszczy wykonawca ten podał nieprawdziwe
informacje. Pod
noszone okoliczności dodatkowo potwierdzają zarzuty nierzetelnej postawy
w
ykonawcy PHU Komunalnik Sp. z o.o., które zostały podniesione we wcześniejszej części
odwołania. W ocenie odwołującego w sytuacji rozbieżnych stanowisk stron niniejszego
postępowania, to aktualna mapa uzbrojenia terenu (która została przedłożona wraz z
odwołaniem), stanowi jedyny wiarygodny środek dowodowy. Tym bardziej takiej konfrontacji
nie wytrzymują faktury wystawione na usługi budowlane (zarówno przedmiot ich wykonania,
miejsce,
jak i termin realizacji w efekcie finalnym nie musi odnosić się do przedmiotowej bazy
magazynowo-
transportowej), czy też usługa czyszczenia ciśnieniowego. W ocenie
o
dwołującego podnoszenie przez wykonawcę, iż zlecił wykonanie takich usług nie świadczy
o s
pełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w pkt V.2.2) lit. b)
SIWZ. Z tego punktu widzenia istotne jest posiadanie instalacji deszczowej, separatora.
Jak wynika z wyjaśnień zawartych w piśmie z 15 stycznia 2020 r. (również dołączone do
odwołania), PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. nie ma obowiązku wyznaczenia miejsc do
magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, gdyż takowe nie będzie
następowało na terenie tej bazy. Z powyższym odwołujący się nie zgodził, skoro
magazynowanie
może być konieczne np. z powodu awarii instalacji komunalnej. Poza tym,
odwołujący stwierdził, że Rozporządzenie w § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c) wymaga by baza
magazynowo-
transportowa była wyposażona m.in. w miejsca do magazynowania
selektywnie zebranych odpad
ów z grupy odpadów komunalnych i nie warunkuje tego
wymogu potrzebą wykonawcy w tym zakresie, lecz literalnie, bezwarunkowo przewiduje
konieczność wyposażenia bazy w takie miejsce. Baza powinna być również wyposażona w
legalizowaną samochodową wagę najazdową, której nie posiada PHU KOMUNALNIK
(zgodnie z wyjaśnieniami dopiero aktualizuje legalizację dla wagi). Dodatkowo, w ocenie
odwołującego, zdjęcia potwierdzają fakt, że waga nie jest zamontowana (ważenie ma się
odbywać każdorazowo przy wyjeździe pojazdów z bazy, w celu odbioru odpadów z terenu
Bydgoszczy). Odwołujący podniósł także, że baza musi obejmować miejsca przeznaczone
do parkowania pojazdów, które muszą być zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do
gruntu (
§ 2 ust. 2 pkt 5 lit. a w zw. z ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia). Przedłożona
dokumentacja zdjęciowa potwierdziła w opinii odwołującego, że nie cały teren bazy jest
utwardzony, a zatem teren nie jest w pełni zabezpieczony przed emisją zanieczyszczeń do
gruntu.
Fakt istnienia ww. nieprawidłowości potwierdza zdaniem odwołującego okoliczność,
że Prezydent Miasta Bydgoszczy pismem z dnia 27 stycznia 2020 r. poinformował o
wszczęciu wobec PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. kontroli w trybie rozdziału 4c ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn. Dz.U. z 2019
r., poz. 2020 ze zm.).
Konkludując, odwołujący stwierdził, iż doszło także do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp przez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z postępowania.
Wykonawca ten przedstawił bowiem informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem przedkładając dokumenty wymagane w
postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w
pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oświadczył, że dysonuje bazą magazynowo - transportową,
spełniającą wymagania Rozporządzenia, podczas gdy m.in. z wyjaśnień tego wykonawcy z
dnia 15 stycznia 2020 r. i innych dokumentów wynika, że wymagań tych nie spełnia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania zamawiający wskazał,
że w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, iż weryfikacja
wykonawcy następuje w oparciu o oświadczenia i dokument. Zamawiający, celem weryfikacji
fakultatywnej podstawy wykluczenia wskazanej w art: 24 ust. 5 pkt 2 Pzp skazany jest na
oświadczenie wykonawcy zawarte w formularzu JEDZ. Ten niedostatek legislacyjny. nie
może procentować koniecznością śledczego dociekania przez zamawiającego istnienia
podstaw wykluczenia wykonawca w sytuacji, gdy nawet self-
cleaning aktualizuje się dopiero,
wobec wykonawcy w stosunku do którego zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca
zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Zamawiający
wyjaśnił, że z informacji uzyskanych od odwołującego, poczynając od pisma z 6 września
2019 r., wynikać ma fakt wydania szeregu decyzji administracyjnych, prowadzonych
postępowań i nałożonych kar.
W ocenie zamawiającego przedstawione przez odwołującego dokumenty nie stanowiły
stosownych środków dowodowych, potwierdzających kumulatywne spełnienie przesłanek
opisanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Za wyrokiem KIO
422/18, zamawiający przypomniał, że
nie każde nienależyte wykonanie zamówienia, można automatyczne kwalifikować, jako
podstawę wykluczenia z tej podstawy prawnej, ale jedynie takie, które było skutkiem
zawinionego działania, w szczególności zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
oraz ma charakter poważny. W odniesieniu do osób prawnych szczególne komplikacje
sprawia możliwość przypisania winy (i to jej kwalifikowanej postaci: zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa) osobie prawnej spółce prawa handlowego. Wina jest przymiotem
osób fizycznych przejawia się na płaszczyźnie ocen osób pełniących funkcji organu osoby
prawnej. Zamawiający wyjaśnił, że nie miał możliwości udowodnienia, że czyny spółki
Komunalnik
stojące u podstaw wydanych decyzji administracyjnych są wynikiem winy osób
wchodzących w skład jej zarządu.
Zdaniem zamawiającego, odwołujący zasadniczo upatrywał wystąpienia podstaw do
wy
kluczenia w poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, co podważa jego
uczciwość. Postępek ten jednak musi być zawiniony czego zamawiający nie mógł ustalić
dokonując oceny oferty wykonawcy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nieprawdą jest, iż cyt. za odwołującym nie przeprowadził
rzetelnej i kompleksowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie dokonał żadnej samodzielnej analizy i badania okoliczności,
na które wskazał Odwołujący w piśmie z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że
zapoznał się z przedłożonymi przez odwołującego dnia 6 września 2019 r. informacjami i
dokumentami dotyczącymi spółki Komunalnik, jak również informacjami przekazanymi dnia 9
września 2019 r. przez Fundację Eko-Patrol. Zamawiający wskazał, że dokonał analizy
zgromadzonego materiału, ale w jego ocenie nie było podstaw do wykluczenia spółki
Komunalnik, jak również dokumenty te nie przesądzały o konieczności wezwania do
wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że miał do tego prawo, sformułowanie zawarte w
przepisie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
co podważa jego uczciwość, jest ewidentnym wyrazem
okoliczności subiektywnych (tak jak i wina) oceniającego (tu zamawiającego). Mimo
wszystko zamawiający wskazał, ze wystosował w dniu 13 września 2019 r. zapytania
dotyczące realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego do: Urzędu Gminy
Kobierzyce, Urzędu Gminy Żórawina, Urzędu Miasta i Gminy w Krapkowicach, Urzędu
Miejskiego w Niemodlinie, Urzędu Miejskiego w Wałbrzychu, Urzędu Miasta i Gminy Wiązów.
Zamawiający wyjaśnił, ze spółka Komunalnik w ramach swoistych aktów zapobiegliwości
wyjaśniła mu charakter, historię i obraz swojej działalności, przestrzegając przed
jakimkolwiek pochopnymi wnioskami, wyciąganymi na skutek działań konkurencji (pismo
spółki Komunalnik z 16 lipca 2018 r. – błąd w dacie, otrzymano w 2019).
Zamawiający zwrócił uwagę, że żadna z otrzymanych odpowiedzi nie potwierdziła, że spółka
Komunalnik
poważnie naruszyła obowiązki zawodowe, czy nie wykonała lub nienależycie
wykonała zamówienie publiczne, wskutek zamierzonego działania albo rażącego
niedbalstwa. W dokumentach uzyskanych od poszczególnych zamawiających zawarte były
co prawda informacje, n
p. o naliczonych spółce Komunalnik karach umownych, ale w
wysokości stosunkowo niewielkiej w stosunku do zakresu zamówienia (Niemodlin — 1
zł, Krapkowice — 500,00 zł, Wałbrzych 1 780,00 zł), jak również o trudnościach w
realizacji zamówień, ale raczej w początkowym okresie realizacji. Z pozyskanych
dokumentów wynika, że w przypadku naliczenia kary w wysokości np. 211 600,00 zł
podlegała ona zwrotowi zgodnie z wyrokiem Sądu. Nadto, dotyczyła ona zagospodarowania
odpadów, które nie jest przedmiotem postępowania prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz.
Również zagospodarowania odpadów dotyczyło postępowanie administracyjne prowadzone
przez Burmistrza Miasta i Gm
iny Wiązów, ale i ono zostało umorzone, co podtrzymało po
zaskarżeniu decyzji SKO.
Kolejne wątpliwości w ocenie zamawiającego generowała wysoce nieprecyzyjna prawnie
przesłanka naruszenia obowiązków zawodowych, do tego spotęgowana poważnością oraz
wątpliwościami, co do uczciwości wykonawcy.
Zamawiający uznał, że podnoszona przez odwołującego wielokrotnie w treści odwołania
kwestia dopuszczenia się przez spółkę Komunalnik naruszeń szeroko rozumianych
przepisów prawa odpadowego, musi być konfrontowana z istotą i przedmiotem
prowadzonego postępowania. Zamawiający przypomniał, że prowadzi postępowanie w
fo
rmule przetargu na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Ryzyk
a, błędy i zagrożenia prawne w takim przetargu są całkowicie inne, niż w przetargu na
odbieranie
i zagospodarowanie tych odpadów – dystynkcja zawarta w art. 6d ust. 1 ustawy z
dnia 13 w
rześnia 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz.
2010). Tymczasem przedstawione przez odwołującego dokumenty, mające stanowić dowód
naruszeń przez spółkę prawa, pochodzą właśnie z etapu realizacji umów zawartych w
wy
niku rozstrzygnięcia przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów a nie z
przetargów na odbieranie odpadów. Podobnie wygląda kwestia zbierania odpadów (czego w
części dotyczą przedstawione przez odwołującego decyzje). Pojęcie to jest zasadniczo obce
reżimowi ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (poza podmiotem
prowadzącym PSZOK, a czego nie zamawiał w tym przetargu zamawiający). Zbieranie
od
padów, jako instytucja wynikająca z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z
2019 poz. 701), nie przekłada się wprost na odbieranie odpadów komunalnych. Już z tej to
tylko przyczyny próba oceny możliwości doświadczenia i uczciwości spółki Komunalnik, jaką
dokon
ał odwołujący, tj. z perspektywy szeroko rozumianych przepisów prawa odpadowego,
nie zasługiwała na uznanie.
Zamawiający wskazał, że nie sposób nie zauważyć, że większość informacji uzyskanych
przez odwołującego i przekazanych zamawiającemu, nie była wiedzą powszechnie
dostępną. Zamawiajacyu zauważył, że odwołujący zadał sobie trud kwerendy gmin w całej
Polsce i to w
trybie dostępu do informacji publicznej. Natomiast oczekiwań aż takich starań
nie
można mieć względem zamawiających, prowadzących postępowanie w zgodzie z art. 7
Pzp. Z oczywisty
ch też względów dokonując określonej czynności prawnej, zamawiający nie
może polegać na doniesieniach prasowych z lokalnego dziennika internetowego (tu:
dziennik.walbrzych.pl).
W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, zamawiający wyjaśnił, że
zarzut ten
jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego zaistnienia
podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, w
momencie odpadnięcia tej podstawy nie może się ostać.
Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 3 odwołania, zamawiający wskazał, że co do
problemu zaniechania wykluczenia spółki Komunalnik pomimo (jakoby) niewykazania przez
tego wykonawcę, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt V.2.2) lit. b)
SIWZ, tj. w zakresie wykazania, że wykonawca dysponuje/będzie dysponował bazą
magazynowo-
transportową spełniającą wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 122 ze
zm.), to dopóki spółka Komunalnik jest wpisana w rejestrze działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art.
9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach),
dopóty ani Izba, ani odwołujący, ani zamawiający nie może w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego skutecznie kwestionować zgodności posiadanej przez
spółkę Komunalnik bazy magazynowo-transportowej z wymogami prawa. Ewentualne
naru
szenia w tym zakresie mogą być podnoszone (z najpoważniejszym skutkiem w postaci
wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem),
jedynie w toku postępowania administracyjnego, prowadzonego w oparciu o przepis art. 9j
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jest to bowiem sfera imperium gminy,
której nie można utożsamiać z dominium, w ramach którego prowadzone są postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wyjaśnił, że nie może nadużywać swojej
pozycji, wykorzystując środki jakie posiada w ramach władztwa organu, w relacjach
mających charakter cywilnoprawny (art. 14 ust. 1 Pzp). Nie może być inaczej, gdyż co
prawda w sferze odbioru odpadów obszary dominium i imperium gminny zachodzą na siebie,
ale już w obszarze gospodarki wodno-ściekowej, czego szczególnie docieka odwołujący w
swoim odwołaniu, gmina miasto Bydgoszcz nie ma żadnych uprawnień władczych i do czasu
rozstrzygnięcia sprawy we właściwym postępowaniu administracyjnym, przed właściwym
organem (innym, niż Prezydenta Miasta Bydgoszczy), jakiekolwiek wywody podmiotów
spoza kręgu stron postępowania administracyjnego, mają jedynie charakter publicystyki
prawnej. Dopełniając tego wątku zamawiający podniósł, że jak sam to odwołujący przyznał –
prowadzi względem spółki Komunalnik kontrolę przestrzegania i stosowania ustawy w trybie
rozdziału 4c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający wskazał, że
kontrola ta w dacie sporządzania odwołania nie została zakończona.
Co do
ostatniego z podniesionych w odwołaniu zarzutów zamawiający wskazał, że
zarzut ten jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego niewykazania
przez wykonawcę spółkę Komunalnik, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone
w pkt V.2.2)
lit. b) SIWZ. tj. w zakresie wykazania, że wykonawca dysponuje/będzie
dysponował bazą magazynowo-transportową, w momencie odpadnięcia tej podstawy ostać
się nie może.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w piśmie
przesłanym za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 lutego 2020 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Zgłaszający przystąpienie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania wyjaśnił,
że wobec niewykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5. pkt 2 Pzp – w
s
ytuacji, gdy przedłożone przez odwołującego decyzje administracyjne dotyczące naruszenia
szeroko rozumianych przepisów prawa ochrony środowiska nie mogą być kwalifikowane jako
przejaw naruszenia obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp), lecz są elementem
innej fakultatywnej przesłanki wykluczenia, tj. nałożenia ostatecznej decyzji administracyjnej
za naruszenie przepisów prawa ochrony środowiska (art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp), której to
przesłanki zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przewidział. Co więcej, nawet
gdyby hipotetycznie uznać, że decyzje administracyjne mogą świadczyć o naruszeniu
obowiązków zawodowych, to na pewno w przedmiotowym przypadku decyzje, które
przedłożył odwołujący nie potwierdzają poważnego i zawinionego naruszenia
podwa
żającego uczciwość przystępującego gdyż skala decyzji jest znikoma (nie wszystkie
decyzje przedłożone przez odwołującego są aktualne), a nadto rodzaj zarzucanych naruszeń
nie przekłada się wprost na przedmiot niniejszego zamówienia publicznego. Już tylko na
marginesie
zgłaszający przystąpienie wskazał, że wbrew przekonaniu odwołującego,
zamawiający zbadał rzeczoną przesłankę wykluczenia, dopytując się innych zamawiających
na rzecz których przystępujący świadczył usługę odbioru odpadów komunalnych, czy ten nie
wykonał lub wykonał nienależycie którąś z wiążących go wcześniej umów. Zarzuty te nie
potwierdziły się, zaś sam zgłaszający przystąpienie przedstawił referencje świadczące o
należytym wykonaniu przez niego wcześniejszych umów na realizację zamówienia
publicznego.
Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że wszystkie oświadczenia złożone przez niego w JEDZ były zgodne z
rzeczywistością, w szczególności zaś prawdziwe jest jego oświadczenie potwierdzające, że
nie jest on winny poważnego wykroczenia zawodowego.
W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 3 odwołania, zgłaszający przystąpienie
wskazał, że z dokumentacji przetargowej wprost wynikało, iż zgłaszający przystąpienie nie
musiał dysponować bazą magazynowo-transportową spełniającą wszystkie wymagania
przetargowe, lecz ma nią dysponować w przyszłości, tj. w czasie realizacji zamówienia, a
nadto gdy baza magazynowo-
transportowa, którą dysponuje już przystępujący spełniania
wszystkie wymagania przewidziane przepisami prawa,
w szczególności zaś:
(i) wyposażona jest w system kanalizacji wewnętrznej odprowadzającej wody opadowe i
roztopowe do rowu, co jest usankcjonowane w ramach pozwolenia wodnoprawnego
posiadanego przez właściciela nieruchomości, na której baza ta się znajduje;
(ii) wszystkie „ścieki” powstające na nieruchomości zagospodarowywane są zgodnie z
właściwymi przepisami, przy czym w ich przypadku zastosowania nie znajduje w ogóle
ustawa prawo wodne;
(iii) miejsca przeznaczone do parkowania poj
azdów są wyznaczone na trwałej,
nieprzepuszczalnej nawierzchni;
(iv) na terenie bazy nie są i nie będą magazynowane odpady, co wyłącza szereg
obowiązków z tym związanych.
Co więcej, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że Prezydent Miasta Bydgoszcz (działający
jako organ administracji publicznej) skontrolował już jego bazę magazynowo-transportową i
nie zgłosił uwag co do jej stanu, przede wszystkim zaś nie wydał decyzji o zakazie
wykonywania przez ni
ego działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (którą powinien wydać, gdyby stwierdził rażące
naruszenia).
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgłaszający przystąpienie
wyjaśnił, że wszystkie informacje przekazywane zamawiającemu przez niego, odnoszące się
spełniania przez bazę w Kłopocie wymagań statuowanych przepisami prawa dlatego rodzaju
obiektu, były prawdziwe.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, dowodów załączonych do
pism procesowych, a także złożonych na rozprawie oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika
postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonawc
ę – PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD, nadesłanej
do akt sprawy w dniu 6 lutego 2020
r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z
treści:
ogłoszenia o zamówieniu;
SIWZ wraz z załącznikami;
oferty złożonej przez przystępującego;
pisma odwołującego z dnia 6 września 2019 r. przesłanego do zamawiającego;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w
Kobierzycach;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w
Żórawinie;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w
Niemodlinie wraz z odpowiedzią z dnia 19 września 2019 r.;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Gminy w
Krapkowicach wraz z odpowiedzią z dnia 23 września 2019 r.;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miejskiego w
Wałbrzychu wraz z odpowiedzią z dnia 23 września 2019 r.;
pisma zamawiającego z dnia 13 września 2019 r. skierowanego do Urzędu Miasta i Gminy
Wiązów wraz z odpowiedzią z dnia 4 października 2019 r.;
pisma z dnia 2 września 2019 r. skierowanego do zamawiającego z fundacji Eko Patrol;
wezwania do złożenia dokumentów z dnia 6 grudnia 2019 r., skierowanego do
przystępującego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp;
złożonego przez przystępującego wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami;
wezwania do uzupełnienia dokumentów/oświadczeń potwierdzających spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu,
złożenia
wyjaśnień
dotyczących
oświadczeń/dokumentów z dnia 13 stycznia 2020 r., skierowanego do przystępującego przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2f, ust. 3 oraz ust. 4 Pzp;
wyjaśnień przystępujacego z dnia 15 stycznia 2020 r. złożonych w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz załącznikami;
- informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie sektora II, sektora Iv i sektora V z
dnia 21 stycznia 2020 r.;
załączonych do odwołania:
kopii decyzji Starosty Strzelińskiego z 23 sierpnia 2017 r.;
kopii pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 28 maja
2018 r.;
- kopii
pisma Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska we Wrocławiu z 6 maja 2019
r.;
- kopii
decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 24 czerwca
2017 r.;
- kopia decyz
ji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 kwietnia 2018 r.;
- kopii
decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 maja
2019 r.;
- kopii
decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca
2019 r.;
- kopii decyzji
Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 25 kwietnia
2016 r.;
- kopii
decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 16 listopada 2017 r.;
kopii
decyzji
Wójta
Gminy
Kobierzyce
z
sierpnia
r.,
nr
RINIŚ.OŚiGO.315.0003.2016.003.16;
kopii
decyzji
Wójta
Gminy
Kobierzyce
z
sierpnia
r.,
nr
RINIŚ.OŚiGO.315.004.2016.003.16;
- kopii
decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 19 grudnia 2016 r.;
- kopii
decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 31 maja 2017 r.;
- kopii
decyzji Wójta Gminy Kobierzyce z 16 czerwca 2017 r.;
- kopii
pisma Marszałka Województwa Opolskiego z 23 listopada 2017 r.;
- kopii
pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 stycznia
2017 r.;
- kopii
pisma Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 13 kwietnia
2017 r.;
- wydruku
https://dziennik.walbrzych.pl/nieiasne-dzialania-phu-komunalnik-wiemy-o-
firmie-ktora-3- lata-bedzie-dbala-o-wywoz-smieci-walbrzychu/
- kopii pisma o
dwołującego z dnia 28 stycznia 2020 r.;
- kopii
pisma Zastępcy Prezydenta Bydgoszczy z dnia 27 stycznia 2020 r.;
- kopii JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUM
ENTU ZAMÓWIENIA złożonego przez
przystępującego;
- odpisu
wyroku WSA z dnia 25 września 2019 r., sygn. akt: II SA/Łd 514/19;
- kopii
decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 4 czerwca 2019 r., nr: 2/KW/2019;
- kopii
decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 4 lutego 2019 r., nr: 1/KW/2019,;
- kopii decyzji SKO z dnia 10 kwietnia 2019 r., nr SKO.4131.3.2019;
- kopii
decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 11 października 2018, nr: 2/KT/2018;
- kopii
decyzji Prezydenta Miasta Łodzi z dnia lutego 2019 r., nr: 1/KT/2019;
- wydruku
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości prowadzony przez Urząd Miasta Łodzi;
- korespondencji e-mail z dnia 18 grudnia 2019 r.;
- wniosku
o wpis działalności regulowanej;
- dokumentacji
zdjęciowej;
- kopii
pisma Państwowego Gospodarstwa Wodnego z dnia 20 grudnia 2019 r.;
- mapy uzbrojenia terenu wydana 28 stycznia 2020 r. przez Starostwo Powiatowe w
Inowrocławiu;
załączonych do odpowiedzi na odwołanie m. in.:
- pisma z dnia 16 l
ipca 2019 r. skierowanego przez przystępującego do zamawiającego;
certyfikatów dotyczących norm: ISO 14001:2015 oraz ISO 9001:2015;
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
pisma z dnia 10 lutego 2020 r. od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie;
opinii naukowej dotyczącej właściwości fizyko-chemicznych, odpadów komunalnych z dnia
8 lutego 2020 r.;
opracowania pod nazwą Badania morfologiczne odpadów komunalnych wytwarzanych na
terenie Gminy Miasto Szczecin 2015-2016;
- pisma z dnia 10 luteg
o 2020 r. od spółki PRONATURA;
- dokumentacji fotograficznej;
- wydruku mapki uzbrojenia terenu z 28 stycznia 2020 r. uzyskanej ze starostwa
inowrocławskiego;
analizy możliwości lokalizacji bazy transportowej w zakresie zdolności technicznej na
terenie d
ziałki numer 100/2 w miejscowości Kłopot, gmina Inowrocław, województwo
kujawsko-pomorskie;
wypisu z rejestru gruntów dla działki 100/2;
pisma procesowego zawierającego argumentacje dotyczącą zarzutu obejmującego bazy
magazynowo-transportowej;
złożonych na rozprawie przez przystępującego:
postanowień Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 9
października 2019 r. oraz 21 października 2019 r.;
protokołu kontroli podmiotu wpisanego do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 24 września 2019 r.;
pisma z dnia 23 września 2019 r. skierowanego z Ministerstwa Środowiska do
przystępującego.
I
zba ustaliła co następuje
W rozdziale VA SIWZ zamawiający wskazał podstawy wykluczenia wykonawców z
postępowania, w tym także te wymienione w art. 24 ust. 5 Pzp. W ust. 2 pkt 2 ww. rozdziału
zamawiający na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp przewidział wykluczenie wykonawcy, który w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
W rozd
ziale V SIWZ zamawiający opisał warunki udziału w postepowaniu. W ust. 2
pkt 2 ww. rozdziału zamawiający opisał warunki dotyczące zdolności technicznej i
zawodowej. Szczególne znaczenie na potrzeby postępowania odwoławczego miały warunki
wskazane w lit. b) i c) tego punktu, tj.:
b) Wykonawca musi wykazać, że dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo-
transportową, spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz.
122), wyposażoną w wagę najazdową.
W przypadku składania oferty na więcej niż jeden Sektor, Wykonawca może wykazać jedną
bazę dla wszystkich Sektorów.
W przypadku w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek
udziału w postępowaniu musi spełnić co najmniej jeden z wykonawców.
c) Wykonawca musi wykazać, że dysponuje/będzie dysponował pojazdami – w zakresie
każdego Sektora, na który wykonawca składa ofertę:
•
co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów
komunalnych,
•
co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych;
•
co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;
Pojazdy jw. muszą być trwale i czytelnie oznakowane, w widocznym miejscu, nazwą
firmy oraz danymi adresowymi i numerem telefonu podmiotu odbierającego odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości;
Pojazdy jw. muszą być wyposażone w system:
•
monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS), umożliwiający
trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i
miejscach postojów,
•
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, • rejestracji zdjęć.
umożliwiający weryfikację tych danych.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek
udziału w postępowaniu może zostać spełniony łącznie.
Zgodnie z rozdziałem VII ust. 19 i 20 opisu przedmiotu zamówienia:
Wykonawca w ramach realizacji usługi odbierania odpadów komunalnych zobowiązany
jest do:
1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów
komunalnych do RIPOK, tj. Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych
dla Bydgosko
–Toruńskiego Obszaru Metropolitarnego w Bydgoszczy, znajdującego się przy
ulicy Ernsta Petersona 22;
2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości bioodpadów do RIPOK, tj.
Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. w
Bydgoszczy znajdującej się przy ulicy Prądocińskiej 28;
3) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów
komunalnych do RIPOK, tj. Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów
ProNatura Sp.
z o.o. w Bydgoszczy znajdującego się przy ulicy Prądocińskiej 28;
20. W przypadku braku możliwości przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych,
bioodpadów i odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów
komunalnych, do instalacji
wymienionych w rozdziale VII ust. 19, Wykonawca zobowiązany
jest przewieźć te odpady do wskazanych przez RIPOK, tj. Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. w Bydgoszczy, instalacji zastępczych
określonych w aktualnym Planie Gospodarki Odpadami Województwa Kujawsko-
Pomorskiego.
Zamawiający zastrzega, wskazywane przez RIPOK instalacje zastępcze będą znajdować się
na terenie Miasta Bydgoszczy lub w przypadku kiedy będą to instalacje po za granicami
Miasta, zostanie wskazana stac
ja przeładunkowa znajdująca się na terenie Miasta
Bydgoszczy.
Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 27 sierpnia 2019 r. o godz. 11.30.
W
złożonym w postępowaniu JEDZ przystępujący zaznaczył, że nie jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego (część III, sekcja C, str. 8).
Odwołujący przekazał zamawiającemu pismo z dnia 6 września 2019 r. wraz z
załącznikami, dotyczące możliwości powstania przesłanek do wykluczenia z postępowania
PHU Komunalnik, w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2) Pzp oraz punkt VA.2.2) SIWZ.
Pismami z dnia 13 września 2019 r. zamawiający zwrócił się do sześciu jednostek
samorządu terytorialnego w pytaniem dotyczącym ich współpracy z przystępującym.
Odpowiedzi otrzymał od czterech z nich tj. Gminy Krapkowice, Gminy Niemodlin, Miasta
Wałbrzycha oraz Gminy Wiązów.
Pismem z dnia 6 grudnia 2019 r.
zamawiający w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał
przystępującego do złożenia dokumentów i oświadczeń.
W odpowiedzi na ww. pismo przystępujący złożył m. in. wykaz narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (z podziałem na
sektory). Pkt 1-
4 przedmiotowego wykazu dotyczyły pojazdów dla sektorów II, IV i V.
Przystępujący wskazał w nich łącznie 22 pojazdy: 6 pojazdów w ramach sektora II (w tym 1
dodatkowy), 8 pojazdów w ramach sektora IV (w tym 3 dodatkowe) oraz 8 pojazdów w
ramach sektora V (w tym 3 dodatkowe).
W pkt 5 wykazu przystępujący podał informacje dotyczące bazy magazynowo-transportowej.
Wskazał tam m. in.:, że Baza spełnia wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu
Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 roku,
poz.122), wyposażona w wagę najazdową
Pismem z dnia 13 stycznia 2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f i ust. 3
Pzp
oraz
art.
ust.
Pzp,
wezwał przystępującego do uzupełnienia
dokumentów/oświadczeń, złożenia wyjaśnień, w zakresie złożonego oświadczenia (jego
aktualności), w szczególności w zakresie zapewnienia czy (zgodnie z treścią §2 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości) teren
bazy magazynowo-
transportowej jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy
zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne
(Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21).
Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 15 stycznia 2020
r., które zostało opatrzone załącznikami.
W dniu 21 stycznia 2020 r.
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach sektorów II, IV i V i jako najkorzystniejsza w tych sektorach została wybrana oferta
przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lu
b złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika post
ępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności odniosła do zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 petitum
odwołania, dotyczących zagadnienia wykluczenia przystępującego w związku z przesłanką
zawartą w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, a następnie do zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 petitum
odwołania odnoszących się do kwestii spełnienia warunku udziału w postepowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczącego bazy magazynowo-transportowej.
Je
śli chodzi o pierwszą grupę zarzutów należy wskazać, że Ustawodawca w art. 24
ust. 5 Pzp uregulował fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pozostawiając tym samym zamawiającym decyzję co do
możliwości ich zastosowania w konkretnym postępowaniu.
Zamawiający w postępowaniu spośród fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy
wskazał m.in. przesłankę określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (rozdział VA ust. 2 SIWZ). W
dokumentacji przetargowej nie zost
ała wskazana przesłanka zawarta w art. 24 ust. 5 pkt 7
Pzp
, która dotyczy, wykonawcy, wobec którego wydano ostateczną decyzje administracyjną
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony
środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę
pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.
W ocenie składu orzekającego Izby cała argumentacja odwołującego dotycząca zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp została zbudowana wokół decyzji administracyjnych oraz
wyroku WSA odnoszącego się do jednej z tych decyzji, załączonych do odwołania, których
materialnoprawnymi podstawami wydania były przepisy ustawy z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach
bądź ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Izba za przystępującym uznała, że na gruncie Pzp przepisy dotyczące gospodarki odpadami
statuowane w ustawie o odpadach oraz ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (a więc także i decyzje administracyjne wydane na ich podstawie, które przedłożył
odwołujący) traktować należy jako przepisy z zakresu prawa ochrony środowiska i jako takie
znajdują swoje odzwierciedlenie w fakultatywnej przesłance wykluczenia zawartej w art. 24
ust. 5 pkt 7 Pzp, z której – jak wskazano powyżej – zamawiający nie skorzystał.
W rezultacie ustanowienia art. 24 ust. 5 Pzp Ustawodawca dał swobodę zamawiającym do
podania dodatkowych przesłanek wykluczenia wykonawców z postepowania i to od ich
decyzji zależy czy skorzystają z tych fakultatywnych przesłanek czy nie. Zamawiający mogą
przy tym skorzystać z jednej, kilku bądź wszystkich przesłanek zawartych w ww. przepisie.
Przy czym mając na uwadze doniosłość czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania
nie można przyjąć założenia, że skorzystanie przez zamawiającego z chociaż jednej
fakultatywnej przesłanki powoduje de facto możliwość odwołania się do innych
wymienionych w art. 24 ust. 5 Pzp
przesłanek, które nie zostały przez zamawiającego
zastosowane.
Warto przy tym zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE, w którym wskazano, że zamawiający winien mieć możliwość (fakultatywną)
wykluczenia wykonawców, którzy okazali się nierzetelni, na przykład z powodu naruszeń
obowiązków środowiskowych lub społecznych, w tym przepisów dotyczących dostępności
dla osób niepełnosprawnych, lub innych form poważnych wykroczeń zawodowych, takich jak
naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. Stąd też w art. 57 ust. 4
akapicie pierwszym ww. dyrektywy przewidziano lit. a dla naruszeń obowiązków
środowiskowych, zaś dla naruszeń w innym zakresie – naruszeń obowiązków zawodowych
lit. c).
Z powyższego wynika, że okoliczność która winna być rozpatrywana w zakresie jednej z
przesłanek wykluczenia (w tym wypadku odnoszącej się do art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp), nie
może być równocześnie rozpatrywana jako powód ziszczenia się innej przesłanki
wykluczenia wykonawcy (w tym wypadku dotyczącej art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp). W związku z
tym Izba rozpoznała zarzut podniesiony w pkt 1 odwołania wyłącznie przez pryzmat
dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp odnoszącej się do zawinionego, poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych, co podważyło uczciwość przystępującego, w szczególności gdy
wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
Biorąc pod uwagę wymagania zawarte w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Izba uznała, że naruszenia
objęte przedłożonymi przez odwołującego decyzjami administracyjnymi nie mogą być
uznane za zawinione oraz poważne, a zarazem podważające uczciwość przystępującego.
Podstawą wykluczenia w związku z ww. przepisem jest stwierdzenie przez zamawiającego,
że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w określonym czasie przed
wszczęciem postępowania naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe. W pierwszej
kolejności w ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że naruszenia czy też okoliczności
dotyczące przystępujacego, a wynikające z przytoczonych przez odwołującego decyzji
administracyjnych
wynikały z winy przystępującego. Odwołujący nie był w stanie w
postępowaniu odwoławczym wykazać zawinienia przystępującego w ramach podniesionego
zarzutu, ponieważ w tym zakresie nie podniósł argumentacji ani w odwołaniu, ani w piśmie
procesowym złożonym na rozprawie. Wskazał jedynie, że kwestia zawinienia wynika z treści
załączonych do odwołania decyzji administracyjnych. W związku z tym twierdzenia
odwołującego w tym aspekcie nie miały charakteru konkretnego i Izba uznała je za
nieudowodnione.
Ponadto jak okazało się w trakcie postępowania odwoławczego nie wszystkie wskazane w
odwołaniu decyzje administracyjne były prawomocne. Dotyczyło to zwłaszcza decyzji
wymierzającej najwyższą z kar administracyjnych podniesionych w odwołaniu, tj. decyzji
Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 17 czerwca 2019 r.
wymierzającej karę w wysokości 388 957,50 zł za zbieranie odpadów bez zezwolenia w
Boguszowie Gorcach. Jak wynika z przedłożonych na rozprawie przez przystępującego
postanowień ww. organu z 9 i 21 października 2019 r., w tej sprawie wznowiono
postępowanie administracyjne i wstrzymano wykonanie wcześniejszej decyzji.
Odwołujący nie określił przy tym, które z decyzji administracyjnych, na które się powoływał
były prawomocne. W ocenie Izby ewentualnie tylko takie decyzje mogły być brane pod
uwagę przy spełnieniu przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp, gdyż przepis ten w odróżnieniu od art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp, nie określa statusu
prawnego
decyzji administracyjnej będącej podstawą jej zastosowania, zatem należy
przyjąć, że powinna to być decyzja, co do której podważenia zamknięta jest także droga
sądowa.
Powyżej wskazany przykład decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z 17 czerwca 2019 r. wymierzającej karę za zbieranie odpadów bez zezwolenia
łączy się z kolejnym argumentem przesądzającym o oddaleniu przedmiotowego zarzutu,
który dotyczył tego, że zdecydowana większość przywołanych przez odwołującego decyzji
administracyjnych
odnosiła się do działalności zbierania lub odbierania i zagospodarowania
odpadów. Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania nie byli zobowiązani do
zbierania, czy też przetwarzania odpadów komunalnych, ale wyłącznie do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zdaniem Izby podnoszona przez
odwołującego kwestia dopuszczenia się przez przystępującego naruszeń szeroko
roz
umianych przepisów prawa odpadowego powinna zostać skonfrontowana z istotą i
przedmiotem niniejszego postepowania, natomiast jak wskazano powyżej argumentacja
odwołującego odnosiła się do usług mających innych charakter od tych objętych
przedmiotem zamówienia. Odwołujący przy tym nie wykazał przełożenia powołanych decyzji
administracyjnych na przedmiot niniejszej
sprawy, a tylko w takim kontekście można było
rozważyć jego argumentację.
Przystępujący w swoim piśmie procesowym zwrócił także uwagę na treść art. 24 ust. 7 pkt 3
Pzp
i wyjaśnił, że część decyzji administracyjnych wymienionych przez odwołującego nie
może być brana w ogóle pod uwagę, gdyż minęły już 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia,
które legło u podstaw wydania tych decyzji. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do tego
twierdzenia, zatem także z tego powodu nie dał podstaw do uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp może nastąpić w przypadku
łącznego spełnienia przesłanek określonych przez Ustawodawcę w tym przepisie, tj.
konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, nastąpiło to
z jego winy, ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość.
Niewykazanie chociaż jednej z nich powoduje, że nie ma ona zastosowania. Jak wynika z
powyżej podanej argumentacji Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż naruszenia
obowiązków zawodowych ze strony przystępującego miały zawiniony charakter, zatem
rozstrzyganie i przes
ądzanie o kolejnych przesłankach składających się na ww. przepis nie
miało znaczenia dla rozpoznania zarzutu. Odwołujący w swojej argumentacji właściwie
pominął przesłankę zawinienia i skupił się na ilości przywołanych decyzji administracyjnych
zupełnie pomijając okoliczności ich wydania, kontekst oraz powiązanie z przedmiotem
postępowania. W związku z tym Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
należy oddalić.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, należy wskazać, że
zarzut ten został podniesiony jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego
zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp
i przez samego odwołującego został co do meritum powiązany z tym zarzutem. Tym samym
wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, Izba nie miała
żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania.
Przechodząc do rozpoznania zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 petitum odwołania w
pierwszej kolejności Izba zauważyła, że zasadnicze stanowisko odwołującego w tej kwestii
zostało zaprezentowane na rozprawie oraz w piśmie procesowym złożonym przez
odwołującego podczas jej trwania.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przystępujący w ofercie oświadczył, że
dysp
onuje, a nie dopiero będzie dysponować bazą magazynowo-transportową spełniającą
wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu. Zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 Pzp złożone
przez wykonawcę dokumenty i oświadczenia muszą być aktualne na dzień złożenia. W
ocenie
odwołującego złożone w wykazie narzędzi przez przystępującego oświadczenie o
dysponowaniu bazą było nieaktualne na dzień złożenia (niezgodne z prawdą), toteż nie
potwierdzało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że był
świadomy brzmienia pkt V.2.2) lit. b) SIWZ, zgodnie z którym: Wykonawca musi wykazać, że
dysponuje/będzie dysponował bazą magazynowo-transportową, spełniającą wszystkie
wymagania określone w Rozporządzeniu (...), wyposażoną w wagę najazdową, co oznacza,
że zamawiający dopuszczał możliwość, że wykonawca na dzień upływu terminu składania
ofert nie będzie jeszcze dysponował taką bazą. Niemniej, w wykazie narzędzi z dnia 16
grudnia 2019 r., złożonym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przystępujący wskazał, że dysponuje
bazą magazynowo-transportową położoną w Kłopocie, ozn. nr geodez. 100/2 i że baza
spełnia wszystkie wymagania określone w rozporządzeniu (...), wyposażona w wagę
najazdową. Zatem – zdaniem odwołującego – przystępujący, oświadczył że dysponuje bazą
magazynowo-tra
nsportową spełniającą wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu,
a nie że dopiero będzie nią dysponować. Tym samym, baza ta powinna spełniać wszystkie
wymagania SIWZ i Rozporządzenia co najmniej na dzień złożenia ww. oświadczenia
zawartego w wykazie.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przystępujący nie spełnił ww. warunku udziału
w postępowaniu, a jego argumentacja w tej kwestii odnosiła się do tego iż:
przystępujący nie wyznaczył miejsc magazynowania odpadów na terenie bazy
magazynowo-transportowej;
przystępujący nie dysponował wymaganym wg Rozporządzenia dla przedmiotowej bazy
magazynowo-
transportowej pozwoleniem wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków
przemysłowych;
przystępujący nie dysponował wymaganą dla przedmiotowej bazy magazynowo-
transportowej, wg pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oraz Rozporządzenia, legalizowaną wagą
najazdową;
przystępujący nie wyznaczył i obiektywnie nie da się wyznaczyć – miejsc do parkowania
pojazdów;
na terenie bazy nie da się wyznaczyć miejsc do parkowania pojazdów zabezpieczonych
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu;
teren bazy nie jest zabezpieczony przed wstępem osób nieupoważnionych, zgodnie z
wymaganiami Rozporządzenia, skoro ogrodzenie bazy w niektórych miejscach jest
uszkodzone.
Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia:
2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby:
1) teren bazy magazynowo-
transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający
wstęp osobom nieupoważnionym;
2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu;
3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były
zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed
działaniem czynników atmosferycznych;
4) teren bazy magazynowo-
transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r.
– Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21);
5) baza magazynowo-
transportowa była wyposażona w:
a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów,
b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób,
c) miejsca
do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
komunalnych,
d) legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku gdy na terenie bazy
następuje magazynowanie odpadów.
W zakresie okoliczności podniesionych przez odwołującego Izba wyszła z założenia, że co
prawda badanie spełniania przez bazę magazynowo-transportową powyżej wskazanych
wymogów Rozporządzenia jest dokonywane przez uprawniony do tego podmiot w
procedurze niezwiązanej z procedurą przetargową, to jednak zamawiający nie może pomijać
treści warunków udziału w postępowaniu. Warunek określony w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit. b)
SIWZ wyraźnie odnosił się do tego, że wskazana baza magazynowo-transportowa miała
spełniać wszystkie wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 roku, poz. 122), zwanym dalej
nadal:
„Rozporządzeniem” oraz ma być wyposażona w wagę najazdową. W związku z tym
zamawiający nie mógł zaniechać badania spełnienia tego warunku, poprzestając wyłącznie
na przyjęciu, iż aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej nie może pozostawić
żadnych wątpliwości co do spełnienia wymagania zamawiającego. Jednakże po analizie
dokumentacji zebranej w sprawie oraz mając na uwadze stanowiska stron i przystępującego,
Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie potwierdził
się.
Powyżej zaprezentowano podane przez odwołującego przyczyny niespełnienia
przedmiotowego warunku w kolejności przyjętej w piśmie procesowym złożonym na
rozprawie przez
odwołującego i w tej kolejności Izba poniżej odniosła się do tych przyczyn.
W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że przystępujący nie wyznaczył miejsc
magazynowania odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej. Do tej okoliczności
odnosi się § 2 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 lit. c Rozporządzenia.
Izba uznała argumentację odwołującego odnoszącą się do przedmiotowej kwestii za
chybioną, ponieważ przedmiotem postępowania jest wyłącznie odbiór odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dobitnie wynika to z cytowanych powyżej ust. 19
i 20 zawartych w rozdziale VII opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe postanowienia
wyraźnie wskazują, że wykonawca w ramach realizacji usługi odbierania odpadów
komunalnych zobowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości,
konkretnych rodzajów odpadów do wyraźnie wskazanych Regionalnych Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych (rozdział VII ust. 19 OPZ), a w przypadku braku
możliwości przekazywania odpadów komunalnych zmieszanych, bioodpadów i odebranych
od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych, do instalacji
wymienionych w rozdziale VII ust. 19, wykonawca zobow
iązany jest przewieźć te odpady do
wskazanych przez RIPOK, instalacji zastępczych określonych w aktualnym Planie
Gospodarki Odpadami Województwa Kujawsko-Pomorskiego (rozdział VII ust. 20 OPZ).
Tym samym zamawiający nie nakładał na wykonawców żadnych obowiązków związanych z
magazynowaniem odpadów, nawet w sytuacji wykorzystania bazy magazynowo-
transportowej jako instalacji zastępczej. W związku z tym wykonawcy nie musieli przy
sporządzaniu oferty uwzględniać okoliczności związanych z magazynowaniem odpadów.
Nie stało to w sprzeczności z brzmieniem § 2 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 lit. c Rozporządzenia,
ponieważ z treści postanowienia wynikającego z § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d, a contrario można
wywieść, iż nie ma konieczności magazynowania odpadów na terenie bazy.
Ponadto Izba
stwierdziła, że dowód złożony przez odwołującego w postaci informacji
Międzygminnego Kompleksu Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o.o. z 10 lutego
2020 r.,
dotyczącej nadmiaru odpadów powstających w instalacji komunalnej wskutek jej
ods
tawień w okresie przeprowadzonych postojów przeglądowo-remontowych w latach 2017-
2019 oraz postoju planowanego w 2020 r.,
jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, ponieważ
jak wynika z cytowanego powyżej rozdziału VII ust. 20 OPZ to właściwa RIPOK ma wskazać
wykonawcy instalację zastępczą do odbioru odpadów, zatem należy uznać, że ciężar w tym
aspekcie wziął na siebie zamawiający.
Następnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie dysponował wymaganym wg
Rozporządzenia dla przedmiotowej bazy magazynowo-transportowej pozwoleniem
wodnoprawnym na wprowadzanie ścieków przemysłowych. Do tej okoliczności odnosi się §
2 ust. 2 pkt 4 R
ozporządzenia.
Izba stwierdziła, że przedmiotowej okoliczności w dużej mierze dotyczyły: wezwanie do
wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2020 r. skierowane przez zamawiającego do przystępujacego,
odpowiedź jaką udzielił przystępujący pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. oraz część
załączników do tej odpowiedzi.
W stanie przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenia odwołującego nie znalazły
po
twierdzenia oraz nie znalazła powodów, aby kwestionować stanowisko przystępującego
zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r. oraz piśmie procesowym, a odnoszące się do tej
kwestii.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania
okoliczności wskazane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 14
września 2016 r. (sygn. II SA/Gd 118/16) przytoczonym przez odwołującego w piśmie
procesowym złożonym na rozprawie. Z treści zacytowanych fragmentów ww. orzeczenia
wynika, że dotyczyło ono zaliczenia jako ścieków przemysłowych, wód odciekowych
pochodzących z miejsc magazynowania odpadów, a jak kategorycznie stwierdzono powyżej
w przedmiotowym postępowaniu nie zostało przewidziane magazynowanie odpadów, a
jed
ynie ich odbiór.
W dalszej kolejności Izba przyjęła za własną argumentację przystępującego i stwierdziła, że
dla nieruchomości, na której zlokalizowana jest baza magazynowo-transportowa
przystępującego, wydane zostało pozwolenie wodno-prawne na usługi wodne w zakresie
odprowadzania wód opadowych i roztopowych. Pozwolenie to dotyczyło co prawda wód
opadowych
i roztopowych, niemniej treść § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia nie określa
dokładnie charakteru czy też rodzaju takiego pozwolenia w związku z tym należy uznać, że
uzależnione jest ono od konkretnych i indywidulanych okoliczności danej sprawy i nie można
przez to przyjąć, iż zawsze, bezwarunkowo dla tego typu usług będzie wymagane
pozwolenie dla usług wodnych dotyczących ścieków przemysłowych. Przystępujący
wyraźnie wskazał, że do rowu (urządzenia wodnego) odprowadzane są wyłącznie wody
opadowe i roztopowe (dla których to obowiązuje stosowne pozwolenie wodno-prawne).
Zgodnie art. 16 pkt 64 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2019 r. poz.
170) przez ścieki przemysłowe rozumie się przez to ścieki niebędące ściekami bytowymi
albo wodami opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład
działalnością handlową, przemysłową, składową, transportową lub usługową, a także będące
ich mieszaniną ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi
tego zakładu.
Odwołujący w ocenie Izby nie udowodnił, że w przedmiotowej sprawie dojdzie do powstania
ścieków przemysłowych. Powyższa definicja kładzie nacisk na działalności prowadzone
przez zakład (w tym wypadku przystępującego). Jak wskazano powyżej przedmiot
zamówienia dotyczył wyłącznie odbioru odpadów komunalnych, zatem odpady nie będą
magazynowane na terenie bazy co oznacza, że powstanie ścieków przemysłowych może
wyniknąć z innych okoliczności. Niemniej Izba przyjęła, że ścieki jakie tam powstaną można
zaliczyć jedynie do ścieków bytowych (będących efektem bytowania ludzi w
pomieszczeniach socjalnych i budynku biurowym) lub wód opadowych lub roztopowych (co
do kt
órych przystępujący może wylegitymować się stosownym pozwoleniem), które nie
mieszczą się w pojęciu ścieków przemysłowych.
Warto przy tym wskazać, że na terenie bazy nie będzie znajdował się punkt mycia i
dezynfekcji pojazdów lub punkt napraw i konserwacji pojazdów, z których woda
wykorzystywana dla
potrzeb przeprowadzenia tych czynności byłaby odprowadzana
bezpośrednio do rowu (ewentualnie wody lub ziemi), co oznacza, że także w tym aspekcie
nie dojdzie do wystąpienia wody zużytej na cele gospodarcze. Przedmiotowa okoliczność
została także podniesiona przez przystępujacego w wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2020 r.
Ponadto odwołujący nie zakwestionował skutecznie argumentacji zawartej w piśmie
przystępującego z dnia 15 stycznia 2020 r. potwierdzonej załączonymi do niego
dokumentami
w postaci specyfikacji technicznej separatora, faktury dotyczącej montażu tego
separatora
na nieruchomości, na której zlokalizowana jest baza oraz faktury dotyczącej
czyszczenia kanalizacji,
przez co należy uznać, że system kanalizacji dostępny w bazie,
wyposażony jest w separator tłuszczy (substancji ropopochodnych), a usługami dotyczącymi
nieczystości ciekłych pochodzących z terenu bazy zajmuje się profesjonalny podmiot.
W zakresie przedmiotowej okoliczności odwołujący przedstawił następujące dowody:
pismo z dnia 10 lutego 2020 r. od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie;
opinię naukową dotyczącą właściwości fizyko-chemicznych odpadów komunalnych z dnia 8
lutego 2020 r.;
opracowanie pod nazwą Badania morfologiczne odpadów komunalnych wytwarzanych na
terenie Gminy Miasto Szczecin 2015-2016.
Izba
stwierdziła, że powyższe dowody nie są nawet w sposób luźny związane z
rozpoznawanym sporem. Odwołujący budował swoją argumentację na okolicznościach,
które daleko wykraczają poza przedmiot zamówienia objęty postępowaniem i w tym zakresie
składano dowody, zatem trudno uznać aby tak postawione zarzuty i związane z nimi środki
dowodowe mogły stanowić o wadliwej czynności zamawiającego w postępowaniu,
polegającej na zaniechaniu wykluczenia przystępującego z przetargu, skoro nie są one w
żaden sposób z przetargiem związane. Pismo z 10 lutego 2020 r. uzyskane przez
odwołującego od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie dotyczyło
stwierdzenia, że wody odciekowe z miejsc magazynowania odpadów stanowią ścieki
przemysłowe. Jak już kilkukrotnie wskazywano w treści uzasadnienia w ramach
przedmiotowego zamówienia magazynowanie odpadów nie zostało przewidziane, zatem
cała argumentacja w nim zawarta nie ma znaczenia, ponieważ dotyczy usługi
nieodpowiadającej opisowi przedmiotu zamówienia. Opinia z dnia 8 lutego 2020 r. dotyczyła
właściwości fizyko-chemicznych odpadów komunalnych, przy czym podobnie jak w
odniesieniu do wcześniejszego dowodu należy wskazać, że postępowanie dotyczyło jedynie
odbioru odpadów komunalnych, zatem właściwości fizyko-chemiczne odpadów nie mogły
mieć istotnego znaczenia dla tych usług w odróżnieniu od usługi magazynowania odpadów,
która nie została objęta postępowaniem. Jeśli chodzi o złożone opracowanie to należy
wskazać, że dotyczyło ono Gminy Miasta Szczecina, zatem w żaden sposób nie można było
przyjąć, że wprost odnosiło się ono do realiów czy też warunków mających miejsce w
Bydgoszczy
, przy czym odwołujący nie wykazał takiego przełożenia.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że przystępujący nie dysponował
wymaganą dla bazy magazynowo-transportowej, wg pkt V.2.2) lit. b) SIWZ oraz
Rozporządzenia, legalizowaną wagą najazdową.
W ocenie Izby odwołujący w sposób nieuzasadniony utożsamił przepisy Rozporządzenia
oraz postanowienia SIWZ. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 5 lit d Rozporządzenia w przypadku gdy
na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów powinna ona być wyposażona w
legalizowaną samochodową wagę najazdową. Natomiast zgodnie z treścią rozdziału V ust. 2
pkt 2 lit. b in fine
baza powinna być wyposażona w wagę najazdową. Jak ustalono powyżej
na terenie bazy nie będzie następowało magazynowanie odpadów, zatem zgodnie z ww.
przepisem Rozporządzenia nie musiała ona być wyposażona w legalizowaną samochodową
wa
gę najazdową, jednakże wymóg wyposażenia w wagę najazdową wynikał z treści ww.
warunku zawartego w SIWZ.
W związku z powyższym Izba uznała, że na moment składania wykazu przystępujący nie był
zobowiązany do posiadania legalizowanej samochodowej wagi najazdowej. Ponadto
przystępujący nie oświadczył w wykazie, że dokładnie takową wagą dysponuje.
Przystępujący wskazał, że baza jest wyposażona w wagę najazdową. To, że waga
znajdowała się na terenie bazy było okolicznością bezsporną, wynikało to także z
dokument
acji fotograficznej złożonej przez odwołującego. W związku z tym można uznać, że
baza była wyposażona w wagę najazdową, zatem wymaganie dokumentacji postępowania
zostało spełnione.
Do tej kwestii odniósł się także przystępujący w swoim piśmie z dnia 15 stycznia 2020 r., w
którym wskazał, że W przedmiotowym przypadku nie ma zastosowania obowiązek
wyznaczenia miejsc do magazynowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych,
gdyż takowe nie będzie następowało na terenie tej bazy. Tym samym, zwolnieni jesteśmy
także z posiadania legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, przy czym zdajemy sobie
oczywiście sprawę z wymogu stawianego w tym zakresie w SIWZ. Na terenie bazy znajduje
się waga samochodowa, dla której aktualizujemy obecnie cechę legalizacyjną, tak abyśmy w
przewidzianych kontraktowo terminach mogli być gotowi do świadczenia usługi odbioru
odpadów z terenu miasta Bydgoszcz.
Wyjaśnienia przystępującego w ocenie Izby nie stały w sprzeczności z postanowieniami
Rozporządzenia oraz SIWZ w zakresie wagi najazdowej, zatem także z tego powodu
argumentacja odwołującego w tym zakresie nie mogła zostać uznana za zasadną.
Następnie odwołujący podnosił, że przystępujący nie wyznaczył i obiektywnie nie da
się wyznaczyć – miejsc do parkowania pojazdów. Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2
pkt 5 lit a Rozporządzenia.
Odwołujący twierdził w tym zakresie, że jak wynika ze złożonych przez niego dowodów takie
miejsca na terenie bazy
przystępującego nie zostały wyznaczone oraz obiektywnie nie da się
ich wyznaczyć dla 22 pojazdów, które przystępujący zamierza wykorzystywać do realizacji
zamówienia. Na potwierdzenie swoich twierdzeń odwołujący złożył mapkę, na której
zaznaczył, że na terenie bazy jest miejsce do zaparkowania co najwyżej dla 16 pojazdów.
Przystępujący w odpowiedzi wyjaśnił, że na terenie bazy zlokalizowane są również wiaty
(zaznaczone zostały na mapce) pod którymi można zaparkować niektóre z pojazdów.
Odwołujący nie zakwestionował, ani nie podważył twierdzenia przystępującego w związku z
tym Izba nie zna
lazła powodów, aby nie przyjąć wyjaśnienia przystępującego.
Ponadto zgodnie z warunkiem określonym w rozdziale V ust. 2 pkt 2 lit c wykonawca miał
dysponować co najmniej pięcioma pojazdami dla każdego sektora. Przestępujący złożył
ofertę na trzy sektory, zatem powinien przedstawić co najmniej 15 pojazdów. W wykazie
narzędzi przystępujący wskazał łącznie 22 pojazdy z czego 7 zostało wskazanych jako
pojazdy dodatkowe. Przystępujący nie opisał sposobu wykorzystywania pojazdów
dodatkowych na potrzeby realizacj
i zamówienia, a także zamawiający nie określił jak należy
traktować te dodatkowe pojazdy. W ocenie Izby należało wyjść z założenia, że baza powinna
przede wszystkim przewidywać miejsca parkingowe dla koniecznej – określonej przez
zamawiającego w SIWZ – liczby pojazdów. Z mapki złożonej przez odwołującego wynika, że
można wyodrębnić miejsca parkingowe dla 16 pojazdów, zatem ilość miejsc dla koniecznej
liczby pojazdów dla realizacji zamówienia może zostać wyodrębniona.
Z powyższych względów Izba uznała, że dowód złożony przez odwołującego w postaci
mapki terenu bazy nie potwierdził zarzutu zawartego w odwołaniu. Podobnie dwa kolejne
dowody złożone przez odwołującego tj.:
analiza możliwości lokalizacji bazy transportowej w zakresie zdolności technicznej na
te
renie działki nr 100/2 w miejscowości Kłopot gmina Inowrocław woj. Kujawsko-pomorskie;
wypis z rejestru gruntów dla lokalizacji bazy;
nie mogły zostać uznane za potwierdzające stanowisko odwołującego.
W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że na terenie bazy nie da się wyznaczyć
miejsc do parkowania pojazdów zabezpieczonych przed emisją zanieczyszczeń do gruntu.
Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia.
W tym zakresie odwołujący wyjaśniał, że część terenu bazy nie jest w ogóle utwardzona, a
na części gruntu beton jest spękany – co miały dokumentować zdjęcia bazy.
Izba stwierdziła, że w dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez odwołującego
znajduje się jedno zdjęcie (zdjęcia nie zostały ponumerowane), które odnosi się do tej
okoliczności. Na zdjęciu widać nieutwardzony teren, niemniej w ocenie Izby nie można mieć
pewności, że dotyczył ono terenu bazy. Przystępujący wyjaśnił, że dzierżawi na potrzeby
bazy część nieruchomości, zatem nie wiadomo czy zdjęcie dotyczyło części nieruchomości
wydzierżawionej pod bazę, zaś wykazanie tej okoliczności obciążało odwołującego. Ponadto
na zdjęciu został ujęty jedynie fragment nieruchomości (część terenu), który nie można
uznać za reprezentatywny dla całego terenu bazy. Odwołujący nie przedstawił też żadnego
dowodu, który potwierdziłby, że beton, który zalega na części terenu jest spękany.
Jako ostatnią kwestię odwołujący podnosił, że teren bazy nie jest zabezpieczony
przed wstępem osób nieupoważnionych, ponieważ ogrodzenie bazy w niektórych miejscach
jest uszkodzone
. Do tej okoliczności odnosi się § 2 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia.
Izba stwierdziła, że w dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez odwołującego
znajdują się dwa zdjęcia (zdjęcia nie zostały ponumerowane), które mogłyby odnosić się do
tej okoliczności. Na zdjęciach widoczne jest ogrodzenie (siatka).
W ocenie Izby z przedłożonych zdjęć nie można jednoznacznie stwierdzić stanu ogrodzenia,
a tym bardziej nie można kategorycznie przyjąć, że w związku ze stanem ogrodzenia teren
bazy magazynowo-
transportowej nie był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp
osobom nieupoważnionym. Przystępujący wyjaśnił, że dzierżawi na potrzeby bazy część
nieruchomości, zatem nie wiadomo czy zdjęcia dotyczyły części nieruchomości
wydzierżawionej pod bazę. Ponadto z informacji zawartej na str. 7 w pkt 9, protokołu kontroli
podmiotu wpisanego do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 24 września 2019 r., który został złożony
przez przystępującego na rozprawie wynika, że teren bazy był ogrodzony i nie było
formułowanych zastrzeżeń co do tego wymogu.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp nie znalazł potwierdzenia, zatem należało go oddalić.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, należy wskazać, że
zarzut ten został podniesiony jako bezpośrednia konsekwencja przyjęcia przez odwołującego
zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp i przez samego odwołującego został co do meritum powiązany z tym zarzutem. Tym
samym wobec niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, Izba nie
miała żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Wobec braku
potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym
stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust.
2 Pzp,
zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wynik
u sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu o
d odwołania uiszczony przez odwołującego.
Przewodniczący: …………………………….
Członkowie:
…………………………….
…………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"