KIO 2538/20 POSTANOWIENIE dnia 27 października 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 27 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  27  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  i  montaż  sprzętu  AV 

w p

omieszczeniach  dydaktycznych  Politechniki  Śląskiej  w  Katowicach  (nr  postępowania 

IA1/20/90/EO) 

prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy:  SHADOK  AV  sp.  z  o.o.  sp.  k. 

z  siedzibą  w  Katowicach  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

SLX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Komornikach  kwoty  7500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

U z a s a d n i e n i e 

Politechnika  Śląska  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi 

na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r. 

–  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U. 

z 2019  r.  poz.  1843  ze  zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa  i  montaż  sprzętu  AV  w  pomieszczeniach  dydaktycznych  Politechniki  Śląskiej 

w Katowicach 

(nr  postępowania  IA1/20/90/EO).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  27  sierpnia 

2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr  578663-N-2020. 

Warto

ść  przedmiotowego  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

5 października 2020 r. SLX sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach {dalej: „Odwołujący”} 

wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  o  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

od zaniechania  wykluczenia 

SHADOK  AV  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej 

również: „Shadok” lub „Przystępujący”} oraz odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

–  przez  zaniechanie  wykluczenia  Shadoka  z  postępowania, 

pomimo że w wyniku zamierzonego działania wprowadził on Zamawiającego w błąd co 

do  współpracy  z  producentami  Crestron  i  NEC,  co  pozwalało  Wykonawcy 

na zaoferowanie cen wskazanych w ofercie. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 i art. 7 

– przez 

zaniechanie odrzucenia oferty Shadoka, mimo że Wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, 

które  potwierdzałby,  że  jego  cena  ma  charakter  rynkowy  i  nie  nosi  znamion  rażąco 

niskiej,  gdyż  jego  wyjaśnienia  mają  charakter  ogólnikowy,  lakoniczny  i  nie  zawierają 

wystarc

zających  dowodów,  co  z  kolei  prowadzi  do  wniosku,  że  Shadok  nie  udźwignął 

spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej 

ceny.  Dodatkowo 

–  jak  wykazał  SLX  w  piśmie  z  16.09.2020  r.  –  wskazani  przez 

Shadoka  w  ofercie  produc

enci  wystosowali  jednoznaczne  oświadczenia  o  tym, 

że Wykonawca  nie  posiada  statusu  ich  partnera  i  nie  współpracuje  z  nimi, 

co w 

konsekwencji  podważa  możliwość  zaoferowania  przez  niego  cen  wskazanych 

w 

ofercie.  Przyjęcie  przez  Zamawiającego  takich  wyjaśnień  i  dokonanie  po  ich 

otrzymaniu wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej świadczy przy tym o tym, 

że  Zamawiający  zaniechał  przeprowadzenia  pogłębionej,  merytorycznej  analizy 

wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  i  poprzestał  na  jedynie  formalnej  ich  ocenie, 

co z 

kolei  świadczy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  podstawowych  zasad 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  zasady 

równego i uczciwego traktowania wykonawców. 

3.  Art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2  oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (dalej  jako:  „uznk”)  oraz  art.  7  ust.  1  – 

przez  niezasadne  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez  Shadoka,  tj.  całość 

wyjaśnień złożonych Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa,  a  w  ślad  za  tym  zaniechanie  udostępnienia  tych  dokumentów 

Odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia  naczelnej  zasady  prawa 

zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania, a także utrudnia wykonawcom 

udział  w  postępowaniu,  pozbawiając  ich  możliwości  weryfikacji  poprawności  oferty 

złożonej  przez  Shadoka,  co  jednocześnie  prowadzi  do  naruszenia  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  jest  niezgodnie 

z 

zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

4.  Art.  91  ust.  1 

–  przez  niedokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej,  pomimo 

że  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  w  tym  postępowaniu 

oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. 

Ponadto  w  uzasadnieniu  pisma  Odwołujący  przedstawił  okoliczności  faktyczne 

i 

prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

1.  U

nieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Przeprowadzenia  ponownie  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenia  Shadoka 

z 

postępowania w związku z tym, że wprowadził on Zamawiającego w błąd i złożył ofertę 

dopus

zczając się czynu nieuczciwej konkurencji. 

3.  Przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Shadoka jako 

zawierającej rażąco niską cenę (ewentualnie jako niezgodnej z SIWZ oraz z uwagi na to, 

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji). 

Przeprowadzenia ponownie badania i oceny ofert, w tym udostępnienia Odwołującemu 

całości wyjaśnień złożonych przez Shadoka, w szczególności uzasadnienia zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Do postępowania odwoławczego w  tej  sprawie po  stronie  Zamawiającego  przystąpił 

SHADOK AV sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach 

października  2020  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego, 

w  

której  oświadczył,  że  uwzględnia  w  całości  zarzuty  z  pkt  1.,  2.  i  4.  listy  zarzutów  oraz 

zarzut  z  pkt  3.  listy  zarzutów  w  części  dotyczącej  zastrzeżenia  treści  uzasadnienia  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  złożonych  wyjaśnień.  Natomiast  w  stosunku  do  samych 

wyjaśnień  Zamawiający  podtrzymał  wolę  nieujawnienia  ich  jako  prawidłowo  objętych 

tajemnicą przedsiębiorstwa. 

21 października 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, 

że  wycofuje  odwołanie  w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  Zamawiającego  oraz  wnosi 

o umorzenie post

ępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy pzp i zwrot 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Postanowieniem  z  21 

października  2020  r.  Izba  wezwała  Przystępującego 

do 

zgłoszenia  w  terminie  3-dni  od  otrzymania  wezwania  sprzeciwu  co  do  powyższej 

cz

ynności Zamawiającego. 

Do  upływu  tego  terminu,  co  nastąpiło  26  października  2020  r.,  Przystępujący 

nie 

zgłosił takiego sprzeciwu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

częściowe uznanie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu 

pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania 

odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3

a  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili 

do 

postępowania po  stronie wykonawcy,  pod warunkiem  że w  postępowaniu odwoławczym 

po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca, 

który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w 

zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę  uwzględnienia  w  całości  większości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu, 

a 

Odwołujący  wycofał  zarzut,  który  nie  został  w  całości  uwzględniony.  Jednocześnie 

Przystępujący  nie  sprzeciwił  się  uwzględnieniu  przez  Zamawiającego  w  całości  zarzutów 

zawartych w odwołaniu i następnie niewycofanych. 

Ponadto  Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności,  które 

Zamaw

iający  podejmuje  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  poza 

oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Wobec powyższego Izba  –  działając na  podstawie art.  186  ust.  3a  w  zw.  z  art.  192 

ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

z 

udziałem Stron i Przystępującego. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 

ust. 6 pkt 1  

ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie 

na  rzecz  Odwołującego zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie z  §  5  ust.  1  pkt  2 

lit. 

a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba nie mogła zatem 

uwzględnić  wniosku  Odwołującego  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa  przed  Izbą,  pomimo 

złożenia w tym zakresie stosownego rachunku.