KIO 2542/20 POSTANOWIENIE dnia 26 października 2020 r.

Stan prawny na dzień: 12.01.2021

Sygn. akt: KIO 2542/20

POSTANOWIENIE

z dnia 26

października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Luiza Łamejko

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26

października 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajo

wej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez

wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez

Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., Pl. Wiosny Ludów 2,

831 Poznań, działającej w imieniu i na rzecz Miasta Poznań oraz Aquanet S.A.

postanawia:

umorzyć postępowanie odwoławcze,

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego

Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa kwoty 20 000

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony

wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia

jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący : ………………………………

Sygn. akt: KIO 2542/20

U z a s a d n i e n i e

Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., działająca w imieniu i na rzecz Miasta

Poznań oraz Aquanet S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie prac

budowlanych wraz z opracowaniem projektów wykonawczych dla zadania: „Rozbudowa ul.

św. Marcin na odcinku pomiędzy ul. Ratajczaka i Al. Marcinkowskiego wraz z przebudową

fragmentu Al. Marcinkowskiego na odcinku od

ul. Św. Marcin do Pl. Wolności. Postępowanie

to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej

pod pozycją 2020/S 187-448400.

W dniu

5 października 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności

Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami określeniu treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 647 Kc

, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353¹ Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 14

ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp

, poprzez ukształtowanie określonych w

§19 ust. 4 pkt. 4) do 6), §19 ust. 5 pkt. 8) do 12), §19 ust. 6 11) do 14) Załącznika nr 1 do

SIWZ -

Wzoru Istotnych postanowień umowy w postaci warunków odbioru robót

budowlanych od Wykonawcy w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w tym z naturą

stosunku pr

awnego umowy o roboty budowlane w takim zakresie, w jakim Zamawiający

będzie (w świetle zaskarżonych postanowień Wzoru umowy) uprawniony do odmówienia

odbioru robót budowlanych do czasu usunięcia ich wad przez Wykonawcę także wtedy,

kiedy roboty te będą dotknięte wadami nadającymi się do usunięcia, podczas gdy zgodnie

z obowiązującymi w tej mierze przepisami oraz ugruntowaną linią orzeczniczą Sądu

Najwyższego i sądów apelacyjnych, obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku

dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, a prawo do odmowy odbioru robót służy

Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty są dotknięte wadami istotnymi.

2) art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 5) w zw. z art. 7

ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu,

jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także

utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie części

postanowienia pkt. 9.2.3 SIWZ (i odpowiednio także ogłoszenia o zamówieniu):

„ 9.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że

w okresie ostatnich 5 l

at przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:

„9.2.3.2.2.1.7. branża zieleni - uprawnienia inspektora nadzoru terenów zieleni wydane przez

SITO (Stowarzyszenie Naukowo-

Techniczne Inżynierów i Techników Ogrodnictwa) lub

OSTO (Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów) lub równoważne do

projektowania ora

z wykształcenie wyższe na kierunku architektura krajobrazu,”

„W pkt. 9.2.3.2.2. ppkt: 9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 5-fetnie doświadczenie

zawodowe

w projektowaniu w danej branży,”

„9.2.3.2.3.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co

najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie

pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do nadzoru

budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi łub ulicy wraz z nawierzchnią

drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę łub przebudowę torowiska

tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc

parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych,

kanalizacyjnych, oazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych,

monitoringu-

o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda,”

„W pkt. 9.2.3.2.4. dot. Kierownika robót w specjalności drogowej

ppkt:

m

in.

staż

zawodowy

minimum

Ietnie

doświadczenie

w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej

drogowej bez ograniczeń,”

ppkt: 9.2.3.2.4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót

drogowych

przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony

kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót

budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub

ulicy o długości minimum 300 m wraz z nawierzchnią i chodnikami oraz infrastrukturą

w postaci co najmniej oświetlenia drogowego, kanalizacji deszczowej, sieci gazowej oraz

ciepłowniczej - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto każda.

„W pkt 9.2.3.2.4. dot. Kierownikiem robót w specjalności torowej

ppkt:

min.

staż

zawodowy

minimum

letnie

doświadczenie

w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej

drogowej lub

kolejowej bez ograniczeń,,”

ppkt: 9.2.3.2.

4.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub

kierownika robót torowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez

zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie

zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub

przebudowę torowiska tramwajowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją - o wartości

robót co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto każda.

3) art. 91 ust. 2 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp p

oprzez określenie kryteriów oceny

ofert i sposobu ich oceny w sposób nadmierny I nieproporcjonalny do warunków udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji

zamówienia oraz utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców,

a przede wszystkim w sytuacji, gdy tak sformułowane wymagania dotyczące kwalifikacji

zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia pozostają bez

istotnego wpływu na jakość wykonania zamówienia i tym samym niczym nieuzasadnione

preferowanie wykonawców spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert.

Zamawiający naruszył wskazane powyżej przepisy poprzez sformułowanie w pkt. 18.2.4

SIWZ o treści:

18.2.4. Punkty za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” (KB) zostaną przyznane

zgodnie z poniższymi zasadami:

Zamawiający w ramach kryterium Doświadczenie Kierownika Budowy będzie

przyznawał punkty za doświadczenie osoby wskazanej w Załączniku nr 10 do SIWZ, jako

Kierownika Budowy, zgodnie ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny

w ramach kryterium. W przypadku, gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana, jako

Kierownik Budowy posiada dodatkowe, poza wykazanym na potrzeby pkt 9.2.3.2.3. SIWZ

IDW, doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy - za każdy zakończony kontrakt

(przez zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie

zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujący budowę lub

przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m,

dodatkowo zawierający budowę łub przebudowę torowiska tramwajowego i min. 3

dowolnych sieci podziemnych -

otrzyma 5 pkt. Razem w kryterium Doświadczenie

Kierownika Budowy można uzyskać maksymalnie 15 pkt.

Odwołujący wniósł o:

1) uwz

ględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania

odpowiednio zmian w treści SIWZ (i ew. odpowiedniego ogłoszenia o zamówieniu) w ten

sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień:

a.

§ 19 ust. 4 pkt. 4) do 6) Załącznika nr 1 do SIWZ — wzoru umowy otrzyma następujące

brzmienie:

„4) W przypadku istotnych niezgodności zgłoszonych do odbioru robót z powszechnie

obowiązującymi przepisami prawa lub Umową, w szczególności z Dokumentacją

Projektową, niezgodności z Projektem Wykonawczym lub uszczegółowieniem Specyfikacji

Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, właściwy Inspektor Nadzoru

odmówi odbioru i wezwie Wykonawcę do doprowadzenia robót do stanu prawidłowego,

W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych części Przedmiotu Umowy, nadających się

do usunięcia, objętej daną pozycją TER Inspektor Nadzoru dokona odbioru i zostanie

sporządzony, zgodnie z pkt. 6 poniżej, Protokół Odbioru Częściowego, w którym Strony

wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin na ich

usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych Wykonawca

zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych zostanie

przeprowadzony w terminie 3 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na usunięcie

wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem zostanie

sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.

W przypadku prawidłowego wykonania robót i spełnienia wszystkich innych wymogów

wynikających z Umowy, w tym przedstawienia dokumentów, o których mowa w pkt 3

powyżej i stwierdzenia przez Inspektora Nadzoru ich prawidłowości, właściwy Inspektor

Nadzoru,

Koordynator Inspektorów Nadzoru oraz Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu

sporządzą Protokół Odbioru Częściowego przy udziale Kierownika Budowy oraz właściwego

Kierownika Robót jako osób zgłaszających do odbioru,”

b.

§ 19 ust. 5 pkt. 8) do 12) Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy otrzyma następujące

brzmienie:

„8) Zamawiający odmówi odbioru w przypadku stwierdzenia, że zobowiązania objęte danym

Podetapem nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, w szczególności

w przypadku stwierdzenia istotny

ch wad robót objętych danym Podetapem, szczegółowo

uzasadniając swoje stanowisko i określając zakres czynności, które Wykonawca powinien

wykonać w celu zakończenia danego Podetapu i zgłoszenia gotowości do jego odbioru;

Odmawiając odbioru Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, wedle swojego uznania,

dodatkowy termin na usunięcie wad nie dłuższy niż 14 dni;

Wykonawca po wykonaniu czynności wskazanych przez Zamawiającego ponownie

zgłosi gotowość do odbioru, o której mowa w pkt 1) powyżej;

W przypadku pono

wnego zgłoszenia gotowości do odbioru strony ustalają termin na

sporządzenie przez Zamawiającego Protokołu Odbioru Podetapu albo złożenie Wykonawcy

oświadczenia o odmowie odbioru na 5 dni roboczych;

W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych części Przedmiotu Umowy, nadających

się do usunięcia, objętej danym Podetapem Przedstawiciel Zamawiającego dokona odbioru

i zostanie sporządzony, zgodnie z pkt. 6) powyżej, Protokół Odbioru Podetapu, w którym

Strony wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin

na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych

Wykonawca zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych

zostanie przeprowadzony w terminie 4 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na

usunięcie wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem

zostanie sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.”

c.

§ 19 ust. 6 pkt. 11) do 14) Załącznika nr 1 do SIWZ - wzoru umowy otrzyma następujące

brzmienie:

„ 11) Zamawiający odmówi odbioru w przypadku stwierdzenia, że roboty lub prace innego

rodzaju nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienależycie, w szczególności

w przypadku stwierdzenia istotnych wad wykonanych robót, szczegółowo uzasadniając

swoje stanowisko i określając zakres czynności, które Wykonawca powinien wykonać w celu

zakończenia robót i zgłoszenia gotowości do Końcowego Odbioru Robót;

Odmawiając odbioru Zamawiający wyznaczy Wykonawcy, wedle swojego uznania,

doda

tkowy termin na usunięcie wad nie dłuższy niż 14 dni;

Wykonawca po wykonaniu czynności wskazanych przez Zamawiającego ponownie

zgłosi gotowość do odbioru, o której mowa w pkt 1) powyżej;

W przypadku stwierdzenia wad nieistotnych robót, nadających się do usunięcia,

podlegających odbiorowi Przedstawiciel Zamawiającego dokona odbioru i zostanie

sporządzony, zgodnie z pkt. 9) powyżej, Protokół Końcowego Odbioru Robót, w którym

Strony wskażą roboty dotknięte wadami nieistotnymi oraz ustalą sposób i odpowiedni termin

na ich usunięcie przez Wykonawcę na własny koszt. Po usunięciu wad nieistotnych

Wykonawca zgłosi ponownie gotowość do ich odbioru. Odbiór usuniętych wad nieistotnych

zostanie przeprowadzony w terminie 4 dni roboczych od zgłoszenia. Wyznaczony termin na

usunięcie wad nieistotnych zostanie uznany za dochowany, jeżeli przed jego upływem

zostanie sporządzony Protokół odbioru usunięcia wad nieistotnych.”

d. 9.2.3.1 SIWZ

otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.1 Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że

w

okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał należycie:

co najmniej 2 projekty wykonawcze dotyczące drogowych robót budowlanych,

obejmujących skoordynowane: budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią

drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę lub przebudowę torowiska

tramwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc

parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych,

kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych,

monitoringu,

co najmniej 2 roboty drogowe, obejmujące skoordynowane: budowę lub

przebudowę drogi lub ulicy wraz z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m

obejmująca budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego, chodników, sygnalizacji

świetlnych, zieleni i małej architektury, miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci,

instalacji i urządzeń wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych,

deszczowych, telekomunikacyjnych, monitoringu -

o wartości robót co najmniej

0,00 PLN brutto każda.”

e. 9.2.3.2.2.1.7 SIWZ

otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.1.7. branża zieleni - uprawnienia inspektora nadzoru terenów zieleni wydane przez

SITO (Stowarzyszenie Naukowo-

Techniczne Inżynierów i Techników Ogrodnictwa) lub

OSTO (Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów) lub równoważne do

projektowania

oraz wykształcenie wyższe na kierunku architektura krajobrazu lub

ogrodnictwo lub równoważnym,”

f. W pkt 9.2.3.2.2. ppkt 9.2.3.2.2.2. SIWZ

otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy - minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe

w projekto

waniu w danej branży,”

g. 9.2.3.2.3.3. SIWZ

otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.3.3. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy przy realizacji co

najmniej:

jednego zakończonego kontraktu (przez zakończony kontrakt rozumieć

u

zyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do

nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz

z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m obejmujących budowę tub przebudowę

torowiska tr

amwajowego, chodników, sygnalizacji świetlnych, zieleni i małej architektury,

miejsc parkingowych, przejść dla pieszych, sieci, instalacji i urządzeń wodociągowych,

kanalizacyjnych, gazowych, elektroenergetycznych, deszczowych, telekomunikacyjnych,

monitoringu -

o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto,

jednego zakończonego kontraktu (przez zakończony kontrakt rozumieć

uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót budowlanych do

nadzoru budowlanego) obejmuj

ących budowę lub przebudowę drogi lub ulicy wraz

z nawierzchnią drogową o długości minimum 300 m i min. 3 dowolnych sieci podziemnych —

o wartości robót co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto,”

h. pkt 9.2.3.2.4. ppkt 9.2.3.2.2.2. oraz ppkt: 9.2.3.2.4.3 SIWZ

dot. Kierownika robót

w specjalności drogowej otrzyma następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2.

min.

staż

zawodowy

minimum

3-let

nie

doświadczenie

w nadzorowaniu/kierowani

u robotami budowlanymi w zakresie specjalności inżynieryjnej

drogowej bez ograniczeń,

doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót

drogowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez zakończony

kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie zakończenia robót

budowlany

ch do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub przebudowę drogi lub

ulicy o długości minimum 300 m wraz z nawierzchnią i chodnikami oraz infrastrukturą

w postaci co najmniej 3 branż podziemnych - o wartości robót co najmniej 20.000.000,00

PLN brutto k

ażda.

i.

pkt 9.2.3.2.4. ppkt 9.2.3.2.2.2. SIWZ dot. Kierownika robót w specjalności torowej otrzyma

następujące brzmienie:

„9.2.3.2.2.2. min. staż zawodowy

minimum

letnie

doświadczenie

w nadzorowaniu/kierowaniu robotami budowlanymi w zakresie specjaln

ości inżynieryjnej

drogowej lub kolejowej bez ograniczeń,

doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub kierownika

robót torowych lub drogowych przy realizacji co najmniej 2 zakończonych kontraktów (przez

zakończony kontrakt rozumieć uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub zgłoszenie

zakończenia robót budowlanych do nadzoru budowlanego) obejmujących budowę lub

przebudowę torowiska tramwajowego długości co najmniej 500m wraz z trakcją - o wartości

robót co najmniej 10.000.000,00 PLN brutto każda.”

j. 18.2.4.1 SIWZ

otrzyma następujące brzmienie:

18.2.4. Punkty za kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy" (KB) zostaną przyznane