KIO 2559/19 WYROK dnia 10 stycznia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2559/19 

WYROK 

z dnia 10 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Aldona Karpińska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  grudnia  2019  r.  przez  wykonawcę 

Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Zamawiającego: Miasto Rybnik z siedzibą w Rybniku  

przy  udziale  wykonawcy  TRIAS  AVI  Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności badania i oceny 

ofert  a  także  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wezwanie 

wykonawcy TRIAS AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na podstawie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  o  uzupełnienie  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  zawartego  w  pkt  IV  ppkt  2  lit.  c)  SIWZ 

w  zakresie  doświadczenia 

kierownika projektu; 

W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Adventure  Ekspozycje  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Katowicach w  wysokości 2/3 zaś wykonawcę TRIAS  AVI Sp. z o.o. z 

siedzibą w Warszawie w 1/3 i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  

Adventure  Ekspozycje  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od wykonawcy TRIAS  AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 

6.281  zł  50  gr.  (słownie:  sześć  tysięcy  dwieście  osiemdziesiąt  jeden  złotych 

pięćdziesiąt  groszy)  na  rzecz  wykonawcy  Adventure  Ekspozycje  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Katowicach  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu, 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę,  

zasądza  od  wykonawcy  Adventure  Ekspozycje  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach 

kwotę  2.400  zł  00  gr.  (słownie:  dwa  tysiące  czterysta  złotych  zero 

groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego:  Miasta  Rybnik  z  siedzibą  w  Rybniku 

stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  za

mówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2559/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Miasto  Rybnik  z  siedzibą  w  Rybniku  prowadzi  w   trybie  przetargu 

nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Wykonanie  instalacji  aranżacji 

wystawienniczej  w  ramach  projektu  Modernizacja  zabytkowego  budynku  RAFAŁ  dawnego 

Szpitala Miejskiego nr 1 w Rybniku na cele kulturalne

”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca 

Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  16  grudnia  2019  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 

1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  naruszył  zasady  udzielenia 

zamówień publicznych w szczególności:  

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Trias AVI Sp. z o.o. 

pomimo  niespełnienia  przez  tę  ofertę  wymagań  i  warunków  określonych  w  rozdziale  IV 

SIWZ, obejmującym wymagania odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej: 

a) 

w zakresie obowiązku wykazania posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu 

jednej  multimedialnej  i  interaktywnej  wystawy  stałej  o  wartości  3.000.000  PLN  brutto  lub 

większej  i  powierzchni  co  najmniej  800  m2,  w  tym  wykonaniu  zabudowy  ekspozycyjnej, 

instalacji  sygnałowej  i  sterującej  z  centralnym  systemem  sterowania  wystawą, 

multimedialnych stanowisk edukacyjnych, prezentacji interaktywnych, mappingów, animacji, 

słuchowisk,  dostawy  i  montażu  sprzętu  AV  i  komputerowego  oraz  oświetlenia 

ekspozycyjnego, z uwagi na to, że wystawa wskazana przez Trias AVI Sp. z o.o. w ramach 

posiadanego doświadczenia nie obejmowała wykonania mappingów. 

b) 

w  zakresie  obowiązku  skierowania  do  wykonania  zamówienia  kierownika  projektu 

posiadającego  doświadczenie  w  koordynacji  prac  przy  wykonaniu  co  najmniej  trzech 

multimedialnych wystaw stałych, każda o powierzchni co najmniej 800 m

, z uwagi na to, że 

osoba  wskazana  przez  Trias  AVI  Sp.  z  o.o.  jako  kierownik  projektu  nie  posiada 

odpowiedniego  doświadczenia,  gdyż  jedna  z  wystaw,  które  wykonała  miała  powierzchnię 

istotnie mniejszą niż 800 m

2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Trias AVI Sp. z o.o. 

pomimo  niespełnienia  przez  tę  ofertę  wymagań  i  warunków  określonych  w  rozdziale  XII 

SIWZ  obejmującym  wymagania  odnośnie  elementów  konkursowych,  jakie  mają  zostać 

załączone  do  oferty  w  zakresie  scenariusza  i  storyboard  filmu  A3_PROJ,  przy  czym 

niezgodność  polega  na  tym,  iż  storyboard  nie  przedstawia  kadrów  (całości  kompozycji 

obrazu filmowego), a jedynie fragmenty - wycinki kadru (np. 

zbliżenie dwóch postaci); 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  (w  związku  z  naruszeniem  wyżej 

wymienionych  przepisów  ustawy)  oraz  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z postanowieniami SIWZ, a tym samym ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; obciążenie 

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; przyznanie na rzecz Odwołującego 

zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu; dopuszczenie 

dowodów  z  dokumentów  załączonych  do  niniejszego  odwołania  na  okoliczności 

szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

ofertę  wykonawcy  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oświadczenia  i 

stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  TRIAS  AVI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwany 

dalej również: „Przystępującym”). 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Zamawiający  –  Miasto  Rybnik  z  siedzibą  w  Rybniku  Miasto  prowadzi  w   trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień  publicznych,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn:  „Wykonanie  instalacji 

aranżacji  wystawienniczej  w  ramach  projektu  Modernizacja  zabytkowego  budynku  RAFAŁ 

dawnego Szpitala Miejskiego nr 1 w Rybniku na cele kulturalne

”.  

Zamawiający  w  rozdziale  IV  SIWZ  określającym  warunki  udziału  w  postępowaniu 

wskazał,  iż  wykonawca  do  spełnienia  warunku  zobowiązany  jest  wykazać,  że  do  realizacji 

zamówienia  skieruje  kierownika  projektu  posiadającego  doświadczenie  w  koordynacji  prac 

przy wykonaniu co najmniej trzech multimedialnych wystaw stałych, każda o powierzchni co 

najmniej 800 m

Wykonawca  Trias  AVI  Sp.  z  o.o.  w  załączniku  nr  4  do  oferty  tj.  Wykazie  osób 

wskazał,  że  do  realizacji  zamówienia  skieruje  jako  kierownika  projektu  Pana  Romana 

Zwiejskiego. Przy opisie doświadczenia tej osoby, jako jedną z wystaw o powierzchni ponad 

800 m

wskazano zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji muzealnej dla obiektów Bastei w 

ramach projektu „Dwa miejsca z historią — przebudowa, remont, rozbudowa obiektu Bastei 

w Stargardzie Szczecińskim oraz tworzenie funkcji muzealnych w Klasztorze Franciszkanów 

(840 m2) w Neubrandenburgu oraz Bastei (360 m2) w Stargardzie Szczecińskim".  

Wskazany  projekt  obejmował  wykonanie  dwóch  ekspozycji  muzealnych  w  ramach 

dwóch  zupełnie odrębnych  zamówień  udzielanych przez  dwóch  różnych  zamawiających,  tj. 

rozbudowy obiektu Bastei o powierzchni 360 m

w Stargardzie Szczecińskim oraz wykonanie 

ekspozycji  w  klasztorze  Franciszkanów  (840  m

)  w  Neubrandenburgu.  Z  opisu 

doświadczenia Pana Romana Zawiejskiego wynikało, że w ramach opisanego projektu brał 

udział w realizacji zamówienia pn: “Zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji muzealnych dla 

obiektów  Bastei  w  Stargardzie  Szczecińskim”.  W  ramach  tego  zamówienia  wykonano 

ekspozycję w budynku o powierzchni 327 m

Ponadto  Zamawiający  wobec  złożonego  odwołania  zwrócił  się  do  Urzędu  Miejskiego  w 

Stargardzie  z  zapytaniem  czy  powierzchnia  wystawy  wykonanej  w  ramach  zamówienia 

publicznego  dot

yczącego  zaprojektowania  i  wykonania  ekspozycji  muzealnej  dla  obiektów 

Bastei  w  S

targardzie  Szczecińskim  wyniosła  co  najmniej  800  m2.  Z  uzyskanej  odpowiedzi 

wynikało,  że  maksymalna  powierzchnia  związana  z  funkcjami  wystawowymi    zadania  to 

327,40 m2.  

Przy

stępujący  w  swoim  piśmie procesowym  potwierdził,  że powierzchnia obiektu  Bastei 

wynosi 360 m2 i nie spełnia wymagań Zamawiającego wynikających z SIWZ. 

W  ocenie  Izby  powyższy  zarzut  odnosi  się  do  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  nie  zaś  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ.  Wobec  niespełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  wobec  złożonego  przez  Przystępującego  wykazu    i  niewykazania 

się kierownikiem projektu posiadającego doświadczenie w koordynacji prac przy wykonaniu 

co  najmniej  trzech  multimed

ialnych  wystaw  stałych  należało  nakazać  Zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienie  czynności 

badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie 

wykonawcy  TRIAS  AVI Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Rybniku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  o  uzupełnienie  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w pkt IV ppkt 2 

lit. c) SIWZ w zakresie do

świadczenia kierownika projektu.  

Odnosząc się  do  stanowiska  Odwołującego  prezentowanego po  zamknięciu rozprawy  z 

dnia  9  stycznia  2020  r.  wnoszącego  o  otwarcie  rozprawy  na  nowo  wobec  otrzymania 

informacji, że Przystępujący w innym zakresie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu 

zauważyć należy, że Izba wobec treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co 

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  W  ocenie  Izby  nie  zaistniały  przesłanki 

wynikające z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, a otwarcie na nowo rozprawy – wobec uzyskania 

przez  Odwołującego  nowych  okoliczności  skutkujących  w  jego  ocenie  odrzuceniem  oferty 

Przystępującego  –  stanowiłoby  nieuprawnione  przywrócenie  wykonawcy  terminu  do 

wniesienia odwołania w zakresie szerszym, niż wynikałoby to z odwołania z dnia 16 grudnia 

2019 r.  

W  ocenie  Izby  nie  potwierdził  się  zarzut  odnoszący  się  do  warunku  dotyczącego 

mappingów. Zgodnie z SIWZ  

W  rozdziale  IV  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  iż  warunkiem  udziału  w  postępowaniu 

jest wykazanie się przez wykonawcę posiadaniem doświadczenia, że wykonał nie wcześniej 

niż  w  okresie  ostatnich  3  lat  (następnie  zmieniono  ten  termin  na  5  lat)  przed  upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

usługę  polegającą  na  wykonaniu  co  najmniej  jednej  multimedialnej  i  interaktywnej  wystawy 

stałej o wartości 3.000.000 PLN brutto lub większej o powierzchni co najmniej 800 m

, w tym 

wykonanie  zabudowy  ekspozycyjnej,  instalacji  sygnałowej  i  sterującej  z  centralnym 

systemem  ste

rowania  wystawą,  multimedialnych  stanowisk  edukacyjnych,  prezentacji 

interaktywnych, 

mappingów,  animacji,  słuchowisk,  dostawy  i  montażu  sprzętu  AV  i 

komputerowego oraz oświetlenia ekspozycyjnego. 

Zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym,  że  z  treści  dołączonego  wykazu  wynikało,  że 

zamówienie  obejmowało  swoim  zakresem  wykonanie  mappingu.  Zamawiający  zwracał  się 

do  Zarządu  Inwestycji  Miejskich  we  Wrocławiu  z  zapytaniem  czy  wykonanie  tej  wystały 

obejmowało  swoim  zakresem  mapping.  Zgodzić  należało  się  również  z  Zamawiającym,  że 

udzielona  przez  zamawiającego  odpowiedź  nie  potwierdzała,  że  wykonawca  nie  spełnia 

warunku  dotyczącego  wykonania  wystawy  obejmującej  swoim  zakresem  mapping. 

Odnosząc się do złożonego dowodu przez Odwołującego dowodu pisma Zarządu Inwestycji 

Miejskich w Wrocławia z dnia 30 grudnia 2019 r. nie potwierdza wprost, że wykonawca nie 

wykonał  takiej  wystawy. W  piśmie tym  używa  się  pojęcia  „wydaje  się”  zatem  trudno  uznać 

niniejsze  stanowisko  jako  kategorycznie  potwierdzające  niespełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu.  Zgodzić  się  z  Przystępującym,  że  Odwołujący  nie  przekazał  pisma  jakie 

kierował do zamawiającego, i jaką definicję mappinu przyjął.  

Ponadto zgodzić  należało się z  Zamawiającym  i Przystępującym,  że nie przyjęto  w  tym 

postępowaniu definicji mapingu, zatem trudno odnosić do definicji prezentowanej wyłącznie 

przez Odwołującego. Zgodzić należało się również, że nie istnieje legalna, pranie określona 

definicja  mapopingu. 

Wobec  braku  przyjęcia  przez  Zamawiającego  definicji  mappingu  nie 

można również wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia 

go  z  postępowania  za  niespełnienie  warunków  udziału.  Odnosząc  się  w  ocenie  Izby  do 

argumentacji Odwołujacego, że w przyjętym warunku zamawiający wprowadził mapping jako 

liczbę mnogą należy zauważyć, że Zamawiający nie użył sformułowania „co najmniej dwóch 

mappingów” a dokonał wyliczenia wykonania pewnych zadań w postaci animacji, słuchowisk 

czy  właśnie  mappinu.  W  ocenie  Izby  skoro  Zamawiający  nie  wskazał  kategorycznie,  że  w 

warunk

u  zależy  mu  aby  wykonawca  wykazał  się  co  najmniej  dwoma  mappingami  to  nie 

można powyższego warunku odczytywać na niekorzyść wykonawcy, wobec tego Izba uznała 

że zarzut należało oddalić.  

Odnosząc  się  do  trzeciego  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp co do  niespełnienia  wymagań  i  warunków  określonych w  rozdziale XII  SIWZ odnośnie 

elementów  konkursowych  jakie  mają  zostać  załączone  do  oferty  w  zakresie  scenariusza  i 

storyboardu filmu A3 PROJ zgodzić należało się z Zamawiającym, że powyższe wymaganie 

dotyczyło  dodatkowej  punktacji  jaką  wykonawca  mógł  otrzymać  w  postępowaniu.  I  tak 

Przystępujący w kwestionowanym przez Odwołującego kryterium nie otrzymał maksymalnej 

ilości punktów. Komisja Przetargowa – jak zauważył Zamawiający – dostrzegła że storyboard  

Przystępującego nie przedstawia kadrów zgodnie z założeniami projektu wykonawczego co 

nie skutkuje odrzuceniem oferty a jedynie przyznaniem mniejszej ilości punktów  – co miało 

miejsce  w  tym  postępowaniu.  Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  zaistniały 

podstawy  do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp.  

W niniejszej sprawie Izba 

– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła 

odwołanie,  jak  również  w  pozostałej  części  je  oddaliła.  W  tej  sytuacji,  kierując  się  zasadą 

odp

owiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp, 

obciążyła  kosztami  postępowania  odwoławczego  Przystępującego  –  wobec  częściowego 

jego  sprzeciwu 

–  oraz  Odwołującego.  Ponieważ  na  koszty  postępowania  odwoławczego 

składał  się  wpis  w  wysokości  15.000  zł  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  koszty  stron 

poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  oraz  Odwołującego  a 

także koszty dojazdu Odwołującego w kwocie 244,50 zł Izba zasądziła od wykonawcy TRIAS 

AVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 6.281 zł 50 gr. na rzecz wykonawcy Adventure 

Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu 

wpisu, 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na  rozprawę,  a  także  zasądziła  od 

wykonawcy Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 2.400 zł 00 gr. 

na  rzecz  Zamawiającego:  Miasta  Rybnik  z  siedzibą  w  Rybniku  stanowiącą  koszty  strony 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Prz

ewodniczący: 

……………………