KIO 2563/20 WYROK dnia 5 listopada 2020 r.

WYROK 

z dnia 5 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  listopada  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

przez 

wykonawcę: Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usług 

kompleksowego  utrzymania  czystości  w  Szpitalu,  pozostałe  usługi  w  zakresie  opieki 

zdrowotnej  gdzie  indzi

ej  niesklasyfikowane,  transport  wewnętrzny  oraz  usługi  dodatkowe 

(nr 

postępowania MSS-TZP-ZPP-26-33-20) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr  Józefa 

Psarskiego w Ostrołęce 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  i  żądań  uwzględnionych  przez 

Zamawiającego lub wycofanych przez Odwołującego. 

2.  U

względnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie 

do  projektu  umowy 

(załącznika  nr  8  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia) w brzmieniu nadanym 7 października 2020 r. zmian polegających na: 

określeniu dla kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 14 pkt 3), końcowego 

terminu ich naliczania lub maksymalnej ich kwoty; 

określeniu  dla  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §  9  ust.  14  pkt  11),  na  czym 

polega  i  ko

go  obciąża  obowiązek  przeszkolenia  i  zapoznania  pracownika 

wykonawcy  ze 

specyfiką  danego  oddziału,  wobec  usunięcia  dotychczasowej 

treści § 3 ust. 5; 

określeniu  dla  kary  umownej,  o  której  mowa  w  §  9  ust.  14  pkt  12),  na  czym 

polega  i  kogo  obciąża  obowiązek  przeszkolenia  pracownika  wykonawcy 

z 

zakresu  profilaktyki  zakażeń  szpitalnych,  wobec  usunięcia  dotychczasowej 

treści § 3 ust. 6 i 7; 

usunięciu § 9 ust. 3 (§ 9 ust. 4 w poprzednim brzmieniu). 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza  w  poczet  ko

sztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom 

post

ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego 

wpisu  od  odwołania  oraz  uzasadnionych  kosztów  obejmujących  wynagrodzenie 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Ostrołęce. 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr  Józefa  Psarskiego  w  Ostrołęce  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa 

Pzp”,  „pzp”,  „Pzp}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  usługi  pn.  Świadczenie  usług  kompleksowego  utrzymania 

czystości  w  Szpitalu,  pozostałe  usługi  w  zakresie  opieki  zdrowotnej  gdzie  indziej 

niesklasyfikowane,  transport  wewnętrzny  oraz  usługi  dodatkowe  (nr  postępowania  MSS-

TZP-ZPP-26-33-20).  

O

głoszenie o tym zamówieniu 18 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_182 pod poz. 438721.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2020  r.  Izan+  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  {dalej:  „Odwołujący”} 

wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  wobec  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ” 

lub 

„s.i.w.z.”}  w  zakresie  załącznika  nr  8  obejmującego  projekt  umowy,  opublikowanego 

września 2020 r.   

Odwołujący  zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

(jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

I. 

Art. 353

 Kodeksu  cy

wilnego {dalej: „kc”} oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 

oraz z art. 139 ust. 1 

– przez zastrzeżenie w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) 

kar umownych  za 

nieweryfikowalne uchybienia, kar umownych bez górnego limitu oraz 

kumulatywnej  kary 

umownej  z  tytułu  tego  samego  uchybienia,  a  także  kar  umownych 

należnych  za  nienależyte  wykonanie  umowy  na  skutek  uchybień  Zamawiającego 

oraz 

abstrahujących  od  treści  umowy  i  od  winy  wykonawcy  w  stosunku  do  danego 

uchybienia. 

II. 

Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 oraz art. 8 ust. 1 

– przez zaniechanie 

dokonania  pełnego  opisu  przedmiotu  i  podania  wszystkich  istotnych  dla  stron 

postanowień  przyszłej  umowy,  z  naruszeniem  zasady  jawności  postępowania 

o udzielenie  za

mówienia  publicznego,  polegające  na  odesłaniu  w  §  6  ust.  2  projektu 

umowy 

do  regulaminu,  który  strony  ustalą  po  zawarciu  umowy  bądź  jednostronnie 

Zamawiający,  a  którego  treścią  ma  być  zakres  i  sposób  oceny  jakości  wykonywania 

usług. 

III. 

Art.  142  ust.  5  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

– przez ograniczenie w § 8 ust. 8 projektu umowy 

zmiany  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadkach  przewidzianych 

w 

ustawie,  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących zmian w załączniku nr 8 do SIWZ – projekcie umowy {lista żądań}: 

I.  W zakresie zarzutów z pkt I-II powyżej: 

w  §  6  ust.  2:  a)  nadania  zdaniu  trzeciemu  brzmienia:  Wyszczególnienie  elementów 

usługi  podlegających  ocenie  oraz  zasady  ich  oceny  określi  regulamin  stanowiący 

załącznik  nr  l  do  niniejszej  umowy;  b)  udostępnienia  wykonawcom  gotowej  treści 

regulaminu, o którym mowa w lit. a);  c) zawarcia w regulaminie, o którym mowa w lit. a), 

co najmniej postanowienia

, zgodnie z którym kontrola jakości usług świadczonych przez 

w

ykonawcę będzie przeprowadzana w obecności przedstawiciela wykonawcy, z prawem 

zg

łaszania  przez  przedstawiciela  wykonawcy  uwag  co  do  sposobu  przeprowadzania 

kontroli  ustnie  i  pisemnie  do  protokołu  kontroli;  d)  wykreślenia  zdania  ostatniego  – 

ewentualnie wykreślenia § 2 ust. 11, § 6 ust. 2 i § 9 ust. 1 -2; 

nadania § 9 ust. 1 pkt 1) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2, 

co  najmniej  jeden  element  wykonanej  usług  w  danym  miesiącu  został  oceniony  jako 

niedostateczny  - 

wysokości  1,5  %  wynagrodzenia  miesięcznego  (brutto)  należnego  za 

miesiąc, za który była dokonywana ocena; 

3)  nadania 

§ 9 ust. 1 pkt 2) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2, 

co  najmniej  jeden  element  wykonan

ej  usług  w  danym  miesiącu  został  dwukrotnie 

oceniony  jako  niedostateczny 

–  wysokości  3  %  wynagrodzenia  miesięcznego  (brutto) 

należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena; 

4)  nadania 

§ 9 ust. 1 pkt 3) brzmienia:  jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2, 

określony element wykonanej usługi w danym miesiącu został, co najmniej czterokrotnie 

oceniony jako niedostateczny 

– w wysokości 9 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto) 

należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena; 

wykreślenia § 9 ust. 4; 

6)  dodania 

do § 9 ust. 1a w brzmieniu: Górny limit kar umownych, o których mowa w ust. 1 

pkt 1-

4), wynosi 25 000 zł; 

7)  nadania 

§  9  ust.  2  brzmienia:  Kary  wymienione  w  ustępie  poprzednim  podlegają 

sumowaniu, z tym że w wypadku, gdy jedno uchybienie Wykonawcy spełnia przesłanki 

więcej  niż  jednej  z  podstaw  do  nałożenia  kary  umownej  wymienionych  w  ustępie 

poprzednim, 

Zamawiający  według  swojego  wyboru  nakłada  karę  umowną  za  to 

uchybienie tylko na jednej podstawie wy

mienionej w ustępie poprzednim; 

8)  dodania 

do  §  9  ust.  2a  w  brzmieniu:  Zamawiający  odstąpi  od  nałożenia  kary  umownej 

określonej  w  ust.  1  pkt  1-4  w  wypadku  niezwłocznego  usunięcia  przez  Wykonawcę 

uchybienia, które było podstawą przyznania oceny niedostatecznej za to uchybienie; 

9)  nadania 

§  9  ust.  14  pkt  3)  brzmienia:  W  przypadku  nie  zgłoszenia  się  pracownika 

Wykonawcy  w  wyznaczonym  czasie  do  wzywającej  komórki  organizacyjnej  (dotyczy 

pozostałych  usług  w  zakresie  opieki  zdrowotnej  gdzie  indziej  nie  sklasyfikowane  i 

transportu  pacjentów  na  badania  do  i  z  pracowni/zakładów  diagnostycznych/Bloku 

Operacyjnego) - 

w wysokości 200 zł za każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od 

wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania 

do  momentu  przybycia  pracownika,  z 

zastrzeżeniem  zdania  kolejnego.  Personel 

Wykonawcy  zobowiązany  jest  zgłosić  się  na  wezwanie  natychmiast  w  czasie  nie 

dłuższym niż 10 min. w godz. 7:00-19:00, wobec czego kara umowna w tym przypadku 

nie może prze byczyć 400 zł: serwis nocny w godz. 19:00-7:00 zobowiązany jest zgłosić 

się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 15 min. od momentu zgłoszenia 

wobec  czego  kara  umowna  w  tym  przypadku  nie  może  przekroczyć  600  zł 

a w 

przypadku  wezwania  do  Ośrodka  Terapii  Uzależnienia  od  Alkoholu  personel 

Wykonawcy  zobowiązany  jest  stawić  się  w  czasie  nie  przekraczającym  60  minut 

od 

momentu  zgłoszenia  wobec  czego  kara  umowna  w  tym  przypadku  nie  może 

przekroczyć 2400 zł; 

wykreślenia § 9 ust. 14 pkt 11); 

11)   nadania 

§ 9 ust. 14 pkt 12) brzmienia: W przypadku braku przeprowadzenia  w danym 

roku  kalendarzowym  szkoleń  pracowników  z  zakresu  profilaktyki  zakażeń  szpitalnych 

w 

ilości  szkoleń  wskazanej  w  planie,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  7  niniejszej  umowy 

dot

yczącym tezo roku kalendarzowego Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 zł za 

każde nie przeprowadzone szkolenie. 

II.  W  zakresie  zarzutu  nr  III   

–  nadania  §  8  ust.  8  brzmienia:  Ceny  jednostkowe  netto, 

o 

których mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne 

z ofertą Wykonawcy i w okresie obowiązywania umowy nie mogą ulec zmianie, za wyjątkiem 

przypadków określonych w § 20. 

W  uzasadnieniu  odwołania  sprecyzowano  w  ramach  pkt  I  listy  zarzutów  poniżej 

wyszczególnione zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych 

{pominięto  zarzuty,  które  zostały  następnie  uwzględnione  przez  Zamawiającego 

lub 

wycofane przez Odwołującego}  

{zarzut nr 1} 

W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 3) projektu umowy:  

W  przypadku  nie  zgłoszenia  się  pracownika  Wykonawcy  w  wyznaczonym  czasie 

do 

wzywającej  komórki  organizacyjnej  (dotyczy  pozostałych  usług  w  zakresie  opieki 

zdrowotnej  gdzie  indziej  nie  sklasyfikowane 

i  transportu  pacjentów  na  badania  do  i  z 

pracowni/ 

zakładów diagnostycznych/ Bloku Operacyjnego) – w wysokości 200 zł  za każdy 

przypa

dek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5 

minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika. 

Personel  Wykonawcy  zobowiązany  jest  zgłosić  się  na  wezwanie  natychmiast  w  czasie  nie 

d

łuższym niż 10 min. w godz. 700-19 00; serwis nocny w godz. 1900-7 00 zobowiązany jest 

zgłosić  się  na  wezwanie  natychmiast  w  czasie  nie  dłuższym  niż  –  15  min.  od  momentu 

zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel 

Wykonawcy  zobowiązany  jest  stawić  się  w  czasie  nie  przekraczającym  60  minut 

od 

momentu zgłoszenia. 

Zdaniem Odwołującego powyższe kary umowne są niedopuszczalne, gdyż naliczane 

są  za  każdy  dzień  opóźnienia  a  jednocześnie  nie  określają  górnego  limitu  ich  naliczania. 

Może  się  zatem  zdarzyć,  że  Zamawiający  będzie  w  nieskończoność  oczekiwał  wykonania 

powyższych obowiązków i codziennie aktualizował wysokość naliczonej kary umownej z tego 

tytułu, nawet jeśli umowa została już dawno rozwiązana, wykonawca ogłosił upadłość, utracił 

u

prawnienia do wykonania tych obowiązków itp. Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego 

z  22 

października  2015  r.  sygn.  akt  IV  CSK  687/14:  Nie  określenie  w  umowie  końcowego 

terminu  naliczania  kar  umownych  ani  ich  kwoty  maksymalnej,  prowadzi  do  obciążenia 

zobo

wiązanego  tym  świadczeniem  w  nieokreślonym  czasie,  a  więc  w  istocie  tworzy 

zobowiązanie  wieczne,  niekończące  się.  Takie  ukształtowanie  zobowiązania  zapłaty  kary 

umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania 

określenia  sumy  pieniężnej  podlegającej  zapłacie  w  związku  z  niewykonaniem 

lub 

nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy 

strony  z  góry  określają  wysokość  kary  umownej,  albo  gdy  w  treści  umowy  wskazują 

podstawy do definit

ywnego określenia jej wysokości.  

W  konsekwencji  według  Odwołującego  konieczne  jest  ustanowienie  górnego  limitu 

tych kar umownych. 

{zarzut nr 2} 

W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy:  

Wykonawca  zapłaci  Zamawiającemu  następujące  kary  umowne:  (…)  11)  W  przypadku 

dopuszczenia  do  pracy  pracownika  nie  przeszkolonego  i  nie  zapoznanego  ze  specyfiką 

danego  oddziału  Wykonawca  zapłaci  karę  w  wysokości  1500  wartości  miesięcznego 

wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie. 

W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 5 projektu umowy:  

Personel  Wykonawcy,  uczestniczący  w  wykonywaniu  usługi  na  terenie  budynków 

Zamawiającego,  zobligowany  będzie  do  odbycia  szkolenia  organizowanego  przez 

Zam

awiającego  w  zakresie  świadczonych  usług,  bhp  i  ppoż,  ochrony  danych  osobowych 

i 

zarządzania jakością. Pracownicy Wykonawcy zostaną przeszkoleni przez Zamawiającego 

w zakresie przepisów wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa informacji obowiązujących 

u  Za

mawiającego.  Po  zakończeniu  szkolenia  Pracownicy  Wykonawcy  złożą  oświadczenia 

i 

otrzymają  upoważnienia  do  przebywania  w  strefach  przetwarzania  danych  osobowych. 

Szkolenie  zostanie  przeprowadzone  bezpłatnie,  jednakże  Wykonawca  poniesie  koszt 

wynajęcia  sali  konferencyjnej  znajdującej  się  w  siedzibie  Zamawiającego  w  wysokości 

553.50 zł brutto za dzień szkolenia. 

Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy 

narusza przepisy pzp, gdyż nie koresponduje z § 3 ust. 5 projektu umowy, z którego wynika, 

że to Zamawiający przeprowadza szkolenie dla pracowników wykonawcy. Stąd wykonawca 

realizujący usługę nie może ponosić odpowiedzialności w wypadku, gdy potrzebuje zatrudnić 

nowe osoby do jej realizacji, a Zamawiający zwleka z ich przeszkoleniem.  

Odwołujący  wywiódł,  że  według  art.  483  kc  kara  umowna  należna  jest  w  wypadku 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego,  przy  czym  przesłanką  uznania, 

że wykonawca dopuścił się nienależytego wykonania zobowiązania, jest jego wina (art. 471 

k

c).  Kara  umowna  nie  może  zostać  w  sposób  zasadny  nałożona  na  wykonawcę,  który  był 

gotów  do  spełnienia  świadczenia,  a  doznał  przeszkody  z  powodu  braku  współpracy 

Zamawiającego  (art.  354  §  2  kc).  Jeżeli  zaś  wykonawca  kieruje  do  wykonania  usługi 

pra

cowników  nieprzeszkolonych  z  winy  Zamawiającego,  nakładanie  na  wykonawcę  z  tego 

tytułu  kary  umownej  byłoby  wypadkiem  nałożenia  kary  umownej  za  okoliczności,  których 

powstanie 

nie  nastąpiło  z  winy  wykonawcy.  Ewentualnie,  których  powstanie  jest  wynikiem 

post

awienia wykonawcy przed wyborem, czy woli on nie wykonać należycie usługi i nie być 

obciążonym  kwestionowaną  karą  umowną,  czy  też  woli  on  wykonać  usługę  należycie 

i 

zostać obciążonym tą karą umowną.  

Odwołujący  zarzucił,  że  tak  zastrzeżona  kara  umowna  jest  również  niezgodna 

z 

zasadami  współżycia  społecznego,  gdyż  może  ona  prowokować  wykonawcę  do 

naruszania postanowień umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 

{zarzut nr 3} 

W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 12) projektu umowy:  

Wyk

onawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: (…) 12) W przypadku braku 

przeprowadzon

ego  szkolenia  pracowników  z  zakresu  profilaktyki  zakażeń  szpitalnych 

w 

wyznaczonych  przez  Zamawiającego  terminach  Wykonawca  zapłaci  karę  w  wysokości 

1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie. 

W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 6 i 7 projektu umowy:  

6.  Wykonawca  zapewni  zatrudnionym  pracownikom  szkolenia  z  zakresu:  1)  stosowanych 

środków myjących i dezynfekujących oraz stosowanych technologii sprzątania, 2) profilaktyki 

zakażeń szpitalnych, 3) zasad higieny szpitalnej. 

Plan  min.  6  szkoleń  w  roku,  powinien  być  przedstawiony  pracownikowi  wyznaczonemu 

przez szpital miesiąc przed rozpoczęciem roku kalendarzowego. Plan szkoleń na rok bieżący 

zostanie przedstawiony w ciągu miesiąca od podpisania umowy. 

Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy 

narusza  przepisy  pzp,  gdyż  nie  koresponduje  z  §  3  ust.  6  i  7  projektu  umowy,  gdyż 

w 

żadnym z powyższych postanowień umownych nie ma zastrzeżenia, że Zamawiający ma 

jakiekolwiek  prawo  wyznaczać  wykonawcy  terminy  przeprowadzenia  szkoleń  w  zakresie 

p

rofilaktyki  zakażeń  szpitalnych.  Natomiast  powyższe  postanowienia  nie  stawiają 

wykonawcy  innych  ram  czasowych  wykonania 

tego  obowiązku  aniżeli  rok  kalendarzowy. 

Jeśli  przyjąć  interpretację,  że  §  9  ust.  14  pkt  12)  daje  Zamawiającemu  uprawnienie  do 

wyznaczania  wykonawcy  w  sposób  wiążący  konkretnego  terminu  do  przeprowadzenia 

szkole

nia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych,  § 3 ust. 7 traci sens. 

Według Odwołującego taka interpretacja jest również nie do przyjęcia w świetle art. 

483 k

c, gdyż kara umowna miałaby zostać nałożona za niesprostanie terminowi, przy braku 

jakiegokolwiek dookreślenia co do ewentualnej długości wyznaczonego terminu, czy ma on 

zostać  wyznaczony  z  odpowiednim  wyprzedzeniem,  być  konsultowany  z  wykonawcą  itp. 

Z kolei  t

rudno  sobie  wyobrazić,  by  wykonawca  był  w  stanie  z  dnia  na  dzień  zorganizować 

takie  szkolenie,  w  dodatku  w  terminie  ściśle  wyznaczonym  przez  Zamawiającego,  gdyż 

może  się  to  okazać  niemożliwe  z  przyczyn  zupełnie  niezależnych  od  wykonawcy.  To  zaś 

powodowałoby  w  konsekwencji  nałożenie  kary  umownej  w  oderwaniu  od  winy  wykonawcy 

i 

w istocie w wyniku okoliczności, które zostały wywołane przez Zamawiającego.  

Odwołujący podsumował, że kwestionowane postanowienie w obecnym kształcie nie 

może  się  ostać,  gdyż  ewentualnie  powinno  zostać  przeformułowane  w  sposób,  który 

wiązałby tę karę umowną z winą wykonawcy, a tej można dopatrywać wyłącznie wówczas, 

gdyby  wykonawca  nie  przeprowadził  szkoleń  w  takiej  ilości,  jaką  zadeklarował 

w 

przedstawionym Zamawiającemu planie szkoleń. 

{zarzut nr 4} 

W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 4 projektu umowy: 

Niezależnie od przypadków określonych w ustępach poprzednich Wykonawca zobowiązany 

jest do zapłaty kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy z naruszeniem § 14 ust. 3 

umowy 

– w wysokości uzyskanego przez Wykonawcę wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące 

wstecz  licząc  od  miesiąca  poprzedzającego  miesiąc  złożenia  wypowiedzenia  przez 

Wykonawcę,  jeżeli  Wykonawca  wypowiedział  umowę  co  prawda  z  ważnego  powodu, 

ale z 

powodu,  który  nie  dotyczy  Zamawiającego.  Jeżeli  wypowiedzenie  następuje  przed 

upływem  3  miesięcy  od  rozpoczęcia  wykonywania  umowy,  kara  umowna  należy  się 

w 

wysokości wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące, ustalonego na podstawie złożonej przez 

Wykonawcę oferty. 

Odwołujący  zarzucił,  że  tak  ukształtowana  kara  również  narusza  przepisy  ustawy 

pzp, gdyż zgodnie z art. 746 § 2 kc przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym 

czasie,  j

ednakże  gdy  zlecenie  jest  odpłatne,  a  wypowiedzenie  nastąpiło  bez  ważnego 

powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę. Art. 746 § 3 kc wskazuje zaś, 

że nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów. 

Na  mocy  art.  750  kc 

przepisy  te  stosuje  się  także  do  umowy  służącej  realizacji 

przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż polega na świadczeniu usług. 

Według  Odwołującego  już  z  samego  brzmienia  powyższych  przepisów  widać, 

że powyższa  kara  umowna  została  zastrzeżona  całkowicie  wbrew  ich  założeniom. 

Po pierwsze

,  Zamawiający  mógłby  zastrzec karę  umowną  jedynie  w  przeciwnym  wypadku,  

gdyby wypowiedzenie umowy przez wykonaw

cę nastąpiło bez ważnego powodu, gdyż tylko 

wtedy Zamawiającemu należne byłoby odszkodowanie. Kara umowna, o której mowa w art. 

483  k

c  jest  zaś  należna  wyłącznie  jako  substytut  odszkodowania  należnego  na  podstawie 

art. 471 k

c. Jakkolwiek nie jest wymagane wykazanie szkody celem nałożenia kary umownej, 

ważne  jest,  aby  kara  umowna  była  nałożona  za  dane  uchybienie,  dany  przypadek 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  umowy.  Skoro  zaś  art.  746  §  2  kc  pozwala 

wykonawcy  usług  zawsze  wypowiedzieć  umowę  z  ważnych  powodów,  Zamawiający  nie 

może  nakładać  z  tego  tytułu  kary  umownej,  że  wykonawca  z  tego  prawa  korzysta.  Kara 

umowna  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  abstrahuje  zarówno  od  niewykonania 

lub 

nienależytego  wykonania  umowy,  jak  i  od  winy  wykonawcy,  które  to  czynniki  są 

przesłankami nałożenia kary umownej.  

Po  drugie,  Za

mawiający  nie  ma  prawa  wyłączyć  prawa  wykonawcy  usług 

do 

wypowiedzenia  umowy  z  ważnych  powodów,  co  wynika  wprost  z  art.  746  §  3  kc. 

Powyższe znajduje potwierdzenie w judykaturze {cytaty za odwołaniem}:  

  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  w  Lublinie  z  24  września  2019  r.  sygn.  akt  I  ACa  558/18: 

przepis  ma  charakter  dyspozytywny 

–  strony  mogą  samodzielnie  określić  w  umowie 

przesłanki oraz termin wypowiedzenia umowy (wyrok SN z dnia 11 września 2002 r., V 

CKN  1152/00,  LEX  nr  56060;  wyrok  SA  w  Krakowie  z  dnia  31  maja  2016  r.,  I  ACa 

235/16, LEX nr 2061973; wyrok SA w Warszawie z dnia 25 marca 2010 r., I ACa 4/10, 

LEX  nr  1120129),  z  zastrzeżeniem,  że  nie  może  to  prowadzić  do  zrzeczenia  się 

uprawnienia  do  wypowiedzenia  stosunku  zlecenia  z  wa

żnych  powodów  (art.  746  §  3; 

zob. uwagi 9-10). 

   wyrok Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z 6 października 2016 r. sygn. akt I C 879/16: 

Zdaniem  Sądu  omawiane  regulacje  umowne  są  dopuszczalne  w  zakresie  w  jakim  nie 

obejmują  wypowiedzenia  umowy  z  ważnych  przyczyn,  jak  bowiem  zostało  wyrażone 

wyżej,  umowa  nie  może  pozbawić  lub  choćby  ograniczyć  strony  prawa 

do wypowiedzenia  umowy  z  tego  powodu.  Wynika  to 

z  art.  art.  746 § 3  k.c.,  który  jest 

przepisem  bezwzględnie  obowiązującym.  Mając  powyższe  na  uwadze  należy  uznać, 

że §  8  ust.  1  przedmiotowej  umowy  jest  w  świetle  art.  58  §  1  k.c.  nieważny  jako 

sprzeczny  z  ustawą w  zakresie w  jakim  przewiduje karę  umowną,  która bezsprzecznie 

ogranicza  możliwość  korzystania  przez  stronę  z  uprawnienia  wypowiedzenia  umowy 

z 

ważnych przyczyn. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  21  października  2020  r.  Zamawiający  oświadczył, 

że wnosi o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  podał,  że  ponieważ  SIWZ  została  przez  niego  zamieszczona  na  jego 

stronie  int

ernetowej  18  września  2020  r.,  na  podstawie  art.  38  ust.  1  ustawy  pzp 

do 2 

października  2020  r.  upływał  termin  obowiązkowego  udzielenia  odpowiedzi 

na 

wniesione  wnioski  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ.  6  października  2020  r.  odbyło  się 

posiedzenie  komisji  przetargowej  powołanej  zarządzeniem  Dyrektora  Mazowieckiego 

Szpitala Specjalistycznego im. d

r. Józefa Psarskiego w Ostrołęce nr 194/2020 z 10 września 

2020  r

.,  na którym  analizowano szczegółowo załącznik  nr  8 do  SIWZ,  czyli  projekt  umowy. 

W   rezultacie  prac  komisji  przetargowej 

usunięto  i  zmodyfikowano  punkty  lub  paragrafy 

umowy, których dotyczy odwołanie złożone 7 października 2020 r. o godz. 15.44. 

Zamawiający  podniósł,  że  przez  wniesienie  tego  odwołania,  bez  zwrócenia  się 

uprzednio  o  udzielenie  odpowiedzi  w  zakresie  kwestii  objętych  zarzutami,  Odwołujący 

uniemożliwił  Zamawiającemu  udzielenie  odpowiedzi  w  trybie  art.  38  pzp,  w  tym 

wprowadzenia zmian do projektu umowy, który Zamawiający zamierzał zmienić. 

Zamawiający  podsumował,  że  wnosi  o  oddalenie  odwołania,  umożliwienie  mu 

udzielenia odpowiedzi na wniesione wnioski lub pytania i dalsze procedo

wanie postępowania 

przetargowego. 

Następnie Zamawiający sprecyzował, jak niżej. 

I.  Odnośnie  zarzutów  z  pkt  I-II  listy  zarzutów  –  że  na  wspomnianym  powyżej 

posiedzeniu komisji przetargowej wprowadzono następujące zmiany w projekcie umowy:  

§ 6 ust. 2, § 2 ust. 11, § 9 ust. 1-2 – usunięto zakwestionowane w odwołaniu zdania. 

§ 9 ust. 1 pkt 1)-4) i ust. 2 – usunięto przedmiotowe punkty i paragrafy. 

§ 9 ust. 4 – zmodyfikowano. 

II.  Odnośnie  zarzutu  z  pkt  III  listy  zarzutów  –  że  Zamawiający  zamierzał  zmienić 

dotychczasowe  brzmienie 

§  8  ust.  8  na  następujące:  Ceny  jednostkowe  netto,  o  których 

mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne  z ofertą 

Wykonawcy  i  w  okresie  obowiązywania  umowy  nie  mogą  ulec  zmianie,  za  wyjątkiem 

przypadków  określonych  w  §  20.  Odwołujący  nie  dał  jednak  Zamawiającemu  możliwości 

wprowadzenia zmian.  

Do odpowiedzi  na  odwołanie załączono protokół z  posiedzenia komisji  przetargowej 

z 

7 października 2020 r. wraz z projektem umowy. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie 

zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący złożył pismo zawierające oświadczenie 

o wycofaniu na podstawie art. 187 

ust. 8 pzp odwołania co do: zarzutu z pkt II, żądania z pkt 

I ppkt 1), z wyjątkiem żądania wykreślenia § 9 ust. 1, które podtrzymał, żądania z pkt I ppkt 

żądania z pkt I ppkt 3) i 4) oraz żądania z pkt I ppkt 5). 

Jednocześnie  Odwołujący  oświadczył,  że  w  pozostałym  zakresie  podtrzymuje 

odwołanie. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  opublikował  nową  treść 

załącznika nr 8 do SIWZ dopiero 21 października 2020 r. wraz z odpowiedzią na odwołanie.  

Izba  stwierdziła,  że  de  facto  w  zakresie  wyszczególnionym  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  Zamawiający  uwzględnił  niektóre  zarzuty  odwołania,  w  tym  zarzut  z  pkt  III  listy 

zarzutów, co na posiedzeniu Zamawiający potwierdził 

Ostatecznie  na  posiedzeniu  Strony 

zgodnie  potwierdziły,  że  pozostają  w  sporze 

w zak

resie zarzutów sprecyzowanych w uzasadnieniu odwołania od str. 7. (ostatnie wcięcie), 

tj. po

cząwszy od zarzutu dotyczącego par. 9 ust. 14 pkt 3 umowy, do str. 11 (przed zarzutem 

z  pkt  2)

,  co  składa  się  na  zrelacjonowany  powyżej  zakres  treści  uzasadnienia  odwołania 

de 

facto precyzujący 4 zarzuty w ramach pkt I listy zarzutów. 

Skoro według art. 187 ust. 8 zd. 1 pzp  odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy,  a  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze, 

odwołujący  może  również  cofnąć  odwołanie  jedynie  częściowo,  co  jednak  a  contrario  nie 

prowadzi do umorzenia postępowania odwoławczego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak 

wątpliwości, że odwołanie w zakresie wycofanym nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. 

Z  kolei  z  art.  186  ust.  3a  pzp  wynika  a  contrario

,  że  nie  dochodzi  również 

do 

umorzenia  postępowania  odwoławczego,  jeżeli  odwołujący  nie  wycofał  wszystkich 

zarzutów  nieuwzględnionych  przez  zamawiającego.  W  orzecznictwie  Izby  nie  budzi  także 

wątpliwości,  że  również  zarzut  uwzględniony  przez  zamawiającego  nie  podlega  już 

merytorycznemu rozpoznaniu.  

Stąd  za  prawidłowe  należy  uznać  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały 

uwzględnione  przez  Zamawiającego  lub  wycofane  przez  Odwołującego,  podlega  ono 

umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

o

dwoławczego w całości, sprawa – w powyżej wskazanym zakresie – została skierowana do 

rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  kary  umowne  objęte  pozostającymi  do  rozpoznania 

zarzutami  wynikają  z  doświadczeń  zamawiającego  z  wykonywania  analogicznych  usług 

przez wykonawcę „Naprzód” z tej samej grupy kapitałowej co odwołujący. Wystąpiły bowiem 

przypadki  wykonywania  usługi  przez  osoby  nieposiadające  odpowiednich  kwalifikacji, 

tj. 

nieprzeszkolonych  w  zakresie  wymogów  związanych  ze  specyfiką  sprzątania  na  terenie 

czynnego  szpitala,  w  tym  na  oddziałach  zakaźnych,  intensywnej  opieki  itp.,  co  narażało 

zamawiającego  na  niekorzystne  konsekwencje,  w  sytuacji,  gdy  nie  miał  narzędzia,  aby 

wyegzekwować  od  wykonawcy  dopuszczania  do  pracy  wyłącznie  osób  posiadających 

odpowiednie kompetencje dzięki szkoleniu. 

Według  Zamawiającego  z  uwagi  na  postanowienia  załącznika  nr  4  w  zakresie 

kontroli 

realizacji usługi nie ma niejasności postanowień dotyczących kar umownych.  

W  przekonaniu  Z

amawiającego  określił  kwestionowane  kary  umowne  w  sposób 

zgodny z p

rzepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi kar umownych. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z 

udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp 

wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Legitymacja  Odwołującego  jako  kwestionującego  postanowienia  specyfikacji,  które 

jego  zdaniem 

negatywnie  wpływają  na  możliwość  złożenia  przez  niego  oferty,  nie  budziła 

wątpliwości. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Ponieważ zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan 

rzeczy 

ustalony w toku postępowania, Izba wzięła pod uwagę brzmienie załącznika nr 8 do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czyli  projektu  umowy,  w  brzmieniu  nadanym 

przez Zamawiającego 7 października 2020 r.: 

§ 9 

Kary umowne 

(…) 

3.  Nie

zależnie  od  przypadków  określonych  w  ustępach  poprzednich  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  zapłaty  kary  umownej  w  przypadku  wypowiedzenia  umowy 

z 

naruszeniem  §  14  ust.  3  umowy  –  w  wysokości  uzyskanego  przez  Wykonawcę 

wynagrodzenia  (brutto)  za  3  miesiące  wstecz  licząc  od  miesiąca  poprzedzającego  miesiąc 

złożenia  wypowiedzenia  przez  Wykonawcę,  jeżeli  Wykonawca  wypowiedział  umowę 

co 

prawda  z  ważnego  powodu,  ale  z  powodu,  który  nie  dotyczy  Zamawiającego.  Jeżeli 

wypowiedzenie następuje przed  upływem  3 miesięcy od  rozpoczęcia wykonywania  umowy, 

kara  umowna  należy  się  w  wysokości  wynagrodzenia  (brutto)  za  3  miesiące,  ustalonego 

na podstawi

e złożonej przez Wykonawcę oferty. 

(…) 

Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: 

(…) 

W  przypadku  nie  zgłoszenia  się  pracownika  Wykonawcy  w  wyznaczonym  czasie 

do 

wzywającej  komórki  organizacyjnej  (dotyczy  pozostałych  usług  w  zakresie  opieki 

zdrowotnej  gdzie  indziej  niesklasyfikowane  i  transportu  pacjentów  i  sprzątania  na  badania 

do 

i  z  pracowni/zakładów  diagnostycznych/Bloku  Operacyjnego)  –  w  wysokości  200  zł 

za 

każdy  przypadek  niezgłoszenia  się  w  terminie  od  wezwania,  a  także  za  każde  kolejne, 

rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika. 

Personel  Wykonawcy  zobowiązany  jest  zgłosić  się  na  wezwanie  natychmiast  w  czasie  nie 

dłuższym niż 10 min. w godz. 700 - 19 ; serwis nocny w godz. 1900 - 7 00 zobowiązany jest 

zgłosić  się  na  wezwanie  natychmiast  w  czasie  nie  dłuższym  niż  –  15  min.  od  momentu 

zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel 

Wykonawcy  zobowiązany  jest  stawić  się  w  czasie  nie  przekraczającym  20  minut 

od 

momentu zgłoszenia. 

(…) 

11) W przypadku dopuszczenia do pracy pracownika nie przeszkolonego i nie zapoznanego 

ze  specyfiką  danego  oddziału  Wykonawca  zapłaci  karę  w  wysokości  1500  zł.  wartości 

miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie. 

(…) 

W  przypadku  braku  przeprowadzonego  szkolenia  pracowników  z  zakresu  profilaktyki 

zakażeń szpitalnych w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach Wykonawca zapłaci 

karę w wysokości 1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie. 

Ponadto Izba  stwierdziła,  choć  Zamawiający  o tym  nie  wspomniał  ani  w  odpowiedzi 

na  odwołanie,  ani  na  posiedzeniu  lub  rozprawie,  że  w  aktualne  na  dzień  wyrokowania 

brzmienie  projektu  umowy  nie  zawiera  już  postanowień  regulujących  sposób  realizacji 

obowiązków  w  zakresie  przeszkolenia  pracowników  wykonawcy  w  zakresie,  o  którym 

wspomina się w § 9 ust. 14 pkt 11) i 12), w tym kogo obciąża obowiązek przeprowadzenia 

takich  szkoleń.  Innymi  słowy  z  projektu  umowy  zniknęły  postanowienia  poprzednio 

zamieszczone w § 3 ust. 5-8. W szczególności z § 3 ust. 5 wynikało, że za zorganizowanie 

szkoleń  w  zakresie  świadczonych  usług,  bhp  i  ppoż.,  ochrony  danych  osobowych 

i 

zarządzania  jakością,  co  rzeczywiście  zdawało  się  stanowić  desygnat  przeszkolenia 

i 

zapoznawania  ze  specyfiką  danego  oddziału  (o  czym  mowa  w  §  9  ust.  14  pkt  11), 

odpowiada  Zamawiający.  Natomiast  §  3  ust.  6-9  zawierały  szczegółową  regulację  co  do 

planowania i dokumentowania przeprowadzenia szkoleń m.in. z zakresu profilaktyki zakażeń 

szpitalnych, za które odpowiadać miał wykonawca. Co istotne, usuniętej treści nie zastąpiono 

inną,  więc  aktualnie  projekt  umowy  nie  zawiera  regulacji  określających  na  czym  polega  i 

kogo  obciąża  obowiązek  przeszkolenia  w  zakresie  specyfiki  danego  oddziału  i  profilaktyki 

zakażeń  szpitalnych.  Przy  czym,  wbrew  temu,  co  zdawał  się  sugerować  na rozprawie 

Zamawiający,  niewiele  w  tym  zakresie  wnosi  załącznik  nr  4  do  SIWZ  i  umowy  –  Zakres 

usług,  zawierający  opis  przedmiotu  zamówienia.  Do  kwestii  przeszkolenia  i zapoznania  ze 

specyfiką danego oddziału nawiązuje co prawda postanowienie z pkt 15 lit. g (na str. 6), ale 

wynika z niego jedynie, że Zamawiający wymaga aby personel przychodzący na zastępstwo 

do innego oddziału był wcześniej przeszkolony i zapoznany ze specyfiką tegoż oddziału oraz 

informacja,  że  za  dopuszczenie  pracownika  nieprzeszkolonego  będą  naliczane  kary 

umowne.  Z  kolei  w  pkt  23  (na  str.  7) 

Zamawiający  wymaga,  aby  dwa  razy  w roku  (w 

terminach ustalonych z Zespołem ds. Kontroli Zakażeń Szpitalnych) pracownicy wykonawcy 

zostali  przeszkoleni  przez  Zespół  ds.  Kontroli  Zakażeń  Szpitalnych  w  zakresie  profilaktyki 

zakażeń szpitalnych, co zdaje się nawiązywać do usuniętej treści § 3 ust. 6-9 i sugeruje, że 

to jednak Zamawiający miałby przeprowadzać szkolenia w tym zakresie.  

W § ust. 14 pkt 3 Zamawiający zmienił tylko tyle, że w końcowej części skrócił z 60 do 

20  minut  wymagany  czas  reakcji,  natomiast  postanowienie  to  nadal 

nie  zawiera  określenia 

terminu końcowego naliczania lub określenia maksymalnej kwoty dla zastrzeżonych tam kar 

umownych. 

Treść postanowienia zawartego aktualnie w § 9 ust. 3 (poprzednio w § 9 ust. 4) nie 

uległa  żadnej  zmianie.  Co  prawda  w  jego  treści  mowa  jest  o  „wypowiedzeniu  umowy 

z 

naruszeniem  §  14  ust.  3  umowy”,  jednak  ponieważ  podstawienie,  do  którego  odesłano, 

określa  uprawnienie  Zamawiającego  do  nadzoru  i  kontroli  działalności  wykonawcy 

(w 

określonym  tam  zakresie),  nie  wiadomo,  na  czym  miałoby  polegać  takie  naruszenie 

ze strony wykonawcy. 

Przede  wszystkim  skoro 

ani  w  §  13  „Wypowiedzenie  umowy”,  ani  nigdzie  indziej 

w projekcie  umowy  nie  przewidziano  dla  wykonawcy 

możliwości  wypowiedzenia  umowy 

(wszystkie  przypadki  wypowiedzenia  uregulowane 

w  §  13  zastrzeżone  są  na  rzecz 

Zamawiającego),  hipoteza  normy  §  9  ust.  3  projektu  umowy  musi  dotyczyć  uprawnienia 

do 

wypowiedzenia  przez  wykonawcę  umowy,  które  wynika  z  mocy  prawa.  Przy  braku 

odmiennego stanowiska Zamawiającego należało uznać za niesporne w sprawie, że chodzi 

tu  o  uprawnienie  wynikające  z  art.  746  §  2  kc  w  zw.  z  art.  750  kc,  jak  to  wskazano 

w 

odwołaniu,  zwłaszcza  że  z  §  15  „Stosowanie  aktów  prawnych  w  sprawach 

nieuregulowanych  umową”  wynika  że  w  takim  przypadku  mają  zastosowanie  odpowiednie 

pr

zepisy  Kodeksu  cywilnego  i  ustawy  pzp,  a  według  art.  139  ust.  1  tej  ostatniej  do  umów 

w 

sprawach  zamówień  publicznych stosuje się przepisy  Kodeksu cywilnego, jeżeli  przepisy 

ustawy pzp 

nie stanowią inaczej. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający  bezzasadnie  odmówił  uwzględnienia  zmian,  o  których  wprowadzenie 

wnosił Odwołujący w związku z zarzutami dotyczącym wadliwego określenia kar umownych 

w 

§ 9 ust. 3, ust. 14 pkt 3), 11) i 12) projektu umowy, które pomimo wprowadzonych zmian 

do 

projektu umowy należało uznać za aktualne i zasadne. 

Z  art.  7  ust.  1  pzp  wynika  w  szczególności,  że  zamawiający  przygotowuje 

i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówieni  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności. 

która  dozwala  podmiotowi  prowadzącemu  takie  postępowanie  na  zastosowanie  wyłącznie 

takich  środków,  które  są  adekwatne  dla  osiągnięcia  określonego  celu,  w  tym  przede 

wszystkim  zaspokojenia  potrzeb  w  zakresie  nabycia  określonego  dobra,  usługi 

lub wykonania 

obiektu 

budowlanego. 

Ni

ewątpliwie  wprowadzenie  kar  umownych 

do 

warunków  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  z  wykonawcą,  co  do  zasady  należy  uznać 

za 

środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego.  Jednakże  z  zasady  proporcjonalności  wynika  również,  że  taki  co  do  zasady 

odpowiedni  środek  powinien  być  zastosowany  wyłącznie  w  takim  zakresie,  w  jakim  jest  to 

niezbędne  dla  osiągnięcia  tego  celu.  W  konsekwencji  obowiązująca  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  zasada  proporcjonalności  wyznacza  dla  zamawiającego  granicę 

swobody  w  kształtowaniu warunków  umowy  w  sprawie  zamówienia publicznego,  co  należy 

brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353

kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  

Zgodnie z art. 483 

§ 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej 

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku 

z 4 września 2018 r. sygn. akt KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem 

umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kont

raktowania, mającym na celu 

wzmocnienie  skuteczności  więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku  zawartej  przez  nie 

umowy  i  służy  realnemu  wykonaniu  zobowiązań.  Kara  umowna  zastępuje  odszkodowanie, 

a 

ponadto  pełni  rolę  stymulacyjną  i  represyjną.  Klauzula  umowna,  zobowiązująca  jedną 

ze str

on  do  zapłaty  określonej  kwoty  w  przypadku  zaistnienia  określonych  okoliczności, 

zdejmuje  z  wierzyciela  obowiązek  udowodnienia  rozmiarów  faktycznej  szkody.  Stanowi 

to 

dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się 

na  karę  umowną,  bierze  tym  samym  na  siebie  gwarancję  jego  wykonania.  Zapłata  kary 

umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi 

w stosunku do 

dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  z  przyczyn,  za  które  dłużnik  odpowiada.  W  umowie  można  łączyć  kary 

za 

różne  tytuły.  Nie  jest  przy  tym  dozwolone  zastrzeganie  we  wzorcu  umownym  kary 

umownej  rażąco  wygórowanej  (tak  też:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  25  maja  2007  r. 

sygn.  akt:  I  CSK  484/06).  O  tym,  czy  w  danym  wypadku  można  mówić  o  karze  umownej 

rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo 

w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają 

dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy 

kara  umowna  równa  się  bądź  zbliżona  jest  do  wysokości  wykonanego  z  opóźnieniem 

zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. 

Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką 

w 

następstwie  późniejszych  okoliczności,  do  których  można  przykładowo  zaliczyć  to, 

że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy 

jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. 

Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 

Izba 

w  pełni  podziela  stanowisko  Odwołującego,  że  wykluczone  jest  zastrzeżenie 

kary  umownej,  której  istota  została  zdefiniowana  w  art.  483  §  1  kc,  z  tytułu  skorzystania 

przez  stronę  umowy  o  usługi  z  uprawnienia  do  wypowiedzenia  jej  z  ważnych  powodów, 

o 

którym mowa w art. 746 § 2 kc, w sytuacji gdy z tego przepisu wprost wynika, że drugiej 

stronie  należy  się  odszkodowanie  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  odstąpienie  nie  nastąpiło 

z 

ważnych powodów, a ponadto według art. 746 § 3 kc tego uprawnienia do wypowiedzenia 

z ważnych powodów nie można się zrzec. 

Kwestia  ta  była  przedmiotem  rozważań  Sądu  Najwyższego  w  ramach  uzasadnienia 

wyroku z 21 sierpnia 2008 r. sygn. akt IV CSK 202/08 (Legalis nr 124561) na tle innej umowy 

zaliczanej do 

kategorii umów o świadczenie usług objętych hipotezą art. 750 kc: (…) Jak już 

wyjaśniał Sąd Najwyższy, umowa zlecenia opiera się na szczególnym wzajemnym zaufaniu 

kontrahentów  i  z  tej  przyczyny  każda  ze  stron  może  ją  wypowiedzieć  w  każdym  czasie, 

nawet bez ważnych powodów. Dotyczy to także umów zlecenia zawartych na czas określony, 

gdyż ochrona wzajemnego zaufania stron umowy zlecenia jest aktualna także w odniesieniu 

do  umów  terminowych.  Zgodnie  z  regułą  wyrażoną  w  art.  61  KC,  oświadczenie  woli 

o 

wypowiedzeniu jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła 

zapoznać  się  z  jego  treścią.  Od  tej  chwili  wywołuje  ono  skutki  prawne,  czyli  prowadzi 

do 

wygaśnięcia zlecenia (ex nunc). (...) 

Zarówno  w  orzecznictwie,  jak  i  w  doktrynie  przyjmuje  się,  że  strony  mogą  nadać  umowie 

zlecenia charakter większej trwałości, w szczególności w sytuacji, w której treścią umowy ma 

być odpłatne wykonywanie czynności przez przyjmującego zlecenie w sposób ciągły. Cel ten 

mogą  osiągnąć  przez  zamieszczenie  w  umowie  klauzuli  wyłączającej  możliwość 

wypowiedzenia.  Ze  względu  na  to,  że  takie  nieodwołalne  zlecenie  mogłoby  służyć  różnym 

celom, w tym 

także obejściu ustawy, ustawodawca w art. 746 § 3 KC zastrzegł, że nie można 

zrzec  się  z  góry  uprawnienia  do  wypowiedzenia  z  ważnych  powodów.  Naruszenie  tego 

zakazu powoduje nieważność odnośnego postanowienia umowy (art. 58 § 1 KC). 

Wynikająca  z  art.  746  KC  norma  pozwalająca  każdej  ze  stron  wypowiedzieć  zlecenie 

w 

każdym  czasie,  nawet  bez  ważnych  powodów,  ma  charakter  względnie  obowiązujący. 

Nie 

ulega  zatem  wątpliwości,  że  w  ramach  swobody  umów  strony  mogą  wyłączyć, 

w odniesieniu  do  jednej  lub  obu  stron,  uprawnienie  do  wypowiedzenia  umowy  z  innych 

powodów aniżeli ważne. Nie mogą jedynie zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia 

zlecenia z ważnych powodów, gdyż stoi temu na przeszkodzie art. 746 § 3 KC (zob. wyroki 

Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN 304/00, z dnia 20 kwietnia 2004 r., V CK 

433/03, OSNC 2004, nr 12, poz. 205 oraz z dnia 28 września 2004 r., IV CK 640/03, OSNC 

2005, nr 9, poz. 157). 

Strony  mogą  też  zastrzec  karę  umowną  na  wypadek  wypowiedzenia  umowy  zlecenia 

z innych  powo

dów  aniżeli  ważne.  Kara  umowna  –  jak  wynika  z  art.  483  §  1  KC  –  może 

zostać zastrzeżona wyłącznie w odniesieniu do zobowiązania niepieniężnego. Kategoryczne 

brzmienie art. 483 § 1 KC nie pozostawia wątpliwości, że przepis ten w odnośnym zakresie 

ma  charakter  i

uris  cogentis.  Kategorię  „zobowiązania  niepieniężnego”  należy  jednak 

rozumieć  szeroko.  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  uchwały  składu siedmiu  sędziów  z  dnia 

11  kwietnia  2003  r.,  III  CZP  61/03,  mającej  moc  zasady  prawnej,  przyjął,  że  obejmuje  ono 

zobowiązanie  niepieniężne,  przewidujące  świadczenia  o  charakterze  majątkowym, 

np. 

polegające  na  zawarciu  umowy  przyrzeczonej,  art.  389-390  KC  oraz  niemajątkowym, 

np. 

powstrzymanie  się  od  podejmowania  określonej  działalności,  w  tym  –  konkurencyjnej. 

Wchodzi  też  w  grę  zastrzeganie  kar  umownych  na  wypadek  skorzystania  przez  jednego 

z 

kontrahentów  z  uprawnienia  kształtującego,  np.  wypowiedzenia  umowy  lub  odstąpienia 

od 

niej,  przy  czym  jako  jedną  z  przesłanek  dochodzenia  kary  można  ewentualnie 

przewidzieć wyrządzenie określonej szkody (zob. OSNC 2004, nr 5, poz. 69, a także wyroki 

Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz. 

117 i z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06). 

Uprawnienie do wypowiedzenia zlecenia ma charakter uprawnienia 

kształtującego, dlatego – 

podzielając  stanowisko  wyrażone  w  uzasadnieniu  powołanej  uchwały  składu  siedmiu 

sędziów  Sądu  Najwyższego  –  trzeba  dopuścić  możliwość  skutecznego  zastrzeżenia  kary 

umownej  na  wypadek  skorzystania  z  tego  uprawnienia,  jeżeli  zostało  ono  w  umowie 

wyłączone.  Dotyczyć  to  może  –  co  oczywiste  –  wyłącznie  skorzystania  z  uprawnienia 

do 

wypowiedzenia zlecenia z innych powodów aniżeli ważne. 

Izba  w  pełni  podziela  powyższe  stanowisko  i  uznaje  za  własne,  co  czyniło 

koniecznym  nakazanie wykreślenia postanowienia zawartego  w  § 9  ust.  3  projektu umowy, 

gdyż  wbrew  odmiennemu  stanowisku  Zamawiającego  jest  ono  niezgodne  z  przywołanymi 

powyżej przepisami kodeksu cywilnego. 

W  tym  przypadku 

§  9  ust.  14  pkt  3)  projektu  umowy  Zamawiający,  zastrzegając 

na w

ypadek  niezgłoszenia  się  pracownika  wykonawcy  na  wezwanie  w  określonym  tam 

w minutach  czasie  reakcji  kary  umowne 

(w  odniesieniu  do  pozostałych  usług  w  zakresie 

opieki  zdrowotnej  gdzie  indziej  niesklasyfikowanych  oraz  usługi  transportu  pacjentów), 

których wysokość nie jest limitowana i może rosnąć ad infinitum. Biorąc pod uwagę, że kary 

te mają być  naliczane w  systemie  200  zł  za przekroczenie pierwotnego terminu  i  za każde 

rozpoczęte 5 minut, Zamawiający de facto zastrzegł sobie uprawnienie do naliczenia tych kar 

w  wysokości  równej  lub  nawet  większej  niż  wartość  wykonanego  z  opóźnieniem 

lub 

niewykonanego  przez  wykonawcę  świadczenia,  co  należy  uznać  za  ustalenie 

nieproporcjonalnie wysokiej kary umownej. 

W odniesieniu do kar  umownych  zastrzeżonych  w  § 9 ust.  14  pkt  11)  i 12)  projektu 

umowy  w  reakcji  na  zarzucaną  trafnie  w  odwołaniu  niespójność  tych  postanowień 

z 

postanowieniami określającymi kto i w jakich terminach ma przeprowadzić takie szkolenia, 

reakcja  Zamawiającego  ograniczyła  się  do  wykreślenia  tych  ostatnich.  W  konsekwencji 

pozostawiona regulacja 

jest ułomna, gdyż brak jest określenia, czy, w jaki sposób i w jakim 

terminie  wykonawca  powinien  przeprowadzić  dane  szkolenie,  aby  nie  narazić  się 

na naliczenie  kary  umownej,  a  tym  samym  nie  pozwala  wykonawcy  na 

ocenę,  czy  będzie 

w 

stanie sprostać tak niedookreślonemu obowiązkowi.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 7 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp i art. 353

w zw. z art. 483 § 1 

Kodeksu  cywilnego 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji na podstawie 

art. 

192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Minis

trów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami, 

na 

które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty 

w 

postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  zamknięcia 

rozprawy. 

Izba  nie  mogła  uczynić  zadość  wnioskowi  Zamawiającego  o  nieobciążanie 

kosztami postępowania odwoławczego, gdyż nie znajduje on oparcia w powyżej wskazanych 

przepisach regulujących ponoszenie kosztów postępowania odwoławczego.