KIO 2577/20 WYROK dnia 27 października 2020 roku

Sygn. akt: KIO  2577/20 

WYROK 

z dnia 27 października 2020  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Poprawa 

Członkowie:   

Aleksandra Patyk 

Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:            Adam Skowroński 

po  rozpoz

naniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  22  października  2020  roku  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 roku przez 

Wykonawcę PSI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie  

przy  udziale Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  COMP  spółka  akcyjna  

z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  BOOM  Software  AG  z  siedzibą  w  Leibnitz 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

zarzutu  naruszenia  art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publiczny

ch  w  związku  z  §  4  ust.  1  i  5  rozporządzenia  Ministra  rozwoju  z  dnia  26 

lipca  2016  roku  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników 

do  protokołu,  tj.  zamówienie  wskazane  w  poz.  3  „Wykazu  zamówień/umów” 

Konsorcjum  Comp  zrealizowane  dla  PKP  Intercity  spółka  akcyjna,  pomimo  że 

nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej, 

naruszenia  art.  96  ust.  2  i  3  w  związku  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  zanie

chanie  odtajnienia  części  informacji  zastrzeżonych  

w  ofercie  Konsorcjum  Comp,  wskutek  czego  Zamawiający  bezpodstawnie  nie 

udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających:  

a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,  

b)  wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi 

należyte wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,  

c)  wezwania  Zamawiającego  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów 

wskazanych pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania;  

Uwzględnia odwołanie.  

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 

oraz  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  COMP  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie 

(pełnomocnik) oraz BOOM Software AG z siedzibą w Leibnitz.  

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.  

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie  spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  PSI 

Polsk

a  spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  siedzibą  w  Warszawie  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PSI Polska spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Poznaniu  kwotę  18  600  gr  00 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione  tytułem 

wpisu 

od  odwołania  

i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a 

i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:    ……………………..…………. 

…………….………………….. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2577/20 

Uzasadnienie  

Zamawiający  –  Tramwaje  Warszawie  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością   

z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa) prowadzi postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę  i  wdrożenie  Zintegrowanego  Systemu 

Informatycznego (ZSI), klasy  EAM/CMMS”  numer  referencyjny:  DWZ/71/2019)  zwane dalej 

„Postępowaniem".  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  2  stycznia  2020  r.  pod  numerem  2020/S  001-000942

.  Postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej 

„ustawą”  lub  „Pzp”.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone    w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. 

W  dniu  8 

października  2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  Wykonawcę  PSI  Polska  Spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań)  wobec: 

czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Comp S.A. ul. Jutrzenki 

230 Warszawa Boom Software AG Hasendorfer 96 8430 Leibnitz („Konsorcjum 

Comp”); 

czynności badania i oceny ofert Konsorcjum Comp;  

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Comp  i  wykluczenia  tego  wykonawcy  

z Postępowania;  

zani

echania udostępnienia jawnych załączników do protokołu postępowania;  

zaniechania  odtajnienia  informacji  niezasadnie  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa w dokumentach Konsorcjum Comp;  

pozostałe czynności/zaniechania wskazane w dalszej części odwołania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  prowadząc  przedmiotowe  Postępowanie  naruszył 

następujące przepisy: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp  

z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  określonych  w  pkt 

5.3.1.1 i 5.3.1.3 SIWZ;  

art.  24  ust.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Comp 

pomimo,  że  Wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że 

spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;  

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp, 

mimo  że  wykonawca  ten  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w 

Postępowaniu;  

art.  24  ust.  1  pkt  12  i  21  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum 

Comp  z  Postępowania  pomimo,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  wobec  Boom 

Software AG sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;  

art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Konsorcjum 

Comp,  pomimo  że  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia;  

ewentualnie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum 

Comp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny 

oferty 

pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia  

i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  przez  niego  określonymi  -  jeśli  Izba  uzna,  

że  dopuszczalne  jest  ponownie  wezwanie  tego  Wykonawcy  do  złożenia  takich 

wyjaśnień;  

art.  96  ust.  3  w  zw.  z  art.  8 ust.  3 ustawy  Pzp  w  zw.  z  § 4 ust.  1 i  5 rozporządzenia 

Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1128)  (dalej:  „rozporządzenie  ws 

protokołu”)  poprzez  zaniechanie  niezwłocznego  udostępnienia  części  załączników  do 

protokołu,  tj.  zamówienie  wskazane  w  poz.  3  „Wykazu  zamówień/umów”  Konsorcjum 

Comp  zrealizowane  dla  PKP  Intercit

y  S.A.  pomimo,  że  nastąpił  wybór  oferty 

najkorzystniejszej.  Odwołujący  wnioskował  o  ich  udostępnienie,  a  informacje  w  nich 

zawarte zostały przez Zamawiającego odtajnione m.in. pismem z dn. 28.08.2020r. oraz 

w  konsekwencji  pism  Konsorcjum  Comp  dotyczących  czynności  odtajnienia  tejże 

informacji, tj. pisma z 18.09.2020r. i 29.09.2020r„  

art.  96  ust.  2  i  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odtajnienia 

części  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  Konsorcjum  Comp,  wskutek  czego 

Zamawiający  bezpodstawnie  nie  udostępnił  Odwołującemu  tych  informacji  i 

dokumentów je zawierających:  

a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,  

b)  wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,  

c)  wezwania  Zamawiającego  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów 

wskazanych pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania;  

d) wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r.;  

art. 91 ust. 1 u

stawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Comp pomimo, że nie jest  

to  oferta  najkorzystniejsza  w  tych  zadaniach  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;  

10)   art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Comp  

do uzupełnienia dokumentów;  

11)  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Comp  do 

złożenia wyjaśnień;  

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł  o: 

uwzględnienie odwołania,  

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  oraz 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Comp z Postępowania;  

nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Comp;  

nakazania  Zamawiającemu  udostępnienia  załączników  do  protokołu  Postępowania,  

tj. dokumentów Konsorcjum Comp:  

a)  pism  Konsorcjum  Comp  dotyczących  czynności  odtajnienia  informacji  wskazanej  

w  poz.  3  „Wykazu  zamówień/umów”,  tj.  pism  z  18.09.2020r.  i  29.09.2020r.,  które 

zostały częściowo utajnione;  

nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez 

Konsorcjum Comp jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:  

a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,  

b)  wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie  zamówień/umów  wskazanych  w  wykazie  oraz  wezwań  Zamawiającego 

do  uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  tych  dokumentów  oraz  odpowiedzi 

Konsorcjum Comp,  

c) wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r.,  

nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Comp do uzupełnienia dokumentów 

i złożenia wyjaśnień. 

W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  ponieważ  Odwołujący  jest  wykonawcą 

zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na 

skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes 

w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia,  ponieważ  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu 

ofertę.  Wykluczenie  Konsorcjum  Comp  lub  odrzucenie  jego  oferty  da  Odwołującemu 

możliwość  pozyskania  zamówienia,  jako  wykonawcy  sklasyfikowanemu  na  drugiej  pozycji. 

Istotne  jest  również,  że  Odwołujący  nie  otrzymał  niektórych  dokumentów,  które  zostały 

niezasadnie  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  a  Zamawiający  zastrzeżenie  to 

respektuje.  Niewykluczone,  że  dokumenty  te  obarczone  są  wadami,  co  w  przypadku 

udostępnienia  ich  PSI  da  dodatkową  podstawę  do  zaskarżenia  oferty  konkurencyjnej. 

Podobnie  z  dokumentami,  które  powinny  zostać  uzupełnione  i  wyjaśnione,  o 

złożenie/wyjaśnienie  których  Zamawiający  nie  wystąpił,  choć  powinien.  Niewątpliwie  w 

niniejszym  stanie  faktycznym  istnieje  także  możliwość  poniesienia  szkody  przez 

Odwołującego.  Szkoda  ta  polega  na  braku  możliwości  osiągnięcia  zysku  w  związku  z 

realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co 

czyni  zadość  wymaganiom  określonym  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wniesienia 

niniejszego odwołania.  

Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, 

gdyż  Odwołujący  informację  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  jego  oferty 

otrzymał w dniu 28 września 2020r.  

Wpis  od  odwołania  w  kwocie  15.000  złotych  został  uiszczony  przelewem  na  rachunek 

bankowy  Urzędu  Zamówień  Publicznych  -  zgodnie  z  rozporządzeniem  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. 

Zamawiający  w  dniu 28 września  2020 r.  poinformował  Odwołującego  o dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  w  Postępowaniu.  Za  najkorzystniejszą  w  Postępowaniu  została 

uznana oferta Konsorcjum Comp. 

Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  o  przekazanie  protokołu  postępowania  wraz  

z załącznikami w dniu 29 września 2020r. 

Pomimo wielokrotnych próśb i ponagleń, Zamawiający przekazał PSI protokół z załącznikami 

dopiero w dniu 5 października 2020 r„ o godz. 15.21. 

I. 

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp 

— zdolność techniczna i zawodowa 

1.1. Pozycja 1 wykazu dostaw. 

Na  podstawie  korespondencji  Zamawiającego  z  Konsorcjum  Comp  -  pismo  z  21 

sierpnia 2020 

r. wiadomym jest, że zamówienie to było realizowane na rzecz ENIGMA SOI 

sp. 

z o.o., zaś użytkownikiem końcowym był Skarb Państwa -Sąd Apelacyjny we Wrocławiu. 

Z informacji ogólnie dostępnych: 

„Ogłoszenie  o  zamówieniu"  (

https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:423294-

2017:TEXT:PL:HTML)  - 

wynika,  że  okres  obowiązywania  zamówienia  wynosił  

48 miesięcy (sekcja II pkt 2.7); 

„Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia" 

      (https://ted.europa.eu/udl7uri=TED:NQTICE:108478-2018:TEXT:PL:HTML)  -  wynika, 

że całkowita wartość umowy brutto wynosi 10.922.441,80 PLN (sekcja VI pkt 3); 

formularz  ofertowy  znajdujący  się  w  dokumentacji  postępowania  (https 

://www.wroclaw.sa.gov.pl/pl/nowosci/postepowania o zamówienia publiczne /Z 362 15 

wynika, że wartość serwisu i modyfikacji wynosi 60,81 %. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  Comp  o  wyjaśnienie:  

„w  związku  z  powyższym  prosimy  o  wyjaśnienie  informacji  dotyczących  terminu  realizacji 

(termin  w  „Wykazie"  to  7  miesięcy,  natomiast  w  „Ogłoszeniu  o  zamówieniu"  wskazano  48 

miesięcy  więc  umowa  nie  została  zakończona)  oraz  wartości  zrealizowanego  zamówienia 

(kwota w złożonym w postępowaniu „Wykazie" to „ponad 7.000.000,00 zł brutto bez wartości 

dostarczonego sprzętu", natomiast wartość umowy  zawartej pomiędzy Sądem Apelacyjnym 

we Wrocławiu a Konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. i S&T Services 

Polska sp.  z o.o. podana w  „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia" wynosi 10.922.441,80  zł 

brutto,  z  czego  jak  wynika  z  dokumentów  przetargowych  wartość  serwisu  i  modyfikacji 

wynosi  60,81%,  co  oznacza,  że  wartość  zrealizowanego  przez  Państwa  zamówienia  nie 

przekracza kwoty 5.000.000,00 zł brutto)". 

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp wątpliwości Zamawiającego nie wyjaśniło, 

a udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że nie spełnia przedmiotowego warunku. Wyjaśnienia 

te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, więc Odwołujący nie zna ich treści. 

Tym  niemniej  Konsorcjum  Comp  podało  wartość  o  ponad  2  min  większa,  niż  kwota 

oferowana  w  tamt

ym postępowaniu, co stanowi olbrzymią różnicę. Nie sposób przyjąć, aby 

ENIGMA SOI sp. z o.o. oparła swoją ofertę na podwykonawcy, który za realizację otrzymał 

by wyższe wynagrodzenie, niż ona sama i to wyższe o ok. połowę, co oznaczałoby dopłatę z 

jej  stro

ny  na  poziomie  ponad  2  min  zł.  Wszelkie  oświadczenia,  które  próbowały  by 

wykazywać  coś  przeciwnego  z  gruntu  należy  uznać  za  niewiarygodne.  Twierdzenie  to  jest 

niewiarygodne  również  z  tego  względu,  że  to  zamówienie  zostało  udzielone  podmiotom, 

które w tym celu połączyły swój potencjał - Konsorcjum: Enigma Systemy Ochrony Informacji 

spółka  z  ograniczona  odpowiedzialnością  oraz  S&T  Services  Polska  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością. 

Ponadto, skoro wartość oferty w zakresie dotyczącym systemu wynosiła poniżej 5 min 

zł  a  zamówienia  udzielono  podmiotom  wspólnie  ubiegającym  się  o  nie,  to  powstają 

zasadnicze wątpliwości, czy Comp S.A. rzeczywiście wykonał całość prac na które wskazuje 

warunek  udziału  w  Postępowaniu:  „co  najmniej  jedno  zamówienie  (umowę),  którego 

przedmiotem  była  dostawa  systemu  informatycznego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5  000 

000,00  PLN  brutto  (słownie:  pięć  milionów  złotych),  obejmujące  swoim  zakresem 

zaprojektowanie  architektury,  budowę  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  oraz  dostawę 

lice

ncji i instalację infrastruktury technicznej". Okoliczności sprawy wskazują, że Comp S.A. 

wykonał  jedynie  część  zakresu  prac  wymaganych  w  przytoczonym  warunku.  Zaniechanie 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  zakresie  stanowi  naruszenia  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp. 

Co więcej, nie można uznać tego warunku za spełniony także z tego względu, że: 

warunek  dotyczył  zaprojektowania  architektury,  budowę  i  wdrożenie  systemu 

informatycznego,  tymczasem  referencyjne  zamówienie  polegało  jedynie  na  modyfikacji  

a nie 

na budowie, zaś architektura mogła być co najwyżej przeprojektowywana; 

w  zakres  zamówienia  według  wiedzy  Odwołującego  nie  wchodziła  instalacja 

infrastruktury technicznej. 

Jednocześnie  w  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  (pismo  z  2  września  2020  r.) 

Ko

nsorcjum  Comp  powołało  się  na  kolejną  realizację  (str.  4  pisma),  tym  razem  w  ramach 

konsorcjum  wspólnie  z  Enigma  Systemy  Ochrony  Informacji  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  S&T  Services  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz 

COIG S.A.  

Przedmiotowa referencja nie może zostać uznana, ponieważ: 

Comp  S.A.  nie  wykonał  samodzielnie  dostawy  tego  systemu  informatycznego,  lecz 

jedynie  jego  część  i  praktycznie  jego  udział  w  realizacji  był  najmniejszy  spośród 

wszystkich  członków  tego  konsorcjum.  Spośród  ponad  dwudziestu  pozycji 

asortymentowych  Comp  S.A.  uczestniczył  w  dwóch  i  to  w  każdej  z  nich  nie 

samodzielnie.  Mianowicie  miał  kupić  licencje  backupowe  łącznie  z  innym  członkiem 

konsorcjum  i  system  dyskowy  typ  I  - 

także  łącznie  z  innym  członkiem  konsorcjum. 

Podobnie  koszty  zakupu  miały  być  ponoszone  wspólnie.  Wobec  powyższego 

twierdzenie,  że  Comp  S.A.  dostarczył  przedmiotowy  system  informatyczny  jest  daleko 

idącym  nadużyciem.  Comp  S.A.  nie  wykonał  samodzielnie  na  potrzeby  tego  systemu 

żadnego z elementów, które są wymagane w warunku; 

z  wiedzy,  którą  Odwołujący  posiada  wynika,  że  w  przypadku  tego  systemu  nie 

występował  w  ogóle  element  zaprojektowania  architektury,  bowiem  był  to  projekt 

wykonywany zgodnie 

z projektem technicznym Zamawiającego. 

Podsumowując, żadna z referencji wskazanych przez Konsorcjum Comp dla spełnienia 

warunku  z  pkt  5.3.1.1  SIWZ  warunku  tego  nie  spełnia.  Wykonawca  ten  powinien  zostać 

wykluczony  z  Postępowania,  ewentualnie  we  wskazanych  zakresach  także  wezwany  

do złożenia wyjaśnień. 

1.2 Pozycja 3 wykazu dostaw. 

Zamawiający  pozycję  tę  odtajnił  i  finalnie  w  dniu  8  października  2020  r.  przesłał 

Odwołującemu wykaz w tym zakresie oraz referencję. 

W  wykazie  dostaw  Konsorcjum  Comp  na  „System  informatyczny  do  planowania 

optymaliza

cji,  rozliczania  pracy  drużyn  trakcyjnych  i  konduktorskich  oraz  obiegowania 

taboru

".  I  rzeczywiście  zamówienie  na  taki  system  zostało  Comp  S.A.  przez  PKP  Intercity 

udzielone. Jednakże: 

zamówienie  na  ten  system  udzielono  Comp  S.A.  w  dniu  24.11.2017r.  -  ogłoszenie  

o  udzieleniu  zamówienia  nr  2017/S  238-494804,  z  dn.  12.12.2017  -  sekcja  5.2.1 

(https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:494804-2017:TEXT:PL:HTML).  

Tymczasem Konsorcjum Comp wskazało w wykazie daty realizacji: 03.2017 - 01.2018, 

2)  umowa  z  dn. 

24.11.2017r.  miała  być  realizowana  przez  48  miesięcy  -  w  wykazie 

wskazano zakończenie realizacji w styczniu 2018r., 

dla tej pozycji Konsorcjum Comp przedstawił „Pismo referencyjne" od PKP Intercity S.A. 

z dn. 21.01.2019r. Pismo odnosi się do Umowy nr UM-BFI-17-900-0004 zawartej w dniu. 

27.03.2017r. Z korespondencji emailowej Pani D. Z. - przedstawiciela 

Zamawiającego z 

Panem D. W. - przedstawicielem PKP Intercity 

S.A.  wynika,  że  umowa,  której  dotyczy  referencja,  to  umowa  na  udzielenie  licencji  

i  utrzymanie  oprogramowania,  a  nie  umowa  na  „System  informatyczny  do  planowania 

optymalizacji,  rozliczania  pracy  drużyn  trakcyjnych  i  konduktorskich  oraz  obiegowania 

taboru".  Zatem  przedstawiono  referencj

ę,  która  dotyczy  zupełnie  innej  umowy,  niż  ta, 

która została wskazana w wykazie. Powyższe potwierdza także treść emaila od Pana D. 

W. 

z  5.10.2020r.:  „Umowa  nr  UM-BFI-17-900-0004  z  dnia  27  marca  2017r.  dotyczy 

udzielenia  licencji  i  utrzymania  oprogramowania.  Została  zawarta  z  firmą  Comp  S.A. 

Umowa  nie  jest  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  ale  załącznikiem  do  umowy  jest 

podpisana  przez  obie  strony  umowa  o  zachowaniu  poufności  zarówno  w  trakcie 

realizacji umowy jak i po jej zakończeniu (bezterminowo) ”. 

Powyższe  oznacza,  że  Konsorcjum  Comp  przedstawiło  nieprawdziwe  informacje,  co 

powinno skutkować jego wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17 ustawy Pzp (o czym dalej). 

Niezależnie od  powyższego  należy  wskazać,  że przedmiotowy  system  nie został  wdrożony  

w  całości,  z  wiedzy  Odwołującego  wynika,  że Comp  S.A.  ma  istotne  problemy  z  realizacją 

tego zamówienia. 

Tym  niemniej  zamówienie  to  i  tak  nie  mogłoby  być  uznane  za  spełniające  warunek, 

ponieważ  przedmiotem  tego  zamówienia  było  dostarczenie  systemu  do  planowania  pracy 

ludzi i ob

iegowania pociągów. Zgodnie z definicją z OPZ: „System lub System Planistyczny - 

polskojęzyczny system informatyczny do planowania, optymalizacji, rozliczania czasu pracy 

Drużyn  trakcyjnych  i  Drużyn  konduktorskich  a  także  Pracowników  pomocniczych  oraz 

Obiegowania taboru, oparty na dostosowanym do potrzeb PKP IC oprogramowaniu opisany 

szczegółowo w niniejszym dokumencie". Obiegowanie to przypisywanie do zadań (obieg na 

kolei  to  kilka  kursów  stanowiących  kolejne  „zadania  przewozowe"  dla  jednostki  taboru). 

Warunek  w  niniejszym  Postępowaniu  pkt  5.3.1.1  SIWZ  finalnie  brzmi  natomiast  tak  (po 

zmianach  wprowadzonych  do  SIWZ):  „dedykowanego  do  planowania  pracy  pojazdów 

szynowych  oraz  utrzymania  taboru,  zawierającego  m.in.  funkcję  planowania,  realizacji  

i rozliczania jego obsług oraz przypisywania pojazdów do zadań przewozowych". 

System  zamówiony  przez  PKP  Intercity  S.A.  to  typowy  system  planistyczny,  

do  planowania  pracy  ludzi  i  pracy  przewozowej  taboru.  Nie  jest  to  jednak  system  o 

charakterze 

warsztatowym  czy  do  obsługi  procesów  technicznych  związanych  z  taborem, 

dlatego 

z  założenia  nie  zapewnia  funkcjonalności  do  „rozliczania  obsług"  (a  takiej 

funkcjonalności  wymagał  w  warunku  Zamawiający).  System  dostarczony  do  PKP  Intercity 

ma  posiadać  (wg  OPZ)  funkcjonalności  służące  do  rozliczania  pracowników,  ale  nie  do 

rozliczania obsług (przeglądów) taboru. 

II.  Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

ustawy Pzp. 

W  związku  z  opisanymi  powyżej  okolicznościami  niespełnienia  warunków  udziału  

w Postępowaniu, sankcją jaką powinien zastosować Zamawiający jest sankcja wykluczenia 

Konsorcjum  Comp  z  Postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp. 

Konsorcj

um  Comp  przedstawiło  szereg  nieprawdziwych  informacji,  w  tym  w  pozycji  nr  3 

wykazu  zamówień/umów  wskazało  zamówienie  niezrealizowane,  dołączyło  dla  tej  pozycji 

referencję, która nie dotyczyła w ogóle tego zamówienia. Co więcej, w treści tej referencji jest 

napisane:  „Dot.:  „System  informatyczny  do  planowania,  optymalizacji,  rozliczania  pracy 

drużyn  trakcyjnych  i  kondukt  orskich  oraz  obiegowania  taboru”.  Ten  fragment  dla  osób 

postronnych  wywołuje  mylne  wrażenie,  że  chodzi  o  umowę  dotyczącą  dostarczenia  i 

wdrożenia tego systemu, bo sam numer umowy podany w treści referencji, której realizację 

się  potwierdza  -  sam  w  sobie  nic  nie  mówi  i  nie  definiuje  jej  zakresu,  przedmiotu. 

Tymczasem  w  korespondencji  Zamawiającego  z  przedstawicielem  PKP  Intercity  S.A. 

wynika,  że  referencja  ta  dotyczy  umowy,  której  przedmiotem  jest  zupełnie  coś  innego  - 

dostawa  licencji  i  oprogramowania.  Zapewne  na  potrzeby  budowy  tego  systemu  zleconej 

odrębnym zamówieniem. 

Stroną  obydwu  umów  był  Comp  S.A.,  więc  ma  najlepszą  wiedzę,  co  było  przedmiotem 

każdej z nich. 

Należy także zwrócić uwagę na bardzo intensywne starania Lidera Konsorcjum Comp, 

aby  nie  dopuścić  do  odtajnienia  pozycji  3  wykazu.  W  tej  kwestii  wymieniono  szereg  pism. 

Jednakże  po  odtajnieniu  tej  pozycji  wykazu  okazało  się,  że  podano  tam  bardzo  ogólne 

informacje - nazwa systemu, 

liczba pojazdów szynowych - ale nie konkretna lecz wskazanie 

przekroczenia  minimum  wymaganego  - 

ponad  200  pojazdów  i  nazwa  zamawiającego  — 

publicznego, udzielającego przedmiotowego zamówienia w trybie ustawy Pzp. 

Powstaje też zasadnicze pytanie, z której umowy - tej dotyczącej systemu, czy tej dotyczącej 

licencji  postanowienia  o  zachowaniu  poufności  przedstawiał  Comp  S.A.  Zamawiającemu. 

Prawdopodobnie  umowy  dotyczącej  licencji,  co  stanowiłoby  kolejny  przejaw  podania 

nieprawdziwych  informacji  w  celu  wytworze

nia  mylnego  przekonania,  że  umowa  takie 

klauzule rzeczywiście zawierała. 

Przedstawione  informacje  miały  bezwzględnie  wpływ  na  decyzje  Zamawiającego, 

bowiem doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum Comp. Natomiast przedstawienie klauzul 

poufności,  zakładając,  że  tyczyły  się  one  umowy,  której  przedmiotem  była  dostawa  licencji  

i  oprogramowania  spowodowały,  że  Zamawiający  wahał  się  co  do  odtajnienia  tego 

dokumentu i był gotów unieważnić swoje odtajnienie w przypadku przedstawienia dowodów 

na poufność dokumentu - vide pismo Zamawiającego z 15.09.2020r. do Konsorcjum Comp: 

„[...] wskazujemy, że możliwe jest podjęcie przez nas takiej decyzji wyłącznie w sytuacji, gdy 

przedstawią  Państwo  odpowiednie  dowody  na  potwierdzenie  zapisów  zobowiązujących  

do  zapewnienia  poufno

ści  faktu  współpracy  Stron  umowy,  w  szczególności  poprzez 

przedstawienie  wyciągu  z  zawartej  umowy  zawierającego  określenie  jej  stron,  treść 

zobowiązania do zachowania poufności oraz podpisy stron". 

Dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  powinna 

być  bowiem  zastosowana 

zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując 

profesjonalizmu  wymaganego  od  uczestnika  rynku  zamówień  publicznych  przedstawia 

informacje niezgodne  z  rzeczywistością,  które  mogą mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  

w  ramach  postępowania  przez  zamawiającego.  Przepis  ma  bowiem  na  celu  ochronę 

uczciwej  konkurencji  i  sprzyja  wykonawcom  zachowującym  należytą  staranność  w  toku 

przygotowywania  się  do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówienia.  Wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje, które wykorzystał 

przy konstruowaniu oferty i pozostałych składanych dokumentów, nawet jeśli pochodziły od 

osób trzecich - osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji.  

Z  treści  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  który  wskazuje,  że  z  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności 

lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć 

istotny w

pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  wynika,  że  dla  przypisania  wykonawcy  odpowiedzialności  na  podstawie 

rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która 

zgodnie  z  n

auką  prawa  cywilnego  może  przybrać  formę  lekkomyślności  lub  niedbalstwa. 

Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował 

należytej  staranności.  Z  kolei  zgodnie  z  definicją  zawartą  w  art.  355  §  1  ustawy  Kodeks 

cywilny 

(dalej:  kc)  należyta  staranność  to  staranność  ogólnie  wymagana  w  stosunkach 

danego  rodzaju.  Oznacza  to,  że  dłużnik  ma  obowiązek  zachowywać  stosowną  pilność, 

uwagę,  ostrożność,  zdrowy  rozsądek  oraz  troskę  o  zrealizowanie  swojego  zamiaru. 

Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie.  

Przekładając  powyższe  na  analizowany  stan  faktyczny  wskazać  należy,  że  podając 

informacje  na  temat  doświadczenia  wymaganego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału  w  Postępowaniu,  Konsorcjum  Comp  niewątpliwie  tak  zdefiniowanej  staranności  

nie  wykazało,  bowiem  Comp  S.A.  jako  bezpośredni  wykonawca  referencyjnych  zamówień 

doskonale  wiedział  na  czym  polegała  ich  realizacja  i  co  one  zawierały  w  swoim  zakresie.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  niewątpliwie  można  również  mówić  o  umyślnym 

działaniu i wypełnieniu hipotezy normy zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. 

Za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które 

nie  są  zgodne  z  rzeczywistością,  istniejącym  stanem  faktycznym.  Są  więc  to  informacje 

nieprawdziwe,  oddające  fałszywie  stan  faktyczny,  który  ma  znaczenie  dla  danego 

postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji  zamawiający  pozostaje  w  błędzie,  czyli 

ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką 

definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, 

Prawo cywilne  - 

część ogólna, red. M. Safian, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  VII,  LEX  2018).  Istotna  jest  sama  treść 

informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od 

okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło.  

Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że informacje 

zawarte  w  utajnionych  dokumentach  na  temat  doświadczenia  Konsorcjum  Comp 

potwierdzały literalnie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu a co więcej Zamawiający 

uznał,  że  Wykonawca  ten  warunki  spełnia.  Rzeczywiście  sposób  w  jaki  zaprezentowano  

te informacje wprowadzał w błąd. Co więcej, zauważenie tego błędu było niezwykle trudne, 

bowiem  umowa,  której  tyczą  się  referencje  nie  była  prawdopodobnie  zawierana  w  trybie 

ustawy  Pzp.  Działając  więc  w  zaufaniu  do  wykonawcy,  jako  profesjonalnego  uczestnika 

obrotu,  treść  przedstawionych  przez  niego  informacji  zdecydowanie  prowadziła 

Zamawiającego do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie faktycznym. 

Niez

godne  z  rzeczywistością  informacje,  którymi  posługuje  się  dany  wykonawca 

powinny  być  informacjami  „mogącymi  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  w 

postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: 

„(...)  nie  chodzi  tu  o  istotne  decyzje  (czyli  np.  wybór  oferty,  wykluczenie  wykonawcy, 

odrzucenie 

oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku 

wprowadzające  w  błąd  informacje  nie  musiały  wywrzeć  takiego  wpływu;  wystarczy,  

że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie 

przypa

dków,  kiedy  niezamierzone  działanie  wykonawcy  może  zagrażać  podejmowaniu 

właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" 

(j. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). I taki wpływ informacje  

w nini

ejszej sprawie miały, o czym wspomniano powyżej. 

Reasumując,  w  kontekście  powyżej  przedstawionej  argumentacji,  z  uwagi  na 

informacje  podane  przez  Konsorcj

um  Comp,  Wykonawca  ten  powinien  podlegać 

wykluczeniu  

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. 

III. 

Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp - 

zakaz ubiegania się o zamówienie 

publiczne 

Zamawiający  pismem  z  dn.  17.07.2020r.  wezwał  Konsorcjum  Comp  do  złożenia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten pismem z dn. 7.08.2020r. 

przedłożył dokumenty, a jednym z nich było oświadczenie własne Boom Software 

Aktiengesellschaft, że „nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się 

o zamówienia publiczne". 

Zamawiający słusznie pismem z dn. 21.08.2020r. wezwał Konsorcjum Comp na podstawie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do: uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 3 lit. a) pisma 

Zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r., nr DWZ.261.71.2019.MSi L.Dz.2280.2020,dla Boom 

Software  AG,  tj.  informacji  z  odpowiedniego  rejestru  albo,  w  przypadku  braku  takiego 

rejestru,  innego  równoważnego  dokumentu  wydanego  przez  właściwy  organ  sądowy  lub 

administracyjny kraju, w którym ww. Wykonawca ma siedzibę, w zakresie określonym w art. 

24  ust.  1  pkt  21  ustawy  Pzp  (z  uwzględnieniem  przepisu  art.  133  ust.  4  ustawy  Pzp)  - 

wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert [...]". 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Konsorcj

um  Comp  wskazało,  że  w  Austrii  nie  wydaje  się 

dokumentów potwierdzających brak skazania w zakresie określonym w7 art. 24 ust. 1 pkt 21 

Pzp  i  przedłożyło  oświadczenie,  które  ma  stanowić  oświadczenie  złożone  przed 

notariuszem. 

Przedmiotowy dokument został bezpodstawnie uznany za prawidłowy, ponieważ: 

w Austrii wydaje się dokumenty potwierdzające brak skazania w zakresie określonym  

w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp, 

uzupełniony  dokument  nie  stanowi  oświadczenia  złożonego  przed  notariuszem  

a ponadto budzi szereg wątpliwości. 

Zgodnie  z  §7  ust.  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.  („rozporządzenia  ws  dokumentów"):  Jeżeli  w  kraju,  w 

którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma 

osoba,  której  dokument  dotyczy,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1, 

zastępuje  się  je  dokumentem  zawierającym  odpowiednio  oświadczenie  wykonawcy,  ze 

wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, 

której  dokument  miał  dotyczyć,  złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym, 

administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze 

względu  na  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  wykonawcy  lub  miejsce  zamieszkania  tej 

osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.  

Z

atem oświadczenie można złożyć przed notariuszem dopiero wówczas, gdy nie wydaje się 

danego  dokumentów  w  kraju  siedziby  wykonawcy.  Dlatego  też  Konsorcjum  Comp  winno 

przedłożyć dokument wydany przez właściwy Austriacki organ. 

Ponadto, oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, a dokument nie może 

zostać uznany za prawidłowy z następujących względów: 

str.  1  dokumentu,  to  oświadczenie  pisemne  złożone  i  przygotowane  przez 

przedstawicieli  Boom  Software  Aktiengesellschaft. 

Zostało  ono  podpisane  12.08.  2020r.  

w Leibnitz. 

Kandydat notarialny zaś na str. 2 i 3 wskazał, że miejscem sporządzenia przez 

niego  dokumentu  jest  Graz. 

Zatem  oświadczenie  przedstawicieli  Boom  Software 

Aktiengesellschaft nie zostało złożone przed notariuszem, 

kandydat  notarialny  w  opa

rciu  o  dostarczone  mu  oświadczenie  przedstawicieli  Boom 

Software  Aktiengesellschaft  sporządził  dokument,  w  którym  jedynie  potwierdził 

autentyczność i prawdziwość podpisów, 

o  tym,  że  dokument  jest  sporządzony  w  oparciu  o  inny  dokument,  tj.  oświadczenie 

prze

dstawicieli  Boom  Software  Aktiengesellschaft  świadczy  fakt,  że  oświadczenie  jest 

podpisane  pismem  ręcznym,'  zaś  dokument  sporządzony  przez  kandydata  notarialnego 

już nie - posiada formę elektroniczną, jak również fakt, że kandydat notarialny nie podpisał 

t

ego dokumentu pismem ręcznym, 

na  końcu  pierwszej  strony  dokumentu  -  w  ostatnim  akapicie  znajduje  się  oświadczenie  

o  treści:  „Potwierdzam  oświadczenia  i  podpisy  złożone  przez  B.  M.  (Członek  Zarządu) 

oraz  A.  S. 

(Członek  Zarządu)  w  mojej  obecności  na  niniejszym  dokumencie",  które  jest 

oświadczeniem przedstawicieli Boom Software Aktiengesellschaft, co wynika z faktu, że: 

a) 

znajduje  się  na  pierwszej  stronie  dokumentu,  który  zawiera  podpisy  własnoręczne 

przedstawicieli  Boom  Software  Aktiengesellscha

ft,  więc  jest  to  treść  przygotowana 

przez tychże przedstawicieli. Na marginesie należy zauważyć, że w tłumaczeniu tekst 

ten przesunięto na kolejną stronę, tak jakby nie był on fragmentem tego oświadczenia; 

b) 

tekst  sporządzony  na  kolejnych  stronach  przez  kandydata  notarialnego  występuje  

w dwóch wersjach językowych, a w przypadku pierwszej strony tylko w jednej 

c) 

nie sposób nie zauważyć, że tekst na pierwszej stronie sporządzony jest zupełnie inną 

czcionką, niż tekst notarialny na dalszych stronach. 

Wobec  powyższego  oświadczenie  nie  zostało  sporządzone  przed  notariuszem,  bowiem 

notariusz  tylko  potwierdził  podpisy  na  oświadczeniu,  złożonym  w  Leibnitz  (miejsce  siedziby 

Boom Software Aktiengesellschaft). Sąd Okręgowy  w Warszawie z 26 lutego 2010 r. sygn. 

akt  V  Ca  47

/10  zważył,  że  poświadczenie  podpisu  i  pieczęci  nie  jest  równoznaczne  

ze  złożeniem  oświadczenia  przed  notariuszem  zaś  przepisy  rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów  winny  być  interpretowane  rygorystycznie  w  zakresie  formy 

składanych  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  mające  znaczenie  dla  wyniku 

postępowania,  szczególnie  w  sytuacji,  gdy  dokument  urzędowy  jest  zastępowany  przez 

dokument prywatny. 

Ponadto  abstrahując  od  kwestii  miejsca  i  sposobu  złożenia  oświadczenia,  

to przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przed kandydatem notarialnym, zaś §7 ust. 3 

rozporządzenia  ws.  dokumentów  wymaga,  aby  zostało  ono  złożone  przed  notariuszem. 

Konsorcjum  Comp  nie  udowodniło,  aby  oświadczenie  złożone  przed  kandydatem 

notarialnym było równoważne oświadczeniu złożonemu przez notariusza. 

Konsorcjum  Comp  nie  przedstawiło  również  prawidłowego  tłumaczenia  dokumentu  -  część 

tekstu nie została przetłumaczona. 

Co więcej, podpis elektroniczny posiada komunikat „ważność podpisu NIEZNANA". 

Podsumowując,  Konsorcjum  Comp  nie  złożyło  prawidłowego  dokumentu  w  zakresie 

określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp. Dokument ten był uzupełniany na wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, więc Konsorcjum Comp winno zostać wykluczone z Postępowania. 

Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że jeśli Wysoka Izba uzna z jakichkolwiek względów za 

niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  i  21  ustawy  Pzp,  to  Konsorcjum  Comp 

powinno zostać wezwane do złożenia wyjaśnień. 

IV. 

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Comp - 

rażąco niska cena 

Ogólnikowość wyjaśnień Konsorcjum Comp dotyczących ceny. 

Konsorcjum Comp pismem z dn. 19.06.2020r. zostało wezwane przez Zamawiającego 

w  trybie  art.  90  ust.  1  i  1

a  ustawy  Pzp  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów 

dotyczących  wyliczenia  ceny  oferty  tego  Wykonawcy.  W  przedmiotowym  wezwaniu 

Zamawiający  wskazał,  że  konieczność  złożenia  wyjaśnień  wraz  ze  szczegółową  kalkulacją 

oraz dowodami. 

Wyjaśnienia ceny, które złożyło Konsorcjum Comp nie zostały Odwołującemu udostępnione 

jako  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Wobec  tego  Odwołujący  nie  ma  możliwości 

precyzyjnego odniesienia się do ich treści. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający  zobowiązany  jest  taką  ofertę 

odrzucić.  Zamawiający  ma  jednocześnie  obowiązek  uprzednio  wezwać  wykonawcę,  który 

złoży  taką  ofertę  do  wyjaśnienia  kwestii  rażąco  niskiej  ceny  oraz  do  złożenia  dowodów, 

potwierdzających  wyliczenie  ceny  lub  kosztu.  Z  art.  90  ust.  la  pkt  1  ustawy  Pzp  wynika  

zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa  

o  co  najmniej  30%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  

od towarów i usług. 

Odwołujący  podnosi,  że  wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  Konsorcjum  Comp  są  na  tyle 

ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający 

powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. 

Konsorcj

um  Comp  zapewne  przedstawiło  ogólną  kalkulację,  bez  odniesienia  

się  do  specyficznych  uwarunkowań  tego  Wykonawcy,  odzwierciedlających  jego  sytuację. 

Poszczególne  koszty  zostały  zapewne  przedstawione  (być  może  poza  nielicznymi 

wyjątkami)  w  sposób  ogólny,  bez  jakiegokolwiek  wyjaśnienia,  pokazania  metodologii  ich 

wyliczen

ia,  sposobu  kalkulacji.  Dlatego  też  wyjaśnienia  te  nie  poddają  się  weryfikacji. 

Konsorcjum  Comp  przedstawiło  zapewne  jedynie  wartości  kosztów  rodzajowych. 

Wyjaśnienia  nie  zawierały  cen  jednostkowych  czy  cen  wchodzących  w  skład  kosztów 

rodzajowych,  nie  wyka

zywały  co  było  podstawą  takiego  skalkulowania  ceny  oferty,  co 

stanowi o ich wadliwości (podobnie KIO 311/17). 

Odwołujący zakłada, że Konsorcjum Comp w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby 

zaoferowana  cena  była  rażąco  niska,  jednakże  nie  sprostało  ono  swojemu  obowiązkowi 

wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum Comp 

wyjaśnienia  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  winny  być  konkretne,  wyczerpujące  i 

rozwiewające  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi 

z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum Comp bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie 

obiektywne  czynniki  pozwoliły  jej  na  obniżenie  ceny  oferty  oraz  w  jakim  stopniu  dzięki  tym 

czynnikom  cena  oferty  została  obniżona  -  czego  nie  uczyniło.  Nadto  wskazać  należy,  iż 

sytuacja  prawna  wykonawcy, który  w  odpowiedzi  na  wezwanie zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz 

wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W 

obu  bowiem  przypadkach  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  (por.  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp: 

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

zawiera  zatem  dwie  odrębnie  sformułowane  przesłanki  prawne  nakazujące  odrzucenie 

oferty.  Po  pierwsze,  brak  wyjaśnień  żądanych  przez  zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Pzp  stanowi  samodzielną  przesłankę  odrzucenia  oferty  niezależnie  od  ustalenia 

wystąpienia  ceny  rażąco  niskiej,  przy  czym  z  brakiem  wyjaśnień  utożsamia  się  złożenie 

wyjaśnień  lakonicznych,  ogólnikowych  (część  alternatywy:  nie  złożył  wyjaśnień).  Drugim 

przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub 

koszt  jest  rażąco  niska  (część  alternatywy:  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia). 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  ceny  Konsorcjum  Comp  należy  wskazać,  że  nie 

przedstawiono  w  nich  szczegółowej  kalkulacji  cenowej  -  co  jest  niezbędne  w  świetle 

ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Konsorcjum  Comp  nie  załączyło  zapewne  do  wyjaśnień  dowodów  potwierdzających 

wysokość kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym 

przypadku przedstawienie dowodów w postaci umów z kadrą pracowniczą w celu wykazania 

kosztów zatrudnienia kadry na potrzeby realizacji zamówienia. 

Jeśli  zaś  przedstawiono  jakieś  dowody  (zostały  one  zastrzeżone,  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  w  sposób  bezpodstawny  o  czym  w  odrębnym  zarzucie),  to  są  to  jedynie 

wybiórcze  dowody  w  zakresie  wybiórczo  wybranych  kosztów.  Konsorcjum  Comp  nie 

udowodniło  pełnych,  a  nawet  istotnych  kosztów  wykonania  zamówienia.  Jeśli  natomiast 

złożono  jakieś  oferty  od  dostawców,  to  Odwołujący  nie  znając  treści  tych  ofert  wskazuje,  

że: 

a) 

utajnione  „oferty"  nie  stanowią  wiążących  prawnie  ofert,  lecz  są  jedynie  informacją 

handlową.  Art.  66  kc  stanowi,  iż  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy 

stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  Przez  „istotne 

postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy, 

charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie 

z  dnia  16  kwietnia  2014  r.,  sygn.  akt  I  ACa  69/14).  Przede  wszystkim  oferta  musi 

określać  adresata  oferty,  przedmiot  oferty  oraz  termin  związania  ofertą.  Szczególnie 

istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku 

związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli 

oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, 

oferta  złożona  w  obecności  drugiej  strony  albo  za  pomocą  środka  bezpośredniego 

porozumiewania  się  na  odległość  przestaje  wiązać,  gdy  nie  zostanie  przyjęta 

niezwłocznie;  złożona  w  inny  sposób  przestaje  wiązać  z  upływem  czasu,  w  którym 

składający  ofertę  mógł  w  zwykłym  toku  czynności  otrzymać  odpowiedź  wysłaną  bez 

nieuzasadnionego opóźnienia; 

b) 

„oferty"  te  nie  określają  precyzyjnie  wolumenu  niezbędnego  do  prawidłowej  realizacji 

inwestycji,  lecz  wolumen  ten  jest  zaniżony.  Oznacza  to,  że  obecna  wycena  oferty 

została  dokonana  w  sposób  nierzetelny  i  nieprawidłowy  oraz  nie  wykazuje 

rzeczywistych  kosztów  niezbędnych  do  poniesienia  przez  Konsorcjum  Comp  w  celu 

realizacji zamówienia; 

  c) 

„oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić 

czego one dotyczą; 

  d) 

„oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje, 

że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu; 

e)   p

odsumowując  wystąpienie  przynajmniej  niektórych  z  tych  okoliczności  dyskwalifikuje 

ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych 

współpracowników/dostawców, lecz bez pokrycia. 

Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Comp nie uwzględniło wszystkich kosztów, które 

zostaną  przedstawione  w  dalszej  części  uzasadnienia  zarzutu,  a  ponadto  wskazuje,  

że w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Comp prawdopodobnie nie uwzględniło następujących 

kosztów: 

1)  koszty projektowania, 

2)  koszty  pracy 

—  w  kalkulacji  nie  przedstawiono  kosztów  pracy  lub  nie  wykazało,  że 

koszty pracy - 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego 

wynagrodzenia za pracę, 

nie  przedstawiono  kalkulacji  kosztów  zatrudnienia  pracowników,  ani  nie  przedstawiono 

żadnych  dowodów  na  wykazanie  stawek  zatrudnienia.  Nie  wykazano,  aby  Konsorcjum 

C

omp  zatrudniało  osoby  po  stawkach  wyższych  niż  minimalne,  ale  również  nie 

wykazano,  że  stawki  po  których  rzeczywiście  zatrudnia  osoby  pozwalały  uznać,  że 

zaoferowana  cena  pozwala  pokryć  te  koszty.  Duża  część  tych  prac  odbywa  się  z 

wykorzystaniem  najwyższej  klasy  programistów.  Rzecz  w  tym,  że  obowiązek 

zatrudnienia  po  stawkach  nie  niższych,  niż  minimalne,  to  obowiązek  ustawowy 

podlegający  weryfikacji,  ale  oprócz  tego  weryfikacji  podlega  także  okoliczność,  czy 

rzeczywiste  stawki  zatrudnienia  nie  wskazują,  że  realizacja  zamówienia  odbywa  się 

poniżej  kosztów  produkcji.  W  tym  zakresie  brakuje  wyjaśnień,  brakuje  jakiejkolwiek 

kalkulacji,  która  dawałaby  jakąkolwiek  podstawę  do  wnioskowania,  że  została  ona 

dokonana w sposób prawidłowy, 

koszty  ogólnozakładowe  -  koszty  obsługi  kadrowej,  księgowej,  prawnej,  kadry 

kierowniczej,  które  są  normalnymi  kosztami  funkcjonowania  każdego  przedsiębiorstwa 

oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją 

zamówienia, 

5)  koszty 

pozyskania/wn

iesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  

i  finansowania  zamówienia.  Zauważyć  przy  tym  należy,  że  jeśli  Konsorcjum  Comp 

byłoby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to 

istotna 

i  sprzyjająca  dla  tego  Wykonawcy  okoliczność  realizacji  zamówienia,  którą 

wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny, 

podatku  VAT do kosztów  pracowniczych,  co  stanowi  uchybienie.  Odwołujący  wyjaśnia,  

że do kosztu pracodawcy należy doliczyć podatek VAT - co jest konieczne, jako że jest  

to element opodatkowanej dostawy/usługi. 

V. 

Naruszenie  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  4  ust.  1  i  5  rozporządzenia  

w sprawie 

protokołu.  

Zamawiający  zaniechał  udostępnienia  w  terminie  następujących  informacji  

i dokumentów je zawierających, złożonych przez Konsorcjum Comp, choć zostały one przez 

Zamawiającego  odtajnione,  jako  niezawierające  tajemnicy  przedsiębiorstwa:  zamówienie 

wskazane  w  poz.  3  „Wykazu  zamówień/umów"  zrealizowane  dla  PKP  Intercity  S.A.  

Jak  również  Zamawiający  zaniechał  odtajnienia  częściowo  utajnionych  pism  Konsorcjum 

Comp dotyczących czynności odtajnienia, tj. pisma z 18.09.2020r. i 29.09.2020r. 

Zamawiający przedmiotową informację odtajnił pismem z dn. 28.08.2020 r., w którym 

uzasadnił  swoją  decyzję  m.in.  w  następujący  sposób:  „Informacje  dotyczące  zamówienia 

zrealizowanego  dla  PKP  Intercity  S.A.  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  ponieważ 

zamówienia  udzielane  przez  PKP  Intercity  S.A.  podlegają  stosowaniu  ustawy  Pzp  

oraz  informacje  o  tych  zamówieniach  stanowią  informację  publiczną  i  podlegają 

udostępnieniu na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej". 

Konsorcjum  Comp w  odpowiedzi  złożyło pismo z  dn.  4.09.2020r.,  w  którym  zażądało 

unieważnienia  czynności  odtajnienia  informacji,  jak  również  nieprzekazywania  innym 

podmiotom  pisma  zawierającego  odtajnienie  (z  dn.  28.08.2020  r.).  Pomiędzy  Konsorcjum 

Comp  i  Zamawiającym  wywiązała  się  dalsza  korespondencja  w  tej  kwestii,  a  w  piśmie  

z 28.09.2020r. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję. 

Decyzja  Zamawiającego  o  odtajnieniu  informacji  nie  została  zaskarżona  przez 

Konsorcjum  Comp  w  drodze  odwołania.  Co  więcej,  Zamawiający  przekazał  Odwołującemu 

pisma,  które  w  tej  sprawie  wysyłał  do  Konsorcjum  Comp,  w  których  część  informacji 

podanych  w  wykazie  została  uwzględniona  i  udostępniona  PSI,  co  świadczy  o  tym,  że 

Zamawiający swoją decyzję finalnie podtrzymał, wbrew żądaniom Konsorcjum Comp, a tym 

samym powinien był przekazać PSI odtajnione informacje w pełnym zakresie. 

Zamawiający nie unieważnił przedmiotowej czynności odtajnienia informacji. 

Konsorcj

um  Comp  utajniło  również  niektóre  fragmenty  pism  dotyczących  przedmiotowego 

odtajnienia.  Wobe

c  faktu,  że  dotyczą  one  informacji  odtajnionych  również  powinny  zostać 

odtajnione.  Odwołującemu  bezpodstawnie  przekazano  takie  częściowo  utajnione  wersje 

pism,  tj.  pisma  z  18.09.2020r.  i  29.09.2020r.  Jeśli  utajnione  fragmenty  zmierzają  do 

wykazywania  kolejnych okoliczności  i  argumentów  przemawiających  za  utajnieniem,  to  jest 

to działanie podjęte po czasie i argumentacja w nich zawarta powinna zostać pomięta, a sam 

fakt jej podniesienia przez Konsorcjum Comp dodatkowo potwierdza, że Wykonawca ten nie 

wykazał, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  1  rozporządzenia  ws  protokołu:  Zamawiający  udostępnia  protokół 

lub  załączniki  do  protokołu  na  wniosek".  Zaś  zgodnie  z  §  4  ust.  5  rozporządzenia  ws 

protokołu: „Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. 

Co istotne, PSI wielokrotnie wnioskowało o przekazanie przedmiotowych dokumentów. 

Na  gruncie  ustawy 

Pzp,  brak  jest  definicji  legalnej  pojęcia  „niezwłocznie".  W  tym  zakresie 

zatem  należy  posłużyć  się  regułami  prawa  cywilnego  i  ich  interpretacją  na  gruncie 

orzecznictwa (arg. z art. 14 ustawy Pzp). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. 

(sygn. ak

t II CSK 293/06) stwierdził: „użytego w art. 455 Kc terminu „niezwłocznie" nie należy 

utożsamiać  z  terminem  natychmiastowym,  termin  "niezwłocznie"  oznacza  bowiem  termin 

realny,  mający  na  względzie okoliczności  miejsca i  czasu,  a  także regulacje  zawarte w  art. 

354 i art. 355 Kc" (podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 22 marca 

2001  r.  sygn.  akt  V  CKN  769/00  oraz  wyroku  z  dnia  28  kwietnia  2004  r.  sygn.  akt  V  CK 

461/03).  Powyższe  pozwala  przyjąć,  że  termin  „niezwłocznie"  należy  interpretować  jako 

termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-

gospodarczego  i  panujących  w  danym  zakresie  zwyczajów  (arg.  z  art.  354  §  1  Kc)  oraz  z 

uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 Kc). 

W tym kontekście należy zauważyć, że: 

Zamawiający  przekazał  wskazane  dokumenty  10  dnia  (godz.  11.09)  upływu  terminu  

na wniesienie odwołania, 

Zamawiający  pozostałe  załączniki  do  protokołu,  dostępne  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejsz

ej, przekazał w dniu 5.10.2020r., a zatem realne było w okolicznościach 

niniejszego przypadku przekazanie dokumentów wcześniej, 

Zamawiający  przekazując  niekompletny  zestaw  dokumentów  nie  wskazał  na 

jakiekolwiek przyczyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów, 

brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie  

w terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej, 

brak  przekazania  dokumentów  uniemożliwia  skuteczne  zaskarżenie  czynności  

lub  zaniechań  Zamawiającego,  w  oparciu  o  zarzuty  skonkretyzowane  po  zapoznaniu  

się z treścią tych dokumentów, a tym samym Odwołujący nie ma szansy na podniesienie 

kolejnych  zarzutów,  które  mogą  być  skuteczne  i  prowadzić  do  zmiany  wyniku 

Postępowania,  co  powoduje,  że  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  z  powodu 

nieuzyskania zamówienia, które by pozyskał właśnie dzięki podniesieniu tych zarzutów. 

Zasada  jawności  informacji  publicznej  jest  jedną  z  podstawowych  zasad  systemu 

prawnego  Rzeczpospolitej  Polskiej.  Powszechne  prawo  do  informacji  wynika  z  art.  54  i  61 

Konstytucji  RP  i  przepisów  ustawy  z  dnia  6  września  2001  roku  o  dostępie  do  informacji 

publicznej  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1429  z  późn.  zm.).  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 8  ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje 

wyjątków,  ale  tylko  w  przypadkach  przewidzianych  w  ustawie  (art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp). 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ust

awy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednakże  wskazane 

informacje,  choć  zostały  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  Comp  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa, to zostały one przez Zamawiającego odtajnione. 

Jawność  i  przejrzystość  działania  zamawiających  i  wykonawców  w  postępowaniach  

o  udzi

elenie  zamówienia  publicznego  są  sposobami  ograniczenia  zjawisk  patologicznych  

w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 ustawy 

Pzp,  zawiadomienia,  wnioski,  inne  dokumenty  i  informacje  składane  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  oraz  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stanowią  załącznik  

do  protokołu  (art.  96  ust.  2  ustawy  Pzp).  Stosownie  do  treści  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp 

protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia  

się  od  chwili  ich  otwarcia.  Z  treści  cyt.  przepisów  expressis  verbis  wynika,  że  protokół, 

jak  i  oferty  oraz  wszelkie  oświadczenia  i  zaświadczenia  składane  w  trakcie  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny 

być  udostępnione  do  wglądu  wszystkim  zainteresowanym  osobom,  bez  względu  

na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego. 

W  świetle  powyższego  Zamawiający  powinien  dokumenty  wskazane  powyżej 

udostępnić Odwołującemu, czego bezpodstawnie zaniechał. 

VI.  Naruszenie art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odtajnienia części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Comp. 

VI.1 Część wspólna dla wszystkich informacji/dokumentów 

Odwołujący kwestionuje zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w dokumentach: 

1)  prezentacji Systemu, nagrania przebiegu prezentacji Systemu - 

zastrzeżone pismem  

z 23.06.2020r., 

2)  wyka

z  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie, 

wezwania  Zamawiającego  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  dokumentów 

wskazanych w pkt 1) i 2) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania, 

wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r. 

Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej 

przez  wykonawcę.  Zamawiający  zobligowany  jest  bowiem  do  zweryfikowania  skuteczności 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  określonych  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  nie  może  przy  tym  polegać  wyłącznie  na  oświadczeniu  przedsiębiorcy,  

ale  powinien  samodzielnie  dokonać  oceny  zasadności  dokonanego  przez  wykonawcę 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zatem  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

może  stać  się  skuteczne  dopiero  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  po  przeprowadzeniu 

stosownego  badania,  pozytywnie  przesądzi,  że  zastrzeżone  informacje  mają  charakter 

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.   

Przepis 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku  

o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  2014  poz.  1232)  i  wprowadził 

istotną  zmianę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu 

wykonawca,  który  zastrzega  informacje  podane  w  ofercie  jako  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  obowiązany  jest  wykazać  jednocześnie,  że  zastrzeżone  przez  niego  

w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 

ust.  3  ustawy  nie  pozosta

wia  również  wątpliwości,  że  inicjatywa  w  powyższym  zakresie 

należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  w  odpowiednim  momencie  postępowania  winien  

bez  wezwania  udowodnić  zamawiającemu  zasadność  poczynionego  zastrzeżenia.  Brak 

takich  wyjaśnień  lub  złożenie  wyjaśnień  ogólnikowych  -  równoznaczne  jest  wyłącznie  z 

formalnym  dopełnieniem  tego  obowiązku  i  musi  być  traktowane  jako  rezygnacja  z 

przewidzianej  przepisem  art.  8  ust.  3  ustawy  ochrony,  co  aktualizuje  po  stronie 

Zamawiającego 

obowiązek 

ujawnienia 

nieskutecznie 

zastrzeżonych 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa informacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). 

Uzasadnienie  dokonanych  przez  Konsorcjum  Comp  zastrzeżeń  jest  ogólnikowe  

i  mogłoby  zostać  użyte  praktycznie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  co  w  konsekwencji  zdaniem  Odwołującego  dyskredytuje  możliwość  uznania,  

że  powstaje  konieczność  respektowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  tym  konkretnym 

Postępowaniu.  Choć  zastrzeżenia  te  są  obszerne  treściowo,  to  wolumen  ten  wynika  

z  obszernych  cytatów  i  zasady  wielokrotnego  powtarzania  tez.  Odwołujący  zarzuca,  że 

ogólnie  sformułowane  uzasadnienia  jedynie  potwierdzają,  że  jedynym  celem  objęcia  tych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  jest  utrudnienie  weryfikacji  oferty  tego  wykonawcy 

przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. 

Pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r, poz. 1010 ze zm.) w świetle 

którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne, 

technologiczne,  organizacy

jne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie 

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące: 

muszą  to  być  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie znane  osobom  zwykle zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie 

są łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp nie wykazało spełnienia powyższych przesłanek, 

a w szczególności przesłanki z pkt 1) i 2). 

Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

war

tość  gospodarczą),  należy  wskazać,  że  konieczne  jest  wykazanie  Zamawiającemu 

dlaczego  w  ramach  konkretnego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

ujawnienie  informacji  jakie  zastrzegł  wykonawca  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może 

wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie 

związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualna szkoda 

(wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  8.06.2017r.,  KIO  888/17).  Konsorcjum  Comp 

okoliczności  tych  nie  wykazało.  W  dokonanych  zastrzeżeniach  nie  wykazano  istnienia 

takiego związku. 

Uznając  poczynione  zastrzeżenia  za  zasadne  Zamawiający  zaniechał  dopełnienia 

ciążących  na  nim  obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  prawidłowości 

poczynionego  przez  w

ykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14: „Zamawiający 

powinien  przyłożyć  wagę  do  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  odnośnie  do 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Musi  ocenić,  czy  wykonawca  faktycznie  wykazał 

zasadność  zastrzeżenia.  Tylko  wiarygodne  wyjaśnienia  stanowią  podstawę  do  wyłączenia 

zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji".  Należy  mieć  na  uwadze,  że  nie  uzasadnia 

zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powoływanie  się  na  bliżej 

niesprecyzowane  know-

how  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  oferty  został 

indywidualnie  skalkulowany  na  potrzeby  niniejsz

ego  postępowania  (analogicznie  Krajowa 

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO 1715/18). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oraz  fakt,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

wyrażała  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  akcentując,  iż  może  być  ono  dokonane  w  sytuacjach  zupełnie 

wyjątkowych,  w  których  ciężar  udowodnienia  konkretnych,  zindywidualizowanych 

okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., 

sygn.  akt  KIO  1535/14),  w  ocenie  Odwołującego,  brak  jest  dostatecznych  podstaw,  które 

mogłyby  wskazywać  na  spełnienie  przez  Konsorcjum  Comp  wymogów  formalnych 

wynikających  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  ocena  tych  zastrzeżeń  dokonana  przez 

Zamawiającego  w  istocie  była  automatyczna  i  oderwana  od  okoliczności  faktycznych  tej 

konkretnej sprawy. 

Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie 

ma służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym Wykonawcom. 

łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub 

rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu 

utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące: 

muszą  to  być  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa 

lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 

informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób, 

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp nie wykazało spełnienia powyższych przesłanek, 

a w szczególności przesłanki z pkt 1) i 2). 

Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą),  należy  wskazać,  że  konieczne  jest  wykazanie  Zamawiającemu 

dlaczego  w  ramach  konkretnego  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  publicznego 

ujawnienie  informacji  jakie  zastrzegł  wykonawca  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  może 

wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie 

związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualna szkoda 

(wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  8.06.2017r.,  KIO  888/17).  Konsorcjum  Comp 

okoliczności  tych  nie  wykazało.  W  dokonanych  zastrzeżeniach  nie  wykazano  istnienia 

takiego związku. 

Uznając  poczynione  zastrzeżenia  za  zasadne  Zamawiający  zaniechał  dopełnienia 

ciążących  na  nim  obowiązków  w  zakresie  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  prawidłowości 

poczynionego  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  przez 

Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14: „Zamawiający 

powinien  przyłożyć  wagę  do  wyjaśnień  składanych  przez  wykonawców  odnośnie  do 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Musi  ocenić,  czy  wykonawca  faktycznie  wykazał 

zasadność  zastrzeżenia.  Tylko  wiarygodne  wyjaśnienia  stanowią  podstawę  do  wyłączenia 

zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji".  Należy  mieć  na  uwadze,  że  nie  uzasadnia 

zastrzeżenia  informacji,  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  powoływanie  się  na  bliżej 

niesprecyzowane  know-

how  w  sytuacji,  gdy  zaoferowany  przedmiot  oferty  został 

indywidualnie  skalkulowany  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  (analogicznie  Krajowa 

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO 1715/18). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oraz  fakt,  iż  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wielokrotnie 

wyrażała  dezaprobatę  wobec  bezkrytycznego  przyjmowania  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  akcentując,  iż  może  być  ono  dokonane  w  sytuacjach  zupełnie 

wyjątkowych,  w  których  ciężar  udowodnienia  konkretnych,  zindywidualizowanych 

okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., 

sygn.  akt  KIO 

1535/14),  w  ocenie  Odwołującego,  brak  jest  dostatecznych  podstaw,  które 

mogłyby  wskazywać  na  spełnienie  przez  Konsorcjum  Comp  wymogów  formalnych 

wynikających  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  a  ocena  tych  zastrzeżeń  dokonana  przez 

Zamawiającego  w  istocie  była  automatyczna  i  oderwana  od  okoliczności  faktycznych  tej 

konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie 

ma  służyć  wyłącznie  uniemożliwieniu  konkurencyjnym  Wykonawcom  weryfikacji 

przedmiotowych ofert. 

VI.2 Prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji Systemu 

Konsorcjum  Comp  w  piśmie  z  23.06.2020r.  wskazało:  „Wykonawca  wskazuje,  

że  informacjami  chronionymi  w  związku  z  przeprowadzaniem  prezentacji  są  informacje 

dotyczące  sposobu  realizacji  poszczególnych  funkcjonalności  i  spełniania  wymagań 

Zamawiającego  podlegających  weryfikacji  podczas  prezentacji  Systemu  w  związku  z  tym, 

przedstawiamy  poniżej  szczegółowe  uzasadnienie  dla  objęcia  przebiegu  prezentacji 

Wykonawcy  tajemnicą  przedsiębiorstwa".  Dalsza  część  uzasadnienia  to  przede  wszystkim 

obszerne cytaty, z którymi co do zasady nie sposób się nie zgodzić, lecz nie podjęto próby 

zaimplementowania  tez  w  nich  zawartych  do  okoliczności  niniejszej  sprawy.  Zatem 

Konsorcjum Comp chce chronić: 

informacje dotyczące sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności, 

informację  o  spełnianiu  wymagań  Zamawiającego  podlegających  weryfikacji  podczas 

prezentacji systemu. 

Odwołujący wnosi o odtajnienie prezentacji systemu, a nie próbki systemu jako takiej, 

bo taka w ogóle przez wykonawców nie była składana w Postępowaniu. Prezentacja próbki 

ma  za  zadanie  zbadanie  występowania  funkcjonalności,  a  nie  sposobu  uzyskiwania  tych 

funkcjonalności.  To  sposób  uzyskania  funkcjonalności,  w  tym  zastosowane  algorytmy  ma 

znaczenie  dla 

wykonawców  -  co  ewentualnie  można  by  próbować  odkodować  mając  do 

dyspozycji samą próbkę (choć i tak najprawdopodobniej byłoby to znacznie utrudnione bez 

kodów  źródłowych),  a  nie  wiedza  czy  dane  funkcjonalności  wskazane  rozwiązanie  posiada 

czy nie, bo ta wi

edza jest dostępna choćby na podstawie treści oferty i deklaracji Konsorcjum 

Comp w tym przedmiocie (o czym dalej). Nie sposób dopatrzeć się obiektywnie jakichkolwiek 

informacji  technicznych,  technologicznych  czy  innych,  jak  również  wartości  gospodarczej  

w prezentacji próbki w takiej postaci, jak w niniejszym Postępowaniu. 

Zupełnie  czym  innym  jest  uzyskać  dostęp  do  próbki,  móc  ją  badać  i  analizować  w 

ramach  własnego  laboratorium  i  przez  zespół  ekspercki  poddać  ją  badaniu,  a  czym  innym 

zapoznać  się  z  przebiegiem  ukazywania  funkcjonalności  -  czyli  efektu  końcowego 

prac/zastosowanych rozwiązań, który sam w sobie nie niesie żadnej wiedzy na ich temat, ale 

jedynie wiedzę na temat ich efektu. 

Gdyby  przedmiotem  prezentacji  były  informacje  o  sposobie  wytworzenia 

funkcjonalności,  gdyby  poprzez  wgląd  konkurencyjni  wykonawcy  mogli  uzyskać,  np.  kody 

źródłowe,  algorytmy  czy  jakiekolwiek  inne  elementy  rozwiązania  informatycznego,  które 

rzeczywiście można wykorzystać i zaimplementować w bardziej czy mniej zmienionej postaci 

we  własnym  rozwiązaniu,  to  wówczas  takie  informacje  posiadały  by  przymiot  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Tymczasem, w niniejszym przypadku, wiedza na temat spełnienia albo nie 

danej  funkcjonalności  nie  może  być  w  ten  sposób  wykorzystana,  z  oczywistych  względów.  

A przy tym trzeba zauważyć, że Konsorcjum Comp w ogóle do tych okoliczności nie referuje 

w dokonanym zastrzeżeniu. 

Inni wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania Konsorcjum Comp na potrzeby 

niniejszego  Postępowania,  bowiem  wszyscy  wykonawcy  zainteresowani  wzięciem  udziału  

w przetargu złożyli już w nim oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Wiedzy tej nie można 

wykorzystać  w  innych  przetargach,  bo  ta  wiedza  nie  ma  żadnej  wartości  technicznej, 

technologicznej, organizacyjnej, gospodarczej czy 

jakiejkolwiek innej, która może mieć jakieś 

pozytywne znaczenie. 

Warto też zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 

r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2498/18. W wyroku tym Izba orzekła, iż „Samo podanie 

parametrów  technicznych,  które  sa  zawarte  w  specyfikacjach  technicznych  produktów  nie 

stanowi  jeszcze  ujawnienia  wiedzy  na  temat  działalności  firmy,  stosowanych  technologii, 

materiałów  czy  rozwiązań  technicznych,  w  szczególności  w  sytuacji.  gdy  parametry  te 

potwierdzają  spełnianie  wymagań  określonych  w  S1WZ.".  Z  przedstawionego  powyżej 

wyroku  wyraźnie  wynika,  że  w  takiej  sytuacji,  jaka  ma  miejsce  w  Postępowaniu,  gdzie 

Zamawiający  przygotował  opis  przedmiotu  zamówienia  (wymagania  techniczne),  a  celem 

wykonawców  jest  potwierdzenie  spełnienia  tych  wymagań  „dokumenty"  -  w  tym  przypadku 

prezentacja,  przedkładane  na  potwierdzenie  tych  wymagań  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  pkt  2)  (spełniania  wymagań  Zamawiającego  podlegających  weryfikacji 

podczas  prezentacji  S

ystem)  należy  zauważyć,  że  informacja  ta  została  ujawniona  przez 

samego wykonawcę - Konsorcjum Comp w ofercie, bowiem funkcjonalności systemu każdy 

wykonawców  deklarował  na  etapie  składania  oferty.  Wykonawca  ten  złożył  wraz  z  ofertą 

FORMULARZ WYMAGAŃ FUNKCJONALNYCH SYSTEMU (Załącznik nr 3 do rozdziału IV 

SIWZ),  który  zawierał  deklarację  co  do  posiadanych  funkcjonalności  przez  oferowany 

system. Informacja ta nie została zastrzeżona i jest jawna. 

Próba  utajniania  informacji  podanych  w  ofercie  po  jej  złożeniu  jest  bezpodstawna, 

spóźniona  i  sprzeczna  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  który  wskazuje,  że  takie  zastrzeżenie 

powinno zostać poczynione nie później niż w terminie składania ofert. 

Sam  Zamawiający  odtajnił  pismem  z  dn.  21.07.2020r.  protokół  sporządzany  

z pr

zeprowadzenia prezentacji, zauważając, że: 

na  Wykonawcy  spoczywa  obowiązek  wykazania  Zamawiającemu  przesłanek 

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

„Należy  także  zwrócić  uwagę,  że  nie  jest  dopuszczalne,  zastrzeżenie  tajemnicy 

przed

siębiorstwa  w  stosunku  do  informacji,  które  zostaną  ujawnione.  na  późniejszym 

etapie udzielenia zamówienia, np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, czy 

w chwili podpisania umowy", 

„Protokół  sporządzony  z  przeprowadzonej  prezentacji  Systemu  nie  stanowi  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  chociażby  z  uwagi  na  to,  że  informacje  w  nim  zawarte  stanowią 

potwierdzenie przedstawionych przez Państwa wraz z ofertą wymagań funkcjonalnych 

Systemu, których to Państwo nie zastrzegli jako tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Zamawiający  powinien  pozostać  konsekwentny  i  odtajnić  również  przebieg  samej 

prezentacji. 

Wracając  do  tezy  Konsorcjum  Comp,  że  prezentacja  zawiera  informacje  dotyczące 

sposobu  realizacji  poszczególnych  funkcjonalności.  Teza  ta  nie  została  w  żaden  sposób 

rozwinięta  i  uargumentowana.  Nie  sposób  ustalić  jaki  „sposób"  realizacji  poszczególnych 

funkcjonalności  Wykonawca  chce  chronić.  Na  str.  3  zastrzeżenia  wskazano:  „Informacje, 

które mogą zostać ujawnione w toku prezentacji dotyczą wiedzy pozwalającej na utrzymanie 

przewagi  nad  konkurencyjnymi  przedsiębiorstwami.  Tym  samym,  mają  dla  Wykonawcy 

istotną  wartość  gospodarczą".  Ponownie  nie  wiadomo  o  jaką  wiedzę  chodzi.  Nie 

przedstawiono żadnych informacji o charakterze technicznym czy technologicznym, choć na 

st

r.  4  zastrzeżenia  hasłowo  wskazano:  „Nie  może  budzić  wątpliwości,  iż  informacje 

dotyczące  sposobu  realizacji  poszczególnych  funkcjonalności  stanowią  informację  o 

charakterze  technicznym  i  technologicznym,  a  ponadto  -  jako  wyraz  posiadanego  przez 

Członków  Konsorcjum  Comp  know-how  -  posiadają  wartość  gospodarczą".  Powszechnie 

przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  kiedy  dotyczy 
najogólniej  rozumianych  sposobów  wytwarzania,  formuł  chemicznych,  wzorów  i  metod 

działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i 

wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia  przedsiębiorstwa,  niezwiązanych  bezpośrednio  z 

cyklem  produkcyjnym  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  17.12.2019r.,  KIO  2440/19).  

W uzasadnieniu 

zastrzeżenia w ogóle nie podjęto próby wykazania, że poprzez zapoznanie 

się z przebiegiem prezentacji można poznać jakieś konkretne sposoby wytwarzania, formuł 

chemicznych, wzorów i metod działania. 

Także  nie  wyjaśniono  na  czym  miałaby  polegać  wartość  gospodarcza.  Na  str.  3 

zastrzeżenia  wspomina  się  ogólnie  o  wartości  gospodarczej  w  kontekście  utrzymania 

przewagi  nad  konkurencyjnymi  przedsiębiorstwami.  Jednakże  nawet  nie  próbowano 

wykazać,  że  taką  przewagę  Konsorcjum  Comp  posiada.  Co  istotne,  w  kryterium  Ocena 

kluczowych  wymaganych  funkcjonalności  oferowanego  Systemu  PSI  zdobyło  prawie  6  pkt 

więcej,  niż  Konsorcjum  Comp.  Tezy  o  przewadze konkurencyjnej  są  zatem  bezpodstawne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  26  marca  2018  r.  (sygn.  akt  KIO  458/18;  KIO 

474/18) zważyła: „W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice 

przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez 

innego  przedsiębiorcę  zaoszczędza  mu  wydatków  lub  przysparza  mu  więcej  zysków. 

Podkreśla się również,  że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a 

zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest 

niewystarczające  (tak  m.in.  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  z  dnia  11  września  2014  r., 

sygn. akt II PK 49/14)". 

Konsorcjum Comp okoliczności takich nie wykazało. 

Ponownie  należy  podkreślić,  że  nie  próbowano  wykazać  jakiegokolwiek  związku 

przyczynowo - 

skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą. 

Na str. 4 zastrze

żenia Konsorcjum Comp wskazało: „Funkcjonalności oferowane przez 

Wykonawcę  w  ramach  postępowania  stanowią  efekt  dopasowania  rozwiązań  i  ich 

konfiguracji,  a  także  sposobu  ich  realizacji  do  określonych  w  SIWZ  wymagań 

Zamawiającego (…)”.  

Ten fragment w ogóle nie przystaje do istoty funkcjonalności systemu informatycznego, które 

są  wynikiem  prac  programistycznych,  zaprojektowania  odpowiednich  algorytmów  

a nie dopasowania jakichś bliżej niesprecyzowanych rozwiązań i ich konfiguracji. Tak samo 

nieadekwatny jest 

wyrok cytowany w pkt 4 na str. 4 zastrzeżenia, który dotyczy konfiguracji 

sprzętu,  która  obiektywnie  w  niektórych  przypadkach  może  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Ręcz  w  tym,  że  w  niniejszym  przypadku  zastrzeżono  prezentację 

funkcjonalności  systemu  informatycznego,  które  nijak  mają  się  do  konfiguracji  sprzętu. 

Twierdzenie  o  dopasowaniu  do  wymagań  Zamawiającego  także  dyskwalifikuje  to 

zastrzeżenie,  bowiem  wskazuje  na  brak  możliwości  wykorzystania  ich  w  innych 

postępowaniach. 

Na  str.  4  wskazano  także:  „Opracowany  przez  Członków  Konsorcjum  Comp  sposób 

realizacji  poszczególnych  funkcjonalności  -  stanowi  efekt  posiadanego  przez  Wykonawcę 

know-how  - 

umożliwia  Konsorcjum  Comp  złożenie  oferty  zgodnej  ze  wszystkimi 

wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo". Rzecz  w tym, że jak wynika z 

FORMULARZA WYMAGAŃ FUNKCJONALNYCH SYSTEMU (Załącznik nr 3 do rozdziału IV 

SIWZ)  złożonego wraz  z  ofertą Konsorcjum  Comp,  system  zaoferowany  przez  Konsorcjum 

Comp spełnia 46 na 66 wymagań punktowanych, przy czym nie są to wszystkie wymagania 

jakie docelowo system ma spełniać. Teza o spełnianiu wszystkich wymagań Zamawiającego 

jest sprzeczna z treścią samej oferty i wynikami prezentacji. 

Podsumowując, zapoznanie się z przebiegiem prezentacji w niniejszym Postępowaniu 

ni

e  może  ze  swej  istoty  doprowadzić  do  ujawnienia  jakichkolwiek  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  ma  znaczenie  tylko  i  wyłącznie  dla  ustalenia 

prawidłowości  oceny  ofert  w  kryterium  Ocena  kluczowych  wymaganych  funkcjonalności 

oferowanego.  Jedynym  wymiernym  efektem  dokonanego  przez  Konsorcjum  Comp 

zastrzeżenia  jest  właśnie  brak  możliwości  weryfikacji  prawidłowości  przyznania  punktów  w 

tym kryterium. 

VI

.3 Wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte 

wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie. Wezwania Zamawiającego do 

uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  tych  dokumentów  oraz  odpowiedzi  

Konsorcjum Comp. 

Zamawiający  pismem  z  dn.  17.07.2020r.  wezwał  Konsorcjum  Comp  do  złożenia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten pismem z dn. 7.08.2020r. 

przedłożył  dokumenty,  zastrzegając  jednocześnie  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  m.in.: 

wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie. 

Odwołujący podnosi za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.07.2020, sygn. 

akt  KIO  979/20,  że  „poszerzanie  uzasadnienia  zachowania  informacji  w  poufności  po 

terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne - przepis art. 8 ust 3 Pzp stanowi 

bowiem,  że  zastrzeżenie  informacji  oraz  wykazanie,  że  stanowią  one  tajemnice 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku rozumieć należy 

"nie  później  niż  w  terminie  składania  wyjaśnień".  Odwołujący  tę  uwagę  czyni  w  kontekście 

wyjaśnień treści wykazu i referencji, bowiem takie miały miejsce, a ich treść jest częściowo 

utajniona, wobec cze

go nie można wykluczyć, że Konsorcjum Comp próbowało w nich swoje 

zastrzeżenie dodatkowo uargumentować. 

Co  do  wykazu  należy  również  zaznaczyć,  że  Zamawiający  w  jego  wzorze  żądał 

podania  nazwy  przedmiotu  zamówienia  (umowy),  nazwy  systemu  -  Konsorcjum  Comp  nie 

podnosiło, aby stanowiły one tajemnice przedsiębiorstwa. 

Co  do  terminów  realizacji,  Konsorcjum  Comp  nie  przedstawiło  argumentacji  w  kierunku 

wykazania, że one również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Pozycja 1 wykazu 

Informacje zawarte w tej pozyc

ji zostały częściowo odtajnione. 

W  zakresie  pozycji  1  wykazu  Konsorcjum  Comp  wskazało:  „Ochronie  przed  ujawnieniem 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  złożonej  przez  Konsorcjum  Comp  odpowiedzi  na 

wezwanie  podlegają  charakter  i  niektóre  istotne  elementy  relacji  wiążącej  członka 

Konsorcjum  Comp 

z  podmiotem  prywatnym,  na  rzecz  którego  zostało  zrealizowane 

zamówienie  Nie  wiadomo  co  Konsorcjum  Comp  rozumie  przez  „charakter"  i  „istotne 

elementy relacji", bowiem są to ogólne sformułowania, które nie niosą żadnej istotnej treści. 

Co  więcej,  nie  próbowano  wykazywać,  że  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  -  w 

przeciwieństwie do poz. 2 i 3 wykazu, gdzie takie tezy postawiono (pkt 5, str. 4). Zatem nie 

odniesiono  się  do  jednej  z  przesłanek  uznania  danej  informacji  za  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, co samo w sobie dyskwalifikuje to zastrzeżenie. 

Należy także zauważyć, że katalog informacji żądanych w przedmiotowym wykazie jest 

standa

rdowy  i  Zamawiający  nie  wymagał  żadnych  szczególnych  informacji.  Dlatego  też 

„charakter" i „istotne elementy relacji", cokolwiek by nie oznaczały w rozumieniu Konsorcjum 

Comp,  to  sprowadzają  się  do  standardowego,  podstawowego  katalogu  informacji 

oczekiwany

ch  przez  Zamawiającego.  Co  więcej,  informacje  te  korelują  z  treścią  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  więc  jeśli  chodzi  o  przedmiot  zamówienia/umowy  to  musi  być  on 

zbieżny z warunkiem udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum  Comp  nie  próbowało  w  jakikolwiek  sposób  wyjaśnić  dlaczego  informacje 

na  temat  przedmiotu,  wartości  czy  terminu  realizacji  tego  zamówienia  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Wskazano  jedynie:  „Zastrzeżenie  informacji  dotyczącej  tego  zamówienia 

ma  na  celu  ochronę  interesów  członka  Konsorcjum  Comp  i  podmiotu,  dla  którego  członek 

Konsorcjum  Comp  wykonywał  zamówienie  poprzez  uniemożliwienie  podmiotom 

konkurencyjnym  poznanie  obszarów  działania  Członka  Konsorcjum  Comp  i  wskazanego 

podmiotu". 

Tutaj  należy  zastrzec,  że  w  ogóle  nie  wykazano,  że  podmiot  dla  którego 

wykonano zamówienie  w  ogóle oczekuje takiej „ochrony".  Ponadto  nie jest  wiadome  w  jaki 

sposób owa „ochrona" miałaby być zapewniona poprzez uniemożliwienie poznania obszarów 

działania. Ponadto obszar działania podmiotu, który pozyskał zamówienie publiczne jest ze 

względów oczywistych znany, a wynika on z treści warunku udziału w postępowaniu i profilu 

działalności  każdego  z  konsorcjantów,  który  jest  powszechnie  znany,  zaś  wiadomym  jest 

również,  że  Konsorcjum  Comp  nie  polega  na  potencjale  podmiotów  trzecich  i  bazuje  na 

własnym  doświadczeniu.  W  szczególności  obszar  działania  Comp  S.A.  jest  powszechnie 

znany. 

Pozycja 2 wykazu. 

W  tym  przypadku  nie  wykazano,  że  są  to  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą  - 

p

ostawiono  jedynie  tezę,  że  są  to  takie  informacje.  Uzasadnienie  koncentruje  się  na 

argumencie,  że  kontrahent  jest  podmiotem  prywatnym  i  zawarto  umowę  o  zachowaniu 

poufności.  Jednakże  nie  przytoczono  żadnych  postanowień  tejże  umowy  dotyczących 

zachowania poufności, nie wspominając o przedstawieniu wyciągu z tejże umowy. 

Nie  wyjaśniono  także  na  czym  miała  by  polegać  wartość  gospodarcza  tych  informacji, 

bowiem  enigmatyczne  stwierdzenie  o  przewadze  konkurencyjnej  nie  m

oże  być  uznane  za 

wykazanie tej wartości. 

Dla  pozycji  2  i  3  w

ykazu  w  pkt  5  na  str.  4  zastrzeżenia  wskazano,  że:  „Informacje  te 

ujawniają  bowiem  zakres  zrealizowanych  projektów  (m.in.  zakres  systemu,  zrealizowane 

moduły,  zasoby  które  są  obsługiwane  przez  system),  termin  jego  realizacji  oraz  wartość 

zrealizowanego projektu". W tym  przypadku nie wykazano,  że są to  informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą  -  postawiono  jedynie  tezę,  że  są  to  takie  informacje.  Informacje  te  muszą 

przecież  korelować  z  treścią  warunku  udziału  w  postępowaniu  na  potwierdzenie  spełnienia 

którego są przekazywane. Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych opisów całego 

systemu. Ponadto należy zauważyć, że zakres systemu, zrealizowane moduły, zasoby które 

są  obsługiwane  przez  system  są  opisane  we  wzorze  przez  samego  Zamawiającego.  

Co  więcej,  w  niektórych  miejscach  Zamawiający  wymagał  podania  pewnych  zmiennych  

w  poz.  2  liczba  pracowników  i  liczba  aktywnych  użytkowników,  w  poz.  3  liczba  pojazdów 

szynowych.  Na  bazie  odtajnionego  wykazu  w  poz.  3  widać,  że  Konsorcjum  Comp  nie 

podawało  konkretnych  wartości  a  ograniczało  się  do  wskazania,  że  wynoszą  one  ponad 

wartość minimalną - tak jak wymaga warunek, który trzeba spełnić. Tym samym informacja 

ta nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zakłada, że podobna sytuacja 

zachodzi 

w przypadku wartości zamówienia. 

W  przypadku  pozycji  3  niezależnie  od  tego  wszystkie  te  informacje  wynikają  

z  dokumentacj

i  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  wyniku,  którego  Comp  S.A. 

pozyskał  przedmiotowe zamówienie.  Są to zatem  informacje  jawne, które można  pozyskać  

w trybie dostępu do informacji publicznej. 

Referencje 

Konsorcjum  Comp  nie  podniosło  żadnej  odrębnej  i  uzupełniającej  argumentacji 

dotyczącej  zastrzeżenia  dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  zamówień/umów 

wskazanych  w  wykazie.  Wobec  powyższego  podlegają  one  odtajnieniu  na  tej  samej 

zasadzie,  co  wykaz.  Co  więcej,  dokumenty  te  często  są  bardzo  ogólne,  wobec  czego  tym 

bardziej powinny  zostać odtajnione, choćby w części. Szczególnie ważne jest ta ich część, 

które odnosi się do potwierdzenia należytego wykonania. 

Podsumowanie 

Zastrzeżenie powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum 

Comp  jest  bezpodstawne.  Samo  Konsorcjum  Comp  uzupełniając  wykaz  zamówień  dla 

pozycji  3  w  piśmie  z  dn.  2.09.2020r.  powołało  się  na  inną  referencję,  podając  szereg 

informacji  i  nie  zastrzegło  jej  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  dodatkowo  wskazuje  na 

bezpodstawność dokonanego zastrzeżenia. 

W  konsekwencji  odtajnienia  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi  należyte  wykonanie  zamówień/umów  wskazanych  w  wykazie  powinny 

zostać  odtajnione  wezwania  Zamawiającego  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  w  zakresie  tych 

dokumentów oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania. 

VI

.4 Częściowe odtajnienie 

Korzystanie  przez  wykonawcę  z  prawa  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie może 

być  nadużywane  i  mieć  jedynie  na  celu  ograniczenie  konkurencyjnym  wykonawcom 

możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno 

odnosić się tylko do tych elementów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale 

nie  oznacza  to  możliwości  zastrzeżenia  całego  dokumentu,  w  którym  takie  informacje  się 

znajdują.  Odwołujący  w  pełni  podziela  pogląd  wyrażony  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  9  stycznia  2014  roku,  sygn.  akt  KIO  2932/13,  że  „zastrzeżeniu,  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  może  podlegać  cały  dokument  lub  tylko  niezbędne  fragmenty 

tych  wyjaśnień,  czy  nawet  określone  postanowienie  w  nim  zawarte,  chyba,  że  ujawnienie 

takiego  fragmentu  (element)  informacji  stanowiłoby  podstawę  do  skutecznej  dedukcji  na 

temat  całości  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  jednakże  ten  fakt  to 

wykonawca,  powinien  wykazać.  Ocenie  zatem  powinien  podlegać  każdy  zastrzeżony 

dokument, w tym przypadku pismo oraz jego załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(...)  podlegają 

wyłącznie  informacje,  których  ujawnienie  godzi  w  obiektywne  interesy  przedsiębiorcy, 

przekraczające  ramy  danego  postępowania.  Tym  samym  skorzystanie  z  instytucji 

zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  może  stanowić  metody  na 

uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia 

zapoznania  się  z  treścią  oferty  i  oceny  jej  zgodności  z  wymaganiami  ogłoszenia  oraz 

specyfikacji,  albowiem  takie  korzystanie 

z  uprawnień  zmierzałoby  do  nieuzasadnionego 

ograniczenia jawności postępowania”. 

Wobec powyższego Odwołujący, z ostrożności podnosi, że powinny zostać odtajnione 

te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa 

Konsorcjum  Comp.  Utajnienie  całych  dokumentów  i  przebiegu  prezentami  pozbawione  jest 

podstaw. 

W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. 

Do postępowania odwoławczego,  dnia  12  października  2020  zgłosili  przystąpienie po 

stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie  Comp Sp. z o.o.  

z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz BOOM Software AG z siedzibą w Leibnitz, (dalej 

jako Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i    Przystępującego,  na  podstawie 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  oraz  pisemnej  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  odwołanie,  pisma  procesowego  Przystępującego,  oświadczeń  

i  stanowisk  złożonych  ustnie  do  protokołu,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła   

co następuje: 

Izba  stw

ierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego  

po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy 

Pzp 

i  dopuściła  ww.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.  

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  środki  ochrony 

prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a 

także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes w  uzyskaniu danego  zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej ustawy.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną  

do  akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie,    pismo  procesowe  Przystępującego,  dowody 

złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i 

rozprawie, do protokołu.  

Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 

przedstawionych przez Odwołującego: 

oferta 

złożona  przez  konsorcjum  firm  Enigma  SOI  sp.  z  o.o.  i  S&T  Services  Polska 

Sp.  z  o.o.  w  postępowaniu  na  Modyfikację  i  Utrzymanie  Portalu  Informacyjnego 

Sądów  Powszechnych  „Wdrożenie  protokołu  elektronicznego  w  sądach 

powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe) 

– dowód nr 1, 

ogłoszenie  o  udzieleniu  zamówienia  2018/S  049-108478  z  dnia  10.03.2018  r. 

wskazującego  wykonawcę,  któremu  udzielono  zamówienia  w  postępowaniu  na 

Modyfikację i Utrzymanie Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych „Wdrożenie 

protokołu elektronicznego w sądach powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe)  

– dowód nr 2, 

Umowa  Nr  16/2018/A  z  5  marca  2018  zawarta  między  Skarbem  Państwa  Sądem 

Apelacyjnym we Wrocławiu a Konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z 

o.o.  i  S&T  Service

s  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie    na  realizację 

zamówienia  publicznego  Z-362-15/17,  której  Przystępujący  był  podwykonawcą  – 

dowód nr 3, 

Umowa szczegółowa nr 1/ESOI/Comp/SAWr/2018 z 35 marca 2018 r zawarta między 

Enigma SOI Sp. z o.o. a Comp S

.A. na realizację umowy 16/2018/A z dnia 5 marca 

2018r. 

– dowód nr 4, 

dokumentacja  postępowania  Z-362-15/17  przekazana  na  nośniku  elektronicznym  – 

dowód 5, 

 Umowa  Konsorcjum  z  18  sierpnia  2016  r.  zawarta 

pomiędzy Enigma SOI Sp. z o.o.  

z siedzibą w Warszawie, Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, COIG S.A. z siedzibą  

w  Katowicach  oraz  S&T  Services  Polska  z  siedzibą  w  Warszawie  na  realizację 

wspólnego  przedsięwzięcia  pn.  „Budowa  i  wdrożenie  centrów  danych,  ośrodków 

przetwarzania i archiwizacji danych 

– dowód nr 6, 

 Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 r. zawarta 

pomiędzy Resortowym Centrum 

Zarządzania  Sieciami  i  Usługami  Teleinformatycznymi  z  siedzibą  w  Warszawie  

a  Konsorcjum,  w  skład  którego  wchodzą  Enigma  SOI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  C

omp  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  COIG  S.A.  z  siedzibą  w 

Katowicach oraz S&T Services Polska z siedzibą w Warszawie na realizację dostawy 

i wdrożenia Systemu Centralnego Backup’u – dowód nr 7, 

 korespondencja 

z  PKP,  odpowiedź  na  pytania  uzyskana  w  trybie  dostępu  

do IP w zakresie umowy zawartej 

w postępowaniu nr 04/08/IT/2017 - dowód nr 8, 

Ogłoszenie    o  zamówieniu  2017/S  063-118796  z  dnia  30.03.2017  oraz  Ogłoszenie  

o udzieleniu zamówienia 2017/S 134 275325 – dowód 9, 

Ogłoszenie    o  zamówieniu  2017/S    151-313402  z  dnia  09.08.2017  oraz  Ogłoszenie  

o udzieleniu zamówienia 2017/S 238-494804 z dnia 12.12.2017 – dowód 10, 

zaświadczenie  wystawione  przez  Prokuraturę  Centralną  Do  Ścigania  Przestępstw 

Gospodarczych  i  Korupcji,  że  zgodnie  z  elektronicznym  zautomatyzowanym 

Rejestrem Procesowym 

Wymiaru Sprawiedliwości Justiz firma „x” nie była dotychczas 

skazana 

w  Austrii  przez  jakikolwiek  sąd  karny  i  nie  pojawia  się  jako  oskarżona  w 

trakcie 

wyszukiwania 

nazw 

w 

Zautomatyzowanym 

Systemie 

Wymiaru 

Sprawiedliwości Justiz - dowód 11, 

wyciąg  z    taksy  notarialnej  obowiązującej  w  Austrii  wraz  z  tłumaczeniem  par.  14  - 

dowód 12, 

przedstawionych przez Zamawiającego: 

-     korespondencja mailowa z przedstawicielem Ambasady Austrii 

– dowód 13, 

 opracowanie  pt. 

„Austriacki  model  odpowiedzialności  karnej  podmiotów  zbiorowych” 

T. D. 

– dowód 14. 

Izba ustaliła co następuje: 

W  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ)  Zamawiający  ustanowił 

warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:  

5.3. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału 

w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonawcy którzy: 

5.3.1.  wykażą  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy, to w tym okresie, wykonali: 

5.3.1.1.  co  najmniej  jedno  zamówienie  (umowę),  którego  przedmiotem  była  dostawa 

systemu  informatycznego  o  wartości  nie  mniejszej  niż  5  000  000,  00  LN  brutto  

(słownie:  pięć  milionów  złotych)  obejmujące  swym  zakresem  zaprojektowanie 

architektury,  budowę  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  oraz  dostawę  licencji  

i instalację infrastruktury technicznej. 

(…) 

5.3.1.3.  co  najmniej  jedno  zamówienie  (umowę)  którego  przedmiotem  była  dostawa  

i  wdrożenie  systemu  informatycznego  u  operatora  transportu  szynowego, 

dedykowanego do planowania pracy pojazdów szynowych oraz utrzymania taboru, 

zawierającego  m.in.  funkcję  planowania,  realizacji  i  rozliczenia  jego  obsługi  oraz 

przypisywanie  pojazdów  do  zadań  przewozowych,  z  wykorzystaniem  algorytmów 

optymalizacyjnych  dla  co  najmniej  200  pojazdów  szynowych  (pojazd  szynowy 

rozumiany  jako  lokomotywa  elektryczna,  lokomotywa  spalinowa,  elektryczny 

zespół trakcyjny, tramwaj wieloczłonowy lub wagon).  

Zamawiający kierował do Przystępującego następujące wezwania:  

-  Pismem  z  dnia 

19.06.2020  r.  Zamawiający    wystąpił  do  Przystępującego    z  wezwaniem  

do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Pismem  z  dnia  3  lipca  2020  r.  Przystępujący  złożył 

wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które w pkt V i VI wraz z załącznikiem do pisma 

objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. 

- Pismem z dnia  17.07.2020 r. 

Zamawiając wezwała Przystępującego na podstawie art. 26 

ust.1 Pzp do 

złożenia dokumentów. 

Pismem z dnia 07.08.2020 r. Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego:  

Wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  referencjami  –  objęty  w  całości 

zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”, 

Wykaz osób - objęty w całości zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”, 

3)  Informacje z Krajowego Rejestru Karnego, 

Oświadczenie  Wykonawcy  o  braku  wydania  wobec  niego  prawomocnego  wyroku 

sądu oraz o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu 

ubi

egania się o zamówienie publiczne, 

Wyjaśnienia w zakresie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. 

Pismem  z  dnia  21.08.2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  wezwał 

Przystępującego  do  uzupełnienia dokumentu,  tj. informacji  w  zakresie określonym  w  art. 

24  ust.  1  pkt  21  Pzp  dla  Boom  Software 

AG,  oraz  złożenia  wyjaśnień  dotyczących 

„Wykazu wykonanych zamówień/umów” w zakresie  zamówienia wskazanego w pozycji 1 

wykazu. 

Pismem  z  dnia  0

2.09.2020  r.  Przystępujący  udzielił  odpowiedzi  na  wezwanie  z 

21.08.2020 r. informując, że w Austrii nie wydaje się dokumentów potwierdzających brak 

skazania 

w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp  i  załączył  oświadczenie 

członka  Konsorcjum  -  Boom  Software  AG  złożone  przed  notariuszem,  potwierdzające 

brak  podstaw  do  wykluczenia  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp. 

Wyjaśnienia  dotyczące  zamówienia  wskazanego  w  pozycji  1  wykazu  zostały  objęte 

tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Jednocześnie w treści nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał inną 

umowę,  realizowaną  na  rzecz  Centrum  Zasobów  Informatycznych  –  jednostek 

organizacyjnych  resortu  obrony  narodowej, 

dostawę  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego 

Backup’u,  którą  wykonał  jako  członek  konsorcjum.  Usługa  realizowana  była  w  okresie  

od  28.02.2017  r.  do  31.12.2017  r.  i  w  jej  ram

ach  Comp  S.A.  zrealizował  zakres 

obejmujący  zaprojektowanie  architektury,  budowę  i  wdrożenie  systemu  informatycznego 

oraz  dostawę  licencji  i  instalację  infrastruktury  technicznej  o  wartości  10  mln.  zł.  brutto, 

bez  wartości  dostarczonego  sprzętu.  Przystępujący  załączył  również  poświadczenie  z 

dnia 27.03.2018 r. potwierdzające należyte wykonanie usługi. 

Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego pismem  

z  dnia  15.09.2020  r.  do złożenia  dalszych  wyjaśnień  dotyczących  wskazanej  w  wykazie 

zamówień/umów  pozycji  1.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  Przystępujący 

pismem z dnia 18.09.2020 r. 

złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa. 

-  Pismem  z  dnia  28.08.2020  r. 

Zamawiający  poinformował  Przystępującego  o  odtajnieniu 

pozycji 3 wykazu umów/zamówień.  

Przystępujący  pismem  z  dnia  04.09.2020  r.  wniósł  o  niezwłoczne  unieważnienie  przez 

Zamawiającego  czynności  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”  zamówienia  wskazanego  w  poz.  3  Wykazu  zamówień/umów    z  dnia 

28.08.2020 r. 

Zamawiający  pismem  z  dnia    15.09.2020  r.  wezwał  Przystępującego  do  przedstawienia 

dowodów  na  potwierdzenie  zapisów  zobowiązujących  do  zapewnienia  poufności,  

w szczególności do przedstawienia wyciągu z zawartej umowy. 

Pismem  z  dnia  18.09.2020  r. 

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  wobec  wezwania  

z 15.09.2020 r.

, które objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Pismem   

z  dnia  28.09.2020  r.  Zamawiający  podtrzymał  decyzję  z  dnia  28.08.2020  r.  

o odtajnieniu pozycji 

3 wykazu zamówień/umów. 

W  odpowiedzi,  Przystępujący  pismem  z  dnia  29.09.2020  r.  wniósł  ponownie  

o  unieważnienie  czynności  odtajnienia  pozycji  3  wykazu  zamówień/umów,  oraz  

o nieudostępnianie tych wyjaśnień i treści wezwania z 28.08.2020 r. innym wykonawcom, 

zastrzegając uzasadnienie „tajemnicą przedsiębiorstwa”. 

Dnia  30.09.2020  r.  Zamawiający  skierował  do  przedstawiciela  PKP  Intercity  zapytanie 

wysłane  pocztą  elektroniczną,  z  prośbą  o  informację,  „czy  w  TED  było  publikowane 

ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dotyczące Umowy nr UM-BFI-17-900-004 z dnia 27 

marca  2017  r.  zawartej  pomiędzy  Państwem  a  Comp  S.A.,  bowiem  odnaleźliśmy 

ogłoszenie  dotyczące  zamówienia  o  tożsamej  nazwie  jak  objęte  powyższą  umową 

(Nazwa:  Dostawa,  wdrożenie  i  utrzymanie  systemu  do  planowania,  optymalizacji  i 

rozliczenia  pracy  drużyn  trakcyjnych  i  konduktorskich  oraz  obiegowania  taboru),  jednak 

data zawarcia umowy w ogłoszeniu jest inna, a mianowicie 24.11.2017 r. co wskazuje, że 

ogłoszenie nie dotyczy umowy nr UM-BFI-17-900-0004, a innej zawartej 24.11.2017 r. 

Link do ogłoszenia: (…) 

Informacje  te  potrzebne  nam  są  do  ustalenia  faktu,  czy  informacje  dotyczące  Umowy  

nr  UM-bfi-17-900-

004  z  dnia  27  marca  2017  r.  zostały  w  jakikolwiek  sposób 

upublicznione, np. poprzez ogłoszenie w TED”. 

W  od

powiedzi  na  pytanie,  Zamawiający  w  dniu  5.10.2010  r.  otrzymał  następującą 

odpowiedź  przesłaną  pocztą  elektroniczną:  „Umowa  nr  UM-BFI-17-900-0004  z  dnia  27 

marca 2017 r. dotyczyła udzielenia licencji i utrzymania oprogramowania. Zawarta została 

z firm

ą Comp S.A. Umowa nie jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale załącznikiem do 

umowy  jest  podpisana  przez  obie  strony  umowa  o  zachowaniu  poufności  zarówno  w 

trakcie realizacji 

umowy jak i po jej zakończeniu (bezterminowa)”.  

Pismem z dnia 8.10.2020 r. Zamawia

jący poinformował Przystępującego, że podtrzymuje 

swoją decyzję zawartą w piśmie z dnia 28 sierpnia 2020 r. o odtajnieniu pozycji 3 wykazu 

zamówień/umów. 

W  dniu  28.09.2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą 

została uznana oferta złożona przez Przystępującego. 

Izba zważyła co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  w  ocenie  Izby 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  rozpoznając  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  ocenia 

czynności  podjęte  przez  Zamawiającego,  odpowiadając  na  pytanie  czy  Zamawiający 

poprzez  wykonanie  konkretnych  czynności  w  postępowaniu,  lub  poprzez  zaniechanie 

c

zynności  do  których  wykonania  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  naruszył  przepisy 

prawa zamówień publicznych. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  naruszył  przepisy 

prawa  z

amówień  publicznych  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  pkt  1),  2)  i  12) 

odwołania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  1,  tj.  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Comp   

z  Postępowania  pomimo,  że Wykonawca  ten 

nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej  

i zawodowej określonych w pkt 5.3.1.1 i 5.3.1.3 SIWZ, Izba wskazuje, że zarzut zasługuje na 

uwzględnienie. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  17  lipca  2020  r. 

skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. m.in. wykaz 

zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte  wykonanie  zamówień/umów 

wskazanych  w  wykazie. 

Wykaz  wraz  z  dowodami  został  zastrzeżony  jako  „tajemnica 

przedsiębiorstwa”.  

D

ecyzją  Zamawiającego  z  dnia  28  sierpnia  2020  r.  została  odtajniona  informacja  zawarta  

w poz. nr 3 wraz z pismem referencyjnym 

potwierdzającymi jej realizację. 

Na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.3.1.1. SIWZ Przystępujący 

wskazał wykonanie zamówienia,  podane w pkt. 1 wykazu zamówień/umów.  

Odwołujący  zarzuca,  że  ww.  usługa  nie  potwierdza  spełnienia  wymaganego  warunku  

z  uwagi  na  to,  zamówienie  referencyjne  polegało jedynie  na  modyfikacji  a  nie  na  budowie, 

zaś architektura mogła być jedynie przeprojektowana a w zakres zamówienia nie wchodziła 

instalacja  infrastruktury  technicznej

.  Odwołujący  ponadto  kwestionuje  wartość  wykonanej 

usługi podanej w wykazie zamówień/umów. 

Umowa  Nr  16/2018/A  z  5  marca  2018  r., 

której  Przystępujący  był  podwykonawcą, 

określa w par. 2 przedmiot umowy: 

Przedmiotem  Umowy  jest  modyfikacja,  dostawa,  wdrożenie  i  utrzymanie  Portalu 

Informacyjnego  Sądów  Powszechnych,  opisanego  w  Rozdziale  3  OPZ  (dalej  „PI”  lub 

„System”, zwane całościowo „Projektem: 

2.  Przedmiot Umowy 

obejmuje w szczególności: 

1)   modyfikacje Systemu; 

dostawę,  instalację,  konfigurację,  wdrożenie  oraz  uruchomienie  Systemu,  

w tym: 

a) 

wdrożenie i produkcyjne uruchomienie Systemu, 

b) 

wykonanie szkoleń e-learningowych, 

c)  wykonanie Dokumentacji Systemu; 

3)  zapewnienie serwisu gwarancyjnego, wsparcia i rozwoju od dnia 1 marca 2018 r. 

Z 

powyższych  postanowień  umowy,  ale  też  i  z  pozostałych,  nie  wynika,  aby  w  ramach  jej 

realizacji należało zaprojektować architekturę systemu informatycznego.  

Zakres taki nie wynika również z umowy o podwykonawstwo (Umowa szczegółowa  

nr  1/ESOI/Comp/SAWr/2018  z  35  marca  2018)  zawartej  między  Enigma  SOI  Sp.  z  o.o.  a 

Comp 

S.A. na realizację umowy Nr 16/2018/A z 5 marca 2018 r.  

Zgodnie  z  Załącznikiem  do  umowy  1/ESOI/Comp/SAWr/2018  –  szczegółowy  zakres 

przedmiotu umowy 

wynika, że:  

Przedmiotem  Umowy    jest  modyfikacja,  dostawa,  wdrożenie  i  utrzymanie  Portalu 

Informacyjnego  Sądów  Powszechnych,  opisanego  w  Kontrakcie,  który  stanowi 

Załącznik nr 2 do Umowy. 

2.  Przedmiot Umowy 

obejmuje w szczególności: 

1) modyfikacje Systemu,; 

dostawę,  instalację,  konfigurację,  wdrożenie  oraz  uruchomienie  Systemu,  

w tym: 

a) 

wdrożenie i produkcyjne uruchomienie Systemu, 

b) 

wykonanie szkoleń e-learningowych, 

c)  wykonanie Dokumentacji Systemu; 

3)  zapewnienie serwisu gwarancyjnego, wsparcia i rozwoju od dnia 5 marca 2018r. 

Powyżej  wskazany  zakres  nie  potwierdza  również,  że  Comp  S.A.  jako  podwykonawca 

zobowiązany był do zaprojektowania architektury systemu informatycznego.  

Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 

3 i 

4 Pzp, w zakresie dotyczącym umowy wskazanej w pozycji 1. wykazu zamówień/umów, 

jednakże z  uwagi  na  objęcie  wyjaśnień  „tajemnicą  przedsiębiorstwa”  Izba  musi  odnieść  się  

do  ich 

treści  z  uwzględnieniem  dokonanego  zastrzeżenia.  W  związku  z  powyższym 

wskazuje,  że    zgromadzony  materiał  dowodowy  nie  pozwala  na  stwierdzenie,  że 

Przystępujący  w  ramach  poz.  1  wykazu,  zrealizował  zamówienie,  które  swym  zakresem 

obejmowało zaprojektowanie architektury systemu.  

Przystępujący  nie  przedstawił  ponadto  żadnego  dowodu,  który  uwiarygodniłby  udzielane 

wyjaśnienia,  i  który  stanowiłyby  odparcie  dla  potwierdzonych  dowodami  twierdzeń 

Odwołującego.  

Odwołujący  podnosi  również,  iż  w  zakres  zamówienia  nie  wchodziła  instalacja 

infrastruktury  technicznej.  Stanowisko  to  nie  znajduje  potwierdzenia   

w  treści  dokumentacji 

postępowania  przekazanej  na  nośniku  elektronicznym,  złożonej  przez  Odwołującego.  Z 

opisu  przedmiotu  zamówienia  pkt.  VI  pkt  4  str.  69  wynika,  że  zamówienie  obejmowało 

dostawę, instalację i konfigurację środowiska sprzętowego i systemowego niezbędnego dla 

wdrożenia modyfikacji PI. Nie można zatem uznać, że w ramach ww. zamówienia nie została 

wykonana  instalacja  infrastruktury  technicznej.  Ponadto 

załączone  do  objętych  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  wyjaśnień  Przystępującego  dokumenty,  potwierdzają  należyte  wykonanie 

całego zamówienia. 

Z

arzut dotyczący braku instalacji infrastruktury technicznej nie został zatem potwierdzony. 

O

dwołujący  kwestionuje  również  wartość  usługi  podaną  w  wykazie  zamówień/umów  

w  poz.  1. 

wykonanej  przez  Comp  S.A.  Wskazuje,  iż  wartość  z  wykazu  jest  większa  niż 

wartość całej  umowy  podwykonawczej, której  zakres  był  szerszy,  niż  ten  objęty  warunkiem 

udziału w postępowaniu, określonym w pkt . 5.3.1.1.  SIWZ.  

Z  dowodu  nr  4  wynika,  że  wartość  która  odpowiada  zakresowi  wskazanemu  przez 

Przystępującego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  wynosi  

1  518  113,  97  zł  netto  (poz.  1-4  załącznika  nr  3  –  szczegółowy  harmonogram  płatności). 

Wartość  ta  jest  znacznie  niższa,  od  wartości  podanej  w  wykazie  wykonanych 

zamówień/usług, co więcej wartość całej umowy podwykonawczej wynosząca 5 610 000,00 

zł netto jest niższa od wartości podanej w wykazie zamówień/umów (łącznie ze wsparciem i 

serwisem, do którego nie odnosił się warunek z pkt 5.3.1.1. SIWZ). Dodać należy, iż podczas 

rozprawy  Przystępujący  nie  zakwestionował  zakresu  z  poz.  1-4,  jako  nieodpowiadającego 

warunko

wi udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  sierpnia  2020  r.  (na  podstawie  ar.  26  ust.  3  Pzp)  

oraz do

datkowo pismem z dnia 15 września 2020 r.(na podstawie art. 26 pkt 4 Pzp) wezwał 

Przystępującego do złożenia wyjaśniań dotyczących informacji podanych w pkt 1 wykazu.  

Odpowiedzi 

Przystępującego zostały zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.  

W  ocenie  Izby, 

udzielone  wyjaśnienia  nie  stanowią  odpowiedzi  na  konkretnie 

sprecyzowane wezwanie Zamawiającego.  Nie można  zatem  zgodzić  się z  Przystępującym, 

który  w  piśmie  procesowym,  na  str.  2  pkt  III.  2,  twierdzi,  że  zostały  przedstawione 

wyjaśnienia dotyczące wartości i zakresu zrealizowanych usług w ramach ww. projektu przez 

COMP. 

Nie  sposób  uznać,  że  informacje  podane  w  piśmie  z  2  września  2020  r.    stanowią 

wyjaśnienie  rozbieżności  dotyczącej  wartości  umowy  z  pozycji  1  wykazu.  Wyjaśnienia  są 

bardzo ogólne i nie zawierają żadnych kalkulacji. 

Przystępujący,  również  w  piśmie z  dnia 18  września 2020  r.  stanowiącym  odpowiedź  

na 

wezwanie z dnia 15 września 2020 r. nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji  

w zakresie wyliczenia wartości podanej w wykazie zamówień/umów. Wyjaśnienia te również 

zostały objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa”. 

W  piśmie  z  dnia  2  września  2020  r.  Przystępujący  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  5.3.1.1.  wskazał  dodatkowo  nową 

usługę  zrealizowaną  jako  członek  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodziły  Comp  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie, Enigma SOI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, COIG S.A. z siedzibą  

w  Katowicach  oraz  S&T  Services  Polska  z  siedzibą  w  Warszawie  wykonaną  na  rzecz 

Centrum  Zasobów  Informatycznych  (do  dnia  31  grudnia  2017  r.  RCZSiUT)  jednostek 

organizacyjnych  resortu  obrony  narodowej  na  dostawę  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego 

Beckup’u  (SCB  RON).  Umowa  realizowana  była  w  okresie  od  28  lutego  2017  r.  do  31 

grudnia 2017 r. 

Przystępujący oświadczył, że w ramach ww. umowy Comp S.A. zrealizował 

zakres  obejmujący  zaprojektowanie  architektury,  budowę  i  wdrożenie  systemu 

informatycznego oraz dostawę licencji i instalację infrastruktury technicznej o wartości ponad 

10  mln.  zł  brutto,  bez  wartości  dostarczonego  sprzętu.  Przystępujący  załączył  również 

poświadczenie  z  dnia  27  marca  2018r,  potwierdzające  zrealizowanie  usług  objętych 

projektem bez zastrzeżeń, terminowo z dochowaniem należytej staranności.  

Odwołujący zarzuca, iż:  

powyższe  zamówienie  nie  zostało  w  całości  zrealizowane  przez  COMP  S.A.  Spośród 

ponad  dwudziestu  pozycji  asortymentowych  uczestniczył  w  dwóch  i  to  w  każdej  z  nich 

niesamodzielnie, co wskazuje, że samodzielnie nie wykonał żadnego elementu systemu,  

2)  w  ramach  przedmiotowego  syst

emu  nie  występował  element  zaprojektowania 

architektury,  ponieważ  realizacja  odbyła  się  zgodnie  z  projektem  technicznym 

Zamawiającego. 

Izba  wskazuje

,  że  w  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  ustanowił  żadnych  wymagań 

odnoszących  się  do  doświadczenia  nabytego  przy  realizacji  usługi  wykazywanej  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  a  realizowanej  w  ramach 

konsorcjum z innymi uczestnikami.  

Natomiast 

z  samego  faktu,  że  zamówienie  było  realizowane  przez  grupę  podmiotów 

działających  wspólnie  nie  wynika,  że  uczestnik  tego  konsorcjum  nie  nabył  doświadczenia  

w  realizacji  tego  zamówienia.  Wykonawca  może  posłużyć  się  nabytym  doświadczeniem 

wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał. 

Powyższe  wynika  wprost  z  orzeczenia  TSUE  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt,  gdzie 

wskazano,  iż  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego  (pkt  62).  Trybunał  w 

sposób jednoznaczny wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego 

zakresu udziału danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu. 

Bezspornym  jest

,  że  Comp  S.A.  uczestniczył  w  realizacji  części  składającej  się  na 

całość  wskazanej  usługi  na  dostawę  i  wdrożenie  Systemu  Centralnego Beckup’u  i  nabył  w 

ramach 

jej realizacji doświadczenie. Istota sporu polega na tym, iż według Odwołującego to 

nabyte  doświadczenie  jest  niewystarczające  do  tego,  aby  wykazać  spełnienie  warunku 

udziałuw  postępowaniu,  określonego  w  pkt.  5.3.1.1.  SIWZ.  Zatem,  stawiając  powyższy 

zarzut 

Odwołujący  winien  wskazać  jakie  doświadczenie  będzie  właściwe,  aby  zostało 

uznane 

za  odpowiadające  warunkowi  ustanowionemu  przez  Zamawiającego.  Odwołujący 

jednakże nie wskazał i  nie uzasadnił, jaka minimalna część zamówienia i o jakim zakresie, 

jest 

niezbędna  aby  można  było  posłużyć  się  doświadczeniem  nabytym  przy  realizacji  ww. 

umowy  

dla  wykazania  warunku  z  pkt  5.3.1.1.  SIWZ. 

Nie  wskazał  również  dlaczego  doświadczenie 

nabyte  przez  Comp  S.A. 

jako  członek  konsorcjum  przy  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  nie  jest  wystarczające  do  wykazania  spełnienia  ww.  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

Wobec 

braku  zapisów  w  SIWZ  dotyczących  sposobu  wykazania  się  doświadczeniem 

nabytym  przy  realizacji  umowy  w  ramach  konsorcjum

,  zarzut  dotyczący  konieczności 

samodzielnej realizacji zamówienia należy uznać za chybiony.  

Odnosząc  się  do  zakresu  zrealizowanego  zamówienia  na  dostawę  i  wdrożenie 

Systemu  Centralnego  Beckup’u,  które  wg  Odwołującego  nie  obejmowało  zaprojektowania 

architektury  systemu,  Izba  dała  wiarę  stanowisku  Odwołującego.    Z  Umowy  nr  9/Z/2017  z 

dnia  28  lutego  2017  r.  zawartej  pomiędzy  Resortowym  Centrum  Zarządzania  Sieciami  i 

Usługami  Teleinformatycznymi  z  siedzibą  w  Warszawie  a  Konsorcjum,  w  skład  którego 

wchodzą  Enigma  SOI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Comp  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  COIG  S.A. 

z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  S&T  Services  Polska  z  siedzibą  w 

Warszawie 

na  realizację  dostawy  i  wdrożenia  Systemu  Centralnego  Backup’u  nie  wynika, 

aby  w  ramach  umowy  należało  wykonać  projekt  architektury  systemu.  Ponadto,  zgodnie  z 

par.  1  ust.  2  - 

szczegółowy  opis  przedmiotu  umowy  oraz  warunki  jej  realizacji  zawarte  są 

m.in. w załączniku nr 2 (Projekt Techniczny Systemu Centralnego Backup’u RON).  

Powyższe  wskazuje,  iż  umowę  należało  wykonać  zgodnie  z  projektem  technicznym, 

stanowiącym załącznik do umowy, tzn. projektem istniejącym w chwili zawierania umowy.  

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  powołuje  się  na  zapisy  dokumentacji 

postępowania  na  dostawę  i  wdrożenia  Systemu  Centralnego  Backup’u  Zgodnie  z  sekcją  D 

Specyfikacja usług wdrożenia, szkolenia i adaptacji budowlanej, pkt 22.1.2 Załącznik nr 1 do 

Umowy  9/Z/2017  - 

OPZ,  w  ramach  usługi  wdrożenia  wykonawca  zobowiązany  jest  do: 

„dostarczenia  harmonogramu  realizacji  zadań  oraz  projektu  instalacji  i  konfiguracji 

sprzętowej  i  programowej  dostarczanych  komponentów  przed  rozpoczęciem  szkoleń  i  prac 

instalacyjnych  do  akceptacji  osób  wskazanych  przez  Zamawiającego”.  Dalej  Przystępujący 

wskazuje, 

że projekt instalacji i konfiguracji sprzętowej i programowej został wykonany przez 

pracownika  Comp.  Projekt  jest  opatrzony  klauzulą  „POUFNE”  i  znajduje  się  w  Kancelarii 

niejawnej 

zamawiającego,  dlatego  nie  można  podać  bardziej  szczegółowych  informacji  na 

ten temat. 

Wyjaśnienia  złożone  przez  Przystępującego  nie  zostały  poparte  żadnym  dowodem  

na potwierdzenie ww. 

stanowiska, ani na odparcie zarzutu Odwołującego. Zgodnie z art. 190 

ust.  1  ustawy  Pzp 

Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na 

poparcie  swoich   

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. 

W  ocenie  Izby,  z  zapisu  z  pkt  22.1

.2  Załącznik  nr  1  do  Umowy  9/Z/2017  –  OPZ   

nie  wynika,  że  dostarczenie  projektu  instalacji  i  konfiguracji  sprzętowej  i  programowej 

dostarczanych  komponentów  jest  równoznaczne  z  wykonaniem  projektu  architektury 

systemu  informatycznego.  Literalne  brzmienie  zapisu  wskazuje

,  że  dotyczy  on  projektu 

instalacji 

i  konfiguracji  sprzętowej  i  programowej,  co  nie  jest  równoznaczne  z  projektem 

a

rchitektury całego systemu. Ponadto, Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że nawet 

gdyby  projekt  architektury  systemu  został  wykonany  (co  nie  zostało  udowodnione)  to,  że 

Comp S.A. uczestniczył w wykonaniu takiego projektu.  

Powyższe nie pozwala na uznanie twierdzeń Przystępującego za wiarygodne. 

Podsumowując, wskazać należy że Przystępujący nie wykazał, że w ramach realizacji 

umów  wskazanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w pkt 5.3.1.1. SIWZ nabył doświadczenie, pozwalające na wykazanie spełnienia 

ww.  warunku.  Z 

żadnej  z  ww.  umów  nie  wynika,  że  Przystępujący  wykonał  projekt 

architektury  systemu  informatycznego. 

Na  tą  okoliczność  nie  przedłożył  również  żadnego 

dowodu. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w 

zakresie  określonym  w  pkt  5.3.1.1.  SIWZ 

należy uznać za zasadny. 

Odnosząc  się  do  usługi  wskazanej  w  pozycji  3  wykazu  zamówień/umów,  

na  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  5.3.1.3 

SIWZ,  realizowanej  dla  PKP  Intercity  S.A. 

stwierdzić  należy,  że  Przystępujący  wskazał 

realizację,  która  swym  zakresem  nie  obejmowała  zakresu  wymaganego  na  potwierdzenie 

spe

łnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  Izby,  przy  ocenie  doświadczenia 

wskazanego  w  po

wyższej  pozycji  wykazu  zamówień/umów,  nie  można  pominąć 

korespondencji  mailowej  Zamawiającego  z  przedstawicielem  PKP  IC,  z  której  wynika 

jednoznacznie,  że  umowa  z  27.03.2017  UM-BFI-17-900-0004  (wskazana  w  wykazie) 

dotyczyła udzielenia licencji i oprogramowania. W tym kontekście bez znaczenia dla sprawy 

jest to, że Zamawiający prowadził wymianę mailową z przedstawicielem PKP Intercity w celu 

ustalenia poprawności zastrzeżenia tej realizacji jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.  

Przystępujący  twierdzi,  że  argumentacja  Odwołującego  oparta  jest  na  błędnym 

założeniu,  co  do  umowy,  która  została  wskazana  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt.  5.3.1.3.  SIWZ.  Umowa  wskazana  w  pozycji  3 

wykazu zamówień/umów, do której odnoszą się załączone referencje to umowa UM-BFI-17-

4, natomiast Odwołujący błędnie odnosi się do umowy nr  UM-BF-17-900-0034. 

Podkreślenia wymaga, że Przystępujący wskazuje jedynie na fakt odniesienia się przez 

Odwołującego  do  innej  umowy,  ale  nie  przedłożył  żadnego  dowodu,  z  którego  wynikałoby  

jaki zakres 

został wykonany w ramach umowy UM-BFI-17-900-0004. W piśmie procesowym,  

ani podczas rozprawy nie przyznał wprost, że w ramach umowy wskazanej w poz. 3 wykazu 

została  wykonana  dostawa  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  u  operatora  transportu 

szynowego,  dedykowanego  do  planowania  pracy  pojazdów  szynowych  oraz  utrzymania 

taboru,  zawierającego  m.in.  funkcję  planowania,  realizacji  i  rozliczania  jego  obsług  oraz 

przypisywania  pojazdów  do  zadań  przewozowych,  z  wykorzystaniem  algorytmów 

optymalizacyjnych  dla  ponad  200  pojazdów  szynowych.  Wskazał  jedynie,  że  umowa  

ta potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.3.1.3. SIWZ.   

Bezspornym jest, iż PKP Intercity S.A. zawarło z COMP S.A. dwie różne umowy: 

„System informatyczny do planowania, optymalizacji, rozliczenia pracy drużyn trakcyjnych 

i konduktorskich oraz obiegowania taboru” z 27.03.2017 nr UM-BFI-17-900-0004 – która 

została wskazana w wykazie i referencjach oraz 

„Dostawa,  wdrożenie  i  utrzymanie  systemu  do  planowania,  optymalizacji  i  rozliczenia 

pracy  drużyn  trakcyjnych  i  konduktorskich  oraz  obiegowania  taboru”  z  24.11.2017r.  

nr    UM-BF-17-900-

0034,  udzielona  w  postępowaniu  04/08/IT/2017  –  do  której  odwołuje 

si

ę Odwołujący. 

Odwołujący  wskazuje,  że  zakres  wymagany  warunkiem  udziału  w  postępowaniu  określony  

w pkt. 5.3.1.3. SIWZ jest realizowany  w ramach umowy z 24.11.2017 r. nr  UM-BF-17-900-

0034,  udzielonej   

w  postępowaniu  04/08/IT/2017.  Umowa  obecnie  jest  na  etapie 

wykonywania 

i  nie  została  jeszcze  zakończona,  co  potwierdza  odpowiedź  na  pytania 

Odwołującego,  uzyskana  w  trybie  dostępu  do  informacji  publicznej  w  zakresie  umowy 

zawartej 

w postępowaniu nr 04/08/IT/2017. Z jej treści wynika, że 

zamówienie nie zostało zrealizowane w pełnym zakresie,  

- wobec niez

akończenia realizacji nie można wskazać daty tego zdarzenia, 

- umowa 

została zawarta w wyniku udzielenia zamówienia ma numer: UM-BF-17-900-0034.  

w  związku  z  realizacją  zamówienia  PKP  nie  wystawiło  firmie  COMP  S.A.  referencji  ani 

innych dokumentów poświadczających należyte wykonanie, 

- odebrano I etap prac w ramach ww. umowy 

– poparty protokołem odbioru. 

Z  uwagi  na  to,  że  umowa  nr  UM-BF-17-900-0034  nie  zostało  jeszcze  zakończona  

i Zamawiający nie wystawił dokumentu potwierdzającego należytą realizację, Przystępujący 

nie  mógł  posłużyć  się  nią  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

określonego w pkt. 5.3.1.3. SIWZ. Wskazał zatem inną realizację, która w tytule była zbieżna 

z  zakresem  objętym  warunkiem  udziału,  lecz  obejmowała  inny  zakres,  tj.  dotyczący 

udzielenia licencji i oprogramowania. 

Pomimo  tego,  Przystępującego  w  wykazie  wykonanych  zamówień/umów  wskazał,  

że  zakres  objęty  umową  to:  dostawa  i  wdrożenie  systemu  informatycznego  u  operatora 

transportu  szynowego,  dedykowanego  do  plan

owania  pracy  pojazdów  szynowych  oraz 

utrzymania  taboru,  zawierającego  m.in.  funkcję  planowania,  realizacji  i  rozliczania  jego 

obsług  oraz  przypisywania  pojazdów  do  zadań  przewozowych,  z  wykorzystaniem 

a

lgorytmów  optymalizacyjnych  dla  ponad  200  pojazdów  szynowych  (pojazd  szynowy 

rozumiany  jako  lokomotywa  elektryczna,  lokomotywa  spalinowa,  elektryczny  zespół 

trakcyjny, t

ramwaj wieloczłonowy lub wagon), co nie jest zgodne ze stanem faktycznym.  

Analizując  powyższy  stan  faktyczny,  należy  uznać,  że  Przystępujący  podając 

informacje 

w  pozycji  3  wykazu  zamówień/umów  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Informacje te zostały 

podane  w  wyniku  co  najmniej  rażącego  niedbalstwa,  choć  należałoby  się  przychylić  do 

stanowiska, że było to zamierzone działanie Przystępującego.  

Zamawiający, w wyniku tych informacji, nabrał mylnego wyobrażenia, co do spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  5.3.1.3.  SIWZ.  Jednocześnie  treść 

podanych 

informacji jest taka, że ich odbiorca może dojść do wniosku (tak jak Zamawiający), 

że  warunek  udziału  w  postępowaniu  został  spełniony.  Podane  przez  Przystępującego 

informacje  odpowiadają  bowiem  co  do  zakresu  i  wartości  sformułowanym  przez 

Zamawiającego  wymaganiom.  Wobec  powyższego,  należy  stwierdzić,  że  są  to  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd.  Do  informacji,  które  wprowadzają  Zamawiającego  

w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, z istniejącym 

stanem fakt

ycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywy stan faktyczny, 

który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji 

zamawiający pozostaje w błędzie, czyli mam mylne wyobrażenie o niej (taką definicję błędu 

podaje Z

. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne 

–  część  ogólna,  red.  M.  Safjan,  Warszawa  2008,  s.  397).    Do  przyjęcia  zatem,  że 

Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd,  wystarczające  jest,  że  treść  przedstawionych 

informacji, 

bez  ich  szczególnego  badania  i  weryfikacji,  prowadzi  do  wniosku,  że  warunek 

udziału w postępowaniu został spełniony. 

Nie  można  pominąć  faktu,  że  i  w  tym  przypadku  Przystępujący  nie  przedstawił 

żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić, ze doświadczenie nabyte w ramach wykonania 

umowy

 z 27.03.2017 nr UM-BFI-17-900-0004 odpowiada warunkowi udziału określonemu w 

pkt  5.3.1.3.  SIWZ.  Takim  dowodem  mogła  by  być  np.  umowa,  której  fragmenty  (bez 

przedmiotu  objętego  zakresem  realizacji)  przekazał  Przystępujący  Zamawiającemu  w 

ramach  wniosku 

o  unieważnienie  czynności  odtajnienia  treści  pozycji  3  wykazu 

zamówień/umów. 

Powyższe,  jednoznacznie  wskazuje,  że  została  wypełniona  obligatoryjna  przesłanka 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  określona  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp.  Zgodnie  

z  jej  treścią:  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w 

błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminujące  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

s

elekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  Comp,  mimo  że  wykonawca  ten  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego 

podejmowane w Postępowaniu, w ocenie Izby zarzut  nie został potwierdzony.  

Zgodnie 

z  treścią  ww.  art.:  Z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informację 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane p

rzez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

Z 

treści powyższego jednoznacznie wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest 

możliwe,  jeśli  łącznie  spełnione  zostały  trzy  przesłanki:  wykonawca  przedstawił 

zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd,  informacje te mogą mieć  istotny  wpływ  

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oraz informacje te zostały 

przedstawione w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.  

Bezsporną  jest  okoliczność,  że  Zamawiający  został  wprowadzony  w  błąd  poprzez  podanie 

informacji  w  poz.  3  wykazu  zamówień/umów  oraz  że  informacje  te  miały  istotny  wpływ  

na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego,  bowiem  na  ich  podstawie  Zamawiający 

uznał, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 5.3.1.3. SIWZ.   

Nie  można  jednak  uznać,  że  przedstawienie  tych  informacji  nastąpiło  w  wyniku 

lekkomyślności lub niedbalstwa.  

Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje 

skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność 

występuje  wtedy,  gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki  swoich  działań,  ale  bezpodstawnie 

przypuszcza, że ich uniknie. 

Wykazując wykonawcy niedbalstwo czyli niedołożenie należytej staranności przy podawaniu 

zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, 

zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach 

danego  rodzaju  (należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest 

uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w 

sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  (por. 

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy 

czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter  obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany 

niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie 

obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz 

konkretnych  okoliczności  (por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października 

2003  r.,  sygn.  akt  V  CK  311/02).  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  ten 

ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w 

zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu 

zawodowego charakteru 

tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co 

do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Należyta 

staranność  profesjonalisty  nakłada  na  wykonawcę,  który  składa  ofertę,  dokumenty  i 

oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiada  rzeczywistości.  Podkreślić  należy,  że  pojęcie  należytej  staranności  implikuje 

element  działania,  podejmowania  pewnych  czynności,  jakich  można  się  spodziewać  od 

uczestnika obrotu profesjonalnego. 

Wobec  powyższego  nie  można  przyjąć,  że  działanie  Przystępującego  polegające  

na  podaniu  w  pozycji  3 wykazu  zamówień/usług  umowy,  w  ramach  której  faktycznie  został 

wykonany 

inny zakres niż podany w opisie usługi w wykazie w poz. 3, może zostać uznane  

za 

działanie  lekkomyślne  lub  niedbałe.  Działaniu  Przystępującego  można  przypisać  cechy 

działania  świadomego  i  celowego.  Potwierdza  to  również  stanowisko  wyrażone  w  piśmie 

procesowym,  w  którym  Przystępujący  wskazuje  na  niewłaściwe  odniesienie  się  przez 

Odwołującego  do  umowy,  wskazując,  że  umowa  nr  UM-BFI-17-900-0004  zawarta  

27.03.2017  r.  stanowi  potwierdzenie 

spełnienia  przez  Konsorcjum  Comp  warunku  udziału  

w  postępowaniu  określonego  w  pkt  5.3.1.3.  SIWZ.  Przystępujący  całkowicie  pomija  fakt,  

że  umowa  ta,  obejmowała  inny  zakres  tj.  dotyczyła  udzielenia  licencji  i  utrzymania 

oprogramowania

,  a  więc  nie  dawała  możliwości  nabycia  doświadczenia  zgodnie  z 

warunkiem  udziału.  Jak  wynika  z  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  (dowód  10) 

wymagane  w  pkt  5.3.1.3.  SIWZ 

doświadczenie,  Przystępujący  mógłby  wykazać  poprzez 

należyte  wykonanie  umowy  z  24.11.2017  r.  nr    UM-BF-17-900-0034,  (która  jeszcze  nie 
została zakończona). 

W  zaistniałych  okolicznościach,  w  ocenie  Izby  potwierdzony  został  zarzut  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 

17  Pzp  Izba  uznała  za  chybiony.  Działania  przystępującego  nie  można  uznać  za 

lekkomyślne lub niedbałe, lecz jako celowe, zmierzające do przekonania Zamawiającego, co 

do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

Pzp

,  Izba  pominęła  argumentację  Odwołującego  podniesioną  na  rozprawie,  dotyczącą 

pozycji  1  wykazu  zamówień/umów.  W  treści  odwołania  zarzut  naruszenia  ww.  przepisów 

odnosił się jedynie do umowy wskazanej w pozycji 3 wykazu zamówień/umów. Argumentacja 

Odwołującego  przywołana  podczas  rozprawy  stanowiła  nowy  zarzut,  w  odniesieniu  

do  okoliczności,  których  nie  obejmowała  treść  odwołania.  Zgodnie  z  treścią  art.192  ust.  7 

Pzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.  

Wobec  powyższego  argumentacja  dotycząca  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp, 

wobec  informacji  podanych  w  pozycji  1  wykazu  zamówień/umów  została  przez  Izbę 

pominięta. 

W  odniesieniu  do  pozycji  3  wykazu  zamówień/umów,  biorąc  pod  uwagę  wyżej 

przywołane  okoliczności,  Izba  stwierdziła,  że  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia  art. 

24  ust.  1  pkt  12  Pzp.  Nie  można  mówić  o  wykazaniu  spełnienia  warunku  udziału  w 

post

ępowaniu,  powołując  się  na    informacje  niezgodne  z  prawdą,  nieodpowiadające 

rze

czywistości.  Sam  fakt,  że  Przystępujący  w  wykazie  zamówień/umów  w  poz.  3  podał 

informacje,  które  w  swym  brzmieniu,  literalnym  zapisie  i  treści  odpowiadają  warunkowi 

ustanowionemu  przez  Zamawiającego,  nie  oznacza,  że  wykazał  spełnienie  tego  warunku. 

Aby wyk

onawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia, musi potwierdzić, 

że  faktycznie  takie  doświadczenie  nabył,  realnie  uczestniczył  w  wykonaniu  zadania, 

pozwalającego na zdobycie takiego doświadczenia. Powołanie się na informację niezgodną 

ze  stan

em  faktycznym,  na  umowę  która  nie  obejmowała  zakresu  wymaganego  warunkiem 

udziału, co więcej, nie dawała możliwości nabycia takiego doświadczenia, nie może stanowić 

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykazanie doświadczenia, którego 

się  nie  nabyło,  potwierdza  zaistnienie  przesłanki  uzasadniającej  wykluczenie  wykonawcy  z 

postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp.  

Zarzut należy zatem uznać za zasadny. 

Powyższe  okoliczności  faktyczne  potwierdzają  również  stawiany  przez  Odwołującego 

zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  prowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający  zachowania uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania wykonawców, 

wyrażony działaniem Zamawiającego, polegającym na wyborze jako najkorzystniejszej oferty 

wykonawcy podlegającego wykluczeniu.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  12  i  21  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo że nie wykazał, 

że wobec Boom Software AG sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp: 

Z postępowania o udzielenie  zamówienia publicznego 

wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz 

ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy  z dnia 28 października 2002 r.  

o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. (Dz.U. z 

2019 r. poz. 628 i 1214); 

Zgodnie  z  §7  ust.  3  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  z  dnia  26  lipca  2016  r.  „Jeżeli  w  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub 

miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  ma  osoba,  której  dokument  dotyczy,  nie 

wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  ust.  1,  zastępuje  się  je  dokumentem 

zawierającym  odpowiednio  oświadczenie  wykonawcy,  ze  wskazaniem  osoby  albo  osób 

uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, 

złożone  przed  notariuszem  lub  przed  organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem 

samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce 

zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się. 

Odwołujący  zarzuca,  iż  oświadczenie  własne  członka  Konsorcjum  Comp    –  Boom 

Software AG

, nie mogło zostać uznane przez Zamawiającego za prawidłowe, ponieważ:  

w  Austrii  wydaje  się  dokumenty  potwierdzające  brak  skazania  w  zakresie  określonym  

w art. 24 ust. 1 pkt  21 Pzp,  

2)   dokument ten 

nie stanowił oświadczenia złożonego przed notariuszem a ponadto budzi 

szereg wątpliwości.  

Odwołujący  podkreśla  również,  że  oświadczenie  przed  notariuszem  można  złożyć 

dopiero wówczas, gdy nie wydaje się takiego dokumentu w kraju, w którym wykonawca ma 

s

iedzibę,  ponadto  wskazuje,  że  w  Austrii  dokument  taki  się  wydaje,  potwierdzając  

to  zaświadczeniem  wystawionym  przez  Prokuraturę  Centralną  Do  Ścigania  Przestępstw 

Gospodarczych  I  Korupcji

,  że  zgodnie  z  elektronicznym  zautomatyzowanym  Rejestrem 

Procesowym  W

ymiaru  Sprawiedliwości  Justiz  firma  „(…)”  nie  była  dotychczas  skazana  

w Austrii przez jakikolwiek sąd karny i nie pojawia się jako oskarżona w trakcie wyszukiwania 

nazw w Zautomatyzowanym Systemie Wymiaru Sprawiedliwości Justiz. 

Izba podkr

eśla, że ustawodawca polski, w ramach przesłanek wykluczenia wykonawcy 

z  postępowania  określił  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp,  że  wykluczeniu  podlega  wykonawca 

będący podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie 

publiczne  na  podstawie  ust

awy  z  dnia  28  października  2002  r.  o  odpowiedzialności 

podmiotów  zbiorowych  za  czyny  zabronione  pod  groźbą  kary  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  628  i 

Przepis ten odnosi się do orzekanego przez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie 

publiczne, 

o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych 

za  czyny  zabronione  pod  groźbą  kary  (dalej:  UOPZ).  Ustawodawca  wskazał  konkretną 

ustawę,  konkretny  akt  prawny,  na  podstawie  którego  zakaz  taki  może  być  orzekany  i 

stanowić  podstawę  wykluczenia  z  postępowania.  Nie  została  dopuszczona  możliwość 

wydania  takiego  zakazu  na  podstawie 

innych  ustaw  ani  nie  nastąpiło  odniesienie  do 

odpowiedniego  stosowania   

ustawodawstwa  innych  państw.  W  Rozporządzeniu  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  Rozporządzenie  w  §  7  ust.  3    ustawodawca  dopuścił  możliwość 

złożenia  odpowiedniego  oświadczenia  przed  właściwym  organem  w  przypadku  wykonawcy 

mającego  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  lub  miejsce  zamieszkania  osoby,  której 

dokument dotyczy, 

jeżeli w danym kraju nie wydaje się dokumentu w zakresie określonym w 

art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp. 

W  ocenie  Izby  nie  można  uznać,  że  wykonawca  zagraniczny,  będący  podmiotem 

zbiorowym,  na  potwierdzenie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  art.  24  ust.1  pkt  21  Pzp, 

winien  prze

dkładać  dokument  potwierdzający,  że  nie  orzeczono  wobec  niego  zakazu 

ubiegania 

się  o  zamówienie  publiczne,  wydanego  na  podstawie  innych  aktów  prawnych 

(obowiązujących  w  jego kraju),  niż  Ustawa   o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych za 

czyny  zabronione  pod  groźbą  kary,  do  której  odwołuje  się  Ustawa  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Taka  interpretacja  mogłaby  doprowadzić  do  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  zbiorowego  na  podstawie  przesłanek,  których  nie  dopuszcza  polski 

ustawodawca, co prowadziłoby wprost do rozszerzenia przesłanek wykluczenia w stosunku 

do  określonych  w  ustawie  Pzp.  Ponadto,  gdyby  uznać,  że  wykonawca  zbiorowy  podlega 

wykluczeniu  na  podstawie  innych  przepisów  niż  Ustawa  o  odpowiedzialności  podmiotów 

zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 

21  Pzp, 

należałoby  każdorazowo  badać  ustawodawstwo  innego  kraju    oraz  to,  czy  

przewidziany  w  danym  kraju  zakaz  ubiegania 

się  o  zamówienie  publiczne  odpowiada 

obowiązującemu  na  podstawie  UOPZ.  Jednakże,  aby  przesłanka  wykluczenia  z 

postępowania  zawarta  w  przepisach  obowiązujących  w  innych  krajach,  mogła  stanowić 

podstawę wykluczenia z postępowania prowadzonego na podstawie ustawy Pzp, musiałaby 

zostać zawarta w katalogu podstaw wykluczenia.  

W obecnym stanie prawnym, przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 21 

Pzp  odwołuje  się  jedynie  do  Ustawy  o  odpowiedzialności  podmiotów  zbiorowych  za  czyny 

zabronione pod groźbą kary. 

Wobec  powyższego,  zdaniem  Izby,  Przystępujący  był  uprawniony  do  złożenia 

oświadczenia  przed  notariuszem,  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp,  

a 

Zamawiający  do  uznania  dokumentu  jako  prawidłowy.  Dodać  należy,  że  Zamawiający 

dysponował  korespondencją  mailową  z  przedstawicielem  Ambasady  Austrii,  który  na 

zapytanie  Zamawiającego  „czy  w  Austrii  istnieje  organ,  który  wydaje  zaświadczenia  

lub oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 Prawa zamówień publicznych dotyczącego 

zakazu  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  podmiotów  zbiorowych”  uzyskał  odpowiedź: 

„informujemy, że w Austrii nie ma rejestru porównywalnego z Krajowym Rejestrem Karnym.  

W  związku  z  tym  przedłożone  zostały  Państwu  informacje  z  rejestru  karnego  wszystkich 

osób decyzyjnych firmy Boom Software AG”. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  zaświadczenie  wystawione  przez  Prokuraturę 

Centralną  Do  Ścigania  Przestępstw  Gospodarczych  I  Korupcji,  nie  stanowił  potwierdzenia 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  21  Pzp,  bowiem  odnosił  się  do  braku 

skazania  w  Austrii

,  a  nie  braku  wydania  przez  sąd  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie 

publiczne na podstawie UOPZ.  

Co  do  zarzutu,  że  oświadczenie  złożone  przez  Boom  Software  AG  nie  stanowi 

oświadczenia  złożonego  przed  notariuszem  a  ponadto  budzi  szereg  wątpliwości 

dotyczących:  użycia  różnych  czcionek,  różnych  nazw  miejscowości  w  których  dokumenty 

zostały  sporządzone,  nieprawidłowego  podpisu  notariusza  czy  niepełnego  tłumaczenia 

tekstu z języka niemieckiego, Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO  z 

3  października  2017  roku,  zgodnie  z  którym  „Analiza  treści  §  7  ust.  3  Rozporządzenia  w 

sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2016  r.  poz.  1126)  nie  wskazuje  żadnej 

s

zczególnej  formy  oświadczenia,  w  szczególności,  że  ma  ono  przybrać  postać  formę  aktu 

notarialnego  w  rozumieniu  krajowych  przepisów  ustawy  o  notariacie  lub  jakąkolwiek  inna 

szczególną  postać.  Pojęcie  "oświadczenie  złożone  przed  notariuszem”  należy  rozumieć  w 

ten  sposób,  iż  notariusz  winien  poświadczyć  tożsamość  osoby  składającej  oświadczenie  - 

bez  konieczności  badania  prawdziwości  tego  oświadczenia,  jak  również  konieczności 

nadawania  mu  jakiejkolwiek  szczególnej  formy.  Istotą  tego  rodzaju  oświadczenia  jest 

b

owiem  złożenie  jego  przez  osobę  uprawnioną,  w  tym  wypadku  do  reprezentowania 

podmiotu zbiorowego, zaś odpowiedzialność za jego treść oraz prawdziwość obciąża osobę, 

która  składa  to  oświadczenie.  Ratio  legis  tego  przepisu  zmierza  bowiem  do  tego  aby 

własnym 

oświadczeniem 

doszło 

do 

zastąpienia 

dokumentu 

krajowego  

w  postaci  zaświadczenia  z  Krajowego  Rejestru  Karnego w  zakresie podmiotów  zbiorowych 

dla  podmiotów,  które  mają  siedzibę  poza  granicami  RP  i  w  których  nie  wystawia  się  tego 

typu dokumentów. Co istotne w krajach tych przepisy prawa mogą w ogóle nie przewidywać 

odpowiedzialności  karnej  podmiotów  zbiorowych,  które  to  rozwiązanie  jest  właściwe  

dla  systemu  prawnego  UE.  Nadto  w  państwach  tych  mogą  istnieć  znaczne  odrębności  

w  zakresie  przepisów  regulujących  czynności  notarialne.  W  takich  sytuacjach  trudno 

zakładać,  aby  wymóg  „złożenia  oświadczenia  przed  notariuszem”  odczytywać  inaczej  jak 

tylko  jako  potwierdzenie  tożsamości  osoby  je  składającej  wraz  z  ustaleniem  jej  prawa  do 

reprezentacji,  z  tym  ze  wskazani

em  w  treści  tego  oświadczenia,  że  jest  ono  składane  w 

imieniu podmiotu zbiorowego - 

nie zaś jako oświadczenie własne osoby fizycznej.”  

W  kontekście  tego  orzeczenia,  oświadczenie  przedłożone  przez  Przystępującego  

jest  w  pełni  prawidłowe.  Ponadto  brak  jest  podstaw  do  wysuwania  zarzutów  w  oparciu  

o miejsce  sporządzenia  dokumentu  i  miejsce  złożenia  podpisu  pod  nim,  a także  w  oparciu 

o  rodzaj  zastosowanej  czcionki  dokumentu  i 

niewłaściwy  podpis.  Odnośnie  podpisania 

dokumentu  podpisem  elektronicznym  przez  kandydata  notarialnego, 

to  wskazać  należy  że 

na  terenie  Austrii  o

bowiązują  przepisy  o  notariacie  regulujące  tzw.  elektroniczną  formę 

notarialną,  pozwalające  również  na  sporządzenie  notarialnego poświadczenia  podpisu przy 

wykorzystaniu  elektronicznych  środków  komunikacji,  np.  wideokonferencji.  Ponadto 

elektroniczny  podpis  notarialny  opatrzony  jest  kodem  weryfikacyjnym

,  umożliwiającym 

potwierdzenie  jego  poprawności.  Zarzuty  dotyczące  różnych  czcionek,  braku  tłumaczenia 

informacji  o  zastosowanej  taksie  notarialnej 

nie  mają  wpływu  na  merytoryczną  wartość 

złożonego oświadczenia.  

Ponadto  Odwołujący  nie  kwestionował  treści  złożonego  oświadczenia,  wskazując  

na możliwość podlegania wykluczeniu z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 

ust. 1 pkt 21 Pzp, 

a jedynie na formę dokumentu złożonego na potwierdzenie braku podstaw 

do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp.   

Wobec powyższego zarzut należy uznać za chybiony. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art.89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Comp,  po

mimo  że  zawiera  ona  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut należy uznać za niezasadny. 

Zgodnie z 

treścią art. 90 ust. 3 Pzp: 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp: 

„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku  

do przedmiotu zamówienia” 

W  zakresie 

możliwości  uznania  ceny  oferty  za  rażąco  niską  wskazać  należy  

za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO  i  sądów,  że rażąco  niską ceną nie jest  zwykle   taka 

cena, 

która  w  sposób  znaczny  odbiega  poziomem  od  cen  zaoferowanych  przez  innych 

wykonawców,  a    wykazanie  jedynie  samej  różnicy  nie spełnia  wymogu możliwości  uznania 

danej  ceny  za  rażąco  niską.  Za  rażąco  niską  cenę  należy  uznać  taką  cenę  która  jest 

niewiarygodna dla 

wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów 

rynkowych.  Ocena  tej  okoliczności  powinna  być  dokonana  z  uwzględnieniem  przedmiotu 

zamówienia,  jego  specyfiki  i  towarzyszących  mu  realiów  rynkowych,  w  oparciu  o  dostępne 

Zamawiającemu  informacje,  które  uzyskał  w  wyniku  przedstawienia  przez  wezwanego 

wykonawcę  wyjaśnień.  Wykonawca  winien  podać  Zamawiającemu  wszystkie  informacje 

dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji, 

uwarunkowań  w  jakich  dokonywał  kalkulacji,  szczególnych  przesłanek  warunkujących 

przyjęty  sposób  kalkulacji  oraz  innych  istotnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje 

warunki finansowe, uzyska

ne specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny 

obniżonej  w  stosunku  do  wartości  zamówienia.  Wyjaśnienia  wykonawcy  stanowiące 

informacje  w  zakresie  ceny    powinny  umożliwić  Zamawiającemu  podjęcie  decyzji,  

co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  informacje 

dotyczące  indywidualnych  elementów  kalkulacji  danej  ceny  jak  również  okoliczności,  które 

wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje  od  danego  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień  w  określonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Tym  samym  wykonawca 

składający  wyjaśnienia  Zamawiającemu,  winien  wskazać  wszystkie  okoliczności,  które 

stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny.  Wyjaśnienia  winny  być  jasne,  konkretne  i  spójne. 

Winny  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  uwzględniać  jego  założenia  oraz 

specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę 

obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Przystępujący, pismem z dnia 19 czerwca 2020 został wezwany do złożenia wyjaśnień  

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  tym  do  złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny,  

z  uwagi  na  to,  że  cena  jego  oferty  była  niższa  o  37,72%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed 

wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Pismem  z  dnia  3  lipca 

2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które zastrzegł jako 

„tajemnicą  przedsiębiorstwa”,  zatem  ich  analiza  musi  się  odbyć    z  poszanowaniem 

ustanowionego  zastrzeżenia,  bez  możliwości  ujawnienia  szczegółowych  kalkulacji  i 

informacji w niej zawartych. 

Oceniając  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  zdaniem  Izby  nie  doszło  

do  zarzucanego  Zamawiającemu  naruszenia  art.  90  ust.  3  w  związku  z  art.89  ust.  1  pkt  4 

Pzp

. Zamawiający nie miał podstaw aby uznać zaoferowaną przez Przystępującego cenę za 

rażąco  niską.  Przystępujący  przedstawił  szczegółową  kalkulację  kosztów,  w  odniesieniu  

do poszczególnych składników cenotwórczych, wraz z uwzględnieniem marży i zysku, złożył 

także  dowody  na  potwierdzenie  okoliczności  podniesionych  w  wyjaśnieniach.  Ponadto, 

dokonana  przez  Zamawiającego  weryfikacja  kalkulacji  kosztów  zatrudnienia  pracowników 

pozwoliła na ustalenie, że stawki zaproponowane przez Konsorcjum COMP miały charakter 

rynkowy, a tym samym nie zostały zaniżone.  

Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  sposobu  kalkulacji 

ceny  ani,  struktury  i  wysokości  ponoszonych  kosztów.  Kwestie  te  są  ściśle  związane  

ze 

specyfiką  i  okolicznościami  właściwymi  dla  danego  wykonawcy.  Nie  można  twierdzić,  

iż  istnieje  tylko  jeden  model  kalkulacji  kosztów,  do  którego  stosowania  zobligowany  byłby 

wykonawca, chyba, że taki model zostałby wskazany przez Zamawiającego w SIWZ. 

Rea

sumując,  Zamawiający  nie  miał  podstaw,  aby  uznać,  że cena zaoferowana przez 

Przystępującego  nie  jest  ceną  realną,  rynkową,  za  którą  nie  jest  możliwa  realizacja 

zamówienia. Nie potwierdził się zatem zarzut podnoszony przez Odwołującego. 

W  odniesieniu  do  z

arzutu  przywołanego  jedynie  w  petitum  odwołania  dotyczącego 

naruszenia  art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia 

części  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  Konsorcjum  Comp,  wskutek  czego  Zamawiający 

bezpodstawnie n

ie udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających: 

d) 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  Konsorcjum  Comp  z  3  lipca  2020  r.  wskazać  należy,  że 

zarzut 

nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.  

Izba  w  pełni  podziela  stanowisko  zawarte m.in.  w  wyrokach  KIO  1187/17  z  dnia  26 

czerwca  2017  r.,  KIO  2165/17  z  6  listopada  2017  r.   

zgodnie  z  którymi  „Izba  wskazuje,  

że  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  następuje  -  w  zakresie  wyznaczonym  treścią 

zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez 

niego  czynności  w  postępowaniu  bądź  bezprawnych  zaniechań),  pod  względem  zgodności  

z  przepisami ustawy.  Zakres rozstrzygnięcia  –  zgodnie z    art.  192 ust.  7  ustawy  wyznacza 

treść  odwołania  –  kwestionowaną  w  nim  czynność,  oraz  przede  wszystkim  podniesione 

zarzuty.  Zgodnie  z  treścią  tego  przepisu,  Izba  nie może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie 

były  zawarte  w  odwołaniu.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

od

wołania.  Tym  samym  należy  podkreślić,  że  właśnie  określone  w  ww.  przepisie  wymogi 

konstrukcyjne  odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do 

twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  Odwołującego  argumentacji.  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  Zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej 

oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak 

również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na 

uznanie, 

że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności  lub  zaniechań 

przypisanych Zamawiającemu”. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  również  ugruntowany  jest  pogląd,  

że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna 

zaskarżonej  czynności,  ponieważ  ostatecznie  to  do  Izby  należy  subsumcja  stanu 

faktycznego  pod  określoną  normę  prawną,  natomiast  kluczowe  znaczenie  ma  podanie  w 

treści  odwołania  uzasadnienia  faktycznego,  wyczerpującego  i  zawierającego  argumentację 

pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które 

kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący”. 

Wskazać  należy,  iż  postawiony  zarzut  nie  może  mieć  charakteru  ogólnego,  winien 

zostać  skonkretyzowany,  nakierowany  na  uwzględnienie  odpowiadających  mu  żądań, 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny  jego 

zasadności. 

Przenosząc  powyższe  na  realia  rozpoznawanej  sprawy  Izba  wskazuje,  że  w  części 

odwołania  która  powinna  zawierać  uzasadnienie  faktyczne  oraz    argumentację 

Odwołującego brak jest jakiejkolwiek argumentacji, stanowiska faktycznego uzasadniającego 

podnoszone  prz

ez Odwołującego naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy. 

Uzasadnienie zawarte w pkt VI.1. - 

Część wspólna dla wszystkich informacji/dokumentów nie 

jest  w  ocenie  Izby  wystarczająca,  aby  stwierdzić  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie 

wymienionych  wyżej  przepisów  ustawy,  jakich  czynności  z  którymi  się  nie  zgadza 

Odwołujący  dokonał  Zamawiający  jak  również  nie  wskazuje  ewentualnych  zaniechań 

Zamawia

jącego.  

Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony. 

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty polegające na naruszeniu: 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  Comp  pomimo,  że  nie  jest  

to  oferta  najkorzystniejsza  w  tych 

zadaniach  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;  

-   art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Comp  do 

uzupełnienia dokumentów;  

-   art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie  wezwania Konsor

cjum Comp do złożenia 

wyjaśnień. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  Izba 

nie  stwierdzała  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert. 

Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych  wskazujących  na 

nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli 

zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp 

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia, o którym mowa w 

art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania, 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  

lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  

że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  by

łoby  unieważnienie  postępowania, 

natomiast  zgodnie  z  art.  26  ust.  4  ustawy 

–  Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1. 

Izba  podkreśla,  że  z  dokumentacji  sprawy  wynika,  iż  Zamawiający  kierował  

do Przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, zatem w tym zakresie zarzut 

zaniechania  nie  znajduje  potw

ierdzenia  w  okolicznościach  sprawy.  Zarzut  jest  całkowicie 

nieuzasadniony i nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie: 

zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

w  związku  z  §  4  ust.  1  i  5  rozporządzenia  Ministra  rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w 

sprawie p

rotokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie 

niezwłocznego  udostępnienia  części  załączników  do  protokołu,  tj.  zamówienie  wskazane  

w  poz.  3  „Wykazu  zamówień/umów”  Konsorcjum  Comp  zrealizowane  dla  PKP  Intercity 

spółka akcyjna, pomimo że nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej, 

naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  c

zęści  informacji  zastrzeżonych  w  ofercie  Konsorcjum 

Comp,  wskutek  czego  Zam

awiający  bezpodstawnie  nie  udostępnił  Odwołującemu  tych 

informacji 

i dokumentów je zawierających:  

a) prezentację systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,  

b)  wykaz  wykonanych  zamówień/umów  wraz  z  dowodami  potwierdzającymi  należyte 

wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,  

c) wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów wskazanych 

pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania. 

Zamawiający  w  powyższym  zakresie  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  natomiast  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  zarzutó  odwołania  -  dlatego  też  Izba  umorzyła  postępowanie  w  zakresie 

wyżej wymienionych zarzutów odwołania. 

W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz       

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia  

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania  

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu  

ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………….