KIO 2593/20 WYROK dnia 6 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2593/20 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  listopada  2020  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  CertusVia  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  dzia

łający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Centrala  w 

Warszawie   

przy udziale W. O. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa 

Archidrog W. O. w Poznaniu 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Skarbowi  Państwa  -  Generalnemu  Dyrektorowi  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszaw

ie  działającemu  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Centrala  w  Warszawie 

unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i 

oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

W.  O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pracownia  Projektowa 

Archidrog W. O. w Poznaniu za nieskuteczne; 

kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszaw

ie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CertusVia Sp. z o.o. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Skarbu  Państwa  -  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszaw

ie  działającego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Centrala  w 

Warszawie 

kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesionego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2593/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Warszawie  działający  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Centrala  w 

Warszawie 

–  prowadzi w  trybie  przetargu nieograniczonego na podstawie  ustawy  z  dnia 29 

stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej 

jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

świadczenie  usług  doradczych  o  charakterze  technicznym  dla  Projektów  Drogowych,  w  tym 

Projektów  Drogowych  realizowanych  w  systemie  PPP.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2020 r. pod 

numerem  2020/S  056-

133069.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  przesłał  informację  o  wyniku  postępowania  w  związku  z  czym  9 

października 2020 r. przez wykonawca CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii 

odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  powodu 

niewyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  podczas,  gdy 

zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody; 

art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie 

przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert; 

art.  8  ust.  3  ustawy  przez  zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

wykonawcę  W.  O.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pracownia 

Projektowa  Archidrog  W.  O. 

w  Poznaniu  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tj. 

Opracowanie  „Metodyka  świadczenia  usług  doradczych",  „Zastępowalność  Osób 

Wykonawcy 

oraz Wykazu osób i Wykazu usług, pomimo braku wykazania zasadności 

zastrzeżenia, a także braku spełnienia cech wymaganych dla takiego zastrzeżenia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego; 

udostępnienie  wykazu  osób  i  wykazu  dostaw  zastrzeżonego  w  ofercie  W.  O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pracownia  Projektowa  Archidrog 

W. O.; 

dokonanie  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego. 

Wykonawca  W.  O. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pracownia 

Projektowa  Archidrog  W.  O. 

przystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  odrzucenie  albo  o 

oddalenie odwołania. 

Izba  rozpoznała  odwołanie  na  rozprawie,  podczas  której  strony  i  uczestnik  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W postępowaniu zamawiający otworzył 22 kwietnia 2020 r. oferty: 

1.  W.  O. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Pracownia  Projektowa 

Archidrog W. O. z 

ceną 2 383 494,00 zł; 

Odwołującego CertusVia Sp. z o.o. z ceną 1 896 036,00 zł. 

Termin związania oferta wynosił 60 dni. Pismem z 10 czerwca 200 r. zamawiający wezwał 

odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenia okresu związania ofertą o kolejne 60 dni tj. 

do dnia 19 sierpnia 2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 

60 dni - 

tj. do 19 sierpnia 2020 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na 

przedłużony okres związania ofertą. 

P

ismem  z  30  września  2020  r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  i  odrzuceniu  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp  z 

uzasadnieniem, że „termin związania ofertą wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. upłynął w dniu 19 

s

ierpnia 2020 r. i Wykonawca tego terminu nie przedłużył". 

Przystępujący  zastrzegł  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  informacje  przedstawione  w 

załączniku  nr  4  (s.  1-37)  do  oferty  tj.:  „Metodyka  świadczenia  usług  doradczych", 

„Zastępowalność Osób Wykonawcy, Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz wykaz osób 

i  wykaz  usług.  W  celu  wykazania  zastrzeżenia  wskazał,  że  zastrzeżone  informacje  mają 

charakter  organizacyjny,  zawierają  know-how  wykonawcy  i  posiadają  dla  wykonawcy  istotną 

wartość  gospodarczą.  Metodyka  świadczenia  usług  doradczych,  Zastępowalność  Osób 

Wykonawcy, Zobowiązanie oraz wykazy osób i usług, nie są udostępniane publicznie, w tym nie 

można uzyskać ich z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów. Opracowania oraz wykazy 

zostały  przygotowane  w  sposób  dedykowany  żądaniom  i  wymaganiom  postawionym  w 

postępowaniu.  Opracowania  „Metodyka  świadczenia  usług  doradczych"  oraz  „Zastępowalność 

Osób  Wykonawcy"  zostały  przygotowane  wyłącznie  dla  celów  postępowania  i  zawierają 

unikatowy know-how wykonawcy. Przy

stępujący wyjaśnił również, że wskutek wdrożonych przez 

wewnętrznych  procedur  dotyczących  obiegu  dokumentacji  dostęp  do  informacji  i  dokumentów 

zastrzeżonych  w  ofercie,  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  ma  ograniczony  krąg  osób, 

zobowiązanych  jednocześnie  do  zachowania  poufności  poprzez  objęcie  ich  stosownymi 

klauzulami  poufności.  Wszyscy  członkowie  zespołu  wykonawcy  stosują  rygorystyczną  politykę 

bezpieczeństwa  informacji,  w  szczególności  poprzez  zawieranie  odpowiednich  postanowień  w 

regulaminie  pracy,  umowa

ch  o  pracę,  w  umowach  o  zakazie  konkurencji  zawieranych  z 

pracownikami  oraz  umowach  o  zachowaniu  poufności  zawieranych  z  podmiotami 

współpracującymi oraz klientami. 

Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług stanową 

także  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy.  Dla  podmiotów  świadczących  usługi  na  tynku 

doradczym  o  sile  firmy  przesądzają  przede  wszystkim  ludzie.  Informacje  na  temat  kluczowych 

specjalistów  stanowią,  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  i  powinny  podlegać  ochronie 

przed  ich  ujawnieniem  dla  konkurentów,  którzy  mogliby  usiłować  ich  pozyskać  dla  swoich 

potrzeb.  W  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  przystępujący  nie  wskazał,  z  jakiego  powodu  za 

tajemnicę  uznał  wykaz  usług.  Nie  zastrzegł  jako  tajemnicy  poświadczeń  wykonanych  usług 

wydanych przez AECOM Sp. z o.o., które opisują, jakie informacje wskazano w wykazie usług, 

już chociażby z tego faktu, przesłanka zastrzeżenia tajemnicy nie została spełniona.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  odrzucenia  odwołania.  Zarzuty  odwołania  podlegają 

rozpoznaniu  na  podstawie  przepis

ów  ustawy,  odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia 

odwołania  i  wniósł  je  w  terminie.  Podnoszone  zarzuty  nie  były  wcześniej  przedmiotem 

rozpoznania przez Izbę, odwołujący ich nie podnosił w związku z czynnościami zamawiającego.. 

Nie zaszły zatem przesłanki odrzucenia opisane w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 6 Pzp. Nie wystąpiła 

również przesłanka opisana w pkt 7, gdyż odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania 

przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania,  w  ten  sposób,  że  zamawiający  mógł  się 

zapoznać  z  jego  treścią.  Błędne  w  części  oznaczenie  zamawiającego  nie  doprowadziło  do 

sytuacji  pozbawienia  zamawiającego  wiedzy  o  wniesieniu  odwołania.  Zamawiający  otrzymał 

kopię  odwołania,  wiedział,  że  nie  może  zawrzeć  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Mógł  również  przesłać  wykonawcom  kopię  odwołania  i  przygotować  się  do  uczestnictwa  w 

postępowaniu odwoławczym. 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  najniższą  ceną,  może  ponieść  szkodę  w  postaci  utraty  możliwości  uznania  jego 

oferty za najkorzystniejszą. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Oferta 

odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.  

Przepis  ten  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  wykonawca  nie  wyraził 

zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast 

zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może 

przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 

dni przed u

pływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody 

na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.  

W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o 

udzielenie  zamówienia  jest  nią  związany,  ma  znaczenie  prawne,  tak  z  punktu  widzenia 

przepisów  kodeksu  cywilnego,  znajdującego  zastosowanie  z  mocy  odesłania  zawartego  w 

art. 14 Pzp,  ja

k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności 

równego  traktowania  wykonawców.  Przepisy  ustawy  nie  są  jednak  spójne.  Z  instytucją 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie  współbrzmi  bowiem  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp. 

Literalne  br

zmienie  tego  przepisu  wskazuje,  że  znajduje  on  zastosowania  wyłącznie  w 

sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie 

terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni 

ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy. 

Na  możliwość  dokonywania  przez  zamawiającego  czynności  o  charakterze 

eliminacyjnym  wyłącznie  na  podstawie  wymagań  wynikających  wprost  z  przepisów  ustawy 

lub dokumentacji pr

zetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE 

w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to, 

wbrew  twierdzeniu  zamawiającego,  nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu. 

Pomimo  zmiany 

stanu  prawnego  w  stosunku  do  istniejącego  w  momencie  zadania  pytania 

prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art. 

89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę 

Odwoławczą,  a  zmiana  stanu  prawnego  odnośnie  kwestii  eliminacji  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  jest  już  związany  złożoną  przez  siebie  ofertą 

dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie 

na 

zmianie  kwalifikacji  tej  czynności  zamawiającego.  Według  stanu  sprzed  nowelizacji 

(istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody 

na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie 

zamówienia,  po  nowelizacji  oferta  wykonawcy,  który  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  podlega  odrzuceniu.  Zmiany  kwalifikacji  czynności  eliminacyjnej  z 

podmiotowej  na  przedmiotową  nie  towarzyszyło  zatem  rozwiązanie  dylematu  dotyczącego 

konsekwencji  braku  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  z  inicjatywy  własnej  wykonawcy 

oraz bytu prawnego takiej oferty.  

Dostrzec  też  trzeba,  że  nowe  Prawo  zamówień  publicznych  w  art.  252  ust.  2 

dopuszcza  możliwość  wyboru  oferty  i  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  nie jest  już 

związany  złożoną  przez  siebie  ofertą,  co  de  lege  lata  jest  jedynie  wyinterpretowane  z 

przepisów ustawy przez część orzecznictwa.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  zamawiający  niezasadnie  odrzucił  ofertę 

odwołującego,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  niezgodnego  z  ustawą  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Zarzuty  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7a  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp 

znalazły potwierdzenie.  

Zamawiający  niezasadnie  uznał  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokonane 

przez  przystępującego.  Art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  Pzp  stanowi,  że  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Z  przepisu  wynika  zatem,  ze  aby  dane  informacje  były  skutecznie  zastrzeżone  przez 

wykonawcę  muszą  spełniać  materialnie  przesłanki  ustalone  w  art.  11  ust.  2  uznk  oraz 

wykonawca musi wykazać ten fakt, co jest wymaganiem formalnym. Wykonawca, który chce 

skutecznie  utajnić  informacje  przedstawiane  zamawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  zatem  wykazać  kumulatywne  spełnienie  przesłanek 

wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  de  lege  lata  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po  drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla 

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine  qua  non  w  ramach  pierwszej  przesłanki  jest  obiektywne  posiadanie  przez  daną 

informację  wartości  gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze 

technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  (lub  jeszcze  innym

)  dla  przedsiębiorstwa 

może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą 

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, 

że pozostanie poufna. 

Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  nie  wykazał  wartości  gospodarczej  zawartych  w 

nich  informacji.  Przystępujący  powinien  sprecyzować  i wykazać,  w  jaki  sposób  odtajnienie 

konkretnych  informacji  w  nich  zawartych  osłabiłaby  jego  pozycję  rynkową,  czemu  nie 

sprostał. Samo stwierdzenie, że dokumenty zostały przygotowane na potrzeby postępowania 

i  stanowią  know-how  wykonawcy  jest  absolutnie  niewystarczające.  Podobnie  zapewnienie, 

że  ich  ujawnienie  stanowiłoby  cenne  źródło  informacji  dla  firm  konkurencyjnych  lub  groziło 

przejęciem  pracowników  przystępującego.  Równie  ogólnikowe  jest  wskazanie  na  działania 

podjęte  w  celu  zachowania  poufności,  bez  doprecyzowania  opisu  lub  załączenia 

jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków. 

Przystępujący nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi 

wykazania

, że spełnił wszystkie przesłanki wymagane przez art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie 

to  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż  uniemożliwiło  podnoszenie  zarzutów 

wobec oferty najkorzystniejszej. 

W  tym  stanie  rzeczy  I

zba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. 

b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: