KIO 2601/20 POSTANOWIENIE dnia 12 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2601/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 12 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicz

ący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na 

posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w dniu  12  listopada  2020  r. 

w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

października  2020 r.  przez  wykonawcę  MS  Spektrum  S.  Spółka  Jawna  z siedzibą  w 

Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiających:  PGE  Energia  Ciepła 

Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie  oraz  Zespół  Elektrociepłowni  Wrocławskich 

Kogeneracja Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego:  J.  N.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Syl  &  Ant 

Instruments, Inż. J. N. 

postanawia: 

1.  Umarza 

postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy MS Spektrum S. 

Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 

00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843,  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt KIO 2601/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  PGE  Energia  Ciepła  Spółka  Akcyjna  z siedzibą  w  Warszawie  oraz  Zespół 

Elektrociepłowni  Wrocławskich  Kogeneracja  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

prowadzą  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  sektorowego,  którego  przedmiotem  jest 

dostawa 

analizatorów i urządzeń laboratoryjnych dla laboratoriów grupy PGE Energia Ciepła 

S.A.  oraz  KOGENERACJA  S.A.  w  celu  dostosowania  ich  do  konkluzji  BAT,  w  podziale  na 

sześć części. Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz 

protokołu  postępowania  podmiotem  działającym  w  imieniu  ww.  zamawiających  jest  PGE 

Energia  Ciepła  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie.  Wartość  ww.  zamówienia 

przekracza kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi 

Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z przepisami  wydanymi  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz. 

1843,  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane 

w dniu 7 maja 2020 r. w Dz

ienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 089-213304.  

W dniu  12 

października  2020  r.  wykonawca  MS  Spektrum  S.  Spółka  Jawna  z siedzibą  w 

Warszawie 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 

czynności wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w części (zadaniu) nr 6 

zamówienia tj. oferty wykonawcy SYL&ANT Instruments inż. J. N.; oraz 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SYL&ANT  Instruments  inż.  J.  N.  jako 

niezgodnej z treścią SIWZ; 

3)  zaniechania  wyboru 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  jedynej  spełniającej 

wymogi SIWZ części (zadania) nr 6 zamówienia; 

alternatywnie od: 

czynności wyboru przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w części (zadaniu) nr 6 

zamówienia tj. oferty wykonawcy SYL&ANT Instruments inż. J. N.; oraz 

zaniechania wykluczenia wykonawcy SYL&ANT Instruments inż. J. N. wobec podania w 

ofercie informacji błędnych i nieprawdziwych; 

3)  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  SYL&ANT  jako  oferty  wykonawcy 

wykluczonego; 

4)  zani

echania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  jedynej  spełniającej 

wymogi SIWZ części (zadania) nr 6 zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

SYL&ANT, mi

mo, że treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ: 

a. 

z treści oferty nie wynika, który konkretny model z 3 (trzech) dostępnych na rynku 

modeli analizatora XPERT oferuje wykonawca SYL&ANT; 

b. 

w  złożonej  ofercie  wykonawca  SYL&ANT  (punkt  8)  oświadczył,  że  oferowane 

urządzenie posiada parametr:  „Błąd  pomiaru  <2%  dla  stężeń  powyżej  10  mg/L, 

<5% dla stężeń poniżej 10 mg/L", podczas gdy wymogiem SIWZ (Załącznik nr 1 

Opis  Przedmiotu  Zamówienia  Zadanie  nr  6  punkt  8)  jest:  „Błąd  pomiaru  nie 

większy niż 3%" bez zależności od poziomu stężenia; 

c. 

w  złożonej  ofercie  wykonawca  SYL&ANT  (punkt  9)  oświadczył,  że  oferowane 

urządzenie  posiada  parametr:  „Rozkład  wysokotemperaturowy  w  720°C 

w atmosferze tlenu na katalizatorze platynowym" podczas gdy wymogiem  SIWZ 

(Załącznik nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia Zadanie nr 6 punkt 9) jest: „Rozkład 

wysokotemperaturowy  do  950  °C  w  atmosferze  tlenu  lub  powietrza 

syntetycznego na katalizatorze platynowym"; 

2)  naruszenie  art.  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  SYL&ANT 

w 

złożonej  do  zadania  nr  6  ofercie  złożył  błędne  i  nieprawdziwe  oświadczenie 

o 

spełnianiu  przez  oferowany  analizator  model  XPERT  produkcji  TE  Instruments 

wymogów SIWZ w zakresie: 

a. 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

s.  1

9  dla  zadania  nr  6  punkt  4  w  przedmiocie  możliwości  pomiaru  metodą 

różnicową z bezpośrednią NPOC+; 

b. 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

dla  zadania  nr  6  punkt  12  s.  19  w  przedmiocie  posiadania  przez  oferowane 

urządzenie  elektronicznego  systemu  kontroli  przepływu  gazu  także  za 

detektorem; 

c. 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

dla  zadania  nr  6  punkt  22  s.  20  w  przedmiocie  posiadania  przez  oferowane 

urządzenie trybu mycia z „odwróconym wydmuchem" pomagającego w usunięciu 

ewentualnych cząstek oraz zapobiegającego tzw. „efektowi pamięci; 

d. 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

dla  zadania  nr  6  punkt  9  w  przedmiocie  rozkładu  wysokotemperaturowego  na 

katalizatorze platynowym; 

e. 

wymogu wskazanego w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia 

dla zadania nr 6 punkt 7: Limit detekcji <50 ppb. 

i  w

prowadzenia  w  ten  sposób  zamawiającego  w  błąd  poprzez  podanie  informacji 

nieprawdziwych, 

mających wpływ na wynik postępowania. 

Mając na uwadze podniesione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta: 

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty SYL&ANT; 

Nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

Odrzucenia oferty SYL&ANT jako niezgodnej z treścią SIWZ; 

b. 

Dokonanie ponownego badania i oceny pozostałych złożonych ofert; 

Alternatywnie nakaz

anie Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty SYL&ANT; 

Nakazanie Zamawiającemu: 

a.  Wykluczenia wykonawcy SYL&ANT i odrzucenia jego oferty; 

b. 

Dokonania ponownego badania i oceny pozostałych złożonych ofert 

jeżeli  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  została  zawarta:  na  podstawie  art.  192 

ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o unieważnienie umowy. 

W dniu 15 

października 2020 r. wykonawca J. N. prowadzący działalność gospodarczą pod 

firmą Syl & Ant Instruments, Inż. J. N. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  zamawiającego.  Stanowisko  w  sprawie  ww. wykonawca  przedstawił  w  piśmie 

zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  oraz  w  piśmie 

wniesionym w dniu 12 listopada 2

020 r. (doręczonym Składowi orzekającemu po zamknięciu 

posiedzenia). Zarzuty zawarte w 

odwołaniu ww. wykonawca uznał za niezasadne. 

W  dniu  10  listopada  2020  r. 

do  akt  sprawy  wpłynęła  odpowiedź  zamawiającego  na 

odwołanie.  Zamawiający  oświadczył,  że:  „w  całości  uwzględnia  odwołanie  w  części 

dotyczącej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  SYL&ANT  Instruments  inż.  J.  N.,  Niewiesze  Ul.  Pyskowicka  12  44-172 

Poniszowice

”. 

Na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  (na  które  stawił  się  wyłącznie  odwołujący) 

w dniu  12  listopada  2020  r. 

odwołujący  oświadczył,  że  akceptuje  uwzględnienie  przez 

zamawiającego zarzutów odwołania. 

Wykonawca J. N. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Syl & Ant Instruments, Inż. 

J.  N. 

nie  stawił  się  na  posiedzenie  z  udziałem  stron  w  dniu  12 listopada  2020  r.  i  w 

konsekwencji  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania. Wprawdzie w aktach sprawy brak jest potwierdzenia doręczenia ww. wykonawcy 

odpisu  odpowiedzi  na  odwołanie  (w  tym  miejscu  należy  wskazać  zamawiającemu,  iż 

odpowiedź na odwołanie powinna zostać doręczona nie tylko Izbie, ale również pozostałym 

uczestnikom  postępowania),  jednakże  ww.  okoliczność  nie  ma  znaczenia  dla  stwierdzenia 

podstawy  do  umorzenia  postępowania  odwoławczego.  Odpowiedź  na  odwołanie  może 

zostać  wniesiona  również  w  trakcie  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron. Wykonawca 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego musi 

z

atem liczyć się z tym, że w przypadku rezygnacji z uczestnictwa w postępowaniu i złożeniu 

przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania utraci on prawo do 

wniesienia  sprzeciwu  i w 

konsekwencji  zaistnieje  podstawa  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  Izba  ze  zrozumieniem  przyjmuje  informację  ww.  wykonawcy  odnośnie 

przyczyn  podjęcia  decyzji  o braku  osobistego  stawiennictwa  na  posiedzeniu  przed  Izbą 

(sytuacja epidemiczna)

, należy jednak zauważyć, że po pierwsze, uczestnicy postępowania 

odwoławczego  mogą  być  reprezentowani  w  toku  posiedzenia  i  rozprawy  przez 

pełnomocników,  a  po  drugie  brak  stawiennictwa  uczestników  na  posiedzenie  i  rozprawę, 

prawidłowo  powiadomionych  o  ich  terminie,  nie  może  wstrzymywać  postępowania 

odwoławczego,  a  w  konsekwencji  również  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Należy 

również dodać, że Izba nie mogłaby wywodzić faktu wniesienia sprzeciwu np. z treści pisma 

procesowego,  zawierającego  stanowisko  o  niezasadności  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu. Sprzeciw musi zostać złożony wobec konkretnego oświadczenia o uwzględnieniu 

zarzutów odwołania przez zamawiającego i musi być jednoznaczny, choćby z tego powodu, 

że  w  takiej  sytuacji  w przypadku  uwzględnienia  przez  Izbę  odwołania  to  wykonawca 

zgłaszający sprzeciw obciążany jest kosztami postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  świetle  oświadczeń  złożonych  przez  zamawiającego 

i 

odwołującego  oraz  braku  wniesienia  sprzeciwu  ze  strony  wykonawcy  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  a  także  uwzględniwszy 

„alternatywny” sposób skonstruowania odwołania, Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do 

umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. 

b)  ustawy  Pzp  oraz 

§  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      …………………………….