KIO 2607/20 POSTANOWIENIE dnia 4 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2607/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2020  r.  przez  wykonawcę  T-Mobile 

Polska 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Naczelną 

Dyrekcję Archiwów Państwowych w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

Netia  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2607/20  po 

stronie Odwołującego, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty  

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem 

wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2607/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych  w  Warszawie  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na 

świadczenie usługi wdrożenia i utrzymania sieci WAN (znak 

postępowania: BDG-WO.261.5.2020). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459212. 

W  dniu 

12  października  2020  r.  wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  

w Warszawie 

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający w ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 części II SIWZ 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  [dalej  „OPZ”]  wskazał,  że  wykonanie  Usługi 

Wdrożenia  WAN  w  10  LAP  (w  tym  w  LCAP)  ma  nastąpić  w  terminie  3  miesięcy  od  dnia 

zawarcia umowy, a od 4 miesiąca obowiązywania umowy wykonawca musi wykonać usługę 

wdrożenia WAN  średnio  w  min.  4  LAP  miesięcznie,  zaś  w  pkt.  16.3.2.  SIWZ  Zamawiający 

przewidział  kryteria  oceny  ofert  „Termin  wykonania  usługi  wdrożenia  WAN  dla  LCAP  i  5 

pierwszych LAP” i „Termin wykonania usługi wdrożenia WAN dla pozostałych lokalizacji” nie 

wskazując  jakiegokolwiek  ograniczenia  w  zakresie  terminu,  jaki  może  w  tych  kryteriach 

zaoferować wykonawca, co powoduje, że ze względu na wskazaną rozbieżność wykonawca 

nie wie, jak traktować terminy wdrożenia przewidziane w OPZ, w sytuacji, gdy okaże się, że 

ust. III pkt 1 pkt 1 i 2 OPZ celowo wskazano maksymalne terminy wdr

ożenia Usługi art. 29 

ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  w  ust.  III  pkt  1  ppkt  1  i  2  OPZ  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na 

sporządzenie oferty  i  ograniczający  uczciwą konkurencję  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

określił zbyt krótki termin na wykonanie usługi wdrożenia WAN, gdyż termin 3 miesięcy (dla 

10 LAP w tym LCAP) (i później kolejnych LAP ze średnią 4 na miesiąc) jest terminem zbyt 

krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca; 

2.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  wymaga 

zapewnienia  określonej  przepływności  łącza  (200  Mbps  lub  1000  Mbps)  nie  wskazując 

wielkości narzutu związanego z szyfrowaniem, w sytuacji gdy w ust. IV pkt 12 ppkt 3 lit. c) 

OPZ  wskazano,  że  „narzut  związany  z  szyfrowaniem  nie  będzie  wliczany  do  mierzonego 

pasma

”, a w konsekwencji przenoszenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności 

od  niego  niezależne  ze  względu  na  brak  informacji  w  SIWZ  na  temat  wielkości,  rodzaju  

i  struktury  przesyłanych  danych,  a  co  za  tym  idzie  wielkości  narzutu,  jaki  powinien  zostać 

uwzględniony na etapie konfigurowania łącza o określonej przepustowości, 

3.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporz

ądzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i  niewyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  nie  wyjaśnił  relacji  pomiędzy  ust.  IV  

pkt  12  ppkt  4  lit.  k)  i  l)  oraz  ust.  III  pkt  6  ppkt  4)  OPZ  w  zakresie  zapewnienia  łącza 

zastępczego  oraz  wymaga  od  wykonawcy  zapewnienia  łącza  zastępczego  w  przypadku 

awarii trwającej ponad 24 godziny, 

4.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 18, 19 i 20 części III SIWZ - 

Projekt Umowy [dalej 

„Umowa”] wymaga przeprowadzenia testów akceptacyjnych pomiędzy 

urządzeniami  pomiarowymi  podpiętymi  w  lokalizacjach  LAP  i  LCAP,  w  sytuacji  gdy  taki 

sposób  wykonywania  pomiarów  przenosi  na  wykonawcę  odpowiedzialność  za  okoliczności  

i  elementy  od  niego  niezależne  i  będzie  prowadził  do  nieobiektywnych  wyników,  w  dużej 

mierze zależnych od Zamawiającego, 

5.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i  niewyczerpujący,  w  zakresie,  w  jakim  Zamawiający  w  §  3  ust.  21  Umowy  wymaga 

przeprowadzenia  nieadekwatnej  do  wymagań  procedury  testowej  z  pomiarem  na  łączu 

końcowym w konkretnej LAP, w sytuacji gdy taki sposób wykonywania pomiarów przenosi na 

wykonawcę  odpowiedzialność  za  okoliczności  i  elementy  od  niego  niezależne  i  będzie 

prowadził do nieobiektywnych wyników, w dużej mierze zależnych od Zamawiającego, 

6.  art.  29  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  

i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 28 pkt 3) Umowy wskazał, że 

warunkuje  do

konanie  odbioru  szkolenia  użytkowania  i  konfiguracji  Usługi  WAN,  szkolenia 

użytkowania  SM  oraz  konfiguracji  WAN  dostarczeniem  przez  Wykonawcę  m.in. 

wypełnionych  przez  uczestników  ankiet  oceny  szkolenia,  przy  czym  średnia  ocen  wynosić 

musi co najmniej 3,5, 

7.  art.  22  ust.  1b  w  zw.  z  art.  22  ust.  1a  w  zw.  z  7  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  określenie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  6.1.2.2.  lit.  d)  SIWZ  w  sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  narzuca 

wyko

nawcy  konkretne  rozwiązanie  -  urządzenia  Fortinet  i  wymaga  wykazania  się 

dysponowaniem osobą posiadającą certyfikat Fortinet Fortinet NetWork Security Expert bez 

względu na to, jakie urządzenia (jakiego producenta) zaoferuje wykonawca, 

8.  art. 353

  w  zw.  z 

art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,  

art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  ustawy 

Pzp  poprzez  sporządzenie  części  III  SIWZ  -  Projekt 

Umowy, 

w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  oraz  niegwarantujący 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: 

a) 

nie  określono  maksymalnej  wysokości  kar  umownych,  do  których  zapłaty  zobowiązany 

może być Wykonawca; 

b) 

przewidziano  w  §  11  Umowy  kary  umowne  za  okoliczności  niezawinione  przez 

wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę), 

c) 

Zamawiający nie wprowadził w § 11 Umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby 

wykonawcy  zgłoszenie  zastrzeżeń  co  do  zasadności  nałożenia  kar  umownych  lub 

odszkodowania oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez: 

zmianę  ust.  III  pkt  1  ppkt  1  i  2  OPZ  w  następujący  sposób:  „Przy  sporządzaniu  HRPZ 

Wykonawca uwzględni następujące wymagania: 

wykonanie  Usługi Wdrożenia WAN  w  10  LAP  (w  tym  w  LCAP)  w  terminie  ...  (wg  oferty 

Wykonawcy) miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 

wykonanie  Usługi  Wdrożenia  WAN  począwszy  od  miesiąca  obowiązywania  Umowy 

następującego  po  okresie,  o  którym  mowa  w  ppkt  1  powyżej,  w  takiej  liczbie  LAP,  aby 

średnia  wykonanych  Usług  Wdrożenia  WAN  w  LAP  liczona  na  koniec  każdego  miesiąca 

wynosiła nie mniej niż cztery LAP w miesiącu”, 

ewentualnie,  jeżeli  intencją  Zamawiającego  było  wprowadzenie  w  OPZ  maksymalnego 

terminu wykonania Usługi Wdrożenia WAN 

zmianę ust. III pkt 1 i 2 OPZ w następujący sposób: „Przy sporządzaniu HRPZ Wykonawca 

uwzględni następujące wymagania: 

wykonanie Usługi Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) maksymalnie 6 miesięcy od 

dnia zawarcia Umowy; 

wykonanie  Usługi  Wdrożenia  WAN  począwszy  od  miesiąca  obowiązywania  Umowy 

następującego  po  okresie,  o  którym  mowa  w  ppkt  1  powyżej,  w  takiej  liczbie  LAP,  aby 

średnia  wykonanych  Usług  Wdrożenia  WAN  w  LAP  liczona  na  koniec  każdego  miesiąca 

wynosiła nie mniej niż cztery ŁAP w miesiącu”, 

o  wykreślenie  ust.  IV  pkt  12  ppkt  3  lit.  c)  OPZ,  który  stanowi,  że  „narzut  związany  

z  szyfrowaniem  nie  będzie  wliczany  do  mierzonego  pasma”  oraz  uzupełnienie  OPZ  

o wskazanie wymaganyc

h prędkości dostępowych po uwzględnieniu narzutu na szyfrowanie; 

wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. k) i l) OPZ, 

ewentualnie 

wykreślenie  ust.  IV  pkt  12  ppkt  4  lit.  k)  OPZ  i  modyfikację  ust.  IV  pkt  12  ppkt  4  lit.  l)  OPZ 

poprzez  wskazanie,  że  „W  przypadku  usuwania  Awarii  trwającej  dłużej  niż  24  godziny 

wykonawca zapewni możliwość automatycznej awaryjnej realizacji usługi (backup) podczas 

Awarii wykorzystując wskazane przez Zamawiającego i należące do niego łącza internetowe, 

które będą na stałe podłączone do dodatkowego interfejsu na urządzeniach CPE.”; 

wykreślenie z  § 3 ust.  28  pkt 3)  Umowy  fragmentu o brzmieniu:  „(...)  przy  czym  średnia 

ocen uwidocznionych w ankietach oceny szkolenia wynosić musi co najmniej 3,5”; 

wykreślenie § 3 ust. 21 Umowy, 

ewentualnie 

modyfikację  OPZ  poprzez  jednoznacznie  wskazanie,  że  pomiar  będzie  wykonywany  

w punkcie styku pomiędzy WAN a siecią Internet, czyli zgodnie z ust. IV pkt 15 ppkt 2 lit c) 

OPZ; 

zmianę  §  3  ust.  18,  19  i  20  Umowy  w  zakresie  sposobu  przeprowadzania  testów  w  ten 

sposób,  iż  testy  pomiędzy  urządzeniami  pomiarowymi  podpiętymi  w  lokalizacji  LAP  

i niezależnym, nieobciążonym łączem Wykonawcy; 

zmianę pkt 6.1.2.2. lit. d) SIWZ poprzez wskazanie, że warunkiem udziału w postępowaniu 

jest dysponowanie mi

n. 1 osobą, która posiada potwierdzoną certyfikatem równoważnym do 

poziomu  Fortinet,  Fortinet  NetWork  Security  Expert  NSE  8  znajomość  konfigurowania 

urządzeń  tego  producenta,  którego  rozwiązanie  wykonawca  będzie  dostarczał  w  ramach 

realizacji przedmiotoweg

o zamówienia, wraz ze wskazaniem kryteriów oceny równoważności 

certyfikatu; 

wprowadzenie do Umowy następujących zmian: 

a) 

wprowadzenie  do  §11  Umowy  limitu  kar  umownych  i  odszkodowań  przewidzianych  

w  Umowie  do  łącznej  wysokości  50%  wynagrodzenia  netto  należnego  wykonawcy  z  tytułu 

realizacji umowy; 

b) 

modyfikację §11 Umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu 

za  zwłokę,  a  nie  za  opóźnienie  oraz  dodanie  postanowienia,  że  wykonawca  ponosi 

odpowiedzialność jedynie za okoliczności będące skutkiem jego działania lub zaniechania, 

c) 

wprowadzenie do  §11 Umowy  postanowienia,  zgodnie z którym każdorazowe naliczenie 

kar  umownych  lub  odszkodowań  przewidzianych  w  umowie  zostanie  poprzedzone 

przeprowadzeniem  stosownego  postępowania  reklamacyjnego  mającego  na  celu 

umożliwienie  wykonawcy  niezwłoczne  usunięcie  uchybień  w  wykonaniu  umowy  oraz 

odniesienie  się  przez  Wykonawcę  do  podanych  przez  Zamawiającego  podstaw  naliczenia 

kar umownych lub odszkodowań. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  w  dniu  16  października 

2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Izba  

stwierdziła  skuteczność zgłoszonego  przez  ww.  wykonawcę  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego, który stał się tym samym jego uczestnikiem. 

W  dniu 

26  października  2020  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną 

odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej 

zarzutów  wskazanych  w  pkt  1  oraz  3  –  8  petitum  odwołania.  Przedmiotowe  pismo  zostało 

podpisane 

przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego. 

Pismem z dnia 3 listopada 

2020 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty i żądania 

odwołania  z  dnia  12  października  2020  r.,  które  nie  zostały  uwzględnione  przez 

Zamawiającego.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp,  w 

przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca,  który 

przystąpił  po  stronie  zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  

w zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Wobe

c  powyższych  ustaleń,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą 

przesłanki  do  wydania  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  na 

podstawie  art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  1  pkt  2  lit.  a 

r

ozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.).  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..