KIO 2609/20 POSTANOWIENIE dnia 27 października 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2609/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

27 października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  27  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę Netia 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Naczelną  Dyrekcję 

Archiwów Państwowych w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2609/20 po 

stronie Odwołującego, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego - wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczonej  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2609/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Naczelna  Dyrekcja  Archiwów  Państwowych  w  Warszawie  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na 

świadczenie usługi wdrożenia i utrzymania sieci WAN (znak 

postępowania: BDG-WO.261.5.2020). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459212. 

W dniu 

12 października 2020 r. wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej 

„Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie w części II pkt. III 

1.1)  oraz  2)  SIWZ  terminu  realizacji  zamówienia  w  sposób  nie  uwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji 

i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; 

2. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie w części III SIWZ §2 

ust. 2 Wzoru umowy, zbyt krótkiego czasu, tj. 1 miesiąca od zawarcia Umowy przekazania 

do  akceptacji  Zamawiającego  Projektu  Technicznego,  podczas  gdy  wskazany  termin  nie 

uwzględnia  konieczności  podjęcia  przez  wykonawców,  niezbędnych  czynności 

zmierzających  do  przygotowania  się  do  jej  świadczenia,  a  w  konsekwencji  jest  dla  nich 

niemożliwy do dotrzymania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  i  faktycznie  uniemożliwia  realizację  przedmiotu  zamówienia  w  wyznaczonym 

terminie; 

3. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprze

z określenie w części II pkt. III 8. 

3)  oraz  5)  SIWZ  obowiązku  wykonania  dwóch  odrębnych  przyłączy  lub  dwóch  odrębnych 

instalacji  wewnątrz  budynków,  w  sposób  nie uwzględniający  konieczności  uzyskania zgody 

właścicieli  budynku  lub  właściwego  konserwatora  zabytków,  wymaganych  do  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje  brakiem  uwzględnienia  wszelkich  wymagań  

i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  przygotowanie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  

i  dodatkowo  narusza  zasady  współżycia  społecznego  i  faktycznie  uniemożliwia  realizację 

przed

miotu zamówienia zgodnie z SIWZ; 

4. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez określenie w części III SIWZ §3 

ust.  6  Wzoru  umowy,  obowiązku  Wykonawcy  polegającego  na  uzyskaniu  przed 

przekazaniem  do  odbioru  P

rojektu  przyłączenia  każdej  z  LAP  wszelkich  niezbędnych 

pozwoleń,  uzgodnień,  ekspertyz,  opinii  właściwych  organów  administracji,  podczas  gdy  

w  przypadku  potrzeby  uzyskania  ww.  pozwoleń  wymagane  mogą  być  czynności  ze  strony 

Zamawiającego jako podmiotu posiadającego tytuł prawny do lokalizacji, co w konsekwencji 

oznacza,  że  dla  Wykonawców  wskazany  obowiązek  jest  niemożliwy  do  dotrzymania,  bez 

współdziałania  Zamawiającego,  co  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania 

wykonawców, 

prowadząc 

do 

nieuzasadnionego 

uprzywilejowania 

dotychczasowego  dostawcy  usług,  a  także  narusza  zasady  współżycia  społecznego  

i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ; 

5. art. 29 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez wskazanie w pkt. III.1.3) lit. d) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  jako  kryterium  kwalifikacji  posiadania  przez  co  najmniej  jedną 

osobę,  potwierdzoną  certyfikatami  Fortinet  Fortinet  NetWork  Security  Expert  na  poziomie 

NSE  8,  znajomość  konfigurowania  urządzeń  Fortinet  lub  innego  równoważnego  certyfikatu 

wydanego  przez  niezależną  jednostkę  akredytowaną  do  wydania  tego  typu  certyfikatów 

(posiadany wyłącznie przez kilkanaście osób w Polsce), podczas gdy wskazana kwalifikacja 

nie  jest  konieczna  dla  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  co  skutkuje 

naruszeniem zasady proporcjonalności. 

Wobec  ww.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ poprzez: 

a) określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych jako 150 dni od daty 

zawarcia Umowy, w szczególności poprzez: 

a. zmianę części II pkt. III 1.1) SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: 

„wykonanie  Usługi  Wdrożenia  WAN  w10  LAP  (w  tym  w  LCAP)w  terminie  150  dni  od  dnia 

zawarcia Umowy;” 

b. zmianę części II pkt. III 1. 2) SIWZ w ten sposób, że otrzymałby on brzmienie: 

„wykonanie  Usługi  Wdrożenia  WAN  począwszy  od  6  miesiąca  obowiązywania  Umowy  

w  takiej  liczbie  LAP,  aby  średnia  wykonanych  Usług  Wdrożenia  WAN  w  LAP  liczona  na 

koniec każdego miesiąca wynosiła nie mniej niż cztery LAP w miesiącu,” 

b) 

zmianę w części II pkt. III 8. 3) 5) SIWZ, w ten sposób, że otrzymałaby brzmienie: 

„3)ZŁD  będzie  zaterminowane  na  oddzielnym  CPE  niż  PŁD  i  podłączone  do  innego  węzła 

sieci Wykonawcy,  pod  warunkiem  uzyskania  wszelkich  wymaganych  pozwoleń,  uzgodnień, 

ekspertyz oraz opinii właściwych organów administracji.” 

ZŁD będzie zrealizowane całkowicie redundantnie do PŁD za pomocą medium ciągniętego 

fizycznie  innymi  studzienkami  telekomunikacyjnymi,  pod  warunkiem  uzyskania  wszelkich 

wymaganych pozwoleń, uzgodnień, ekspertyz oraz opinii właściwych organów administracji, 

na  odcinku  od  węzła  Wykonawcy  do  danej  LAP  niż  medium  przeznaczone  dla  PŁD  oraz 

wchodzić  do  budynku  innym  wejściem  kablowym,  a  następnie  będzie  prowadzone  innymi 

drogami  wewnątrz  budynku.  Uszkodzenie  ciągu  komunikacyjnego  dla  jednego  

z  doprowadzonych  med

iów  nie  może  powodować  awarii  medium,  przez  które  jest 

dostarczane drugie z nich.

” 

c)  z

mianę  postanowienia  SIWZ  §3  ust.  6  Projektu  umowy,  w  ten  sposób,  że  otrzymałby 

brzmienie: 

„Wykonawca  przed  przekazaniem  do  odbioru  Projektu  przyłączenia  każdej  z  LAP  uzyska 

wszelkie  niezbędne  pozwolenia,  uzgodnienia,  ekspertyzy,  opinie  właściwych  organów 

administracji,  w  tym  konserwatora  zabytków  a  Zamawiający  zobowiązuje  się  dokonać 

wszelkich  czynności  prawnych  lub  faktycznych,  które  będą  dla  osiągnięcia  ww.  celów 

koniec

zne,  jeżeli,  zgodnie  z  powszechnie  obowiązującym  prawem  jest  to  konieczne  dla 

realizacji prz

edmiotu Umowy.” 

d) z

mianę postanowienia §2 ust. 2 Projektu umowy, w ten sposób, że otrzymałby brzmienie: 

„Wykonawca  w  terminie  trzech  miesięcy  od  dnia  zawarcia  Umowy  przekaże  do  akceptacji 

Zamawiającego  Projekt  Techniczny  oraz  HRPZ.  HRPZ  uwzględniać  będzie  termin 

wykonania  Usługi  Wdrożenia  WAN  dla  LCAP  i  5  pierwszych  LAP  oraz  termin  wykonania 

Usługi Wdrożenia WAN dla pozostałych LAP zgodnie ze złożoną ofertą.” 

e) zmi

anę pkt. III.1.3) lit. d) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez jego wykreślenie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  w  dniu  15  października 

2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Izba  

stwierdziła  skuteczność zgłoszonego  przez  ww.  wykonawcę  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego, który stał się tym samym jego uczestnikiem. 

W  dniu 

26  października  2020  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  całości,  tj.  

w  zakresie  wszystkich 

zarzutów  wskazanych  w  punktach  1  –  5  odwołania.  Przedmiotowe 

pismo zostało podpisane przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  przypadk

u  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  

w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawarty

m w odwołaniu. 

Wobec  powyższych  ustaleń,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zachodzą 

przesłanki  do  wydania  postanowienia  o  umorzeniu  postępowania  odwoławczego  na 

podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt  1 ustawy Pzp 

oraz  na  podstawie  §  3  i  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 

r. poz. 972 ze zm.). 

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..