KIO 2620/20 POSTANOWIENIE dnia 10 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2620/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2020  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Eksametr  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz 

Mialiarium sp. z o.o. w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Jastrzębie-Zdrój  z  siedzibą  w  Jastrzębiu-

Zdroju 

przy  udziale  wykonawcy 

Firmy  Inżynierskiej  Arcus  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Krakowie, 

zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) 

na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr sp. z 

o.o. w Warszawie oraz Mialiarium sp. z o.o. w Warszawie, 

stanowiącej wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………….………… 

Sygn. akt: KIO 2620/20 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Jastrzębie-Zdrój z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, zwane dalej „zamawiającym”, 

prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „pełnienie  funkcji  inżyniera  projektu  nad 

realizacją projektu – Podniesienie dróg najazdowych oraz wiaduktu drogowego w ciągu DW 

933 nad torami JSK Sp. z o.o. 

– jezdnia południowa w Jastrzębiu-Zdroju”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 17 kwietnia 2020r. nr 2020/S 076-180016. 

2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się 

o  udzie

lenie  zamówienia  Eksametr  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  oraz  Mialiarium  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie, 

zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej 

oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Firmę  Inżynierską  Arcus  sp.  z  o.o.  sp.  k.  w  Krakowie, 

zwane

go dalej „przystępującym”. 

Wobec:  

1)  za

niechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 

zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej 

odwołujący  wniósł  12  października  2020  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp 

przez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  przystępującego  mimo  że  wykonawca 

ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 

7.1.3.c  SIWZ  i  7.2.2.II  SIWZ,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 

zakresie  dysponowania  Inspektorem  nadzoru  robót  drogowych,  gdyż  jedna  z  podanych 

przez Arcus inwestycji w celu wykazania spełniania tego wymogu nie spełnia go, 

2)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp przez przyznanie 

przystępującemu 

10  punktów  w  kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  D2  –  Doświadczenie  osoby 

przyjmującej obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej”, mimo że dwie z podanych 

przez 

przystępującego inwestycji na okoliczność spełniania tego kryterium nie spełnia go, 

a co doprowadziło, z naruszeniem ww. przepisów, do dokonania wyboru oferty złożonej 

przez 

przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta tego wykonawcy, stosując 

kryteria oceny ofert określone w SIWZ nie jest najkorzystniejsza, 

3)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  oraz  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  i  dokonanie  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi 

na  wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd  poprzez  przedstawienie  mu  nieprawdziwej 

informacji o spełnianiu kryterium oceny oferty najkorzystniejszej pn. „Doświadczenie D2 – 

Doświadczenie osoby przyjmującej obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej” 

4)  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz 91 ust. 1 ustawy Pzp 

przez  zaniechani

e  wykluczenia  przystępującego  i  dokonanie  wyboru  oferty  tego 

wykonawcy  jako  najkorzystniejszej,  mimo  iż  wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania  z  uwagi  na  przedstawienie  w  ofercie  informacji  wprowadzających 

z

amawiającego  w  błąd,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tj.  na  decyzję  o  zaniechaniu 

wykluczenia  przystępującego  z  postępowania  i  na  decyzję  o  wyborze  oferty 

przystępującego jako najkorzystniejszej, 

5)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  oraz  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej,  mimo  że  została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu, 

6)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  oraz  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako 

najkorzystniejszej,  mimo  że  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej oraz powtórzenia dokonania tej czynności. 

Na  podstawie 

przekazanej  kserokopii  dokumentacji  postępowania  ustalono,  że 

zamawiający  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  przekazał  innym  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu w dniu 13 października 2020 r., drogą elektroniczną. 

16 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie 

przyst

ąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego Firmy Inżynierskiej 

Arcus sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, zwanej 

dalej również „przystępującym”. 

Posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego 

zostało wyznaczone na dzień 10 listopada 2020 r., godz. 9.30. Strony i przystępujący zostali 

prawidłowo  zawiadomieni  o  terminie  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postepowania  odwoławczego.  W  szczególności  przystępujący  został  zawiadomiony  o 

terminie posiedzenia drog

ą elektroniczną w dniu 2 listopada 2020 r. i potwierdził otrzymanie 

korespondencji w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, potwierdzenie odbioru, w 

aktach sprawy). 

Ustalono  także,  że  pismem  z  dnia  5  listopada  2020  r.,  zamawiający  złożył 

oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.  

Ustalono również, że na posiedzenie Izby nie stawił się przystępujący.   

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego wykonawcę Firmę Inżynierskią Arcus sp. z o.o. sp. k. w Krakowie, uznając, 

że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z 

art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść zamawiającego. 

P

ostępowanie  odwoławcze  podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  przywoływanym  przepisem,  jeżeli  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego 

nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu 

przez  zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów w całości. W 

tej  sytuacji,  przesłanką  do  wyznaczenia  rozprawy  i  rozpoznania  odwołania  było  wniesienie 

przez  przystępującego  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu w całości do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło. 

Dostrzeżenia  wymaga,  że  posiedzenie  Izby  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  jest  tą  fazą  postępowania  odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza 

rozprawę.  Na tym  etapie strony  prezentują  swoje ostateczne stanowiska procesowe,  co  do 

podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania,  uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu czy  wniesienia sprzeciwu wobec tej  ostatniej czynności,  od których to  stanowisk 

uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja 

środków  ochrony  prawnej,  w  związku  z  czym  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych 

warunkujących  dalsze  procedowanie  w  sprawie.  Omawiany  etap  postępowania 

odwoławczego  następuje  po  fazie  posiedzenia  niejawnego  bez  udziału  stron,  na  którym 

dokonywane  są  czynności  formalnoprawne  i  sprawdzające,  warunkujące  skierowanie 

odwołania  na  posiedzenie  z  udziałem  stron.  Przepis  §  13  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpozn

awaniu  odwołań  (t.j.  Dz.U.  z  2020  poz.  1296)  stanowiący  o  wzywaniu 

przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 

dni  nie  znajduje  zastosowania  w  sytuacji, 

gdy  zostało  już  wyznaczone  posiedzenie  z 

udziałem  stron  i  uczestników  postepowania  odwoławczego.  Powyższe  wynika  z  sposób 

jednoznaczny 

z przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia. 

Wobec  braku  oświadczenia  przystępującego  o  wniesieniu  sprzeciwu  do  czasu 

zamknięcia  posiedzenia,  Izba  zobowiązana  treścią  przywołanych  wcześniej  przepisów 

postępowanie umorzyła. 

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, 

art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, 

postanowiła jak na wstępie. 

Izba  nakazała  zwrot  odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu  od  odwołania, 

stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.  j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972).  Stosownie  do  tego  przepisu,  w  przypadk

u  umorzenia  postępowania 

odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w 

odwołaniu,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił, 

wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu,  Izba  orzeka  o  dokonaniu  zwrotu  odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu. 

Przewodniczący:      ……………..………