KIO 2625/20 POSTANOWIENIE dnia 9 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2625/20 

POSTANOWIENIE 

            z dnia 9 listopada 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:         

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  w  dniu  9  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2020  r. 

przez 

wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO–TECHNIK D. P. w 

Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tykocin w Tykocinie 

przy  udziale  wykonawcy  FLEXIPOWER  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Kudrowicach 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. u

marza postępowanie odwoławcze;    

2.  nakazuje 

Urzędowi  Zamówień  Publicznych  dokonanie  zwrotu  kwoty 15.  000  zł  00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  poniesionej  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  na  rzecz  D.  P. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRO–TECHNIK D. P. w Białymstoku. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29  stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1853  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu 

Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:………………………… 

Sygn. akt KIO 2625/20  

Uzasadnienie 

Zamawiający - Gmina Tykocin w Tykocinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

r.  poz.  1759  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa”  lub  „Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia, 

którego  przedmiotem  jest  dostawa  systemu  szybkiej  identyfikacji  drobnoustrojów.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2020 r. pod 

numerem  334176-2020  r. 

Wartość  zamówienia  jest  większa,  niż  kwota  wskazana  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  wybrał  ofertę  FLEXIPOWER  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Kudrowicach,  dalej 

jako  „FLEXIPOWER",  w  związku  z  czym  wykonawca  D.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  PRO–TECHNIK  D.  P.  w  Białymstoku  wniósł  odwołanie  12  października  2020  r. 

Zachow

any  został  termin  ustawowy  i  obowiązek  przekazania  zamawiającemu  kopii  odwołania 

wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  odwołanie  wnosi  wobec  zaniechań  i  podjętych  przez 

z

amawiającego czynności związanych z oceną ofert polegających na: 

zaniechaniu  wykluczenia  z 

postępowania  FLEXIPOWER  ze  względu  na  przedstawienie 

przez  nie

go  informacji,  wprowadzających  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  parametru  dot. 

wytrzymałości  na  obciążenie  mechaniczne  modułu  fotowoltaicznego  oferowanego  urządzenia, 

który  to parametr  stanowił  kryterium  oceny  ofert  („WM",  waga 10%),  a więc informacji mających 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, 

ewentualnie: 

nieprawidłowej  ocenie  oferty  złożonej  przez  FLEXIPOWER,  związanej  z  nieuprawnionym 

przyznaniem  ww. 

wykonawcy  maksymalnej  ilości  punktów  (10  pkt.)  w  kryterium  „WM"  - 

wytrzymałość  na  obciążenie  mechaniczne  modułu  fotowoltaicznego  oferowanego  urządzenia, 

podczas gdy oferta ta nie powinna uzyskać żadnych punktów w kryterium „WM", gdyż wykonawca 

nie  wykazał  wymaganymi  przez  zamawiającego  dokumentami,  by  moduł  fotowoltaiczny 

oferowanego  urządzenia  osiągał  wartość  równą  lub  większą  niż  8  000  Pa  w  zakresie 

przedmiotowego parametru, 

Ewentualnie: 

zaniechaniu  wezwania FLEXIPOWER  do  uzupełnienia dokumentów  w  postaci certyfikatu, 

potwierdzającego  wyniki  badań  obciążeniem  testowym  zgodnie  z  normą  IEC  61215,  celem 

potwierdzenia parametru dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne modułu fotowoltaicznego 

oferowanego urządzenia, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"); 

za

niechaniu odrzucenia oferty złożonej przez FLEXIPOWER ze względu na zaoferowanie 

przez  wykonawcę  de  facto  dwóch  różnych  modułów  fotowoltaicznych  (niedopuszczalna  oferta 

wariantowa)  oraz  niedopuszczalne 

prowadzenie  między  wykonawcą  a  zamawiającym  negocjacji 

w  konsekwencji  - 

dokonaniu  wadliwego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

FLEXIPOWER; 

Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia: 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp 

przez zaniechanie wykluczenia z postępowania FLEXIPOWER ze 

względu  na  przedstawienie  przez  tego  wykonawcę  informacji,  wprowadzających  w  błąd 

z

amawiającego  w  zakresie  parametru  dot.  wytrzymałości  na  obciążenie  mechaniczne  modułu 

fotowoltaicznego  oferowanego  urządzenia,  który  to  parametr  stanowił  kryterium  oceny  ofert 

(„WM",  waga  10%),  a  więc  informacji,  mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu, 

ewentualnie: 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wadliwego  wyboru 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez FLEXIPOWER na skutek nieuprawnionego przyznania jej 

maksymalnej  ilości  punktów  (10  pkt.)  w  kryterium  „WM",  podczas  gdy  oferta  ta  nie  powinna 

uzyskać  żadnych  punktów  w  przedmiotowym  kryterium,  gdyż  wykonawca  FLEXIPOWER  nie 

wykazał wymaganymi przez zamawiającego dokumentami, by moduł fotowoltaiczny oferowanego 

urządzenia osiągał wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie tego parametru, 

ewentualnie: 

art. 

26  ust.  3  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  FLEXIPOWER  do  uzupełnienia 

dokumentów w postaci certyfikatu, potwierdzającego wyniki badań obciążeniem testowym zgodnie 

z normą IEC 61215 - w celu wykazania, że moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiąga 

wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie 

mechaniczne, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"), 

2.4.  art.  89  ust.  1  pkt.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  zd.  2  oraz  w  zw.  z  art.  83  ust.  1  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty FLEXIPOWER ze względu na zaoferowanie przez  wykonawcę  de 

facto 

dwóch  różnych  modułów  fotowoltaicznych  (niedopuszczalna  oferta  wariantowa)  oraz 

niedopuszczalne 

prowadzenie między wykonawcą a zamawiającym negocjacji dotyczących treści 

złożonej oferty (odnośnie modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i  nakazanie zamawiającemu unieważnienia 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz: 

wykluczenia  z  postępowania  FLEXIPOWER  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp  ze 

względu  na  przedstawienie  przez  niego  informacji,  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  w 

zakresie  parametru  dot.  wytrzymałości  na  obciążenie  mechaniczne  modułu  fotowoltaicznego 

oferowanego  urządzenia, który to  parametr  stanowił  kryterium  oceny  ofert  („WM",  waga 10%), a 

więc  informacji  mających  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu, 

ewentualnie: 

dokonania  ponownej  oceny  oferty  złożonej  przez  FLEXIPOWER  w  kryterium  „WM" 

bez  przyznania  ww.  ofercie  jakichkolwiek  punktów  w  zakresie  przedmiotowego  kryterium  z  racji 

braku  wykazania  przez  wykonawcę  wymaganymi  dokumentami,  że  moduł  fotowoltaiczny 

oferowanego  urządzenia  osiąga  wartość  równą  lub  wyższą  niż  8  000  Pa  w  zakresie  parametru 

dot. wytrzymałości na obciążenie mechaniczne; 

ewentualnie: 

3.1.3.  wezwania  FLEXIPOWER 

na  podstawie  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienie  dokumentów 

poprzez przedłożenie certyfikatu, potwierdzającego wyniki badań obciążeniem testowym zgodnie 

z normą IEC 61215 - w celu wykazania, że moduł fotowoltaiczny oferowanego urządzenia osiąga 

wartość równą lub wyższą niż 8 000 Pa w zakresie parametru dot. wytrzymałości na obciążenie 

mechaniczne, który to parametr stanowił kryterium oceny ofert („WM"); 

odrzucenia oferty złożonej przez FLEXIPOWER na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z 

art. 87 ust. 1 z

d. 2 oraz w zw. z art. 83 ust. 1 Pzp ze względu na zaoferowanie przez wykonawcę 

de  facto 

dwóch  różnych  modułów  fotowoltaicznych  (niedopuszczalna  oferta  wariantowa)  oraz 

niedopuszczalne 

prowadzenie  między  wykonawcą  a  zamawiającym  negocjacji  dotyczących 

złożonej oferty (odnośnie modułu fotowoltaicznego oferowanego urządzenia); 

1.1.2.  dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w 

tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków 

Wykonawca  FLEXIPOWER  p

rzystąpił  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii  przystąpienia 

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  przed  otwarciem  posiedzenia  Izby  pismem  z  15  października  2020  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania. 

Pismem  z  26  października  2020  r.  przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

przez 

zamawiającego zarzutów odwołania opisanych jako 2.1., 2.2. i 2.4. 

Pismem z 6 listopada 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów opisanych 

jako 2.1., 2.2. i 2.4. 

Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  Pzp,  j

eżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego,  który 

przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia 

w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  Izba  umarza 

postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Natomiast  art.  186  ust.  3a 

zdanie pierwsze Pzp 

stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania, który przystąpił do postępowania 

przedstawionych  w  odwołaniu,  a  odwołujący  wycofa  pozostałe  zarzuty,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  uczestników  postępowania 

odwoławczego.  

W  sprawie  zaistn

iały  wszystkie  przesłanki  wskazane  w  powołanych  przepisach.  Skoro 

bowiem sprzeciw dotyczył części zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, postępowanie 

odwoławcze podlegało umorzeniu zarzutu 2.3. nie objętego sprzeciwem. Zarzuty w odniesieniu do 

których przystępujący wniósł sprzeciw, zostały następnie cofnięte przez odwołującego.  

Żaden zarzut odwołania nie pozostał sporny, zatem Izba na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp 

umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 

1 zd. 2 Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, art. 186 ust. 6 

pkt 1 Pzp 

oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący: 

…………………………….