KIO 2642/19 WYROK dnia 24 stycznia 2020 r.

Sygn. akt KIO 2642/19 

WYROK 

z dnia 24 stycznia 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  24  stycznia  2020 

r.,  w  Warszawie,  odwołania 

w

niesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  grudnia  2019  r.  przez 

wykonawcę  

Przedsiębiorstwo  Usług  Miejskich  „PUM”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Grudziądzu 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę – miasto Grudziądz 

przy  udziale  wykonawcy 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  Spółka 

akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  gminie  –  miastu  Grudziądz  unieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych,  

kosztami postępowania obciąża gminę – miasto Grudziądz i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Przedsiębiorstwo 

Usług 

Miejskich 

„PUM” 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  z

asądza  od  gminy  –  miasta  Grudziądz  na  rzecz  Przedsiębiorstwa  Usług 

Miejskich „PUM” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019 r.,  poz.  1843)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2642/19 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  gmina  –  miasto  Grudziądz  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na „odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których 

zamieszkują mieszkańcy  oraz  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne  

w zakresie nieruchomości z terenu sektora II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r.  Pr

awo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843),  w  trybie  zamówienia  

z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ogłoszenie  o  dobrowolnej  przejrzystość  ex  ante  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  20  grudnia  2019  r.,  pod  numerem  2019/S  246-607248. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

I 

Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  Przedsiębiorstwo  Usług  Miejskich  „PUM”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Grudziądzu  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art.  67  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zamiar  udzielenia 

zamówienia  o  całkowitej  wartości  netto  1.693  536,30  spółce  Miejskie  Wodociągi  

i  Oczyszczalnia  sp.  z  o.o.,  wbrew  wymaganym  ustawowo  warunkom  udzielenia  takiego 

zamówienia,  tj.  niespełnienie  przez  ten  podmiot  wymogu  ponad  90%  działalności 

wyk

onywanej na rzecz Zamawiającego, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  ustawy  

z  16  lutego  2

007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  poprzez  nadużywanie  pozycji 

dominującej prowadzącej do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 

3.  zasadniczych  tez  wyrok

u  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  3  października 

2019  r.  w  sprawie  C-285/18

,  dotyczących  braku  równego  traktowania  podmiotów  i  zasad 

uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o:  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  zamiaru  zawarcia  umowy  

w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych;  stwierdzenie,  że  nie 

występują  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  w  oprotestowanym  trybie  oraz  ogłoszenie 

zamówienia  publicznego  w  przetargu  nieograniczonym  na  realizację  zadania  w  sektorze  II 

mia

sta Grudziądza. 

W 

uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 17 grudnia 2019 r. Zamawiający zawarł 

w  Biuletynie  Informacji  Publicznej 

informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  z  gminną 

jednostką  –  Miejskimi  Wodociągami  i  Oczyszczalnią  Sp.  z  o.  o.  (MWiO)  umowy  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy  oraz  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne  w  zakresie 

n

ieruchomości z terenu sektora II, na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2019 r.; 20 grudnia 

2019 r. ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Całkowita wartość 

zamówienia wynosi 1.693.536,30 PLN. 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  w  ogłoszeniu,  uzasadnieniem  dla  takiego  zachowania 

Z

amawiającego  jest  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  bowiem:  

1)  Zamawiający  sprawuje  nad  Miejskimi  Wodociągami  i  Oczyszczalnią  sp.  z  o.o.  kontrolę, 

odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym 

wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby 

prawnej, 

2)  p

onad  90%  działalności  Miejskich  Wodociągów  i  Oczyszczalni  Sp.  z  o.o.  dotyczy 

wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego, 

w  Miejskich  Wodociągach  i  Oczyszczalni  Sp.  z  o.o.  nie  ma  bezpośredniego  udziału 

kapitału prywatnego.  

Warunki te, zgodnie z przepisem ustawy, 

powinny zostać spełnione łącznie. 

Odwołujący  świadczy  na  lokalnym  rynku  profesjonalnie  usługi  odbioru  oraz  odbioru  

i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  jest  dobrze  przygotowana  do  tego  zadania 

posiada środki techniczne, bazę magazynowo-transportową oraz zasoby ludzkie i jako taka 

jest zainteresowana udziałem w postępowaniu w przetargu nieograniczonym i pozyskaniem 

z

amówienia na obsługę sektora II w mieście Grudziądzu. 

Odwołują poddaje w wątpliwość spełnianie przez MWIO wskazanych przez Zamawiającego 

w podstawie prawnej warunków. 

Zgodnie  z  inform

acją zawartą na stronie MWIO spółka  ta  w  2018 roku  uzyskała przychody  

z  tytułu  swojej  działalności  w  wysokości  64.148.847,67  zł  w  tym:  83,16  %  dotyczy 

działalności  podstawowej  polegającej  na  dostawie  wody,  odprowadzaniu  ścieków  

i  gospodarce  odpadami; 

7,96  %  dotyczy  pozostałej  działalności  typu:  świadczenie  usług 

wodno-kanalizacyjnych, 

odbiór  odpadów,  uzgodnienia  dokumentacji,  wynajem  powierzchni 

handlowych  itp.; 

8,88  %  dotyczy  pozostałej  działalności  oraz  działalności  operacyjnej  

i finansowej.  

Tymczasem  O

dwołujący  za  odpady  zapłaciła  MWiO  (netto):  w  roku  2016  –  5.888.444,82 

PLN, w roku 2017 

– 6.559.619,30 PLN, 2018 – 7.833.967,26 PLN. 

W  latach  2016  i 

2017  MWIO  na  podstawie  wygranego  postępowanie  przetargowego 

obsługiwała  sektor  V  za  kwotę  brutto  3.884.760,00  zł,  netto  3.597.000,00  zł  i  nie  było  to 

zadanie  powierzone  przez  Z

amawiającego,  tylko  uzyskane  w  drodze  postępowania 

przetargowego. 

W  latach:  2016,  2017  i  2018 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  S.A.  

z  siedzibą  we Wrocławiu (Przystępujący)  dostarczało odpady  odebrane z  sektorów  I  i  II  od 

marca 2018  r. 

również  z sektora nr V. Szacunkowy koszt utylizacji, stanowiący komercyjny 

przy

chód  MWiO  wynosił:  w  2016  r.  –  2.430.000,00  zł,  na  podstawie  danych  o  ilościach  ze 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  cennika  MWiO,  w  2017  r.  –  2.700.000  zł, 

wskaźnikowo i w 2018 r. – 4,000.000,00 zł, wskaźnikowo. 

Zarówno  Odwołujący,  jak  i  Przystępujący  dostarczały  odpadu  do  zagospodarowania  do 

MWIO  na  zasadach  komercyjnych;  nie  były  do  tego  zobligowane  gdyż  mogły  wybrać  tzw. 

RIPOK. MWiO sprzedaje komercyjnie wodę do zakładów przemysłowych w mieście, a także 

Gminie Grudziądz,  która  następnie dostarcza ją swoim  mieszkańcom. W  2018  roku Gmina 

(wiejska) Grudziądz za wodę zapłaciła około 2.400.000,00 zł netto, za odprowadzone ścieki 

ponad 1.050,000,00 zł netto. 

Klientem  MWiO  w  zakresie  dostarczanej  wody  dl

a  mieszkańców  miasta  Grudziądz  są 

mieszkańcy i zarządcy nieruchomości, i jest problematyczne, czy można to uznać za zadania 

powierzone przez Z

amawiającego. Nadto MWiO wydzierżawia powierzchnie handlowe. 

Kierując  się  szacunkowym  wyliczeniem  przychodów  MWiO  z  innych  źródeł  Odwołujący 

st

wierdził, że realizacja usług przez MWiO na rzecz miasta Grudziądz nie przekracza 80%. 

Zatem  nie  jest  spełniony  warunek  wskazany  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  co  powoduje,  że  podmiot  ten  nie  może  uzyskać  realizacji  tego 

zadania w trybie zam

ówienia z wolnej ręki. 

Spółka  MWiO  w  przetargu  nieograniczonym,  w  którym  składanie  ofert  miało  miejsce  16 

grudnia  2019  r., 

złożyła  oferty  przetargowe  na  realizację  czterech  z  pięciu  zadań  wraz  

z  innymi  podmiotami

,  jak  Odwołujący,  Przystępujący  i  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  z  Wrocławia. 

Tak  więc  MWiO  uczestniczy  na  rynku  usług  na  zasadach  komercyjnych  obok  innych 

podmiotów;  poza tym ma jeszcze możliwość pozyskania w  trybie  zamówienia z  wolnej  ręki 

dodatkowego sektora. Powyższa okoliczność nie tylko sprzeciwia się zasadom prowadzenia 

przetargu na uczciwych warunkach, ale jest też wbrew zasadom uczciwej konkurencji. 

Nawet  po  spełnieniu  wszystkich  przesłanek  formalnych  (choć  nie  są  one  spełnione) 

zastosowanie  takiej  procedury  wymaga  szerszego  spojrzenia.  Taka  procedura  zabija 

konkurencję i w dłuższym okresie nie służy lokalnej społeczności. Zatem sam fakt spełniana 

przesłanek  opartych  wyłącznie  na  art.  12  dyrektywy  2014/24/UE,  w  oparciu  o  którą 

ogłoszenia  dokonało  miasto  Grudziądz,  nie  przesądza,  że  takie  wyłączenie  jest  zgodne  

z  prawem. 

Najnowszy  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  3  października 

2019 r. w sprawie C-285/18 ogranicza stosowanie procedury in house. Wyrokiem tym TSUE 

uznał, że art. 12 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych jedynie upoważnia 

państwa członkowskie do wprowadzenia instytucji in house do prawa krajowego i wyznacza 

pewne warunki brzegowe, które muszą być spełnione. Nadto Trybunał uznał, że „z procedury 

in 

house 

należy  korzystać  z  poszanowaniem  podstawowych  zasad  Traktatu  

o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad; swobodnego przepływu towarów, swobody 

przedsiębiorczości  oraz  swobody  świadczenia  usług,  a  także  zgodnie  z  zasadami  z  nich 

wynikającymi,  takimi  jak  równego  traktowania,  zasad  niedyskryminacji,  zasad  wzajemnego 

uznawania,  zasad  proporcjonal

ności  oraz  zasad  przejrzystości”.  Trybunał  jednoznacznie 

potwierdził,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  in  house  nie  jest  samo  w  sobie  zgodne  

z  prawem  Unii  Europejskiej.  Zatem  jednostki  samorządu  terytorialnego  organizując  usługi 

użyteczności  publicznej  podlegają  przepisom  ustawy  o  ochronie  konkurencji.  Tak  więc 

decyzja  o  powierzeniu  własnej  spółce  rzeczonego  zadania  bez  przetargu  winno  być 

oceniane pod kątem jej wpływu na innych uczestników tego rynku. Gmina miasto Grudziądz 

nie dość że dopuszcza, aby spółka komunalna MWiO na zasadach rynkowych uczestniczyła 

(obok 3 innych wykonawców) w procesie pozyskania zamówienia publicznego o tym samym 

charakterze i profilu, to jeszcze jedno 

z zadań o wartości blisko 1,7 mln zł netto pozyska bez 

przetargu. 

Zamawiający w tym przypadku nie wykazał nie tylko spełniania warunków art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  ale  także  nie  odniósł  się  do  kwestii,  czy  takie 

zachowanie  nie  zakłóci  konkurencji  i  nie  będzie  oznaczać  nadużycia  pozycji  dominującej. 

Zatem  powinien 

spowodować  przesunięcie  krytykowanego  zamówienia  z  procedury 

bezprzetargowej  do  postępowania  w  przetargu  publicznym,  nieograniczonym,  tym  bardziej 

że na lokalnym rynku istnieją podmioty zdolne do wykonania tego zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uznanie,  iż  zamówienie  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  nie  może  być  udzielone  MWiO  nie  tylko  z  powodu  braku  spełniania 

przesłanek wprost wskazanych w tym przepisie, ale także w ustawie o ochronie konkurencji 

oraz w wyroku TSUE z 03.10.2019 r. (sygn. C-285/18). 

II 

Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości, 

przeprowadzenie  dowodów  ze  wskazanych  dokumentów  oraz  zasądzenie  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przepisanych. 

Zamawiający zakwestionował zasadność postawionych przez Odwołującego zarzutów.  

Podstawowym zarzutem Odwołującego jest rzekome niespełnianie przez Miejskie Wodociągi 

i  Oczyszczalnię Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Grudziądzu wymogów  wskazanych w  treści  art.  67 

ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, umożliwiających udzielenie zamówienia  

z wolnej ręki. 

Bezspornym  w  niniejszej  sprawie  jest  zarówno  status  gminy  –  miasta  Grudziądz  jako 

„zamawiającego”  oraz  wystąpienie  przesłanek  wskazanych  w  lit.  a)  oraz  c)  przywołanego 

przepisu.  Zdaniem  Odwołującego  zadania  wykonywane  przez  MWiO  zadania  powierzone 

przez  Zamawiającego  nie  przekraczają  wymaganego  progu  90%  prowadzonej  działalności. 

W konsekwencji zawarcie umowy między Zamawiającym a MWiO w trybie art. 67 ust. 1 pkt 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  mogłoby  być  dopuszczalne,  gdyż  zawarte  

w przedmiotowym przepisie wymogi muszą być spełnione łącznie. 

Jak  wynika 

z  treści  art.  67  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  obliczenia 

procentu wykonywanej działalności, o której mowa wyżej, należy uwzględnić średni przychód 

osiągnięty  przez  osobę  prawną  (wykonawcę)  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót 

budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie 

wyliczenie powinno dotyczyć działalności MWiO prowadzonej w latach: 2016, 2017 i 2018. 

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z oświadczeniem MWiO wartość procentowa wykonywania 

za

dań powierzonych jemu przez Zamawiającego wynosi 90,41%, co potwierdza „Wyliczenie 

średniego  przychodu  dla  celów  in-house”  sporządzone  przez  Miejskie  Wodociągi  

i Oczyszczalnię Sp. z o.o. oraz oświadczenie z 29 października 2019 roku.  

Zaprezentowane  przez  MWiO 

w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  wyliczenie  przychodów  za 

2018  rok,  na  które  powołuje  się  Odwołujący,  nie  może  stanowić  podstawy  do  wyliczenia 

procentu działalności kontrolowanej. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 8 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, 

dokonując  przedmiotowej  czynności  powinno  się  bowiem  uwzględniać  średni 

przychód  danej  osoby  prawnej  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  

3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  Tymczasem  zaprezentowane  przez 

Odwołującego  zestawienie  obejmuje  również  przychody  uzyskane  przez  MWiO  z  tytułu 

działalności finansowej i operacyjnej, zatem niewymienionych w treści art. 67 ust. 8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. W zestawieniu tym wyróżniono poszczególne tytuły uzyskania 

przychodów według kryterium świadczenia usług podstawowych oraz dodatkowych, które nie 

jest  tożsame  z  wiążącym  w  niniejszej  sprawie  kryterium  świadczenia  usług  powierzonych 

przez Zamawiającego oraz tzw. komercyjnych. 

MWiO 

przedłożył  zestawienie  obejmujące  wyliczenia  sporządzone  zgodnie  z  zasadami 

uregulowanymi w treści art. 67 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, według których 

średni  przychód  z  tytułu  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  uzyskany  w  okresie  3  lat 

poprzedzających  udzielenie  zamówienia  wyniósł  55.584.697,90  złotych,  z  czego  średni 

przychód z tytułu zadań powierzonych wyniósł 50.253.134.26 złotych, co stanowi 90,41%. 

Ponadto, 

pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego z treści art. 190 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  Odwołujący  nie  wskazał  żadnych  dowodów  dla  stwierdzenia  faktów  

i twierdzeń wskazywanych w odwołaniu, tj.: kwot uiszczonych przez Odwołującego na rzecz 

MWiO  w  latach  2016-

2018,  kwot  uiszczonych  przez  Przystępującego  na  rzecz  MWiO  

w  latach  2016-

2018,  możliwość  wyboru  RIPOK  przez  Odwołującego  i  Przystępującego, 

sprzedaży wody na zasadach komercyjnych, dzierżawy powierzchni handlowych. 

Zamawiający  zakwestionował  przedstawione  przez  Odwołującego  twierdzenia  oprócz 

wyraźnie przyznanych.  

MWiO 

sporządził  i  przedłożył  Zamawiającemu stosowną  informację  dotyczącą  osiągniętych 

przychodów  z  tytułu  działalności  komercyjnej,  niepowierzonej  przez  Zamawiającego. 

Zgodnie z przedstawionymi dokumentami, przychody z tego tytułu wyniosły kolejno: w 2016 

roku 

–  5.488.964,37  złotych,  w  2017  roku  –  5.529.010,11  złotych;  w  2018  roku  – 

4.976.716,46 złotych.  

Podstawę  do  wyliczenia  przedmiotowych  kwot  stanowiły  zestawienia  obrotów  i  sald  księgi 

głównej,  utworzone  na  podstawie  prowadzonych  przez  MWiO  na  bieżąco  „Rejestrów 

s

przedaży  dodatkowej”  oraz  „Rejestrów  odbieranych  odpadów”.  Uwzględniają  one  m.in. 

przychody  MWiO 

z  tytułu  obsługi  sektora  V,  jak  również  z  tytułu  najmu  i  dzierżawy 

nieruchomości, wymienionych w odwołaniu. 

P

rzedmiotowe  zestawienia  były  tworzone  z  uwzględnieniem  regulacji  ustawy  z  dnia  

29  września  1994  r.  o  rachunkowości,  zatem  uwzględniają  również  część  przychodów 

uzyskanych  z  tytułu  działalności  powierzonej  przez  Zamawiającego,  oznaczonych 

odpowiednim  kodem.  W  przypadku  przedłożonych  rejestrów  mowa  o  przychodach  z  tytułu 

sprzedaży  usług  kanalizacji  deszczowej,  sprzedaży  świadectw  pochodzenia  oraz 

konserwacji i czyszczenia fontann miejskich. 

P

rzychody uzyskane od Odwołującego z tytułu składowania odpadów w obsługiwanym przez 

MWiO 

Zakładzie  Gospodarki  Odpadami  w  Zakurzewie  wyniosły:  5.888.066,03  złotych  

w 2016 r., 

6.558.900,61 złotych w 2017 roku, 7.832.158,64 złotych w 2018 roku. Zostały one 

zakwalifikowane  przez  MWiO 

jako  powierzone  przez  Zamawiającego  z  uwagi  na  fakt,  że 

wykonywanie przedmiotowych czynności  przez  MWiO  stanowi  realizację zadania  własnego 

gminy wynikającego z treści art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie 

gminnym.  Realizacja  wynikającego  z  powyższego  przepisu  zadania  w  zakresie 

utrzymywania  wysypisk  i  unieszkodliwiania  odpadów  odbywa  się  na  podstawie  zawartej 

między  Zamawiającym  a  MWiO  umowy  o  świadczenie  usług  publicznych  (umowy 

wykonawczej) w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi z 23 grudnia 2010 roku. 

Zgodnie  z  §  2  ust.  9  przedmiotowej  umowy  MWiO  może  świadczyć  usługi  w  zakresie 

utrzymywania  składowisk  odpadów  i  ich  unieszkodliwiania  również  dla  innych  gmin,  pod 

warunkiem  zawarcia  przez  nie  z  Zamawiającym  porozumienia  międzygminnego  

w  przedmiocie  realizacji  wymienionych  wyżej  usług.  Oznacza  to,  że  wszelkie  przychody 

uzyskane  przez  MWiO 

z tego tytułu, również  przekazywane przez innych płatników, należy 

uznać za przychody z tytułu wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego.  

Na  dopuszczalność  zastosowania  przedmiotowego  rozwiązania  wskazuje  m.in.  doktryna: 

„Wyrażenie  <<dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych>>  należy  rozumieć  jako  zadania 

zlecone  w  różnej  formie  przez  zamawiającego  osobie  prawnej,  nad  którą  zamawiający 

sprawuje  kontrolę.  Bez  znaczenia  pozostaje  źródło  przychodu,  co  oznacza,  że  zlecający 

zadanie nie musi być płatnikiem za wykonaną usługę. Płatności odzwierciedlone w strukturze 

przychodów  osoby  prawnej  muszą  być  ściśle  związane  z  konkretnym  poleceniem 

zamawiającego wykonania zadania powierzonego. Do progu 90% działalności kontrolowanej 

osoby  prawnej  nie  zalicza  się  zadań  pochodnych  w  formie  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych,  z  których  osoba  prawna  uzyskuje  dodatkowy  przychód.  Nie  ma  również 

znaczenia to, czy uzyskany dodatkowy przychód jest związany z podstawową działalnością 

osoby  prawnej.”  (Nowicki  Józef  Edmund.  Art.  67.  W:  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, wyd. IV. Wolters Kluwer Polska, 2019.). Jest to stanowisko wypracowane przez 

Departament UZP w opinii prawnej z 23 maja 2016 r.

, potwierdzone przez Izbę np. w treści 

wyroku KIO 1842/19. 

W  wyroku  TSUE  z  11  maja  2006  r.  w  sprawie  C-340/04  Carbotermo 

Trybunał  wskazał,  iż  

„w  istocie  uwzględnić  należy  wszelką  działalność  przedsiębiorstwa,  któremu  instytucja 

zamawiająca  udzieliła  zamówienia,  wykonywaną  przez  to  przedsiębiorstwo  w  ramach 

zamówienia  i  to  niezależnie,  czy  na  rzecz  samej  instytucji  zamawiającej,  czy  na  rzecz 

beneficjentów  usług.  Nie  ma  znaczenia,  kto  płaci  wynagrodzenie  temu  przedsiębiorstwu  – 

jednostka  samorządu  terytorialnego  sprawująca  kontrolę,  czy  też  osoby  trzecie  będące 

beneficjentami  usług  świadczonych  na  podstawie  koncesji  lub  innych  stosunków  prawnych 

nawiązanych  przez  tę jednostkę.  (...)  Przy  ocenie,  czy  przedsiębiorstwo  wykonywało  swoją 

działalność  w  przeważającym  zakresie  na  rzecz  kontrolującej  go  jednostki  samorządu 

terytorialnego,  należy  uwzględnić  wszelką  działalność  wykonywaną  przez  to 

przedsiębiorstwo  na  podstawie  zamówienia  udzielonego  mu  przez  instytucję  zamawiającą, 

niezależnie  od  tego,  kto  płaci  wynagrodzenie  za  wykonywanie  tej  działalności  –  sama 

instytucja  zamawiająca,  czy  też  beneficjenci  świadczonych  usług  –  oraz  bez  względu  na 

obszar, na którym działalność ta jest wykonywana.” 

N

ie ulega zatem wątpliwości, że MWiO spełnia wszystkie wskazane w treści art. 67 ust. 1 pkt 

12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  kryteria  umożliwiające  udzielenie  mu  zamówienia  

z wolnej ręki, zaś przedstawione przez Odwołującego twierdzenia przeciwne nie są zasadne. 

Odwołujący  nie  wykazał  jakiegokolwiek  nieprawidłowego  działania  po  stronie 

Zamawiającego, które mogłoby skutkować naruszeniem zasad konkurencji, w szczególności 

poleg

ających na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku innych podmiotów. 

P

lanowane  przez  Zamawiającego  udzielenie  zamówienia  w  trybie  art.  67  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dotyczyło  tylko  jednego  z  pięciu  zadań  związanych  

z  od

biorem  odpadów  komunalnych  na  obszarze  gminy  –  miasta  Grudziądz,  zaś  odnośnie 

pozostałych zadań Zamawiający przewidział przeprowadzenie postępowania przetargowego. 

Nie  może  być  zatem  mowy  o  próbie  zakłócenia  konkurencji  i  wywalczenia  pozycji 

dominującej przez MWiO, gdyż wskutek udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawca 

mógłby być pewien realizacji wyłącznie jednego z pięciu zadań. 

W

yroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie stanowią źródła prawa powszechnie 

obowiązującego  na  terenie  Rzeczypospolitej  Polskiej,  co  wynika  zarówno  z  treści  art.  87 

Konstytucji  RP,  jak  i  z  treści  art.  288  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej. 

Niezrozumiałym zatem jest zarzut niezastosowania się Zamawiającego do tez wyroku TSUE 

w  sprawie  C-

285/18,  gdyż  jego  treść  nie  zawiera  żadnych  norm  prawnych  kształtujących 

bezpośrednio sytuację prawną stron niniejszego postępowania. 

III Stanowisko przystępującego po stronie Odwołującego  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosiło 

Wrocławskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  ALBA  Spółka  akcyjna  z  siedzibą  we 

Wrocławiu.  

Przystępujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  przeprowadzenie  dowodów  ze 

wskazanych  dokumentów  na  okoliczność,  iż  przychód  MWiO  uzyskany  z  tytułu  usług 

świadczonych  na  rzecz  Przystępującego  powinien  być  klasyfikowany  jako  przychód  

z  działalności  komercyjnej,  a  nie  z  tytułu  wykonywania  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego,  jako  że  wykonawca  miał  możliwość  wyboru  instalacji  przetwarzania 

odpadów  komunalnych  zlokalizowanych  w  Regionie  Północnym  oraz  na  okoliczność 

wysokości  cen  uzyskanych  w  warunkach  konkurencyjnego  trybu  udzielania  zamówienia,  tj. 

przetargu nieograniczonego na „Odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy – miasto 

Grudziądz", numer referencyjny: GSO.271.1.2019). 

Przystępujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało wyodrębnione z zamówienia 

głównego,  dla  którego  Zamawiający  przeprowadził  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej  pod  nazwą  „Odbieranie  odpadów 

komunalnych  z  terenu  gminy 

–  miasto  Grudziądz"  (numer  referencyjny:  GSO.271.1.2019). 

Zdaniem  Przystępującego  nie  zachodzą  przesłanki  uzasadniające  udzielenie  tego 

zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych 

wykonawcy  Miejskie  Wodoc

iągi  i  Oczyszczalnia  Sp.  z  o.o.,  a  działanie  Zamawiającego 

narusza zasadę konkurencyjności oraz przejrzystości udzielania zamówień publicznych. 

N

ie  została  spełniona  przesłanka  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  tj.  wymóg,  by  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczył 

wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez 

inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. 

Zgodnie  z  zapisami  spe

cyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu  na 

„Obieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

obowiązanych  do  uiszczania  opłat  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi  na  rzecz 

gminy 

–  miasto  Grudziądz”  (numer  sprawy  GK.271.7.2017)  wykonawcy  mogli  dokonać 

wyboru instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych poszczególnych frakcji, przy 

czym  instalacje  te 

–  wybrane  przez  wykonawcę  –  należało  wskazać  w  ofercie.  Z  tego  też 

względu  przychód  spółki  Miejskie  Wodociągi  i  Oczyszczalnia  Sp.  z  o.o.  uzyskany  z  tytułu 

usług  świadczonych  na  rzecz  Przystępującego  powinien  być  klasyfikowany  jako  przychód  

z  działalności  komercyjnej,  a  nie  z  tytułu  wykonywania  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego.  Podobnie  przychody  uzyskiwane  od  pozostałych  wykonawców 

realizujących  usługę  odbioru  odpadów  na  terenie  miasta  –  gminy  Grudziądz,  w  tym  od 

Odwołującego. 

Przystępujący  wskazał,  że  wartość  faktur  wystawiony  przez  MWIO  Przystępującemu 

wynosiła: za rok obrotowy 2016: 1.643.469,52 zł, za rok obrotowy 2017: 1.558.122,78 zł, za 

rok obrotowy 2018: 2.510.

475,98 zł, za rok obrotowy 2019: 3.137.029,68 zł, co daje sumę za 

lata  2016-2018

:  5.712.068,28  zł  i  za  lata  2017-2019:  7.205.628,44  zł,  średniorocznie  

w latach 2017-

2019 była to kwota 2 401 876,15 zł. 

Zamawiający niesłusznie przyjmuje, że przychody MWiO uzyskane ze świadczenia usług na 

rzecz  in

nych  podmiotów  niż  gmina  –  miasto  Grudziądz  stanowią  przychód  z  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  Zamawiającego.  Czyni  tak  w  przypadku  usług 

zagos

podarowania  odpadów  z  gmin:  Gruta,  Rogoźno,  Dragacz,  Radzyń  Chełmiński,  Łasin, 

Gmina  Grudziądz  (gmina  wiejska)  oraz  usług  zaopatrzenia  w  wodę  i  odbioru  ścieków  

z terenu Gminy Grudziądz (gmina wiejska). Jak słusznie podniósł Odwołujący, usługi te nie 

mogą  być  traktowane  jako  wchodzące  w  zakres  usług  powierzonych  MWiO  przez 

Zamawiającego. Wobec niespełnienia przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Prawo 

zamówień publicznych Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które winno 

skutkować uwzględnieniem odwołania. 

Uchybienie Zamawiającego obejmuje  także naruszenie  wynikających z  art.  7 ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień  publicznych  zasad konkurencyjności  i  przejrzystości udzielania zamówień 

publicznych.  W 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  MWiO  była  jednym  z  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  więc  wątpliwe  jest  odstąpienie  przez  Zamawiającego  od  procedury 

konkurencyjnej  na  rzecz  powierzenia  zadania  MWiO. 

Nawet  spełnienie  przesłanek 

formalnych  dotyczących  zastosowania  formuły  zamówienia  z  wolnej  ręki  nie  jest 

jednoznaczne  z  tym,  że  Zamawiający  nie  narusza  innych  przepisów  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. Jednostki samorządu terytorialnego organizujące usługi użyteczności 

publiczn

ej podlegają także przepisom ustawy o ochronie konkurencji. Tym samym decyzja o 

udzieleniu  zamówienia  w  formule  zamówienia  z  wolnej  ręki  powinna  być  oceniana  przez 

Zamawiającego pod kątem jej wpływu na innych wykonawców. W niniejszym postępowaniu 

pozostająca  pod  kontrolą  Zamawiającego  spółka  MWiO  jest  traktowana  w  sposób 

uprzywilejowany, 

mogący  zakłócać  warunki konkurencji między  podmiotami gospodarczymi 

na  rynku  odpadowym  i  to  w  sytuacji, 

gdy  co  do  pozostałych  części  przedmiotowego 

zamówienia przeprowadzane jest postępowanie przetargowe, w którym MWiO ubiega się o 

udzielenie  zamówienia  dla  wszystkich  5  zadań.  Zamawiający,  nie  dokonując  analizy 

efektywności  ekonomicznej  i  bez  jasnego  oraz  niebudzącego  wątpliwości  uzasadnienia, 

zdecydował  się  na  formułę  zamówienia  z  wolnej  ręki,  chociaż  to  przeprowadzenie 

postępowania  w  trybie  konkurencyjnym  pozwala  Zamawiającemu  uzyskać  niższe  ceny  niż  

w przypadku zamówienia w formule zamówienia z wolnej ręki. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów  nie 

jest  sporny  między  Stronami  i  Przystępującym.  Jakkolwiek  Strony  i  Przystępujący 

przedstawiali  odmienne  stanowiska,  żaden  z  nich  faktycznie  nie  kwestionował  ani 

prawdziwości przedkładanych dokumentów ani faktów, na które się powoływali. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  przedstawionych 

dokumentów  oraz 

stanowisk Stron 

i Przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zamiar  udzielenia 

zamówienia  o  całkowitej  wartości  netto  1.693  536,30  spółce  Miejskie  Wodociągi  

i  Oczyszczalnia  sp.  z  o.o.,  wbrew  wymaganym  ustawowo  warunkom  udzielenia  takiego 

zamówienia,  tj.  niespełnienie  przez  ten  podmiot  wymogu  ponad  90%  działalności 

wykonywanej na rzecz Zamawiającego, 

2.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  6  ustawy  

z  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  poprzez  nadużywanie  pozycji 

dominującej prowadzącej do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 

3.  zasadniczych  tez  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  3  października 

2019  r.  w  sprawie  C-

285/18,  dotyczących  braku  równego  traktowania  podmiotów  i  zasad 

uczciwej konkurencji. 

Art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów  (Dz.U.  

z 2019 r. poz. 369) 

stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest 

wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym,  polegające  na  ograniczaniu  dostępu  do  rynku  lub  eliminowaniu  z  rynku 

przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  z

amawiający  przygotowuje  

i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności  i  przejrzystości.  Z

ostały  więc  w  nim  wskazane  podstawowe  zasady 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  podstawowymi  trybami  udzielania 

zamówienia  są  przetarg  nieograniczony  oraz  przetarg  ograniczony,  a  zamawiający  może 

udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji 

bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki,  zapytania  o  cenę,  partnerstwa  innowacyjnego 

alb

o licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. 

Takie  przypadki  zostały  określone  m.in.  w  art.  67  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  spośród  których  Zamawiający  wskazał  jako  podstawę  prawną  udzielenia 

zamówienia punkt 12.  

Zgodnie  z  a

rt.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  może 

udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki,  jeżeli 

zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  

o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące 

warunki:  

a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej 

nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, 

gdy  kontrolę  taką sprawuje inna  osoba prawna kontrolowana  przez  zamawiającego  w  taki sam 

sposób,  

b)  pon

ad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad 

którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,  

c) w kontrolowanej osobi

e prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

W art. 67 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych zawarto wskazówki dotyczące sposobu 

obliczania  procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  lit.  b:  „Do  obliczania  procentu  działalności,  

o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, uwzględnia się średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub 

robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.” (ust. 8.), „W przypadku gdy 

ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub 

zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent  działalności,  

o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b, pkt 14 lit. b i pkt 15 lit. c, ustala się za pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych.

” (ust. 9). 

Zamawiający  nie  powołał  się  na  okoliczności  wskazane  w  art.  67  ust.  9,  zatem  dokonywano 

obliczeń w oparciu o zasady wskazane w art. 67 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. 

średni  przychód 

MWiO

w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. lata 2017-2019.  

Pod pojęciem „udzielenia zamówienia” – co nie było sporne – należy rozumieć zawarcie umowy  

o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający początkowo kierował się wskaźnikami za lata 

2019, lecz ze względu na fakt, że udzielenie zamówienia (zawarcie umowy) nie nastąpiło  

w  roku  2019,  jak  planował,  lecz  było  możliwe  najwcześniej  na  koniec  stycznia  2020  roku,  

w  świetle  powyższego  przepisu,  w  ocenie  Izby,  jako  „3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia”  należało  uwzględnić  lata  2017-2020,  co  nie  było  kwestionowane  przez  Strony  ani 

Przystępującego.   

Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadanymi przez niego wyliczeniami MWiO w roku 2017 

osiągnęło  przychód  w  wysokości  55.085.470,10  złotych,  z  czego  z  zadań  powierzonych  przez 

Zamawiającego  49.556.459,99  zł,  a  pozostałych  5.529.010,11  zł;  w  roku  2018  przychód  

w  wysokości  59.082.276,25  złotych,  z  czego  z  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego 

54.105.559,79  zł,  a  pozostałych  4.976.716,46  zł;  w  roku  2019  przychód  w  wysokości 

62.511.130,16  złotych,  z  czego  z  zadań  powierzonych  przez  Zamawiającego  56.796.375,23  zł,  

a  pozostałych  5.714.754,93  zł.  Daje  to  średni  przychód  w  okresie  3  lat  w  wysokości 

58.892.958,84 zł, z czego zadania powierzone to 53.486.131,67 zł, tj. 90,82%. 

Powyższe  przychody  na  rzecz  Zamawiającego  były  osiągane  z  tytułu  (według  nazewnictwa 

Zamawiającego): „sprzedaży wody”, „odbioru ścieków”, „składowiska”, „deszczówki”, „świadectw 

pochodzenia  z  działalności  oczyszczalni  i  składowiska”,  „konserwacji  i  eksploatacji  fontann 

miejskich”. 

Odwołujący  i  Przystępujący  zakwestionowali  jedynie  dwa  rodzaje  przychodów:  uzyskiwane  od 

nich z tytułu przyjęcia odpadów na składowisko 

Zakładu Gospodarki Odpadami w Zakurzewie, 

prowadzone przez MWiO 

oraz uzyskiwanych od gminy wiejskiej Grudziądz. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  7  czerwca  2001  r.  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1437)  zbiorowe 

zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy.  

Nie 

było  kwestionowane  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  że  wykonywanie  przez  MWiO 

zadań w tym zakresie, jest wykonywaniem zadań powierzonych przez gminę (Zamawiającego). 

Nie było sporne, że kwestionowane przez Odwołującego i Przystępującego przychody od gminy 

wiejskiej  Grudziądz  dotyczyły  dostawy  wody  i  odprowadzania  ścieków  z  urzędu  tej  gminy.  Jak 

wyjaśnił  Zamawiający  –  co  nie  zostało  skutecznie  zakwestionowane  przez  Odwołującego  

i  Przystępującego  –  sporny  budynek  urzędu  gminy  znajduje  się  na  terenie  gminy  –  miasta 

Grudziądz,  zatem  obszarze,  na  którym  gmina  –  miasto  Grudziądz  powierzyła 

swoje  zadanie 

własne

w  postaci  dostarczania  wody  i  odbioru  ścieków  swojej  spółce  gminnej 

Miejskie 

Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o.  

Przepisy  ustawy  o  zbiorowym  zaopat

rzeniu  w  wodę  i  zbiorowym  odprowadzaniu  ścieków  nie 

odróżniają  w  tym  zakresie  budynków  zamieszkiwanych  przez  mieszkańców  od  budynków 

zbiorowego  zamieszkania,  budynków  urzędowych,  budynków  użyteczności  publicznej,  innych 

budynków  dostępnych  publicznie  itp.  Tym  samym,  w  ocenie  Izby,  również  dostawa  wody  

i odprowadzanie ścieków z urzędu gminy wiejskiej Grudziądz (przy założeniu, że znajduje się on, 

jak  oświadczył  Zamawiający,  na  terenie  gminy  miejskiej  Grudziądz),  można  uznać  za  zadanie 

powierzone MWiO przez 

gminę – miasto Grudziądz, czyli Zamawiającego.  

Natomiast  zarówno  MWiO,  jak  i  Zamawiający  nieprawidłowo  uznali  odpady  dostarczone  przez 

Odwołującego i Przystępującego na składowisko 

Zakładu Gospodarki Odpadami w Zakurzewie 

za zadanie powierzone przez Zama

wiającego. 

Jak wynika z art. 2 ust. 1 ustawy 

z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku  

w  gminach  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2010  ze  zm.) 

również  u

trzymanie

czystości

i

porządku

w

gminach

należy do obowiązkowych zadań własnych 

gminy

Jak  w

skazał  Zamawiający,  umową  świadczenia  usług  publicznych  (umową  wykonawczą)  

w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi z 13 grudnia 2010 r. zawartą pomiędzy gminą – 

miastem  Grudziądz  a  MWiO,  nałożył  na  MWiO  obowiązek  wykonywania  zadania  własnego 

gminy. Jak 

wynika z preambuły oraz § 3 tej umowy, została ona zawarta w celu uszczegółowienia 

nałożonego  przez  Zamawiającego  na  MWiO  zobowiązania  wykonywania  własnego  gminy  – 

miasta  Grudziądz  polegającego  na  świadczeniu  usług  w  ogólnym  interesie  gospodarczym  

w post

aci utrzymania wysypisk (składowisk odpadów) i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, 

w postaci Składowiska Odpadów w Zakurzewie.  

Jednak, w ocenie Izby, w zakres powie

rzenia wynikającego z tej umowy może wchodzić jedynie 

działalność w niej wskazana, czyli utrzymania Składowiska Odpadów w Zakurzewie i sam ogólny 

obowiązek unieszkodliwiania odpadów komunalnych. 

Utrzymanie  składowiska  odpadów  zostało  zlecone  wyłącznie  przez  gminę,  zatem  nie  ma  tu 

czynnika  prywatnych  (komercyjnych)  zleceń  –  niemniej  jednak  w  ten  zakres  wchodzą  jedynie 

czynności  związane  z  utrzymaniem  samego  składowiska,  jeśli  przynoszą  przychody 

(prawdopodobnie są to jednak głównie koszty utrzymania).  

Jednak dostarczanie odpadów do unieszkodliwiania i ich unieszkodliwianie (zagospodarowanie) 

może  być  prowadzone  na  zlecenie  gminy  (gminy  –  miasta  Grudziądz)  lub  też  komercyjnie. 

Zagospodarowanie  odpadów  w  sposób  komercyjny  będzie  odbywało  się  głównie  na  podstawie 

umów  zawieranych  z  podmiotami  prowadzącymi  działalność  gospodarzą  w  zakresie  odbioru 

odpadów, tak jak z Odwołującym i Przystępującym. Oba te podmioty zawarły z MWiO umowy, na 

podstawie których,  fakultatywnie,  dostarczały  odpady  na  składowisko  z  Zakurzewie.  Odpady  te 

co  prawda 

pochodziły,  przynajmniej  częściowo,  z  terenu  gminy  –  miasta  Grudziądz,  przez  co 

pośrednio  koszty  ich  zagospodarowania  pokrywał  Zamawiający,  jednak,  ze  względu  na  to,  że 

dostarczenie tych odpadów na składowisko w Zakurzewie było wyborem tych wykonawców, a nie 

obowiązkiem  narzuconym  przez  Zamawiającego,  nie  można  tego  zakresu  uznać  za  zadanie 

zlecone  przez  Zamawiającego.  Były  to  de  facto  zadania  zlecone  przez  Odwołującego  

i  Przystępującego.  Tym  bardziej  za  zadanie  zlecone  przez  Zamawiającego  nie  można  uznać 

zagospodarowania od

padów przywiezionych przez tych wykonawców, a pochodzących z terenów 

innych gmin 

– na co również wskazywali Odwołujący i Przystępujący. 

Tym  samym  od  wskazanej  przez 

Zamawiającego  kwoty  przychodów  pochodzących  z  zadań 

powierzonych  przez 

Zamawiającego  należy  odjąć  ww.  kwoty.  Zamawiający  nie  zanegował 

skutecznie  kwot  podanych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  zatem  Izba  uznała  je  za 

miarodajne.  

Po  potrąceniu  powyższych  sum  wskazany  przez  Zamawiającego  procent  przychodu  z  zadań 

powierzonych  przez  Zamawiającego  nie  osiąga  90%,  zatem  nie  została  spełniona  przesłanka 

zawarta  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  i  Zamawiający  nie 

wykazał spełnienia podstaw prawnych pozwalających na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. 

Ze względu na brak spełnienia przesłanek ustawowych, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  stwierdziła,  że  nie  ma  potrzeby 

ustosunkowywania  się  do  kwestii  zgodności  z  poglądami  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej wyrażonymi w orzeczeniu z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18, czy też 

art. 6 ust. 1 pkt 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 

W z

wiązku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo za

mówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  pos

tępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

u

względniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…