KIO 2652/20 WYROK dnia 30 października 2020 r.

WYROK 

z dnia 30 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie 30 

października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

przez 

wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rozbudowa  i  przebudowa 

istniejącego  budynku  Uniwersyteckiego  Dziecięcego  Szpitala  Klinicznego  w  Białymstoku 

(nr 

postępowania PN-36/20/27)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytecki  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny 

im. L. 

Zamenhofa w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po 

stronie Odwołującego: 

A.  BUDIMEX S.A. z si

edzibą w Warszawie 

B.  WARBUD S.A. 

z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  w  zakresie  zarzutów  i  żądań  uwzględnionych  przez 

Zamawiającego. 

2.  W 

pozostałym  zakresie  uwzględnia  odwołanie  w  ten  sposób,  że  nakazuje 

Zamawiającemu  wprowadzenie  górnego  limitu  kar  umownych  z  tytułów 

przewidzianych  we wzorze  umowy  przypadków  nienależytego  wykonania  umowy 

przez  wykonawcę  w  wysokości  tak  skorelowanej  z  wysokością  kary  umownej 

za 

odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  ponosi  odpowiedzialność 

wykonawca, 

aby  łącznie  naliczone  kary  za  nienależyte  wykonanie  umowy 

nie 

mogły  być  wyższe  niż  wysokość  kary,  którą  Zmawiający  zdecyduje  się  przy 

takiej 

korelacji  ustalić  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność wykonawca. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytecki  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny  im.  L.  Zamenhofa  w  Białymstoku  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa 

Pzp”,  „pzp”,  „Pzp}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Rozbudowa  i  przebudowa  istniejącego 

budynku 

Uniwersyteckiego 

Dziecięcego 

Szpitala 

Klinicznego 

w 

Białymstoku 

(nr 

postępowania PN-36/20/27). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  5  października  2020  r.  zostało  opublikowane 

w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_193 pod poz. 465472.  

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2020  r.  STRABAG  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  {dalej: 

„Odwołujący”}  wniósł  w  stosownej  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec 

p

ostanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”, 

„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp  (jeżeli 

poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  139  pzp  w  zw.  z  art.  647  Kodeksu  cywilnego 

{dalej: „kc”} i art. 353

 kc 

– przez nałożenie na wykonawcę w § 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru 

umowy  obowiązku  zrealizowania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odmienny  niż 

przewidziany  w  SIWZ  i  nie

możliwy  do  ustalenia  na  etapie  składania  oferty  czy  też 

wykonania  robót  niemożliwych  do  przewidzenia  na  podstawie  SIWZ,  bez  prawa 

do 

zmiany wynagrodzenia w sytuacji, gdy wystąpi: (i)  konieczność wykonania robót/prac 

wynikających  z  zaleceń  organów  administracji  wydanych  po  wszczęciu  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, (ii) konieczność zrealizowania przedmiotu zamówienia  w inny 

sposób  niż  wskazany  w  dokumentacji  projektowej  ze  względu  na  zmiany  powszechnie 

obowiązującego prawa. 

2.  Art. 7 w zw. z art. 143a ust. 3 

– przez wskazanie w § 2 ust. 5 wzoru umowy, że płatności 

częściowe wynagrodzenia odbywać się będą na podstawie odbiorów do wysokości 80%, 

a  faktura  końcowa  ma  wynieść  20%,  gdy  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  pzp 

wysokość  faktury  końcowej  (wartość  ostatniej  części  wynagrodzenia)  nie  może  być 

wyższa niż 10% wynagrodzenia. 

3.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  139  w  zw.  z  art.  647  kc 

–  przez  przyznanie  Zamawiającemu 

w 

§ 4  ust.  14  i  15  wzoru  umowy  prawa  do  odmowy  dokonania  odbioru  końcowego 

do 

czasu  usunięcia  wad  w  każdym  wypadku  wystąpienia  wad,  nawet  jeżeli  wady  mają 

charakter  nieistotny,  podczas  gdy  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  kc  inwestor 

(tu: 

Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku 

tylko  w  przypadku,  gdy  przedmiot  umowy  obarczony  jest  wadami  istotnymi,  natomiast 

w 

przypadku  wystąpienia  wad  nieistotnych  inwestor  jest  obowiązany  dokonać  odbioru 

końcowego.  Jednocześnie  z  treści  umowy  (§  4  ust.  13  wzoru  umowy)  nie  wynika,  jak 

długo  będą  trwały  czynności  odbioru  końcowego,  a  datę  podpisania  protokołu  odbioru 

końcowego  traktuje  się  jako  datę  zakończenia  wykonywania  przedmiotu  umowy 

w 

zakresie robót budowlanych [§ 4 ust. 2 lit. b) wzoru umowy]. 

4.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 

w zw. z art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc (zarzut powiązany 

z poprzednim) 

–  przez  ustalenie:  (i)  w  §  7  ust.  1  wzoru  umowy,  że  okres  gwarancji 

na 

wykonany  przedmiot  zamówienia  rozpoczyna  swój  bieg  po  dokonaniu 

bezusterkowego  odbioru  końcowego  (od  dnia  podpisania  bezusterkowego  protokołu 

odbioru końcowego); (ii) że okres gwarancji rozpoczyna swój bieg po dokonaniu odbioru 

końcowego całego przedmiotu umowy, gdy jednocześnie zamawiający w § 4 ust. 2 lit b) 

wzoru  umowy  przewiduje  odbiory  częściowe  i  częściowe  użytkowanie  przedmiotu 

umowy na podstawie częściowych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 

5.  Art. 14 i art. 139 ust. 2 w zw. z art. 353

 kc i art. 647 kc 

w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. 

z art.  483  kc 

i  art.  473  §  1 kc, polegające  na  zastrzeżeniu w:  (i)  §  9 ust.  1  lit  b)  wzoru 

umowy 

– rażąco wygórowanych kar umownych związanych z niedotrzymaniem terminu 

wykonania przedmiotu umowy; (ii) 

§ 9 ust. 1 lit c) wzoru umowy – rażąco wygórowanej 

kary  umownej 

związanej  z  nieterminowym  usuwaniem  wad  stwierdzonych  w  okresie 

gwarancji  i  rękojmi;  (iii)  §  9  ust.  1  lit  d)  wzoru  umowy  –  rażąco  wygórowanej  kary 

umownej 

związanej  z  nieterminową  zapłatą  wynagrodzenia  na  rzecz  podwykonawców; 

(iv) 

§  9  ust.  1  lit.  e),  f),  g)  wzoru  umowy  rażąco  wygórowanych  kar  umownych 

związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; (v) § 9 ust. 1 lit b), 

c), d), e), f), g) wzoru umowy 

– kary umownej za opóźnienie w wykonaniu określonych 

obowiązków  umownych,  co  może  sugerować,  że  Zamawiający  będzie  dążył 

do 

nałożenia  kar  umownych  w  każdym  wypadku,  nawet  jeżeli  niewykonanie 

zobowiązania  umownego  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  a  tak 

ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga 

sprecyzowania  okoliczności,  które  pomimo  braku  winy  wykonawcy  skutkować  będą 

naliczeniem kary umownej; (vi) 

a także polegające na  zaniechaniu wprowadzenia w § 9 

wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem 

zamówienia  w  wysokości  odpowiadającej  co  najwyżej  wysokości  kary  umownej 

zastrzeżonej  w  §  9  ust.  1  lit.  a)  tj.  kary  z  tytułu  odstąpienia  od  umowy  z  przyczyn 

zależnych  od  wykonawcy,  która  w  istocie  jest  karą  na  okoliczność  niewykonania 

zamówienia.  Brak  limitu  kar  umownych  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbo

gacenia  Zamawiającego  względem  wykonawcy,  gdyż  Zamawiający  z  tytułu 

nieprawidłowego  wykonania  umowy  (np.  nieterminowego  wykonania  umowy)  będzie 

mógł  naliczyć  karę  wyższą  niż  z  tytułu  niewykonania  umowy  co  jest  nadmiernym 

i 

nieadekwatnym  obciążeniem  Wykonawcy  w  stosunku  do  specyfiki  realizacji 

i 

uwarunkowań  rynkowych,  będą  jednocześnie  postanowieniem  niekorzystnym 

dla 

wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia 

praw podm

iotowych wykonawców. 

6.  Art.  143a  ust.  2  w  zw.  z  art.  139  ust.  2  i  art.  7  pzp 

–  przez  uzależnienie  możliwości 

wystawienia  faktury  (częściowej  czy  końcowej)  w  §  2  ust.  8  wzoru  umowy 

od 

przekazania  oświadczeń  podwykonawców  o  uregulowaniu  przez  wykonawcę 

należności  za  wykonane  prace,  w  sytuacji  gdy  według  pierwszego  ze  wskazanych 

przepisów  pzp:  (i)  nie  ma  zależności  pomiędzy  złożeniem  faktury  a  możliwością 

wstrzymania zapłaty wynagrodzenia; (ii) możliwość wstrzymania zapłaty następuje tylko 

w  odpowiedniej  części,  a  zapis  wzoru  umowy  uniemożliwia  złożenie  faktury  w  całości; 

(iii) nie ogranicza dowodów możliwych do wykazania zapłaty na rzecz podwykonawców 

wyłącznie  do  oświadczeń  podwykonawców;    (iv)  chodzi  o  dowody  potwierdzające 

zapłatę  wymagalnego  wynagrodzenia,  a  nie  nałożenie  na  wykonawcę  wymogu  zapłaty 

podwykonawcy wynagrodzenia nawet jak nie jest wymagalne. 

7.  Art.  7  w  zw.  z  art.  143b  ust.  5 

–  przez  nałożenie  na  wykonawcę  w  §  8  ust.  10  wzoru 

umowy  obowiązku  przedłożenia  kopii  zawartej  umowy  z  podwykonawcą  robót 

budowlanych  w  terminie  2  dni  od  jej  zawarcia,  gdy  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem 

pzp termin ten wynosi 7 dni. 

8.  Art.  7  w  zw.  z  art.  143b  ust.  8 

–  przez  nałożenie  na  wykonawcę  w  §  8  ust.  13  wzoru 

umowy  obowiązku  przedłożenia  kopii  zawartej  umowy  z  podwykonawcą  dostaw 

lub 

usług  w  terminie  2  dni  od  jej  zawarcia,  gdy  zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  pzp 

termin ten wynosi 7 dni. 

9.  Art. 31 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 

– przez 

wskazanie  w  pkt  2.3.2  programu  funkcjonalno-

użytkowego  {dalej:  „PFU}  (str.  22  PFU) 

dokumentów,  jakie  wykonawca  ma  złożyć  wraz  z  ofertą  w  celu  wykazania,  że  system 

modułowy  wykonania  dwóch  szachtów  technicznych  i  komunikacyjnych  spełnia 

w

ymagania Zamawiającego, podczas gdy wymogi w zakresie przedłożenia dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  przez  oferowane  roboty  budowlane  wymagań  określonych 

przez Zamawiającego powinno być dokonane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, 

a nie w PFU, przy czym 

dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 pzp powinny być zgodnie 

z art. 26 ust. 1 pzp składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej ocenia 

czyli już po złożeniu ofert, a nie wraz z ofertą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}: 

§ 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru umowy w sposób, który umożliwiałby zmianę wynagrodzenia 

wykonawcy  w  przypadku  zmiany  sposobu  realizacji  zamówienia  i  tym  samym  nie 

obciążałby  wykonawcy  koniecznością  realizacji  nieprzewidywalnych  w  dniu  złożenia 

oferty zmian, po

legająca na dodaniu na końcu następującego zdania: Powyższe zmiany 

mogą stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy. 

§ 2 ust. 5 wzoru umowy w sposób wskazujący, że płatność wynagrodzenia wykonawcy 

następuje na podstawie faktur częściowych, których wartość nie może przekroczyć 90% 

wartości  wynagrodzenia,  a  wartość  faktury  końcowej  wynosić  będzie  10%  wartości 

wynagrodzenia. 

§  4  ust.  14  i  15  wzoru  umowy,  polegająca  na  zobowiązaniu  Zamawiającego 

do 

dokonania  odbioru  końcowego  w  przypadku  braku  wad  istotnych  i  tym  samym 

wyelim

inowanie odbioru bezusterkowego, oraz § 4 ust. 13 wzoru umowy, polegająca na 

ustaleniu  okresu 

trwania  czynności  odbioru  końcowego  (Zamawiający  przystąpi 

do 

odbioru  końcowego  w  terminie  nie  dłuższym  niż  1  dzień  od  dnia  zgłoszenia  robót 

do 

odbioru  i  zakończy  czynności  odbioru  w  terminie  nie  dłuższym  niż  14  dni  od  ich 

rozpoczęcia). 

§ 7 ust. 1 wzoru umowy, polegająca na ustaleniu, że okres gwarancji jakości jest liczony 

od  daty  odbioru  końcowego,  a  w  przypadku  odbiorów  częściowych  i  częściowego 

użytkowania przedmiotu umowy (etapu) okres gwarancji dla użytkowanej części biegnie 

od daty częściowego odbioru, przy jednoczesnym wykreśleniu sformułowania, że okres 

gwarancji jakości jest liczony od daty bezusterkowego odbioru. 

§ 9 w zakresie kar umownych, polegających na: wykluczeniu możliwości naliczania kar 

w  każdym  przypadku  uchybienia  obowiązkom  umownym,  nawet  jeżeli  jest  to 

spowodowane  okolicznościami  niezależnymi  od  wykonawcy  (zamiana  opóźnienia  na 

zwłokę), obniżeniu wysokości kar, zarówno za termin końcowy, jak i za terminy usuwania 

wad  w  okresie  gwarancji,  w 

zakresie  kar  umownych  z  tytułu  nieprawidłowości 

dotyczących podwykonawców – redukcji  wysokości kar odpowiadającej skali uchybień 

tj.  kwoty  od  1-

2  tys.  zł,  a  także  wprowadzeniu  limitu  kar  umownych:  §  9  ust.  1. 

Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną: a)  za  odstąpienie  od  umowy  przez 

którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn,  za  które  ponosi  odpowiedzialność  Wykonawca  – 

w 

wysokości 10% wartości brutto umowy, b) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy 

–  dotyczy  również  wykonania  projektu  –  w  wysokości  0,1%  wartości  brutto  umowy, 

za 

każdy dzień zwłoki, c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji 

i  rękojmi  –  w  wysokości  0,05%  wartości  brutto  umowy,  za  każdy  dzień  zwłoki,  liczony 

od 

dnia  wyznaczonego  na  usunięcie  wad,  ewentualnie  za  zwłokę  w  usunięciu  wad 

stwierdzonych 

w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  –  w  wysokości  5.000  zł,  za  każdy  dzień 

zwłoki,  liczony  od  dnia  wyznaczonego  na  usunięcie  wad  d)  z  tytułu  braku  zapłaty 

lub nieterminowej 

zapłaty  wynagrodzenia  należnego  Podwykonawcom  lub  dalszym 

Podwykonawcom 

–  w  wysokości  0,2%  wartości  niezapłaconego  wynagrodzenia 

podwykonawcy  za  każdy  dzień  opóźnienia  w  zapłacie,  ewentualnie  z  tytułu  braku 

zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego  Podwykonawcom 

lub dalszym  Podwykonawcom 

–  w  wysokości  1.000  zł  za  każdy  dzień  opóźnienia 

w 

zapłacie,  e)  w  przypadku  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy 

o 

podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany – 

w  wysokości  2.000  zł  za  każdy  dzień  zwłoki,  f)  w  przypadku  nieprzedłożenia 

poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy  o  podwykonawstwo  lub  jej 

zmiany 

–  w  wysokości  2.000  zł  za  każdy  dzień  zwłoki,  g)  w  przypadku  braku  zmiany 

umowy o podwykonawstw

o w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 8 ust, 14 – 

w 

wysokości  2.000  zł  za  każdy  dzień  zwłoki  w  dokonaniu  zaleconej  przez 

Zamawiającego  zmiany;  h)  w  przypadku  stwierdzenia  przez  Zamawiającego 

nieprawidłowości  dotyczących  zatrudniania  przez  Wykonawcę  lub  Podwykonawcę 

na 

podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w § 3 pkt 7 

umowy 

–  w  wysokości  1000,00  zł  za  każdą  stwierdzoną  nieprawidłowość  dotyczącą 

zarówno udokumentowania, jak  i faktu  zatrudnienia tych osób. § 9 ust. 4.  Łącznie kary 

umowne  przewidziane  w  niniejszej  umowie,  do  których  zapłaty  zobowiązany  będzie 

wykonawca nie przekroczą 10% wartości brutto umowy wskazanej w § 2 ust. 1 umowy. 

§ 2 ust, 8 wzoru umowy polegające na dostosowaniu do treści art. 143a ust. 2 pzp w taki 

sposób, aby Zamawiający w przypadku nieprzedłożenia dokumentów przez wykonawcę 

nie  blokował  wystawienia  faktury  i  tym  samym  nie  wstrzymywał  zapłaty  całości 

wynagrodzenia, 

ale  miał  prawo  do  wstrzymania  jedynie  tej  części  wynagrodzenia, 

dla 

której brakuje odpowiednich dokumentów potwierdzających zapłatę. 

§  8  ust.  10  wzoru  umowy  polegającej  na  zmianie  terminu  przedłożenia  kopii  zawartej 

umowy o podwykona

wstwo robót budowlanych z 2 na 7 dni od jej zawarcia. 

§  8  ust.  13  wzoru  umowy  polegającej  na  zmianie  terminu  przedłożenia  kopii  zawartej 

umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi z 2 na 7 dni od jej 

zawarcia. 

Pkt  2.3.2  PFU  (s.  22  PFU)  polegającej  na  wykreśleniu  zobowiązania  do  przedłożenia 

wraz  z  ofertą  określonych  dokumentów,  ewentualnie  wskazaniu  w  treści  SIWZ  w  §  6 

dokumentów,  jakie  wykonawca  ma  złożyć  w  celu  wykazania,  że  system  modułowy 

wykonania  dwóch  szachtów  technicznych  i  komunikacyjnych  spełnia  wymagania 

Zamawiającego. 

{ad pkt 5. (vi) listy zarzutów} 

W zakresie niedopuszczalno

ści zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej 

Odwołujący  powołał  się  na  pogląd  zaprezentowany  w  uzasadnieniu  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z 30 listopada 2017 r. sygn. akt  KIO 2219/17 {podkreślenia za odwołaniem}: 

Nie  jest  przy  tym  dozwolone  za

strzeganie  we  wzorcu  umownym  kary  umownej  rażąco 

wygórowanej  (tak  też;  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  25  maja  2007  r.t  sygn.  akt:  I  CSK 

484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, 

nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie 

prawnym,  lecz  przede  wszystkim  stosunek,  w  jakim  do  siebie  pozostają  dochodzona  kara 

umowna  i  spełnione  z  opóźnieniem  świadczenie  dłużnika.  W  sytuacji,  gdy  kara  umowna 

równa  się  bądź  zbliżona  jest  do  wysokości  wykonanego  z  opóźnieniem  zobowiązania, 

w 

związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna 

może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taka w następstwie 

późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to. że szkoda wierzyciela 

jest  zniko

ma,  skutkiem  czego  zachodzi  rażąca  dysproporcja  pomiędzy  jej  wysokością 

a 

wysokością  należnej  kary  (tak  też:  Gudowski  Jacek  (red.).  Kodeks  cywilny,  Komentarz. 

Księga  trzecia.  Zobowiązania,  2013).  Izba  zważyła,  że  Zamawiający  konstruując 

postanowienia  dotyczące  kar  umownych  wypaczył  w  istocie  ich  rzeczywisty  cel  jakim  jest 

naprawienie  szkody  wyrządzonej  Zamawiającemu  z  tytułu  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  świadczenia  niepieniężnego,  czym  naruszył  przepisy  kodeksu  cywilnego. 

Uprawnienie  Zamawiającego  do  konstruowania  zapisów  umownych  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  nie  może  być  nadużywane  i  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia 

po stronie Zama

wiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  niedotrzymanie  terminu  wykonania  określonych 

zobowiązań  umownych  jest  nieprawidłowym  wykonaniem  zobowiązania  i  jest  lżejszą 

postacią naruszenia zobowiązań umownych niż niewykonanie zobowiązania. Zamawiający w 

tym ostatnim przypadku (za odstąpienie od umowy) ustalił (w § 9 ust. 1 lit a) karę umowną na 

poziomie  10%  wartości  wynagrodzenia.  Według  Odwołującego  nie  powinno  dojść  do 

sytuacji, że kary z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy (czyli za nieprawidłowe 

wykonanie  zobowiązania)  przekroczą  wysokość  kary  za  niewykonanie  zobowiązania 

w 

całości. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  z  26  października  2020  r.  Zamawiający  uznał  de  facto 

za zasadne  w 

całości  wszystkie  zarzuty,  z  wyjątkiem  zarzutu  dotyczącego  kar  umownych 

w 

zakresie  żądania  wprowadzenia  ograniczenia  łącznej  wysokości  kar  umownych  do  10% 

wartości umowy. 

W szczególności Zamawiający poinformował o: 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

wykreśleniu z § 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru umowy zaskarżonych postanowień. 

{

ad pkt 2. listy zarzutów} 

nadaniu  §  2  ust.  5  wzoru  umowy  następującego  brzmienia:  Rozliczenie  wykonania 

przedmiotu  umowy  będzie  następowało  na  podstawie  faktur  częściowych  oraz  faktury 

końcowej,  po  dokonaniu  niezbędnych  odbiorów.  Faktury  częściowe  mogą  być  wystawione 

do  

wysokości 90% wartości brutto umowy, pozostałe 10% – po końcowym odbiorze. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

nadaniu § 4 ust. 13-15 następującego brzmienia: 

Zamawiający  przystąpi  do  odbioru  końcowego  w  terminie  nie  dłuższym  niż  1  dzień 

od 

dnia  zgłoszenia  robót  do  odbioru  i  zakończy  w  terminie  nie  dłuższym  14  dni  od  ich 

rozpoczęcia. 

Z  czynności  odbioru  sporządza  się  protokół,  który  powinien  zawierać  ustalenia 

poczynione  w  toku  odbioru.  Jeżeli  w  toku  czynności  odbiorowych  zostanie  stwierdzone, 

że przedmiot  odbioru  nie  osiągnął  gotowości  do  odbioru  z  powodu  nie  zakończenia  robót 

lub 

ich  wykonania  z  wadami  istotnymi  (czyniącymi  przedmiot  zamówienia,  niezdatnymi 

do 

zwykłego użytkowania), Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy. 

15. Odbi

ór uważa się za dokonany w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu 

odbioru końcowego bez wad istotnych. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez 

Zamawiającego  jest  datą  zakończenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  w  toku 

czynności  odbiorowych  zostaną  stwierdzone  wady  to  Zamawiającemu  przysługują 

następujące uprawnienia: 

1) jeżeli wady nadają się do usunięcia to: 

a) 

jeżeli  wady  nie  są  istotne  i  nie  uniemożliwiają  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie 

z 

przeznaczeniem,  Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego  oraz  zostanie  sporządzony 

protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub 

niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez strony. 

b) 

jeżeli  wady  są  istotne  na  tyle,  że  uniemożliwiają  użytkowanie  zgodnie  przeznaczeniem 

Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad,  wyznaczając  termin  ich 

usunięcia; 

2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, albo gdy  z okoliczności wynika,  że Wykonawca 

nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie to: 

a) 

jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z 

przeznaczeniem, Zamawiający' może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając ten 

fakt pisemną informacją przekazaną Wykonawcy, 

b) 

jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  lub  żądać  wykonania  przedmiotu  umowy  po  raz 

drugi. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

nadaniu  §  7  ust.  1  wzoru  umowy  następującego  brzmienia:  Wykonawca  udziela 

Zamawiającemu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia na okres … miesięcy, liczony 

od  dnia  podpisania  przez  obie  strony  protokołu  odbioru  końcowego.  W  przypadku  odbioru 

częściowego i przystąpienia do użytkowania danej części (etapu) zgodnie z § 4 ust. 2 lit. b) 

okres gwarancji liczy się dla użytkowanej części (etapu) od dnia odbioru częściowego. 

{ad pkt 5. listy zarzutów} 

nadaniu § 9 ust. 1 lit a)-h) następującego brzmienia: 

Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną: 

 a) 

za  odstąpienie  od  umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność Wykonawca – w wysokości 10% wartości brutto umowy, 

 b) 

za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  dotyczy  również  wykonania  projektu  – 

w 

wysokości 0,1% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, 

c) 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  –  w  wysokości 

0,05%  wartości  brutto  umowy,  za  każdy  dzień  zwłoki,  liczony  od  dnia  wyznaczonego 

na 

usunięcie wad,  

d)  z  tytułu  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  Wynagrodzenia  należnego 

Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom 

– w wysokości 0,2% wartości brutto umowy 

podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w zapłacie, 

e)  w  przypadku 

nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  projektu  jej  zmiany  –  w  wysokości  0,05% 

wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki, 

f) 

w  przypadku  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy 

o podwykonawstwo  lub  jej  zmiany 

–  w  wysokości  0,05%  wartości  brutto  danej  umowy 

za 

każdy dzień zwłoki, 

g) 

w  przypadku  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty, 

o 

którym mowa w § 8 ust. 14 – w wysokości  brutto danej umowy podwykonawczej za każdy 

dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej przez Zamawiającego zmiany; 

h) 

w  przypadku  stwierdzenia  przez  Zamawiającego  nieprawidłowości  dotyczących 

zatrudniania  przez  Wykonawcę  tub  Podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wy

konujących  czynności,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  7  umowy  –  w  wysokości  1000,00  zł 

za 

każdą  stwierdzoną  nieprawidłowość  dotyczącą  zarówno  udokumentowania,  jak  i  faktu 

zatrudnienia tych osób. 

{ad pkt 6. listy zarzutów} 

nadaniu  §  2  ust.  8  wzoru  umowy  następującego  brzmienia:  Podstawę  do  wystawienia 

faktury  stanowić  będzie  protokół  odbioru  robót  do  którego  załączone  zostaną  dowody 

potwierdzające zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców za wykonane prace. 

{ad pkt 7. listy zarzutów} 

nadaniu § 8 ust. 10 wzoru umowy następującego brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca 

lub  dalszy  Podwykonaw

ca  zamówienia  na  roboty  budowlane  przedkłada  Zamawiającemu 

poświadczoną za  zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której 

przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 

{ad pkt 8. listy zarzutów} 

nadaniu § 8 ust. 13 wzoru umowy następującego brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca 

lub  dalszy  Podwykonawca  zamówienia  na  roboty  budowlane  przedkłada  Zamawiającemu 

poświadczoną za  zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której 

przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w  terminie  7  dni  od  dnia  jej  zawarcia,  z  wyłączeniem 

umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości brutto umowy, wskazanej 

w  §  2  ust.  1  niniejszej  umowy  oraz  umów,  które  dotyczą  dostaw  materiałów  budowlanych 

i 

usług  pomocniczych  w  stosunku  do  wykonywanych  robót  budowlanych  (np.  transport, 

ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej 

niż 50 000 zł. 

{ad pkt 9. listy zarzutów} 

wykreśleniu z pkt 2.3.2. PFU na str. 22. żądania przedstawienia wraz z ofertą certyfikatów i 

opinii tam wskazanych 

{ad pkt 5. (vi) 

listy zarzutów} 

Natomiast  wprowadzenie  żądanego  limitu  kar  umownych  spowoduje  zdaniem 

Zamawiającego,  że  w  przypadku  istotnych  naruszeń  postanowień  umowy  będzie 

ograniczony  w  egzekwowaniu  na

leżytego  wykonania  umowy  przez  wykonawcę,  co 

w 

konsekwencji doprowadzić może do powstania rażących strat po stronie Zamawiającego z 

winy Wykonawcy. 

Według  Zamawiającego  kara  umowna  ograniczona  do  wysokości  10%  wartości 

umowy p

rzestanie spełniać funkcje, o których mowa w orzecznictwie, tj. funkcję stymulującą 

wykonanie  zobowiązania,  funkcję  represyjną  w  postaci  sankcji  za  niewykonanie 

lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  oraz  funkcję  kompensacyjną,  polegającą 

na naprawieniu  szkody, 

jeżeli  Zamawiający  ją  poniósł,  choć  bez konieczności  precyzyjnego 

wyliczenia wysokości.  

Zamawiający dodał, że w sytuacji naliczenia kar nie należy  pomijać art. 484 § 2 kc, 

który może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu 

faktycznego  można  mówić  o  tym,  że kara  umowna  w  zastrzeżonej  wysokości  jawi  się jako 

nieadekwatna, tym samym istnieje możliwość jej miarkowania. 

W  uzupełnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  z  29  października  2020  r.  Zamawiający 

dodatkowo  powołał  się  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Białymstoku  sygn  akt  I  C  1288/19 

(który  wraz  z  uzasadnieniem  załączył)  oraz  wyrok  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  654/16,  w 

którym stwierdzono, że skoro zamawiający w większości przypadków przewidział limitowanie 

kar,  na  przykład  do  wysokości  10%  wartości  brutto  wynagrodzenia,  tym  samym 

odpowi

edzialność  wykonawcy  jest już  limitowana i  nie  może  ona przewyższać określonego 

progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża wykonawcy na straty, nie ma 

także  potrzeby  wprowadzania  dodatkowego  limitu.  Wartość,  od  której  naliczane  będą  kary 

umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej 

oferty

, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji. 

Zamawiający  podsumował,  że  proponowane  ograniczenie  wysokości  kar  umownych 

spowoduje,  że  utraci  narzędzie  stymulujące  wykonawcę  pod  względem  jakości  oraz 

terminowości wykonania prac. 

Zamawiający  wskazał  również,  że  pozostałe  odwołania  zostały  wycofane  pomimo 

nieuwzględnienia przez niego żądania wprowadzenia limitu wysokości kar umownych. 

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  nie  ma  zastrzeżeń  do  sposobu,  w  jaki 

Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  nawet  jeżeli  w  odniesieniu  do  niektórych 

zarzutów  nie  odpowiada  to  literalnie  jego  żądaniom,  a  sporna  pozostaje  wyłącznie  kwestia 

zaniechania 

wprowadzenia w § 9 wzoru umowy górnego limitu kar umownych. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  art.  186  ust.  3a  pzp  wynika  a  contrario

,  że  nie  dochodzi  do  umorzenia 

pos

tępowania  odwoławczego,  jeżeli  odwołujący  nie  wycofał  wszystkich  zarzutów 

nieuwzględnionych  przez  zamawiającego.  W  orzecznictwie  Izby  nie  budzi  jednak 

wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu 

rozpoznaniu. 

Stąd  za  prawidłowe  należy  uznać  odzwierciedlenie  w  orzeczeniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały 

uwzględnione  przez  Zamawiającego  podlega  ono  umorzeniu,  jak  to  orzeczono  w  pkt  1. 

sentencji. 

Z  uwagi 

na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

o

dwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutu z pkt 5. (vi) listy zarzutów  – została 

skierowana  do 

rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Zamawiający 

podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

W imieniu Przystępujących na rozprawę nikt się nie 

stawił. 

Po przeprowadzeniu rozprawy 

z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia p

rzez zamawiającego przepisów ustawy. 

Legitymacja  Odwołującego  jako  kwestionującego  postanowienia  specyfikacji,  które 

jego  zdaniem 

negatywnie  wpływają  na  możliwość  złożenia  przez  niego  oferty,  nie  budziła 

wątpliwości. 

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

Zamawiający bezzasadnie odmówił wprowadzenia w § 9 wzoru umowy górnego limitu 

kar  umownych  związanych  z  nienależytym  wykonywaniem  zamówienia  przez  wykonawcę, 

pomimo  że  jednocześnie  za  odstąpienie  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialno

ść, wykonawca ma zostać obciążony karą umowną w wysokości 10% brutto 

wartości umowy.  

Z  art.  7  ust.  1  pzp 

wynika  w  szczególności,  że  zamawiający  przygotowuje 

i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówieni  zgodnie  z  zasadą  proporcjonalności. 

która  dozwala  podmiotowi  prowadzącemu  takie  postępowanie  na  zastosowanie  wyłącznie 

takich  środków,  które  są  adekwatne  dla  osiągnięcia  określonego  celu,  w  tym  przede 

wszystkim  zaspokojenia  potrzeb 

w  zakresie  nabycia  określonego  dobra,  usługi 

lub wykonania 

obiektu 

budowlanego. 

Niewątpliwie  wprowadzenie  kar  umownych 

do 

warunków  umowy,  która  ma  zostać  zawarta  z  wykonawcą,  co  do  zasady  należy  uznać 

za 

środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia 

publicznego. 

Jednakże  z  zasady  proporcjonalności  wynika  również,  że  taki  co  do  zasady 

odpowiedni  środek  powinien  być  zastosowany  wyłącznie  w  takim  zakresie,  w  jakim  jest  to 

niezbędne  dla  osiągnięcia  tego  celu.  W  konsekwencji  obowiązująca  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  zasada  proporcjonalności  wyznacza  dla  zamawiającego  granicę 

swobody  w  kształtowaniu warunków  umowy  w  sprawie  zamówienia publicznego,  co  należy 

brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353

k

c, zgodnie z którym strony zawierające umowę 

mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie 

sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego.  

Zgodnie z art. 483. § 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej 

z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez 

zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku 

z 4 września 2018 r. sygn. akt KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem 

umownym, wprowadzanym do umowy w ramach 

swobody kontraktowania, mającym na celu 

wzmocnienie  skuteczności  więzi  powstałej  między  stronami  w  wyniku  zawartej  przez  nie 

umowy  i  służy  realnemu  wykonaniu  zobowiązań.  Kara  umowna  zastępuje  odszkodowanie, 

a 

ponadto  pełni  rolę  stymulacyjną  i  represyjną.  Klauzula  umowna,  zobowiązująca  jedną 

ze str

on  do  zapłaty  określonej  kwoty  w  przypadku  zaistnienia  określonych  okoliczności, 

zdejmuje  z  wierzyciela  obowiązek  udowodnienia  rozmiarów  faktycznej  szkody.  Stanowi 

to 

dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się 

na  karę  umowną,  bierze  tym  samym  na  siebie  gwarancję  jego  wykonania.  Zapłata  kary 

umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi 

w stosunku do 

dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  z  przyczyn,  za  które  dłużnik  odpowiada.  W  umowie  można  łączyć  kary 

za 

różne  tytuły.  Nie  jest  przy  tym  dozwolone  zastrzeganie  we  wzorcu  umownym  kary 

umownej  rażąco  wygórowanej  (tak  też:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  25  maja  2007  r. 

sygn.  akt:  I  CSK  484/06).  O  tym,  czy  w  danym  wypadku  można  mówić  o  karze  umownej 

rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo 

w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają 

dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy 

kara  umowna  równa  się  bądź  zbliżona  jest  do  wysokości  wykonanego  z  opóźnieniem 

zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. 

Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką 

w 

następstwie  późniejszych  okoliczności,  do  których  można  przykładowo  zaliczyć  to, 

że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy 

jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. 

Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). 

W 

tym  przypadku  Zamawiający,  zastrzegając  kary  umowne  na  wypadek  wielu 

różnych  przypadków  nienależytego  wykonania  zamówienia  lub  niedopełnienia  szeregu 

obowiązków  przez  wykonawcę,  których  wysokość  nie  jest  limitowana,  de  facto  zastrzegł 

sobie  uprawnienie  do  hipotetycznego  pozbawienia  wykonawcy  całego  wynagrodzenia 

z 

tytułu realizacji zamówienia. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca mający 

świadomość,  że  kara  za  odstąpienie  od  umowy  wynosi  10%  wartości  brutto  umowy, 

w 

obliczu  wystąpienia  istotnych  trudności  z  prawidłową  realizacją  przedmiotu  zamówienia 

czekał, aż Zamawiający całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie cel wprowadzenia 

kar umownych obciążających wykonawcę tego zamówienia z tytułów innych niż odstąpienie 

od  umowy,  czyli  rozbudowa  i  przebudowa  budynku  szpitala  Zamawiającego,  przy  takich 

warunkach  umownych  może  nie  zostać  osiągnięty.  Nie  można  wykluczyć  bowiem,  że  dla 

wykonawcy  korzystniejsze  będzie,  za  cenę  uiszczenia  10%  wartości  umowy,  wycofanie  się 

w  

ogóle  z  realizacji  robót,  niż  ich  dalsza  realizacja  w  obliczu  nieustająco  narastającej 

wysokości  naliczonych  kar  umownych  z  tytułu  nienależytej,  w  tym  nieterminowej,  realizacji 

przedsięwzięcia lub niedopełnienia innych obowiązków umownych. 

Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowisko  Zamawiającego,  który  wielokrotnie  podkreślał 

w 

swoich  pismach,  że  ustalenie  dla  kar  umownych  z  innych  tytułów  niż  odstąpienie 

od 

umowy  limitu  na  poziomie  10%  wartości  brutto  umowy  spowoduje,  że  kary  te  nie  będą 

wystarczająco  stymulowały  wykonawcę  do  należytego  wykonania  tego  zamówienia. 

Jakkolwiek  zasadne  jest  zabezpieczenie  interesów  Zamawiającego  oraz  należytego 

wykonania  zamówienia  to  uregulowania  dotyczące  kar  umownych  nie  mogą  prowadzić 

do swoistego 

nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia 

zasady  proporcjonalności.  W  związku  z  powyższym  Izba  nakazała  określenie  limitu  kar 

umownych  do  wysokości  kary  przewidzianej  za  niewykonanie  zamówienia,  co  umożliwi 

również  wykonawcom  ocenę  ryzyk  związanych  z  realizacją  na  takich  warunkach  tego 

zamówienia  i  należytą  wycenę  oferty,  jednak  odstępując  od  określania  za  Zamawiającego 

wys

okości takiego limitu. 

Oznacza  to,  że  Zamawiający  może  i  powinien  na  nowo  przemyśleć  wysokość  kary 

umownej za odstąpienie od umowy przy ustalaniu górnej granicy wysokości kar umownych 

z 

tytułu  nienależytego  wykonania  przez  wykonawcę  zamówienia.  Przy  czym  Zamawiający 

powinien  mieć  z  jednej  strony  na  uwadze,  że  według  orzecznictwa  Izby  i  sądów 

powszechnych 

wysokość  nałożonych  kar  umownych  nie  może  przekraczać  wysokości 

należnego  wynagrodzenia,  a  w  sytuacji,  w  której  wysokość  kar  w  stosunku  do  wartości 

całego  zobowiązania  oscyluje  w  granicach  kilkudziesięciu  procent  wartości  umowy,  sądy 

uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 

§ 2 kc (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 25 września 2019 r. sygn. 

akt  VI  Ga  173/13,  gdzie  z

a  niewspółmierną  uznano  karę  umowną  na  poziomie  40% 

nale

żnego  wynagrodzenia).  Z  drugiej  strony  w  orzecznictwie  wskazuje  się  również, 

że roszczenie  o  zapłatę  kary  umownej  na  wypadek  zwłoki  lub  opóźnienia  nie  przysługuje 

stronie  odstępującej  od umowy  wzajemnej,  jeżeli  w  umowie zastrzeżono  również  taką karę 

w 

związku  z  odstąpieniem  od  umowy  (tak  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  14  czerwca  2018  r. 

sygn. akt V CSK 534/17). 

W  powyższym  zakresie  Izba  uznała  zatem  za  właściwe  również  dla  tej  sprawy 

wy

tyczne  wynikające  z  uzasadnień  wyroków  Izby  (oprócz  wskazanego  już  powyżej) 

wydanych  22  listopada  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2228/19,  KIO  2249/19 

oraz  18  września 

2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 7 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp i art. 353

w zw. z art. 483 § 1 

Kodeksu  cywilnego 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji na podstawie 

art. 

192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Minis

trów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami, 

na 

które  złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty 

w 

postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  na  podstawie  rachunku  złożonego  do  zamknięcia 

rozprawy.