KIO 2654/20 WYROK dnia 10 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2654/20 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  06  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesion

ego do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  października 2020 r.  przez 

Odwołującego  Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Poznaniu (ul. Zielona 

851  Poznań)  oraz  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  (ul.  Targowa  74,  03-734 

Warszawa) 

orzeka: 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie I. 1 i 2 odwołania 

oddala odwołanie w pozostałym zakresie 

kosztami  postępowania obciąża  Odwołującego Budimex  S.A.  (ul.  Siedmiogrodzka 

9, 01-204 Warszawa) i  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

Budimex  S.A.  (ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204  Warszawa) 

tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  Budimex  S.A.  (ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204 

Warszawa) 

na  rzecz  Zamawiającego  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Poznaniu  (ul. 

Zielona 8, 61-

851 Poznań) oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74, 

03-734 Warszawa) 

kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

P

rzewodniczący:      ……………………….. 

Sygn. akt: KIO 2654/20 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Poznaniu  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  wiaduktu  kolejowego/tunelu  drogowego  w 

ul. Swarzędzkiej w Kobylnicy w ciągu drogi powiatowej nr 2407P Koziegłowy – Swarzędz w 

zamian  za  likwidację  przejazdu  kolejowo  –  drogowego  kat.  A  w  km  7,532  linii  kolejowej  nr 

353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii 

kolejowych z drogami 

– etap III” w systemie „projektuj i buduj”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  5  października  2020  roku  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 193-465489. 

Odwołujący Budimex S.A. wniósł odwołanie, w  którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie 

art.  647  Kodeksu  cywilnego,  art. 

654  Kc,  art.  656  §  1  Kc,  art.  353

Kc  i  art.  58  §  3  Kc,  w 

związku z art. 14 ust. 1 PZP oraz art. 139 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie określonych w 

§29  ust.  13  pkt  1)  TOM  II  SIWZ  –  warunków  umwy  w  postaci  warunków  odbioru  robót 

budowlanych  od  Wykonawcy  w 

sposób  sprzeczny  z  tymi  przepisami,  w  tym  z  naturą 

stosunku  prawnego  umowy  o  roboty  budowlane  w  takim  zakresie,  w  jakim  Zamawiający 

będzie  (w  świetle  zaskarżonych  postanowień  Wzoru  umowy)  uprawniony  do  odmówienia 

odbioru  robót  budowlanych  do  czasu  usunięcia  ich  wad  przez  Wykonawcę  także  wtedy, 

kiedy  roboty  te  będą  dotknięte  wadami  nadającymi  się  do  usunięcia  i  nie  uniemożliwiają 

użytkowanie  przedmiotu  odbioru,  podczas  gdy  zgodnie  z  obowiązującymi  w  tej  mierze 

przepisami  oraz  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Sądu  Najwyższego  i  sądów  apelacyjnych, 

obowiązkiem Zamawiającego jest w tym przypadku dokonanie odbioru robót od Wykonawcy, 

a prawo do odmowy odbioru robót służy Zamawiającemu wyłącznie wówczas, kiedy roboty 

są dotknięte wadami istotnymi, art. 36a ust. 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 

ust.  1  Ustawy  Pzp  - 

przez  zastrzeżenie do  osobistego  wykonania (pkt.  23.1. TOM  I  SIWZ) 

przez  wykonawcę  kluczowych  części  zamówienia  bez  uzasadnienia  technologicznego  oraz 

niewspółmiernie  do  potrzeb,  w  sposób  powodujący  istotne  ograniczenie  konkurencji  i 

bezzasadnie  zawęża  krąg  potencjalnych  wykonawców,  mogących  złożyć  oferty  w 

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, art. 22 ust. 1a oraz art. 

22d  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt

.  5)  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

wykraczający  poza  cel,  jaki  przyświeca  warunkom  udziału  w  postępowaniu,  jakim  jest 

weryfikacja  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  a  także 

utrudniający  uczciwą konkurencję i równe  traktowanie wykonawców,  art.  91  ust.  2  pkt.  5  w 

związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  kryteriów  oceny  ofert  i  sposobu  ich 

oceny  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie doświadczenia personelu skierowanego do realizacji zamówienia oraz utrudniający 

uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, a przede wszystkim w sytuacji, gdy 

tak  sformułowane  wymagania  dotyczące  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  pozostają  bez  istotnego  wpływu  na  jakość 

wykonania  zamówienia  i  tym  samym  niczym  nieuzasadnione  preferowanie  wykonawców 

spełniających zakwestionowane kryterium oceny ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  odpowiednio  zmian  w  treści  SIWZ  i  ewentualnie  odpowiedniego  ogłoszenia  o 

zamówieniu. 

Pun

kt 13 powinien zdaniem Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: 

„13. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady lub usterki, to 

Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 

1) jeżeli wady lub usterki można usunąć: 

a) 

uniemożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem,  może 

odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad  lub  usterek,  wskazując  jednocześnie  termin 

usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; 

b) 

umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem,  dokona 

odbioru 

wyznaczając  termin  usunięcia  tych  wad  lub  usterek,  na  koszt  Wykonawcy. 

Zamawiający przystąpi do odbioru usuniętych wad lub usterek w terminie 5 dni roboczych od 

dnia  zgłoszenia.  Z  czynności  tej  zostanie  sporządzony  protokół,  którego  podstawą 

sporządzenia będzie skuteczne ich usunięcie. 

Natomiast  postanowienie  w  postaci  obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  części 

zamówienia  określonego  w  pkt  23.1.  SIWZ  tj.  sformułowanie,  że:  „23.1  Zamawiający 

zastrzega,  że  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  następujących 

kluczowych  części  Zamówienia:  wykonanie  konstrukcji  nośnej  wiaduktu/tunelu  -  nr  poz.  w 

RCO  - 

5a"  (tj.  budowa  konstrukcji  wiaduktu  kolejowego/tunelu  drogowego  (bez  elementów 

nawierzchni  drogowej  i  wyposażenia)  pod  linią  kolejową  nr  353  i  pod  ul.  Dworcową  (z 

uwzględnieniem  konstrukcji  pod  przyszłą  budowę  dodatkowych  torów  -  przyp. 

Odwołującego)  w  opinii  Odwołującego  powinna  zostać  w  całości  usunięta  i  zastąpiona 

postanowieniem  o  następującej  treści:  „Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego 

wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia". 

Punkt 8.6.1. SIWZ o treści: 

„8.6.1.  W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  wymagane  jest  wykazanie 

przez  Wykonawcę,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: 

a) 

co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 mln złotych brutto 

obejmującą budowę drogi klasy Z o długości min. 2 km. 

b) 

co n

ajmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto 

obejmującą  budowę  wiaduktu/tunelu  o  rozpiętości  w  świetle  podpor  min.  20  m  nad/  pod 

czynną linią kolejową. 

c) 

co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji 

ZRID  lub  decyzji  pozwolenia  na  budowę  wiaduktu/tunelu  nad/  pod  linią  kolejową  (w  tym 

jeden  projekt  budowy  tunelu  pod  linią  kolejową)  oraz  co  najmniej  dwa  projekty  (projekt 

budowlany  i  wykonawczy)  budowy/rozbudowy  drogi  klasy  min.  Z  o  długości  minimum  2,0 

km," 

powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: 

„8.6.1.  W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  wymagane  jest  wykazanie 

przez Wykonawcę,  że w  okresie ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania ofert,  a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał: 

a) 

co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 min złotych brutto 

obejmującą budowę drogi klasy Z o długości min. 2 km. 

b) 

co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 10 min złotych brutto 

obejmującą  budowę  wiaduktu/tunelu  o  rozpiętości  w  świetle  podpor  min.  20  m  nad/  pod 

czynną linią kolejową. 

c) 

co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji 

ZRID  lub  decyz

ji  pozwolenia  na  budowę  wiaduktu/tunelu  nad/  pod  linią  kolejową  oraz  co 

najmniej dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) budowy/rozbudowy drogi klasy min. 

Z o długości minimum 2,0 km."  

Punkt 8.6.2. pkt. 1) SIWZ: 

„1) projektant branży mostowej - osoba posiadająca uprawnienia 

budowlane  do  projektowania  bez  ograniczeń  w  specjalności  inżynieryjnej,  mostowej 

posiadająca  co  najmniej  10-letnie  doświadczenie  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień)  na 

stanowisku projektanta w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

zrealizował  (zakończył)  jako  projektant  główny  dwie  usługi  projektowe  (projekt  budowlany  i 

wykonawczy)  budowy  wiaduktu/tunelu  nad/  pod  linią  kolejową  (wraz  z  uzyskaniem  decyzji 

ZRID lub pozwolenia na budowę”  

powinien w oceni

e Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: 

„1)  projektant  branży  mostowej  -  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane  do 

projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej mostowej posiadająca co najmniej 

10 letnie doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku projektanta w 

tym  zrealizował  (zakończył)  jako  projektant  dwie  usługi  projektowe  (projekt  budowlany  i 

wykonawczy)  budowy/przebudowy  wiaduktu/tunelu  (wraz  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  lub 

pozwolenia na budowę” 

Punkt 8.6.

2 pkt. 3) o treści: 

„3)  kierownik  budowy  -  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane 

wydane  w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa,  posiadającego  co  najmniej  10-letnie 

doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub 

kierownika robót mostowych nad min. jedną robotą budowlaną o wartości  nie mniejszej niż 

10,0 min. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową/”.  

powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: 

„3)  kierownik  budowy  -  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w 

specjalności mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane 

wydane  w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa,  posiadającego  co  najmniej  10-letnie 

doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  funkcję 

k

ierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  nad  min.  jedną  robotą  budowlaną  o 

wartości nie mniejszej niż 10,0 mln. zł brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu  

Punkt 

8.6.2 pkt. 4) SIWZ o treści:  

„4)  projektant  branży  drogowej  -  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane  do 

projektowania  bez  ograniczeń  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  posiadająca  co 

najmniej  5-

letnie  doświadczenie  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień)  na  stanowisku 

projektanta, w tym w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował 

(zakończył)  jako  projektant  główny  jedną  usługę  projektową  (projekt  budowlany  i 

wykonawczy) dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min, Z o długości min. 2,0 km. (wraz z 

uzyskaniem decyzji ZRID),"  

powinien w ocenie Odwołującego otrzymać nowe, następujące brzmienie: 

projektant  branży  drogowej  -  osoba  posiadająca  uprawnienia  budowlane  do 

projektowania  bez  ograniczeń  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej,  posiadająca  co 

najmniej  5  letnie  doświadczenie  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień)  na  stanowisku 

projektanta,  w  tym  zrealizował  (zakończył)  jako  projektant jedną  usługę  projektową (projekt 

budowlany i wykonawczy) dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. Z o długości min. 2,0 

km. (wraz z uzyskaniem decyzji ZRID)/”. 

Punkt 8.6.2 p

kt. 10) SIWZ o treści:  

„10)  kierownik  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  z  doświadczeniem  w  zakresie 

sieci trakcyjnych, 

minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do 

kierowania  robotami  budowlanymi  których  zakres  obejmuje  kolejowe  sieci  trakcyjne, 

posiadająca  co  najmniej  5  letnie  doświadczenie  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień)  na 

stanowisku  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

elektrycznych  i  elektroenergetycznych  na  robotach  związanych  z  budową  lub  przebudową 

infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych,"  

powinien otrzymać w ocenie Odwołującego nowe, następujące brzmienie: 

„10)  kierownik  robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  z  doświadczeniem  w  zakresie 

sieci trakcyjnych, 

minimum 1 osoba posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do 

kierowania  robotami  budowlanymi  których  zakres  obejmuje  kolejowe  sieci  trakcyjne, 

posiadająca co najmniej doświadczenie (licząc od dnia uzyskania uprawnień) na stanowisku 

kierownika 

budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i 

elektroenergetycznych  na  robotach  związanych  z  budową  lub  przebudową  infrastruktury 

kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych,". 

Punkt 20.7.3. SIWZ o treści: 

„20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 

W kryterium 

„doświadczenie kierownika budowy", Zamawiający oceni doświadczenie osoby 

wyznaczonej na kierownika budowy, które Wykonawca określi w formularzu oferty.  

Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia 

objętego niniejszym postępowaniem. 

Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 

wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające 

im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów,  umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-

l

etnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  mostowych  na  dwóch  robotach  budowlanych  obejmujących  swym 

zakresem: 

a) 

budowę wiaduktu kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej 

niż 10 mln złotych brutto 

b) 

budowę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 

10 mln złotych brutto -10 pkt.; 

wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania robotami budowlanymi 

w specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające 

im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących 

przepisów,  umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-

letnie doświadczenie zawodowe (licząc od dnia uzyskania uprawnień), który pełnił w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub 

kierownika  robót  mostowych,  na  minimum  dwóch  robotach  budowlanych  obejmujących 

swym  zakresem  budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią  kolejową  o  wartości  nie 

mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt.; 

powinien otrzymać w opinii Odwołującego następujące brzmienie: 

„20.7.3. Doświadczenie kierownika budowy 

W kryterium 

„doświadczenie kierownika budowy”, Zamawiający oceni doświadczenie osoby 

wyznaczonej  na  kierownika  budowy,  które  Wykonawca  określi  w  formularzu  oferty. 

Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia 

objętego niniejszym postępowaniem. 

Punkty w niniejszym kry

terium zostaną przyznane w następujący sposób: 

1)  wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej  lub  odpowiadające  im  ważne 

uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie 

wcześniej  obowiązujących  przepisów, 

umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-letnie 

doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  funkcję 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  na  robocie  budowlanej  obejmującej 

swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu drogowego oraz budowę/przebudowę infrastruktury 

towarzyszącej w postaci odwodnienia i kolizji sieci podziemnych, o wartości nie mniejszej niż 

10 m

ln złotych brutto - 10 pkt. 

2)  wskazanie  kie

rownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  Inżynieryjnej  mostowej  lub  odpowiadające  im  ważne 

uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów, 

umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-letnie 

doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  funkcję 

kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych,  na  dwóch  robotach  budowlanych 

obejmujących 

swym 

zakresem 

budowę 

wiaduktu/tunelu 

drogowego 

oraz 

budowę/przebudowę  infrastruktury  towarzyszącej  w  postaci  odwodnienia  i  kolizji  sieci 

podziemnych, o 

wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda - 20 pkt. 

Punkt 20.7.4 SIWZ o treści:  

„20.7.4.  Doświadczenie  projektanta  branży  mostowej  w  zakresie  opracowanych 

dokumentacji  Zamawiający  oceni  doświadczenie osoby  wyznaczonej  na projektanta  branży 

mostowej,  które  Wykonawca  określi  w  formularzu  oferty.  Wskazany  w  ofercie  projektant 

branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym 

postępowaniem. 

Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób: 

Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  zrealizował  (zakończył)  dwa  projekty  (projekt 

budowlany  i  wykonawczy)  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  lub  decyzji  pozwolenia  na 

budowę  wiaduktu/tunelu  nad/pod  linią  kolejową  (w  tym  jeden  projekt  tunelu  pod  linią 

kolejową) - 5 pkt.: 

Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  zrealizował  (zakończył)  następujące  trzy  projekty 

(projekt  budowlany  i  wykonawczy)  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  lub  decyzji  pozwolenia 

na  budowę  wiaduktu/tunelu  nad/pod  linię  kolejową  (w  tym  jeden  projekt  tunelu  pod  linią 

kolejową) - 10 pkt. 

Maksymalnie  w  kryterium  „doświadczenie  projektanta  branży  mostowej  w  zakresie 

opracowanych dokumentacji" oferta Wykonawcy 

może uzyskać 10 pkt. 

powinien w opinii Odwołującego otrzymać nowe następujące brzmienie: 

„20.7.4.  Doświadczenie  projektanta  branży  mostowej  w  zakresie  opracowanych 

dokumentacji  Zamawiający  oceni  doświadczenie osoby  wyznaczonej  na projektanta  branży 

mostowej,  które  Wykonawca  określi  w  formularzu  oferty.  Wskazany  w  ofercie  projektant 

branży mostowej będzie pełnił swoją funkcje przy realizacji zamówienia objętego niniejszym 

postępowaniem. 

Punkty w niniejszym kryterium z

ostaną przyznane w następujący sposób: 

Wskazanie  projektanta  branży  mostowej,  który  wykaże,  że  zrealizował 

(zakończył) dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID 

lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu 5 pkt. 

Wskazanie  projektanta  branży  mostowej,  który  wykaże,  że  zrealizował 

(zakończył) następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem 

decyzji ZRID lub decyzji pozwolenia na budowę wiaduktu/tunelu - 10 pkt. 

Maksymalnie  w  kryterium  „doświadczenie  projektanta  branży  mostowej  w  zakresie 

opracowanych dokumentacji" oferta Wykonawcy może uzyskać 10 pkt.  

Zarzut z pkt I ppkt. 1) 

Zamawiający wprowadził postanowienia, zgodnie z którymi: Jeżeli w toku czynności odbioru 

prac  lub  robót  zostaną  stwierdzone  wady  lub  usterki,  to  Zamawiającemu  przysługują 

następujące  uprawnienia:  1)  jeżeli  wady  lub  usterki  można  usunąć:  a)  uniemożliwiają 

użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z  przeznaczeniem,  może  odmówić  odbioru  do 

czasu  usunięcia  wad  lub  usterek,  wskazując  jednocześnie  termin  usunięcia  wad  i  datę 

kolejnego  odbioru;  b) 

umożliwiają  użytkowanie  przedmiotu  odbioru  zgodnie  z 

przeznaczeniem, 

może  dokonać  odbioru  wyznaczając  termin  usunięcia  wad".  Zdaniem 

Odwołującego,  zacytowana  część  postanowienia  §29  projektu  umowy  stanowi  naruszenie 

art. 647 Kc, art. 654 Kc, art. 656 § 1 Kc, art. 353

Kc i art. 58 § 3 Kc, w związku z art. 139 ust. 

1  PZP  i  art.  14  P  ust.  1  PZP  poprzez  wprowadzenie  jedynie  możliwości  a  nie  obowiązku 

dokonania  odbioru  przedmiotu  prac  lub  robót,  które  posiadają  wprawdzie  wady  nieistotne, 

jednak umożliwiające użytkowanie przedmiotu odbioru.  

Odwołujący wskazał,  że takie uprawnienie Zamawiającego jest sprzeczne z naturą stosunku 

prawnego  umowy  o  roboty  budowlane  (art.  353

Kc) i prowadzi do częściowej nieważności 

postanowień  Wzoru  umowy.  Na  gruncie  obowiązujących  przepisów  zobowiązanie  takie 

realizuje  się  w  reżimie  odpowiedzialności  gwarancyjnej,  a  nie  poprzez  wstrzymywanie 

odbiorów, co jest praktyką niedopuszczalną. 

Odwołujący przytoczył liczne wyroki sądów  w tym zakresie.  

Zarzut  powyższy  został  przez  Odwołującego  wycofany  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem 

stron. 

Zarzut z pkt I ppkt. 2) 

Zamawiający  wprowadził  obowiązek  osobistego  wykonania  części  zamówienia,  określając 

jego  zakres  jako  wykonanie  konstrukcji  nośnej  wiaduktu/tunelu  -  nr  poz.  w  RCO  -  5a. 

Zgodnie  z  opisem  tej  pozycji  jest  to  budowa  konstrukcji  wiaduktu  kolejowego/tunelu 

drogowego (bez elementów nawierzchni drogowej i wyposażenia) pod linią kolejową nr 353 i 

pod ul. Dworcową (z uwzględnieniem konstrukcji pod przyszłą budowę dodatkowych torów). 

Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 1 PZP zastrzeżenie takie możliwe jest dla „kluczowych 

części zamówienia na roboty budowlane lub usługi" - zatem Zamawiający jest ograniczony w 

swobodzie dokonywania takiego zastrzeżenia.  

Odwołujący  wskazał,  że  prace  w  postaci  wykonania/budowy  konstrukcji  wiaduktu 

kolejowego/tunelu  drogowego  są  typowymi  pracami  budowlanymi,  wykonywanymi  na 

podstawie  projektu  szczegółowo  je  opisującego,  co  powoduje,  że  każdy  fachowy  zespół 

wykonując  je  zgodnie  z  projektem  wykona  je  w  takiej  samej  jakości.  Postawienie  wymogu 

osobistego wykonania tego zakresu prac w żaden sposób nie wpływa na jakość realizacji, a 

jedynie ułatwia dostęp do niniejszego zamówienia firmom lokalnym lub o wąskim lub nawet 

bardzo wąskim zakresie specjalizacji. 

Założenie,  że  tylko  osobista  realizacja  konstrukcji  wiaduktu  kolejowego/tunelu  drogowego 

zapewni  prawidłową  jakość  i  terminowość  robót,  a  także  możliwość  należytego  nadzoru 

inwestorskiego  nad  realizacją  prac  -  stanowi  w  ocenie  Odwołującego  istotne  naruszenie 

podstawowych  zasad  obowiązujących  w  ramach  prawa  zamówień  publicznych,  którymi  w 

swoich czynnościach powinien kierować się Zamawiający. 

Zarzut  powyższy  został  przez  Odwołującego  wycofany  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem 

stron. 

Ad. Zarzut z pkt I ppkt. 3) 

Odwołujący wskazał, że Zamawiający regulując warunki udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  w  znaczny  sposób  ograniczył  krąg  wykonawców,  którzy  mogliby 

ubiegać się o udzielenie niniejszego zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego  ustanowienie  warunków  udziału  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  w 

obowiązujących  przepisach  oraz  narusza  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zasadę 

proporcjonalności. 

Zamawiający  jest  zobowiązany  do  opisania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  taki 

sposób,  aby  pozwalały  na  weryfikację  zdolności  wykonawcy  do  należytej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  a  także  aby  dawały  możliwość  zachowania  uczciwej  konkurencji. 

Konieczne  jest  zachowanie  równowagi  pomiędzy  interesem  zamawiającego  w  uzyskaniu 

rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez 

sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. 

Zasada  proporcjonalności  nakazuje,  aby  zamawiający  w  postępowaniu  podejmował  tylko 

takie  działania,  które  są  konieczne  i  niezbędne  do  osiągnięcia  założonych  celów  (tj. 

spraw

dzenia  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia  poprzez  sprawdzenie  jego 

dotychczasowego  doświadczenia).  Cel  ten  nie  może  być  jednak  interpretowany  w  ten 

sposób,  aby  od  potencjalnego  wykonawcy  wymagać  wykazania  się  posiadaniem  niemalże 

identycznego jak 

przedmiot zamówienia doświadczenia. 

W opinii Odwołującego Zamawiający zbytnio zawęził w pkt. 8.6.1. 5-letnl okres, w którym to 

wykonawcy  wykazać  się  muszą  wykonaniem  zadań,  obejmujących:  a)  co  najmniej  jedną 

robotę budowlaną o wartości nie mniejszej niż 5 mln złotych brutto obejmującą budowę drogi 

klasy Z o długości min. 2 km, b) co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości nie mniejszej 

niż 10 mln złotych brutto obejmującą budowę wiaduktu/tunelu o rozpiętości w świetle podpor 

min. 20 m nad/ pod 

czynną linią kolejową, c) co najmniej dwa projekty (projekt budowlany i 

wykonawczy)  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID 

lub  decyzji  pozwolenia  na  budowę 

wiaduktu/tunelu  nad/  pod  linią  kolejową  (w  tym  jeden  projekt  budowy  tunelu  pod  linią 

kolejową)  oraz  co  najmniej  dwa  projekty  (projekt  budowlany  i  wykonawczy) 

budowy/rozbudowy drogi klasy min. Z o długości minimum 2,0 km. 

W  ocenie  Odwołującego  wszystkie  wymogi  Zamawiającego,  w  szczególności  tak 

szczegółowo  opisane  w  zakresie  projektowym  (projekt  budowy  tunelu  pod  linią  kolejową) 

drastycznie  ograniczają  konkurencję  w  ramach  niniejszego  zamówienia,  pomimo  tego  że 

wykonawcy  są  w  stanie  wykazać  w  szerszym  zakresie  doświadczenie  w  wykonaniu  tego 

typu  obiektów  inżynierskich  oraz  dysponowanie  wymaganym  personelem,  sprawującym 

m.in

.  samodzielne  funkcje  techniczne  w  budownictwie,  dając  tym  samym  rękojmię 

należytego i rzetelnego wykonania przedmiot zamówienia. 

O

dwołujący  zwrócił  uwagę,  że  na  przestrzeni  5 ostatnich  lat  trudno  doszukać  się  wielu  tak 

skomplikowanych  zadań  obejmujących,  w  szczególności  projekt  budowy  tunelu  pod  linią 

kolejową.  Inwestycje  w  zakresie  tego  typu  obiektów  inżynierskich  są  rzadkością  a  dla 

wykazania  doświadczenia,  a  tym  samym  możliwości  ich  wykonywania,  w  ocenie 

Odwołującego  nie  ma  większego  znaczenia  czy  biegnie  akurat  pod  linią  kolejową.  Pod 

względem  technologicznym  nie  ma  to  tak  istotnego  znaczenia  aby  stanowiło  to  warunek 

udziału  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  tym  samym  tak  znacząco  ograniczało 

konkurencję. Dodatkowo wykonawcy w tym względzie muszą wykazać się doświadczeniem 

w  zakresie  zarówno  projektowania  oraz  wykonawstwa  a  takie  zadania  polegające  na 

projektowaniu  a  następnie  realizacji  z  racji  stopnia  skomplikowana  wykonywane  są 

zazwyczaj  przez  relatywnie  bardzo  długi  okres  czasu  (zwykle  ok  2-3  lat).  W  ocenie 

Odwołującego minimalnym okresem jaki powinien przyjąć w tym zakresie Zamawiający jest 

okres 10 lat. 

Podobnym zbyt daleko idącym w opinii Odwołującego jest określenie w zakresie projektanta 

branży mostowej: 5-letniego ograniczenia, w zakończonej już realizacji i to jako projektanta 

głównego,  dwóch  usług  projektowych,  jedynie  budowy  (bez  przebudowy)  wiaduktu/tunelu 

nad/pod linią kolejową i to wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub pozwolenia na budowę. 

Mnogość wymogów oraz stopień ich szczegółowości jest w ocenie Odwołującego nadmierny 

i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wykraczający poza cel, jaki przyświeca 

warunkom  udziału  w  postępowaniu,  jakim  jest  weryfikacja  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  także  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  równe 

traktowanie  wykonawców.  Nie  ma  wpływu  na  ocenę  warunków  jedynie  5  letni  okres,  w 

którym  trzeba  się  wykazać  realizacją  takich  zadań,  fakt,  że  projektant  był  jedynie 

projektantem głównym, a zadanie obejmowało budowę wiaduktu/tunelu i to do tego nad lub 

pod linią kolejową. 

Warunek  spełniać  powinny  w  tym  zakresie  także  wykonawcy  dysponujący  osobami,  które 

zrealizowały  takie  zadania  wcześniej  niż  w  ciągu  ostatnich  5  lat,  do  tego  nie  musiały  być 

jedynie  projektantami  głównymi,  bowiem  tak  skomplikowane  zadania  musiały  być 

projektowane  przez  wieloosobowe  biura  projektowe,  koordynowane  jedynie  przez 

projektanta  „głównego".  Stopień  skomplikowania  tego  typu  inwestycji  obejmują  także 

zadania  obejmujące  swym  zakresem  przebudowę  tego  typu  obiektów,  a  nie  tylko  jego 

budowę  i  nie  ma  większego  znaczenia  czy  dany  obiekt  był  czy  nie  był  budowany  czy 

przebudowywany nad lub pod linią kolejową. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  obowiązujących  przepisach,  w  szczególności  w 

szerokorozumianym  prawie  budowla

nym,  nie  została  uregulowana  także  samodzielna 

funkcja  w  budownictwie  w  postaci  „projektanta  głównego".  Projektant  ma  jedynie,  w  razie 

potrzeby,  zapewnić  w  udział  w  opracowaniu  projektu  osób  posiadających  uprawnienia 

budowlane  do  projektowania  w  odpowiedni

ej  specjalności  oraz  wzajemne  skoordynowanie 

techniczne  wykonanych  przez  te  osoby  opracowań  projektowych,  zapewniające 

uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie 

budowy,  z  uwzględnieniem  specyfiki  projektowanego  obiektu  budowlanego.  Rola  taka 

pozostaje zatem jedynie w sferze prawa cywilnego tj. w określonej funkcji nadanej mu przez 

np. postanowienia umowne, które w realiach każdego zadania nie są jednolite. 

Podobne  uzasadnienie  przedstawił  Odwołujący  wobec  zarzutu  i  wniosku  o  zmianę  tak 

konkretnych  i  szczegółowych  wymogów  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego  na 

stanowisku  kierownika  budowy  (pkt  8.6.2.  pkt  3)  SIWZ 

TOM  I  IDW)  i  projektanta  branży 

mostowej (pkt 8.6.2. pkt 4) SIWZ TOM I IDW). Pozwala na przyjęcie, że warunek ten został 

niejako  „uszyty  na  miarę"  pod  konkretnego  wykonawcę.  Praktyka  taka  jest  zakazana. 

Ogranicza ona bowiem dostęp do zamówienia i oznacza, że Zamawiający nie traktuje równo 

wszystkie  podmioty  z  powodzeniem  zdolne  do  zaprojektowania  i  wykonania  tego  typu 

inwestycji. 

W ocenie Odwołującego w zakresie doświadczenia (liczonego od dnia uzyskania uprawnień) 

kierownika robót  elektrycznych  i  elektroenergetycznych  z  doświadczeniem  w  zakresie  sieci 

trakcyjnych adekwatnym warunkiem będzie także obniżenie nieproporcjonalnego wymogu 5 

lat do 3 lat. 

Odwołujący  argumentował,  że  w  doświadczeniu  kierownika  robót  jedynie  w  tak  wąsko 

opisanej  już  branży  uwzględnienia  wymaga  także  długi  okres  nauki  na  specjalistycznych 

studiach  wyższych,  następnie  zdobywania  uprawnień  kierownika  budowy/robót,  w  tym 

obowiązkowego  okresu  praktyki  zawodowej.  Sprawując  tego  typu    samodzielną  funkcję  w 

budownictwie 3-

letni okres jest w zupełności wystarczającym dla oceny zdolności należytego 

wykonania  niniejszego  zamówienia  po  stronie  wykonawców.  W  konsekwencji  takiego 

działania  Zamawiającego  zostają  ewidentnie  naruszone  obowiązujące  normy  prawne. 

Naruszeniem  wymogów,  jakie ustawodawca stawia Zamawiającemu,  będzie ograniczenie  - 

w  zakresie  możliwego  do  powołania  doświadczenia  o  takie  do  prac  tożsamych  z  pracami, 

jakie  mają  być  zrealizowane.  Na  konieczność  przestrzegania  zasady  proporcjonalności 

zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości. 

Ad. Zarzut z pkt I ppkt. 4) 

W  opinii  Odwołującego  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  sposób  ich  oceny  muszą  być 

obiektywne i nie mogą nie tylko utrudniać udziału w postępowaniu, ale nie mogą też nikogo 

faworyzować. Analogiczną zasadę znajdujemy także w przypadku kryteriów oceny ofert. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  2  ustawy  PZP  określone  przez  zamawiającego  kryteria  oceny  ofert 

winny  odnosić  się  do  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to  zdaniem  Odwołującego,  iż 

zamawiający  nie  może  stosować  dowolnych  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  tylko  takie,  które 

dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść 

art.  91  ust.  3  ustawy  PZP,  zgodnie  z  którym  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej 

lub finansowej (wyj. art. 5 ust. 1 ustawy PZP).  

Odwołujący  wskazał,  że:  „Do  aspektów  takich,  w  świetle  także  postawionych  przez 

Zamawiającego także warunków udziału w niniejszym postępowaniu, na pewno nie można w 

ocenie  Odwołującego  zaliczyć  w  zakresie  doświadczenia  kierownika  budowy  (pkt.  20.7.3 

TOM  I  SIWZ)  posi

adania dodatkowego, poza wykazanym na potrzeby warunków udziału w 

postępowaniu,  doświadczenia  w  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  w  bardzo  krótkim 

okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (mając na uwadze na zwykle 

2-3  letni  okres  realizacji  tego  typu  inwestycji)  - 

na  aż  2 robotach  budowlanych.  Dodatkowo 

promowane  są  jedynie  bardzo  szczegółowo  określone  roboty  obejmujące  zakresem 

odpowiednio budowę i wiaduktu kolejowego nad linią kolejową za min. 10 mln złotych brutto 

oraz budow

ę tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. Zamawiający 

poza  warunkami  udziału  w  postępowaniu  dodatkowo  jeszcze  „promuje"  w  kryteriach  oceny 

wykonawców,  którzy  dysponują kadrą  (kierownikiem  budowy)  z  licznym  doświadczeniem  w 

realizacji zad

ań o powyżej drobiazgowo opisanej charakterystyce i to w dodatku jedynie (jak 

to  było  już  podnoszone  wcześniej)  w  zakresie  budowy  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią 

kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda. Odpowiednie jak wyżej uzasadnienie 

maj

ą  także  zarzuty  w  zakresie  sformułowania  przez  Zamawiającego  kryteriów  ocen  dot. 

doświadczenia  projektanta  branży  mostowej  (pkt.  20.7.4.  TOM  I  SIWZ).  Tutaj  także  mamy 

nieproporcjonalnie  określone,  a  tym  samym  znacząco  zawężające  kryterium  oceny  ofert, 

doda

tkowo  punktowane  kryterium  doświadczenia  w  zakresie  wykonania,  jedynie  w  okresie 

ostatnich 5 lat. odpowiednio dwóch (za 5 pkt.) oraz trzech (za 10 pkt projektów budowlanych 

i  wykonawczych  wraz  z  uzyskaniem  decyzji  ZRID  lub  decyzji  pozwolenia  na  budowę.  I  tu 

także napotykamy się na promowanie jedynie takich zadań, w których budowa wiaduktu oraz 

tunelu  miała  miejsce  pod/nad  linią  kolejową,  które  pod  względem  technologicznym  nie  ma 

uzasadnienia.  Nie  ma  bowiem  istotnej  różnicy  pod  względem  technologicznym  w  budowie 

tunelu pod linią kolejową czy np. pod drogą. W opinii Odwołującego taki opis kryteriów oceny 

ofert  narusza  art.  7  ust.  1  Ustawy  PZP  tj.  poprzez  działanie  nie  zapewniające  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  sprzeczne  z  zasadami 

proporcjonalności.  W  świetle  argumentów  wskazanych  już  powyżej  aż  dwukrotne  (lub 

trzykrotne) wykonanie takiego zamówienia w tak krótkim (w realiach branży budowlanej) - 5 

letnim okresie czasu, w ocenie Odwołującego nie wpływa w żaden sposób, a już tym bardziej 

w  sposób  znaczący,  na  przyszłą  jakość  wykonania  zamówienia.  W  ocenie  Wykonawcy 

bardziej  adekwatnym  kryterium  może  być  na  przykład  okres  udzielonej  przez  Wykonawcę 

gwarancji  jakości  i  rękojmi  na  wykonane  usługi  niż  fakt  legitymowania  się  przez  kadrę 

Wykonawcy tak dużą liczbą wykonanych zadań, w tak krótkim czasie. Wprawdzie kryterium 

oceny  ofert  może  wiązać  się  z  oceną  personelu  wykonawcy  wyznaczonego  do  realizacji 

zamówienia jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na 

jakość  jego  wykonania jednak  musimy  w  tym  zakresie poruszać się także w  ramach, które 

wyznacza art. 7 ust. 1 Ustawy PZP”.  

Odwołujący  ocenił,  że  wystarczającym  i  proporcjonalnym  warunkiem  oraz  kryterium  oceny 

ofert dającym rękojmie jakości wykonanych robót będzie wykazanie się przez wykonawców 

mniejszą  ilością  wykonanych  zamówień  (i  to  nie  tak  szczegółowo  opisanych)  przez 

dysponowaną  kadrę  bądź  też  zastąpienie  ich  innymi  kryteriami  stricte  odnoszącymi  się  do 

jakości wykonywanych robót.  

listopada 

2020  roku,  celem  rozszerzenia  konkurencji,  Zamawiający  dokonał 

modyfikacji SIWZ m.in. 

w następującym zakresie: 

zmiany w zakresie §29 ust. 13 pkt 1) tom II SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego 

zawartym w odwołaniu, 

w  zakresie  pkt.  23.1  nadając  mu  brzmienie  „Zamawiający  zastrzega,  że  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  osobistego  wykonania  następujących  kluczowych  części 

Zamówienia:  -  wykonanie  konstrukcji  nośnej  wiaduktu/tunelu.  Zastrzeżenie  to  nie 

obejmuje  specjalistycznych  robót  torowych  na  wiadukcie/tunelu  oraz  fundamentów  ze 

ścian szczelinowych - nr poz.

W RCO - 5a". 

a) 

w  zakresie  projektanta  branży  mostowej  (pkt.  8.6.2  ppkt.  1  SIWZ)  zrezygnowano  z 

posługiwania się pojęciem projektant główny, 

b) 

w  zakresie  kierownika  budowy  (pkt.  8.6.2  ppkt.  3  SIWZ)  rozszerzono  okres 

umożliwiający się wykazaniem odpowiednią robotą budowlaną z 5 do 7 lat, 

c) 

w  zakresie  projektanta  branży  drogowej  (pkt.  8.6.2  ppkt.  4  SIWZ)  zrezygnowano  z 

posługiwania się pojęciem projektant główny, 

d) 

w zakresie kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem 

w  zakresie  sieci  trakcyjnych  (pkt.  8.6.2  ppkt.  10  SIWZ)  zmniejszono  okres  wymaganego 

doświadczenia z 5 do 3 lat. 

Zamawiający dokonał także modyfikacji SIWZ w zakresie doświadczenia kierownika budowy 

(pkt. 20.7.3 SIWZ) poprzez 

rozszerzenie okresu umożliwiającego wykazanie się odpowiednią 

robotą budowlaną z 5 do 7 lat. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Z uwagi na okoliczność, że Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, 

że  cofa  zarzuty  odwołania  opisane  w  punkcie  I  1  i  2  odwołania,  konieczne  stało  się 

umorzenie postępowania w zakresie tych zarzutów. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. 

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie miały artykuły: 22 ust. 1a oraz 

22d ust. 1, 

a także 91 ust. 1, art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie z artykułem 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymagane  od  wykonawców  środki  dowodowe  w 

sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności 

wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności  wyrażając  je  jako 

minimalne poziomy zdolności.  

Zgodnie  z  artykułem  22d  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  oceniając  zdolność 

techniczn

ą  lub  zawodową  wykonawcy,  zamawiający  może  postawić  minimalne  warunki 

dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego 

wykonawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia, 

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.  

Zgodnie  z  artykułem  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

Przedmiotem  zarzutów  w  niniejszym  postępowaniu  było  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  sposób  nadmierny  i 

nieproporcjonaln

y  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  wykraczający  poza  cel,  jaki  przyświeca 

warunkom  udziału  w  postępowaniu,  jakim  jest  weryfikacja  zdolności  wykonawcy  do 

należytego  wykonania  zamówienia,  a  także  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  równe 

traktowanie wykonawców.  

Ponadto  zdaniem  Odwołującego,  sformułowane  przez  Zamawiającego  warunki  udziału  w 

postępowaniu „skazują” wykonawcę na współpracę z podmiotami trzecimi.  Zamawiający nie 

zachował zatem równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego a wykonawców.  

Zarzuty Odwołującego są bezzasadne.  

Zamawiający  nie  naruszył  żadnego  z  ww.  artykułów.  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  warunki 

udziału w postępowaniu zostały skonstruowane w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.  

Okoliczność,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  jest  nadmierny  dla  Odwołującego,  nie 

oznacza,  że  Zamawiający  ograniczył  konkurencyjność  w  postępowaniu.  Warunki  udziału  w 

postępowaniu nie muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu 

wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia.  

W

arunki  udziału  w  postępowaniu  stanowią  sprawdzenie  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  

zamówienia.  Zamawiający  ustanawia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  tym  celu,  aby 

zamówienie  było  realizowane  przez  wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego 

wykonania  p

rzedmiotu  przyszłej  umowy.  Ustanowienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

służy zatem zweryfikowaniu zdolności wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

i uzyskaniu 

potwierdzenia, że wykonawca zapewni należyte wykonanie zamówienia. 

Nie  można  uznać,  aby  warunki  udziału  w  postępowaniu  były  nadmierne.  Przeciwnie, 

odpowiadają  one  założeniom  wynikającym  z  ustawy.  Zamawiający  ustanawiając  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  celu  wykazania  się  odpowiednią  zdolnością  techniczną  przez 

wykonawców, wymagał okresu zgodnego z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  myśl  §  2  ust.  4  pkt.  2  tego 

rozporządzenia,  okres  taki  wynosi  5  lat.  Natomiast  (stosownie  do  treści  rozporządzenia)  w 

zakresie  usług  projektowych,  Zamawiający  może  żądać  wykazaniem  się  zamówieniami 

zrealizowanymi w okresie ostatnich 3 lat. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wydłużył 

okres do 5 lat.  

W  żaden  sposób  nie  można  uznać,  aby  Zamawiający,  który  stosuje  przepisy 

Rozporządzenia, 

naruszał 

ustawę 

Prawo 

zamówień 

publicznych, 

ograniczał 

konkurencyjność w postępowaniu.   

Tym bardziej, że wskazany okres w treści Rozporządzenia służy celom, jakie zostały opisane 

w  dok

trynie,  na  co  także  powoływał  się  Zamawiający:  „Określenie  granicznego  terminu,  w 

jakim  można  posługiwać  się  zdobytym  doświadczeniem,  pozwala  na  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  wykonawców  posiadających  aktualne  doświadczenie  i 

wiedzę  pochodzące  z  wykonania  odpowiednich  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług.  W 

związku z ciągłym rozwojem technologii, doświadczenia i wiedza zdobyte we wcześniejszym 

okresie działalności  mogą być  bowiem  przynajmniej  częściowo nieadekwatne  do  wymagań 

formułowanych w prowadzonym postępowaniu” (J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty 

wykonawcze.  Komentarz,  Warszawa  2015,  Legalis  2020)

.  Ponadto  jak  wskazał 

Zamawiający,  zarówno  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A  oraz  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  prowad

zą  szereg  inwestycji  wartych  miliardy  złotych  finansowanych 

bądź współfinansowanych ze środków UE, w trakcie realizacji których możliwe było nabycie 

pożądanego w SIWZ doświadczenia, uzyskanego w okresie ostatnich lat.  

Nie jest zatem w ocenie Izby nadmiernym 

postawione wymaganie w zakresie doświadczenia 

projektantów i kierownika budowy. Wykazanie doświadczenia w okresie 5 lat przed upływem 

terminu  składania  ofert  ma  związek  z  okresem  wynikającym  z  Rozporządzenia,  a  nadto  z 

ciągłym  rozwojem,  gdzie  wiedza  i  doświadczenie  zdobyte  we  wcześniejszym  okresie 

działalności  mogą  być  przynajmniej  częściowo  nieadekwatne  do  wymagań,  którymi  objęte 

jest sporne pomiędzy stronami zamówienie.  

W  zakresie  żądania  usunięcia  z  treści  warunku  projektu  budowy  tunelu  pod  linią  kolejową 

Zamawiający  wskazał,  że  jest  to  najważniejszy  zakres  przedmiotowego  zadania. 

Zamawiający  wskazał  także,  że  zrezygnował  z  żądania  wykazania  się  wykonaniem  robót 

budowlanych  w  tym  zakresie  (dopuszczono  bowiem  wykonanie  wiaduktu  /  tunelu  nad  lub 

pod  li

nią  kolejową),  natomiast  zrezygnowanie  z  tego  wymogu  również  na  etapie 

projektowania byłoby w opinii Zamawiającego niecelowe.  

Nie można uznać, aby żądanie Zamawiającego odnoszące się do wykazania doświadczenia 

w  zakresie  projektowania  istotnego  elementu, 

który  stanowi  przedmiot  zamówienia,  a  więc 

tunelu  pod  linią  kolejową,  stanowiło  wymaganie  nadmierne.  Wręcz  przeciwnie,  żądanie 

wykazania  umiejętności  zrealizowania  takich  elementów,  które  będą  stanowiły  przedmiot 

zamówienia,  jest  naturalne  i  prawidłowe.  Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  ustanawia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  tym  celu,  aby  zamówienie  było  realizowane  przez 

wykonawców,  którzy  dają  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy. 

Zamawiający  poszukuje  wykonawcy  doświadczonego  w  realizacji  konkretnego  zadania  w 

tym  celu,  aby  mieć  pewność,  że  wykonawca ten  podoła  określonemu  zadaniu. Odwołujący 

nie  wykazał,  aby  umiejętność  zrealizowania  projektu  budowy  estakady  czy  obiektu 

mostowego odpowiadała wiedzy, umiejętnościom i doświadczeniu w zakresie projektu tunelu 

pod linią kolejową.  

Co  istotne,  Odwołujący  nie  wykazał,  aby  Zamawiający  opisał  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  sposób  identyczny,  jak  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  nie 

jest zasadny zarzut nadmierności opisu warunku udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  nadmierne  było  wymaganie  Zamawiającego  dotyczące 

warunku  w  zakresie  doświadczenia  projektanta  branży  mostowej  i  kierownika  budowy 

(pkt 

8.6.2  ppkt.  1  i  3  SIWZ),  w  którym  zawarto  wymóg  wykonania  projektu/budowy 

wiaduktu/tunelu nad/pod linią kolejową. Zamawiający wyjaśnił, że żądanie rozszerzenia tego 

wymogu  w  zakresie  projektanta  branży  mostowej  o  „przebudowę”  nie  jest  adekwatne, 

ponieważ  dla  Zamawiającego  istotna  jest  znajomość  procedur  związanych  z  przejęciem 

terenów  przyległych  i  włączeniem  ich  w  pas  drogi  publicznej.  Projektant,  który  dokonywał 

jedynie  przebudowy  wiaduktu  bądź  tunelu  ze  względu  na  brak  doświadczenia  w  tym 

zakresie, 

nie będzie zatem dawał rękojmi należytego wykonania zamówienia. Izba uznała za 

wystarczające  wyjaśnienia  Zamawiającego.  Ponownie  należy  uznać,  że  Zamawiający 

uprawniony  jest  do  opisania  wymagań,  które  zapewnią  mu  wyłonienie  wykonawcy,  który 

będzie posiadał adekwatne doświadczenie.  

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  wskazywał,  że  warunki  postawione  przez  Zamawiającego 

„skazują”  wykonawcę  na  współpracę  z  podmiotami  trzecimi  lub  w  ramach  konsorcjum,  co 

także  wpływa  na  cenę  zamówienia.  W  jego  ocenie,  lepiej  byłoby  powierzyć  zadanie 

podmiotowi,  który  będzie  realizował  zamówienie  w  oparciu  o  zasoby  własne,  nie  zaś 

współpracował z innymi podmiotami, których nie zna tak dobrze, jak pracowników własnych.  

Podstawą zarzutu nie jest zatem okoliczność, że Odwołujący nie będzie w stanie zrealizować 

zamówienia, a okoliczność, że nie będzie miał możliwości zrealizować go samodzielnie.  

Nie jest zadaniem Zamawiającego dostosowywanie opisu warunku udziału w postępowaniu 

w taki sposób, aby umożliwić wykonawcy samodzielny udział w postępowaniu, bez podmiotu 

trzeciego, 

czy podwykonawcy. Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego w pierwszej 

kolejności  zobowiązany  jest  zabezpieczyć  prawidłową  realizację  przedmiotu  zamówienia,  a 

to  może  osiągnąć  dzięki  dokonaniu  wyboru  wykonawcy,  który  posiada  doświadczenie  w 

realizacji  zadania  takiego  samego  lub  p

odobnego  do  tego,  które  stanowi  przedmiot 

zamówienia. W gestii  wykonawcy  jest  decyzja, w  jaki  sposób  przystąpi  do  złożenia oferty  i 

realizacji  zamówienia  –  samodzielnie,  z  pomocą  podwykonawców,  czy  przy  udziale 

podmiotów  trzecich.  Okoliczność,  że  wykonawca  nie jest  w  stanie samodzielnie realizować 

zamówienia,  a  jedynie  przy  udziale  innych  podmiotów,  nie  oznacza  utrudnienia 

konkurencyjności  przez  Zamawiającego.  Udział  podmiotów  trzecich  w  postępowaniu  jest 

czymś  naturalnym  na  gruncie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nie  można  zatem 

uznać, aby poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu, których Odwołujący nie jest 

w  stanie  spełnić  samodzielnie,  Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do 

przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i 

doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  jeżeli  mogą  mieć  znaczący 

wpływ na jakość wykonania zamówienia.  

Oznacza  to,  że  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  ustawy  poprzez  ukształtowanie 

kryteriów  oceny  ofert  odnoszących  się  do  doświadczenia  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia. Tym bardziej, że jest to jedno z kilku różnych kryteriów oceny ofert.   

W 

trakcie  rozprawy  Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  odniesieniu  do  kierownika  budowy 

Zamawiający  określił  dwa  zadnia,  z  których  w  jednym  można  uzyskać  10,  a  w  drugim  20 

punktów. Wykonawca ma zatem dwie możliwości spełnienia tego kryterium.  

Ponadto obydwa zadania 

są związane z przedmiotem zamówienia, nie są to jednak zadania 

identyczne jak te, które określa przedmiot zamówienia. Zadanie to pozwala na premiowanie 

wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie w ramach elementów, które są związane 

z  niniejszym  prze

dmiotem  zamówienia  oraz  dodatkowe.  Jak  wyjaśnił  Zamawiający, 

zrealizowanie  robót  w  czynnym  ruchu  kolejowym  związane  jest  w  szczególności  z 

koniecznością uwzględnienia ruchu pociągów, w tym zwłaszcza aspektu zamknięć torowych 

oraz  specyfiki  funkcjonowania  t

akiego  placu  budowy.  Nie  sposób  zaprzeczyć,  że  osoba, 

która  wykonywała  już  prace  na  czynnej  linii  kolejowej  da  wykonawcy,  a  przez  to  także 

Zamawiającemu, większą jakość i pewność co do należytego wykonania zamówienia. 

Zrealizowanie projektu obejmującego swym zakresem budowę wiaduktu/tunelu nad/pod linią 

kolejową  daje  lepsze  przełożenie  na  jakość  wykonania  zamówienia  niż  wykazanie  się 

doświadczeniem  jedynie  w  realizacji  projektów  obejmujących  swym  zakresem  budowę 

jedynie budowę wiaduktu/tunelu drogowego. 

Z 

treści  przepisów  nie  wynika,  aby  kryterium  musiało  być  identyczne  z  przedmiotem 

zamówienia, może ono dotyczyć przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  nie  wykazał  także,  aby  projektowanie  wiaduktu  nad  linią  kolejową  było 

identyczne  z  projektowaniem  tunelu  pod  tą  linią.  Projektant  tunelu  musi  wziąć  pod  uwagę 

inny sposób realizacji tego zamówienia, uwzględniający jego specyfikę. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  działając  z  zamiarem  rozszerzenia  konkurencyjności,  zmniejszył 

wymóg  do  wykazania  się  projektami  budowy  wiaduktu/tunelu  nad/pod  linią  kolejową.  Jak 

wskazał, jest dla Zamawiającego oczywiste, że osoba mająca takie doświadczanie, w lepszy 

sposób  przyczyni  się  do  należytego  wykonania  zamówienia,  niż  proponowany  przez 

Odwołującego projektant wiaduktu bądź tunelu drogowego, który z linią kolejową nie miał nic 

wspólnego. 

Odwołujący nie wykazał, aby tak ustalone kryteria oceny ofert naruszały zasady konkurencji, 

w  szczególności  poprzez  faworyzowanie  jednego  spośród  potencjalnych  wykonawców. 

Okoliczność, że Odwołujący mógłby otrzymać mniejszą niż maksymalna liczbę punktów nie 

oznacza

,  że  Zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Kryteria 

oceny  ofert  w  powiązane  są  z  przedmiotem  zamówienia  i  mogą  się  przyczynić  do  jego 

lepszego  zrealizowania,  co    wyczerpuje  dyspozycj

ę  art.  91  ust.  2  pkt.  5  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  ocenie  Odwołującego,  bardziej  adekwatnym  kryterium  byłby  np.  okres  udzielonej  przez 

Wykonawcę gwarancji jakości i rękojmi na wykonane usługi, niż fakt legitymowania się przez 

kadrę Wykonawcy tak dużą liczbą wykonanych zadań, w tak krótkim czasie.  

Jak wskazano powyżej, przedmiotowe kryterium jest jednym z kilku innych kryteriów oceny 

ofert, zaś kryterium w postaci okresu rękojmi zostało przez Zamawiającego już określone.  

Odwołujący  przedstawił  wyciągi  z  SIWZ  w  pięciu  innych  postępowaniach  prowadzonych 

przez pięciu innych Zamawiających, w których występował podobny przedmiot zamówienia, 

ale warunki nie były tak szczegółowe.  

W  ocenie  Izby  przedstawione  przez  Odwołującego  dowody  pozostają  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie.  Dowody  w  postaci  wyciągów  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  innych  postepowaniach  w  ocenie  Odwołującego  miały  na  celu 

wykazać,  że  powszechnym  działaniem  Zamawiających  jest  ogólne  opisywanie  warunków 

udziału w postępowaniu w przeciwieństwie do niniejszego postępowania.  

Jak wskazano powyżej, Zamawiający ma prawo określić warunek udziału w postępowaniu w 

taki  sposób,  aby  odpowiadał  on  temu,  co  będzie  realizowane  jako  przedmiot  zamówienia. 

Okoli

czność, że w innych postępowaniach przetargowych Zamawiający określili inne warunki 

udziału  w  postępowaniu  nie  oznacza  automatycznie,  że  Zamawiający  w  niniejszym 

postępowaniu  naruszył  przepisy  ustawy,  w  szczególności,  że  naruszył  zasady 

konkurencyjności w postępowaniu.  

M

ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

postanowień  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

P

rzewodniczący:      ………………………..