KIO 2657/20 KIO 2676/20 WYROK dnia 10 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2657/20 
 

       KIO 2676/20 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Członkowie:   

Ernest Klauziński 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Ada

m Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  listopada  2020  r. 

odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu 

15  października  2020  r.  przez  Wykonawcę  –  Asseco  Poland  Spółka 

Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-

322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2657/20); 

B)  w  dniu  16 

października  2020  r.  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie  –  Comarch  Polska  Spółka  Akcyjna,  Al.  Jana  Pawła  II  39a,  31-864 

Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt 

KIO 2676/20); 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 

ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa  

przy udziale 

Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  –  Comarch  Polska  Spółka 

Akcyjna, 

Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła 

II 39a, 31-

864 Kraków

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt:  KIO 2657/20 po stronie 

Odwołującego. 

Wykonawcy 

Asseco  Poland  Spółka  Akcyjna,  ul.  Olchowa  14,  35-322  Rzeszów 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO  2676/20 po 

stronie 

Odwołującego  

orzeka: 

A.  Oddala 

odwołanie  wniesione przez Wykonawcę  –  Asseco  Poland S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20). 

B.  Oddala 

odwołanie  wniesione  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą 

w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawców:  Asseco  Poland  S.A.  z 

siedzibą  w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w 

Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  30.000  zł  00 gr.  (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawców:  Asseco  Poland 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  2657/20)  oraz  Comarch  Polska  S.A.  z 

siedzibą  w  Krakowie,  Comarch  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (sygn.  akt  KIO  2676/20), 

tytułem wpisu od odwołań, w tym: 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną 

przez Wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska 

S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 

2.2. zasądza od wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 

2657/20)  oraz  Comarch  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie,  Comarch  S.A.  z  siedzibą  w 

Krakowie  (sygn.  akt  KIO  2676/20)  na  rzecz 

Zamawiającego  –  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych  kwotę  7.200,00  zł  (słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników, 

w tym: 

kwotę  3.600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  od 

Wykonawcy  Asseco  Poland  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO 

kwotę  3.600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  od 

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z 

siedzibą  w  Krakowie,  Comarch  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  (sygn.  akt  KIO 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 2657/20 
KIO 2676/20 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych na zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego 

systemu  informatycznego  ZUS 

(nr  postępowania  TZ/271/23/20),  ogłoszonym  w  Dzienniku 

Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  w  dniu  6  października  2020  r.,  2020/S  194-469527, 

wobec 

czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 15 i 16 

października  2020  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołania  Wykonawców: 

Asseco  Poland  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt  KIO  2657/20)  oraz  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Poland S.A. z siedzibą w Krakowie oraz 

Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20). 

Odwołujący  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2657/20  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: 

a.  art.  29  ust.  1  Ustawy  PZP  poprzez 

opisanie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym 

obowiązków  wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, 

niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty; 

b.  art.  29  ust.1  Ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  podania  w  SIWZ  wszystkich 

okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 

c.  art.  29  ust.  2  Ustawy 

PZP  w  związku  z  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  opisanie 

obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; 

d. 

art. 471 i 473 § 1 KC w związku z art. 14 i art. 139 PZP poprzez niedopuszczenie 

rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów 

w sposób wskazany w odwołaniu.  

W uzasadnieniu 

Odwołujący wskazał zapisy umowy ramowej dotyczące: 

obowiązków Zamawiającego (pkt 8) 

zapewnienie  możliwości  korzystania  przez  Wykonawcę  z  konsultacji  utrzymaniowych 

Innych Wykonawców, zgodnie z umowami zawartymi przez Zamawiającego regulującymi ich 

udzielenie  przez  innych  Wykonawców.  Zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  brak 

lub  niską  jakość  konsultacji  utrzymaniowych  świadczonych  przez  Innych  Wykonawców  w 

sytuacji,  gdy  brak  tych  konsultacji  utrzymaniowych  lub  ich  niska  jakość  nie  jest  zawiniona 

przez Zamawiającego (8.1.4); 

-  Zapewnie

nie  możliwości  współdziałania  z  Innymi  Wykonawcami,  w  tym  Integratorem,  w 

zakresie  zgodnym  z  Dokumentami  Kontraktowymi,  w  szczególności  z  Macierzą 

Odpowiedzialności.  Zamawiający  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  jakość  czy  brak 

współdziałania Innych Wykonawców, (8.1.6). 

Zapisy  te  były  już  przedmiotem  sporu,  który  rozstrzygnięty  został  wyrokiem  w  sprawie  KIO 

91/18  (zarzuty  nr  XII  i  XIII)  i  zostały  zmienione  przez  Zamawiającego.  Analogiczne 

postanowienia były również objęte zarzutami w sprawie KIO 880/17 i KIO 881/17, które Izba 

uwzględniła wyrokiem z 30.05.2017r. i nakazała dokonania zmiany. 

kary umowne i odpowiedzialność (21.2.6) 

„21.2.6  wystąpienia  w  Okresie  Stabilizacji  konieczności  wycofania  Modyfikacji  z 

eksploatacji w całości lub w części, z uwagi na występujący Błąd  Modyfikacji, w wysokości 

5%  wynagrodzenia  brutto  z  tytułu  wykonania  Modyfikacji  określonego  w  Umowie 

Wykonawczej, za każdy rozpoczęty dzień wycofania Modyfikacji lub jej części z eksploatacji”. 

Zamawiający zastrzegł możliwość wycofania Modyfikacji w całości lub w części w przypadku 

kiedy  w  czasie  trwania  Okresu  Stabilizacji  Wykonawca  nie  dokona  Naprawy  zgłoszonych 

incydentów  Krytycznych  zgodnie  z  przyjętym  SLA  (13.1.2)  i  przewidział  naliczenie  kary 

umownej 

–  przy  czym  niezależnie  od  tego,  czy  wycofanie  dotyczy  całości  czy  części 

Modyfikacji podstawą do naliczenia kary umownej jest zawsze całość wynagrodzenia z tytuły 

wykonania Modyfikacji. Jest to zapis nadmierny i nieproporcjonalny. 

Niejednoznaczne przesłanki do naliczenia kary umownej za wystąpienie więcej niż 2 

Błędów Modyfikacji skutkujących Incydentami Krytycznymi (pkt 21.2.10). 

„21.2.10  wystąpienia  w  okresie  7  następujących  po  sobie  dna  więcej  niż  2  Błędów 

Modyfikacji  skutkujących  co  najmniej  jednym  Incydentem  Krytycznym,  w  wysokości  5% 

wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej”. 

Z  zapisy  wynika,  iż  muszą  wystąpić  co  najmniej  3  Błędy  (więcej  niż  2)  oraz  1  Incydent 

Krytyczny.  Zatem  kara  będzie  należna  także  w  sytuacji,  w  której  wystąpi  tylko  1  Incydent 

Krytyczny  będący  wynikiem  tylko  jednego  z  błędów,  a  pozostałe  Błędy  nie  skutkują 

Incydentami Krytycznymi. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  istnieje  żadna  uzasadniona  przyczyna  wprowadzenia  regulacji 

pkt  21.5.  Ukonstytuowana  w  Kodeksie  Cywilnym  zasada  od

powiedzialności  kontraktowej 

oparta  na  winie  zawiera  ustawowe  domniemanie  winy.  W  każdym  przypadku  zaistnienia 

opóźnienia  dłużnik  musi  wykazać  okoliczności  ekskulpacyjne,  zwalniające  go  od 

odpowiedzialności.  Jest  to  konstrukcja  wystarczająca  i  nie  ma  uzasadnienia,  aby 

Zamawiający  rozszerzał  zakres  odpowiedzialności  poprzez  umowne  ograniczenie 

możliwości podstaw zwolnienia się przez dłużnika z odpowiedzialności oraz trybu wykazania 

takich podstaw. 

– Zamawiający wymaga „uprzedniego” poinformowania o przyczynie uniemożliwiającej 

wykonywanie  lub  należyte  wykonywanie  zobowiązania  w  trybie  określonym  w  punkcie 

6.2.15.,  co  pozwala  na  zwolnienie  z  odpowiedzialności,  tj.  obalić  ustawowe  domniemanie 

winy.  Wykonawca  powinien  przez  zaistnieniem  szkody  poinformować  o  ewentualnych 

przyczynach szkody czy też możliwości wystąpienia szkody 

–  stanowi  próbę  rozszerzenia  odpowiedzialności  dłużnika  poza  zakres 

odpowiedzialności  określony  w  art.  471  KC  (odpowiedzialność  kontraktowej  na  zasadzie 

winy). Rozszerzenie odpowi

edzialności możliwe jest w przypadku określonym w art. 473 § 1 

KC 

–  tj.  wyraźnie  określonych  w  umowie  przypadków.  Zamawiający  musiałby  zatem 

konkretnie  wskazać  „oznaczone  okoliczności”,  w  przypadku  których  zaistnienia 

odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona (tak w wyroku z 27.09.2013r. SN sygn. akt 

I CSK 748/12). 

Definicje „Błąd” i „Incydent Krytyczny” 

Zamawiający określił definicje w sposób otwarty, co pozwoli dowolnie kwalifikować zdarzenie 

zarówno  jako  Błędy,  jak  i  Incydent  Krytyczny.  Uniemożliwia  to  oszacowania  liczby 

występujących Błędów i Incydentów Krytycznych. 

Incydent Niski to „Incydent nie będący Incydentem Krytycznym”. Definicja ta narusza art. 29 

ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie wie, które incydenty będą Krytycznymi. 

Wyrokiem z 19.1

2.2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 780/16) nakazał 

Zamawiającemu zdefiniowanie pojęć „incydent niski”, „incydent średni”, „incydent krytyczny”.      

Niejednoznaczne  i  niezależne  od  Wykonawcy  kryteria  zakończenia  Okresu 

Stabilizacji 

– załącznik nr 3, procedury dla realizacji umowy, pkt 13.2. 

Według  Odwołującego  definicja  Incydentu  pozwala  na  interpretację,  że  w  zakresie 

obowiązków  Wykonawcy  jest    naprawienie  każdej  nieprawidłowości  w  działaniu  Systemu 

niezależnie od tego czy jest ono wynikiem realizacji Modyfikacji czy też nie. W trakcie okresu 

stabilizacji możliwe jest wystąpienie różnorakich zdarzeń na środowisku produkcyjnym, które 

będą miały wpływ na poprawność działania Systemu – np. mogą zostać wyczerpane zasoby 

dyskowe,  może  zostać  zmieniona  konfiguracja  innych  umów,  może  mieć  miejsce  pomyłka 

przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uzależnienie  zakończenia  okresu  stabilizacji  od  działań  Wykonawcy 

oraz dodanie definicji Błędu Modyfikacji. 

Załącznik  nr  3  do  Umowy  –  Procedura  zmiany  Standardów  IT  ZUS  oraz  Procedur 

Eksploatacyjnych. 

Zamawiający  zmodyfikował  procedurę  w  stosunku  do  obowiązującej  wcześniej,  usuwając 

dwa  kroki,  co  ma  ten  skutek,  że  Wykonawca  nie  dostaje  informacji  zwrotnej  odnośnie 

przekazanej  opinii  co  do  proponowane

j  zmiany  oraz  o  wejściu  zmiany  procedury  lub 

standardu w życie. Tym samym Wykonawca nie będzie miał pełnej wiedzy o obowiązujących 

procedurach i standardach, co narusza art. 29 Ustawy. 

Wykonawca wniósł o wprowadzenie nowych kroków. 

– Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń – Załącznik 7 do Umowy. 

Zasada liczenia czasu obsługi zgłoszenia uwzględnia zatrzymanie czasu tylko w przypadku 

pierwszej  prośby  o  przekazanie  dodatkowych  informacji  lub  wykonanie  dodatkowych 

czynności. Czas pozyskiwania niezbędnych danych, będących w posiadaniu Zamawiającego 

nie  powinien  być  wliczany  co  czasu  obsługi  zgłoszenia,  gdyż  pozostaje  w  całości  poza 

kontrolą wykonawcy (tak jak miało to miejsce w dotychczasowych umowach). Obecny model 

jest  skrajnie  niekorzystny  dla  Wykonawcy 

–  przenosi  odpowiedzialność  za  działania 

Zamawiającego  lub  zaniechania,  co  prowadzi  do  rażącej  dysproporcji  zobowiązań  stron 

umowy  (narusza  art.  353

KC).  Prowadzi  to  do  naruszenia  art.  29  ust.  1  Ustawy,  gdyż 

Wykonawca nie może obecnie przewidzieć ile zajmie mu usuwanie danego incydentu, gdyż 

nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  wprowadzenie  dwóch  alternatywnych  rozwiązań,  tj.  dotychczas 

stosowanego rozwiązania pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas 

pozyskiwania danych niezbędnych do  diagnostyki  i  naprawy  w  jakim  nie jest  to  zależne  od 

Wykonawcy  (bez  wprowadzania  ograniczenia  dla  zatrzymania  czasu  tylko  do  pierwszego 

zapytania),  alternatywnie  wprowadzenie  minimalnej  obowiązkowej  treści  zgłoszenia  wraz  z 

algorytmami obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia. 

Zobowiązanie  Wykonawcy  do  realizacji  usług  Korekty  danych  –  Załącznik  7  do 

Umowy. 

Zdefiniowana w załączniku nr 1 do Umowy Korekta danych obejmuje problemy mające swoją 

przyczynę  w  działaniach  użytkowników  KSI  ZUS,  co  jest  ściśle  uzależnione  od 

przygotowania i przeszklenia pracowników ZUS do pracy z Oprogramowaniem  użytkowym i 

jest  całkowicie  poza  zakresem  odpowiedzialności  Wykonawcy.  Narusza  to  ogólne  zasady 

odpowiedzialności  kontraktowej  określone  w  Kodeksie  Cywilnym,  jak  i  przepis  art.  433 

nowego  Prawa  Zamówień  Publicznych  –  jako  klauzulę  abuzywną  ustawodawca  wskazał 

określanie  w  Umowie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

o

dpowiedzialność ponosi zamawiający. Braki funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego 

wynikają ze zlecanego przez Zamawiającego zakresu dostosowania tego oprogramowania – 

w  konsekwencji  zobowiązanie  Wykonawcy  do  obsługi  spraw  i  aktualizacji  słowników 

związanych  z  brakami  funkcjonalności  Oprogramowania  Użytkowego  będzie  skutkowało 

przeniesieniem  na  Wykonawcę  konsekwencji  zaniechań  Zamawiającego  w  zakresie 

niezleconego  i  tym  samym  niezrealizowanego  dostosowania  systemu.  Niemożliwe  jest 

ustalenie zakresu usługi, jaki Wykonawca ma świadczyć w odniesieniu do danej modyfikacji. 

Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 1 i 7 w zakresie Korekty Danych. 

Otwarty zakres Usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” – Załącznik 7 do Umowy 

Ramowej. 

W  metryce  usługi  serwisowej  „Obsługa  Incydentów”  Zamawiający  wskazał  na  działania  w 

zakresie,  w  jakim  serwis  nie  będzie  zobowiązaniem  innego  wykonawcy,  co  nie  pozwala 

ocenić  zakresu  zobowiązań,  ponieważ  na  etapie  przygotowania  oferty  nie  są  znane 

zobowiązania  innych  wykonawców,  a  tym  bardziej  reguły,  które  będą  powodowały  zmiany 

tych  zobowiązań  w  czasie,  wynikające  z  umów  definiujących  wzajemne  zobowiązania 

Zamawiającego  i  Innych Wykonawców.  Narusza  to  art.  29  ust.  1  Ustawy  poprzez  opisanie 

obowiązków  wykonawcy  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  niepełny,  niejasny, 

który uniemożliwia przygotowanie oferty. 

Odwołujący wniósł o modyfikację opisu zakresu usługi Diagnozowanie Incydentów w sposób 

zaproponowany w treści żądania. 

11) Wypowiedzenie Umowy Powierzenia 

– Załącznik 12 do Umowy Ramowej. 

Podstawa  wypowiedzenia  sformułowana  w  pkt  5.3.2  umożliwia  Zamawiającemu 

wypowiedzenie  Umowy  Powierzenia  oraz 

–  zgodnie  z  pkt  5.4  Umowy  Ramowej  wraz  z 

Umowami  Wykonawczymi  na  podstawie  jakiegokolwiek  jednostronnego  życzenia 

Admini

stratora,  nawet  luźno  związanego  z  przedmiotem  Umowy  Powierzenia,  a 

jednocześnie niezmiernie kosztownego dla Wykonawcy, trudnego organizacyjnie albo wręcz 

obiektywnie niemożliwego do spełnienia. Wykonawcy nie przysługiwałaby ani odmowa wraz 

z  uzasadnieniem

,  ani  nawet  możliwość  uzgodnienia  z  Administratorem  warunków 

zastosowania się do ww. poleceń lub wytycznych. Stanowi to o naruszeniu ogólnych zasad 

odpowiedzialności  kontraktowej  określonych  w  Kodeksie  Cywilnym,  jak  i  przepisu  art.  433 

nowego  Prawa  Zamówień  Publicznych  –  jako  klauzulę  abuzywną  ustawodawca  wskazał 

określone  w  Umowie  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które  wyłączną 

odpowiedzialność ponosi zamawiający. W konsekwencji narusza to też art. 29 ust. 1 Ustawy 

Pzp 

–  gdyż  w  oparciu  o  siwz  Wykonawca  nie  jest  w  stanie  oszacować  kosztów  realizacji 

przedmiotu zamówienia, a tym samym sporządzić oferty.    

Odwołując wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 12 poprzez zastosowanie jednego z 

alternatywnych rozwiązań, tj. usunięcie w całości ppkt 5.3.2, zmianę pkt 5.3.2. 

Odwołujący  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2676/20  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: 

1)  art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 5 i art. 353

KC 

–  poprzez  wprowadzenie  do  Wzoru  Umowy  Ramowej  postanowień 

przewidujących  zbyt  niski  limit  zwiększenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  po 

przeprowadzeniu  Wymiarowania  Pełnego,  co  rażąco  narusza  równowagę 

kontraktową,  zniechęca  Wykonawcę  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu,  a  w 

konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji; 

2)  art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp 

oraz  art.  5  i  art.  353

  KC 

–  poprzez  wprowadzenie  do  Wzoru  Umowy  Ramowej 

postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia w przypadku 

wzrostu  złożoności  Modyfikacji  na  skutek  zaistnienia  okoliczności  uzasadniających 

zmianę  Umowy  Wykonawczej,  co  rażąco  narusza  równowagę  kontraktową, 

zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi 

w zasadę uczciwej konkurencji; 

3)  art.  7  ust.  1  oraz  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp 

–  poprzez 

zamieszczenie  we  Wzorze  Umowy  Ramowej  niedokładnych  i  niewyczerpujących 

postanowień dotyczących informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach 

Wykonawcy  zwi

ązanych  z  potrzebą  opracowania  dokumentacji  Systemu,  co 

zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi 

w zasadę uczciwej konkurencji; 

4)  art.  29  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp 

–  poprzez  zamieszczenie  we 

Wzorze  Umow

y  Ramowej  niespójnych  postanowień  związanych  z  Audytem,  co 

utrudnia właściwą identyfikację zobowiązań umownych Wykonawcy; 

5)  art. 36 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– poprzez zamieszczenie w SIWZ postanowień dotyczących 

trybu udzielania zamówienia obarczonych nieprawidłowościami. 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 

Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. 

W  sprawie  oznaczonej  sygn.  akt  KIO  2657

/20  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Zamawiający  wskazał  na  zakres  modyfikacji  zapisów  siwz  dokonanej  w  dniu  3.11.2020r., 

które  dotyczą  większości  postanowień  objętych  zarzutami  w  odwołaniu  i  odpowiadają  na 

żądania Wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Odwołujący 

zmodyfikował  część  żądań,  co  pozwoliło  Zamawiającemu  na  uwzględnienie  kolejnych 

zarzutów. Ostatecznie tylko jeden zarzut opisany jako ósmy  pozostał do rozpoznania, gdyż 

wobec spornych zapisów strony prezentowały odmienne stanowiska. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołań  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  obowiązujące  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  (Dz. 

U.  z  2018  r.,  poz.  1986)

,  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o 

zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U  poz. 

, zwanej dalej „Ustawą”.    

Przystępując  do  rozpoznania  odwołań,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Izba  uznała  w  odniesieniu  do  obu 

Odwołujących, 

iż 

posiadają 

oni 

interes 

podlegający 

ochronie 

przed 

działaniami/zaniechaniami  Zamawiającego  dotyczącymi  ustalenia  zasad,  na  jakich  będą 

realizowane  zamówienia  zlecane  wykonawcom,  z  którymi  Zamawiający  zawrze  umowy 

ramowe.  Wprowadzenie  niejasnych,  czy  też  naruszających  ogólne  zasady  kontraktowe 

postanowień  będzie mogło mieć  wpływ  zarówno  na  sam  proces  przygotowania oferty, jak i 

wykonanie świadczenia.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialnoprawne  do 

merytorycznego rozpoznania obu odwołań.      

Izba 

ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2657/20. 

Uwzględniając oświadczenia stron złożone na posiedzeniu o wycofaniu/uwzględnieniu części 

zarzutów  odwołanie  zostało  ograniczone  do  jednej  podstawy  faktycznej  zarzutów 

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który Izba rozpoznała na rozprawie. 

Zarzut  ten  został  opisany  w  odwołaniu,  jako  „Nieprawidłowo  zdefiniowany  proces  obsługi 

zgłoszeń  –  załącznik  7  do  Umowy”.  W  Uzasadnieniu  Odwołujący  odniósł  się  do  zasad 

liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla usługi serwisowej „Obsługa Incydentów”. Zastrzeżenia 

Wykonawcy 

budzi zapis, w którym Zamawiający wprowadził mechanizm zatrzymania czasu 

obsługi: „CZAS OBSŁUGI ZS- STOP (tylko w przypadku pierwszej prośby)”. Oznacza to, iż 

tylko  pierwsza  prośba  o  przekazanie  dodatkowych  informacji  zatrzyma  czas  na  obsługę 

zgłoszenia. Z uwagi na zakres danych przekazywanych przy zgłoszeniu incydentu mogą być 

one niewystarczające (opisujące symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego) 

i  wykonawca  dopiero  pytani

ami  może  wnioskować  o  dodatkowe  dane  niezbędne  do 

ustalenia przyczyn incydentu, dokonania diagnozy i przyg

otowania rozwiązania. Ewentualne 

zgłoszenie  powinno  spełniać  precyzyjne  kryteria  kompletności  zgłoszenia,  w  tym  zawierać 

dane do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi 

systemowe,  itp.).  Dotychczas  Zamawiający  stosował  model  obsługi  zgłoszeń,  w  którym 

konieczność  uzyskania  niezbędnych  danych  będących  w  posiadaniu  zamawiającego  nie 

wlicza  się  do  czasu  obsługi  zgłoszenia  –  gdyż  pozostaje  on  w  całości  poza  kontrolą 

wykonawcy.  W  dotychczasowych  umowach  czas  obsługi  zgłoszenia  obejmuje  tylko  te 

działania  wykonawcy,  za  które  może  ponosić  pełną  odpowiedzialność.  Proces  naprawy 

zależy od zaangażowania obydwu stron procesu, który zależy od dostępności pracowników 

Zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej, na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie, 

godziny pracy. 

Nowy  model  jest  skrajnie  niekorzystny  dla  Wykonawcy  i  przenosi  na  Wykonawcę 

odpowiedzialność  za  jakość  działań  Zamawiającego  lub  jego  zaniechania.  Zgłoszenie 

Zamawiającego  skupia  się  na  danych  teleadresowych,  ogólnych  informacji  dotyczących 

zgłaszanego  incydentu,  bez  obowiązku  podania  szczegółów  (nie  są  danymi 

diagnostycznymi).  

Zdaniem Odwołującego siwz zawiera mechanizm zabezpieczający interesy Zamawiającego, 

gdyż zgodnie z postanowieniem: Skierowanie do Zamawiającego (…) prośby o przekazanie 

dodatkowych  informacji  bądź  wykonanie  dodatkowych  czynności  niezbędnych  do 

zdiagnozowania  i  usunięcia  Incydentu,  które  posiada  lub  może  wykonać  Zamawiający, 

korzystając  z  posiadanych  uprawnień,  chroni  Zamawiającego  przed  potencjalnym 

nadużywaniem  mechanizmu  przez  Wykonawcę.  Z  kolei,  jeżeli  dane,  o  które  prosi 

Wykonawca obiektywnie są konieczne do rozwiązania Incydentu, to czas ich pozyskania nie 

powinien obciążać Wykonawcy.  

Obecna  konstrukcja  odpowiedzialności  Wykonawcy  w  przypadku  zgłoszenia,  które  nie 

spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami 

odpowiedzialności  kontraktowej  zgodnie  z  prawem  cywilnym.  Narusza  to  przepis  art.  471 

Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353

 KC. 

Wskazać 

też  należy,  że  obecne  brzmienie  SIWZ  w  przedmiotowym  zakresie  jest  także  niezgodne  z 

określonym  w  art.  29  ust.  1  Ustawy  PZP  obowiązkiem  opisania przedmiotu  zamówienia  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń.  Uwzględniających  wszystkie 

wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Wykonawca nie może 

obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż  nie wie, jaki zakres 

informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego. 

Mając powyższe na uwadze. Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów Załącznika 7 poprzez 

zastosowanie 

jednego z poniższych alternatywnych rozwiązań: 

zastosowanie  do  rozw

iązywania  incydentów  mechanizmu  stosowanego  dotychczas,  tj. 

pozwalającego  na  zatrzymanie  czasu  obsługi  zgłoszenia  na  czas  pozyskiwania  danych 

niezbędnych  do  diagnostyki  i  naprawy  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  jest  to  zależne  od 

działań Wykonawcy, - zmiana zapisu na „CZAS OBSŁUG ZS- STOP”. 

lub alternatywnie: 

wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego 

do  przyjęcia  zgłoszenia  do  obsługi  przez  Wykonawcę.  Zgłoszenie  takie  powinno 

obejmować  szczegółowy  opis  zdarzenia  wraz  z  kompletem  danych,  w 

szczególności:  dane  od  użytkownika,  zrzuty  ekranów,  logi  aplikacyjne,  logi 

systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a 

także sposób  odtworzenia sytuacji  błędnej  będącej  przedmiotem  zgłoszenia.  Są to 

dan

e  niezbędne  do  kompletnej  diagnozy  oraz  dostarczenia  rozwiązania  przez 

Wykonawcę; 

wprowadzenie  do  algorytmu  obsługi  incydentów  postanowień  o  braku  skuteczności 

zgłoszenia  w  przypadku,  gdy  nie  spełnia  ono  określonych  powyżej  warunków  dot. 

koniecznego zakres

u informacji w zgłoszeniu; 

wprowadzenie  do  algorytmu  obsługi  incydentów  postanowień  o  braku  skuteczności 

zgłoszenia  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  nie  odpowiedział  merytorycznie  lub  nie 

wykonał  dodatkowych  czynności  w  reakcji  na  przekazana  przez  Wykonawcę  prośbę  o 

przekazanie  dodatkowych  informacji  bądź  o  wykonanie  dodatkowych  czynności 

niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu. 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił przyczyny, które spowodowały modyfikację 

zasad zatrzymywania czasu na nap

rawę incydentu, jakie wcześniej stosował w umowach na 

utrzymanie  KSI  ZUS,  na  rozwój  KSI,  a  także  rozwój  i  utrzymanie  PUE.  Dotychczasowy 

mechanizm  wstrzymywał  czas  na  każde  zadane  przez  wykonawcę  pytanie.  W  praktyce 

oznaczało  to,  że  wykonawcy  korzystają  z  tego  uprawnienia  jako  regulatora  czasu  trwania 

naprawy oraz uniknięcia konsekwencji związanych z terminową realizacją usług. Zamawiający 

uznał, iż obecne rozwiązanie godzi interesy obu stron, pozostawiając wykonawcy możliwość 

zadania rzeczowego pytania, które wstrzyma czas na każdym etapie realizacji zgłoszenia bez 

limitów dla wszystkich typów incydentów (w tym incydentu krytycznego).  

Izba oddaliła zarzut uwzględniając okoliczności stanowiące podstawę zarzutu, który podlegał, 

jako jedyny rozpoznaniu, a tym 

samym decydował o wyniku postępowania odwoławczego.  

Należy  zauważyć,  iż  zarzut  dotyczy  naruszenia  dyrektyw  dotyczących  opisu  przedmiotu 

zamówienia, tj. opisanego w art. 29 ust. 1 Ustawy nakazu wyczerpującego i jednoznacznego 

opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zapisach regulujących mechanizm zatrzymania 

czasu  na 

obsługę  zgłoszenia  upatrywał  podstawy  do  postawienia  tezy,  iż  Zamawiający  w 

sposób  niezgodny  z  Ustawą obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za  działania, które  nie 

są  jego  udziałem.  Jednocześnie  zarzut  nie  dotyczył  zapisów  siwz,  które  regulują  zakres 

informacji  przekazywanych  w  zgłoszeniu  incydentu  do  wykonawcy,  w  szczególności  nie 

odnoszą się do  elementu zgłoszenia,  jakim  są  „Posiadane przez  Zamawiającego  informacje 

dotyczące Zgłoszenia”. Powyższe ma istotny wpływ na zakres rozpoznania, gdyż Izba będąc 

związana  zarzutem  nie  mogła  odnieść  się  do  okoliczności  dotyczących  braku 

jednoznaczności  zapisów  siwz,  które  dotyczą  zakresu  informacji  przekazywanych  w 

zgłoszeniu,  jak  również  przyjąć  prezentowanej  w  tym  zakresie  argumentacji  Odwołującego. 

Konsekwencją sposobu sformułowania zarzutu było również uznanie przez skład orzekający, 

iż zadane Zamawiającemu kolejne pytania do siwz z dnia 26.10.2020r. nie miały wpływu na 

rozstrzygnięcie. Zmiana żądania, jaką Odwołujący dokonał na rozprawie nie mogła prowadzić 

do  rozszerzenia  podstawy  faktycznej  zarzutu

,  jaka  wynikała  z  zapisu  regulującego 

mechanizm zatrzymania czasu tylko dla pierwszego pytania wykonawcy. 

Oddalając  zarzut  Izba  uznała,  iż  zapisy  siwz  są  precyzyjne  i  jasno  wskazują  na  możliwość 

zatrzymania czasu tylko przy pierwszym pytaniu dotyczącym danego incydentu. Wykonawca 

również w ten sam sposób interpretował sporny zapis wiążący w tym samym stopniu każdego 

wykonawcę.  Przedstawione  argumenty  mające  przekonać  o  zasadności  zarzutu,  w  ocenie 

Izby  nie 

wskazywały  na  istnienie  bezpośredniego  związku  pomiędzy  sposobem  w  jaki 

realizowane 

mają  być  zgłoszenia,  a  możliwością  przygotowania  i  złożenia  oferty  na  etapie 

postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej.  

Argumenty  dotyczące  potrzeby  uzyskania  dodatkowych  informacji  pozwalających  na 

zdiagnozowanie przyczyny błędu i jego usunięcie należało odnieść do okoliczności związanej 

z  rzeczowym  zakresem  usługi.  Kierowane  przez  Zamawiającego  zgłoszenia  dotyczyć  mogą 

różnych incydentów, których nie da się opisać w sposób pozwalający wykonawcy już na tym 

etapie  ustalić,  jaki  będzie  zakres  koniecznych  do  wykonania  prac.  Tylko  wówczas  można 

mówić  o  uniemożliwieniu  wykonawcy  sporządzenia  oferty,  gdy  wykonawca  nie  posiada 

informacji  pozwalających  określić  zakres  świadczenia.  Specyfika  tego  zamówienia  prowadzi 

do  potrzeby  uwzględnienia faktu,  iż  dopiero  w momencie  wystąpienia incydentu  wykonawca 

będzie  wiedział,  czego  dane  zdarzenie  dotyczy  i  dopiero  reagując  na  bieżąco  będzie  mógł 

ustalić  zakres  czynności,  które  pozwolą  na  osiągnięcie  efektu,  jaki  oczekuje  Zamawiający. 

Wskazane  w  siwz  mechanizmy  mające  ograniczać  ryzyka,  jakie  wiążą  się  z  tego  rodzaju 

zamówieniem  (brakiem  możliwości  wskazania  ograniczonej  ilości  zgłoszeń,  ich  rodzaju  i 

zakresu),  nie  mają  wpływu  na  sam  stan  rzeczy,  jaki  jest  podyktowany  charakterem  tego 

zamówienia. 

Oceniając sam sporny mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia Izba uznała, iż 

nie  prowadzi  on  do  naruszenia  przepisów  Ustawy.  Zamawiający  w  sposób  obiektywny 

kierował  się  potrzebą  zagwarantowania  sprawnego  usuwania  incydentów  i  dopracował 

mechanizm  uwzględniając  dotychczasowe  doświadczenia  w  realizacji  tego  rodzaju  umów, 

które  wskazuje  na  możliwość  nielimitowanego  przedłużenia  czasu  wyłącznie  na  skutek 

działania  wykonawcy.  Skoro  Zamawiający  zabezpiecza  personel  do  obsługi  zgłoszeń,  które 

realizowane są w trybie 24h/7 dni w tygodniu, to należy również oczekiwać od Wykonawcy, iż 

będzie potrafił w sposób rzeczowy zadać pytania, tak aby proces usunięcia błędu nie ulegał 

wydłużaniu,  a  terminy  przewidziane  w  umowie  były  możliwe  do  wyegzekwowania. 

Wykonawca  ma  wiedzę  i  doświadczenie  w  obsłudze  systemów,  stąd  uprawnione  jest 

przyjęcie,  że  może  w  sposób  efektywny  skorzystać  z  możliwości  zadania  pytania,  które 

pozwoli uzyskać informacje pozwalające na właściwą reakcję i jednocześnie pozwoli wydłużyć 

czas na rzeczywistą analizę zdarzenia.      

W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. 

Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2676/20. 

W  sprawie  oznaczonej  sygn.  akt  KIO  2676

/20  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

wskazał  na  dokonaną  modyfikację  postanowień  siwz  z  3.11.2010r.,  dotyczącą  części 

postanowień  będących  podstawą formułowanych  zarzutów.  Jednocześnie  Zamawiający  nie 

oświadczył, aby w części uwzględnił odwołanie wnosząc o jego oddalenie z uwzględnieniem 

stanu  zapisów,  które  uległy  zmianie.  Odwołujący  wycofał  na  posiedzeniu  (przed 

skierowaniem odwołania na rozprawę) zarzuty nr 2, 4 i 5 i podtrzymał zarzuty nr 1 i 3. 

Zarzut  nr  1  dotyczy  zbyt  niskiego  limitu  zwiększenia  wynagrodzenia  po  przeprowadzeniu 

Wymiarowania  Pełnego  (pkt  19.5  wzoru  umowy  ramowej).  Zamawiający  w  zasadach 

ustalania 

wysokości 

wynagrodzenia 

wprowadził 

ograniczenie 

dla 

zwiększenia 

wynagrodzenia 

–  nie  więcej  niż  10%  w  stosunku  do  wynagrodzenia  obliczonego  na 

podstawie  szacowania  wstępnego,  o  którym  mowa  w  załączniku  nr  5  –  „Zasady 

wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego”.  

Zamawiający - na podstawie Umowy Ramowej - będzie prowadził postępowania o zawarcie 

Umów Wykonawczych, w ramach których będzie przekazywał wykonawcom zaproszenie do 

złożenia  oferty  z  dokumentacją  (Istotne  Warunki  Zamówienia  wraz  z  załącznikami), 

zawierającą  informację  na  temat  szacowanej  przez  ZUS  pracochłonności  zamawianych 

Modyfikacji, wyrażonej w liczbie Punktów Funkcyjnych. Natomiast Wykonawcy w odpowiedzi 

na  powyższe  zaproszenie  będą  składali  oferty,  w  których  będą  oferowali  wykonanie 

zamówienia  w  oparciu  o  wysokość  ceny  za  jeden  Punkt  Funkcyjny,  podanej  w  ścisłe 

określonej  kwocie.  Zgodnie  z  przyjętymi  zasadami  przewidziano  dwa  etapy  ustalania 

pracochłonności  modyfikacji  w  odniesieniu  do  realizacji  wymagań  funkcjonalnych: 

Szacowanie Wstępne  i  Wymiarowanie  Pełne.  Szacowanie Wstępne  realizowane  jest  przez 

Zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  mającego  na  celu  zwarcie  Umowy 

Wykonawczej  na  usługę  zmiany  oprogramowania  i  podawane  jest  w  dokumentacji 

załączanej  do  zaproszenia  do  złożenia  oferty.  Natomiast  Wymiarowanie  Pełne  jest 

realizowane prze

z Wykonawcę już po zawarciu Umowy Wykonawczej. Wymiarowanie pełne 

stanowi  integralną  część  Analitycznego  Opisu  Modyfikacji  (AOM)  i  jest  przedstawiane 

Zamawiającemu do odbioru wraz z AOM. W zakresie wymagań funkcjonalnych Szacowanie 

Wstępne dokonywane jest przez zidentyfikowanie wymagań funkcjonalnych i przypisanie im 

określonego poziomu złożoności. Szacowanie to jest swego rodzaju kompromisem pomiędzy 

efektywnością  czasową  szacowania,  a  jego  dokładnością.  Natomiast  Wymiarowanie  Pełne 

oparte jest o poszczególne kroki scenariuszy. 

Doświadczenie Odwołującego  w  realizacji  umów  ramowych na  „Optymalizację komponentu 

XPL”  oraz  „Modyfikację  oprogramowania  dotyczącą  zapisywania  danych  o  wspólnikach 

spółek prawa handlowego oraz spółek cywilnych w systemach ZUS (KSI i PUE)” wskazuje, 

że Zamawiający nie doszacował złożoności tych modyfikacji.  

W  ocenie  Odwołującego  przyjęty  poziom  10%  jest  dalece  niewystarczający  i  pozostaje  w 

rażącej  dysproporcji  ze  średnią  wartością  procentową  niedoszacowania  realizowanych 

modyfikacji. 

Zamawiający  dwukrotnie  zmniejszył  limit  jaki  obowiązywał  dotychczas  w 

umowach  ramowych  z  Zamawiającym,  tj.  20%.  Zamawiający  powinien  zwiększyć  limit 

wzrostu wynagrodzenia. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego nie do zaakceptowania 

jest  przyjęta  w  umowie  ramowej  konstrukcja,  zgodnie  z  którą,  jeżeli  Wymiarowanie  Pełne 

Wykonawcy  (zaakceptowane  przez  ZUS)  wykaże  dużo  większą  pracochłonność,  niż 

pracochłonność  wynikająca  z  Szacowania Wstępnego  ZUS,  to  wynagrodzenie Wykonawcy 

może  ulec  zwiększeniu  jedynie  o  10%  względem  pierwotnej  ceny  wynikającej  z  oferty. 

Utrzymanie zaskarżonych postanowień w mocy może doprowadzić do tego, że Wykonawca 

będzie  ponosił  odpowiedzialność  za  wadliwe  Szacowanie  Wstępne  z  etapu  przygotowania 

postępowania,  a więc za nieswoje działania. W skrajnym  przypadku może to prowadzić  do 

sytuacji,  w  której  Umowa  Wykonawcza  będzie  realizowana  poniżej  kosztów,  a  więc  do 

sytuacji, którą można rozważać w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w 

art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o zwiększenie w pkt 19.5 limitu wzrostu wynagrodzenia do poziomu 30% i 

nadanie brzmienia 

Wymiarowanie Pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, 

o  którym  mowa  w  punkcie  19.2.1.1,  o  więcej  niż  30%  w  stosunku  do  wynagrodzenia 

obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w Załączniku 5 – Zasady 

wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i Struktura Punktu Funkcyjnego. 

Zarzut  nr  3  wyraża  się  w  twierdzeniu  o  niedokładnym  i  niewyczerpującym  postanowieniu 

dotyczącym  informowania  w  Umowach  Wykonawczych  o  obowiązkach  Wykonawcy 

związanych  z  potrzebą  opracowania  dokumentacji  Systemu  –  pkt  5.6.2  wzoru  Umowy 

Ramowej.  Zobowiązanie  do  zamieszczania  w  Umowach  Wykonawczych  informacji  o 

obowiązku  odtworzenia/stworzenia  przez  Wykonawcę  AOM,  DT,  UAOM  i  PDT,  jeżeli  taka 

dokumentacja nie istnieje dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji, jest w 

ocenie  Odwołującego  niewystarczające  do  prawidłowej  wyceny  i  realizacji  przyszłych 

zobowiązań.  Istnieją  bowiem  obszary  udokumentowane  w  sposób  nieodpowiadający 

obowiązującym  w  ZUS  standardom  odnoszącym  się  do  sporządzenia  dokumentacji 

systemów  informatycznych  (dokumentacja  zawiera  błędy  lub  jest  niekompletna).  W  tym 

stanie  rzeczy  niezwykle  istotne  jest  przekazy

wanie  wyczerpujących  informacji  na  temat 

problemów  związanych  z  dokumentacją  Systemu.  Zamawiający  powinien  poinformować 

również  o  przypadkach,  gdy  dokumentacja  co  prawda  istnieje  lecz  zawiera  błędy  lub  jest 

niekompletna.  Dokumentacja  stanowi  ważny  element  produktu,  nie  tylko  ze  względu  na 

wymagania związane z jej aktualizacją wskutek wprowadzanych zmian w oprogramowaniu, 

ale także pozwala na zapoznanie się z pełną funkcjonalnością modułu przed rozpoczęciem 

prac analityczno-projektowych. Szacunkowy procentow

y udział pracochłonności wytworzenia 

dokumentacji  w  strukturze  Punkt  Funkcyjnego  (CFP)  został  przewidziany  przez 

Zamawiającego  w  §  6  ust.  2  załącznika  nr  5  do  Wzoru  Umowy  i  wynosi  aż  60% 

pracochłonności  całej  Modyfikacji.  Pozostałe  40%  stanowi  pracochłonność  związaną  z 

wytworzeniem  Oprogramowania  Dedykowanego  wraz  z  kompletem  testów  wewnętrznych 

testów  wydajności,  testów  bezpieczeństwa,  testów  między  modułowych  i  testów 

akceptacyjnych.  Braki  lub  błędy  w  dokumentacji  w  istotny  sposób  utrudniają  analizę  oraz 

mogą  spowodować  błędy  w  implementacji,  co  podnosi  pracochłonność  i  wydłuż  cykl 

produkcyjny.  Pełne  prawa  do  wytworzonej  przez  wykonawców  dokumentacji  systemu  KSI 

ZUS  posiada  Zamawiający  i  to  na  Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  dbania  o  to,  aby 

dokumentacja 

b

yła  prawidłowa  i  kompletna.  Wykonawca  nie  może  ponosić 

odpowiedzialności  za  niską  jakość  dokumentacji,  jaką  w  pewnych  obszarach  Systemu 

dysponuje  Zakład.  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  jest  nieprecyzyjny  i  nie  zapewnia 

Odwołującemu  wszystkich  informacji,  które  mają  istotny  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i 

realizację zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie będzie miał 

żadnych  podstaw  do  oszacowania  wyceny  prac  polegających  na  uzupełnieniu,  czy  też 

poprawieniu  dokumentacji  Systemu  oraz  nie 

będzie  miał  podstaw  do  wyceny  ryzyka 

związanego  z  rozwojem  i  serwisowaniem  elementu  Systemu,  którego  dokumentacja 

obarczona jest pewnymi wadami. 

Na  etapie  wyceny  Punktu  Funkcyjnego  w  ramach  postępowania  na  zawarcie  Umów 

Ramowych Odwołujący w  oparciu  o  swoje dotychczasowe doświadczenie we współpracy  z 

ZUS  jest 

w  stanie  skalkulować  pewne  uśrednione  rezerwy  na  potrzeby 

odtworzenia/skorygowania  dokumentacji.  Jeżeli  postanowienie  siwz  nie  ulegnie  zmianie,  to 

problem  ulegnie  spotęgowaniu  na  etapie  wyceny  i  realizacji  Umów  Wykonawczych 

dotyczących elementów Systemu szczególnie dotkniętych wadami w zakresie dokumentacji. 

Bez  zmiany  pkt  5.6.2  uprawnienie  Wykonawcy  do  zwolnienia  się  z  odpowiedzialności  za 

opóźnienie  w  realizacji  zadania,  które  spowodowane  będzie  tym,  że  został  on  niejako 

zaskoczony  niską  jakością  przekazanej  mu  dokumentacji  będzie  iluzoryczne  bowiem  z 

żadnego  postanowień  Umowy  Ramowej  nie  będzie  można  wyprowadzić  wniosku,  że  na 

Zamawiającym  spoczywa  obowiązek  poinformowania  o  stanie  posiadanej  dokumentacji, 

który rzutuje na pracochłonność projektu rozwojowego.  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamiany  pkt  5.6.2  przez  dodanie  albo  informację  o 

obowiązku  skorygowania  przez  Wykonawcę  AOM,  DT,  U  AOM  i  PDT,  jeżeli  taka 

dokumentacja  dla  Elementu  KSI  ZUS  będącego  przedmiotem  Modyfikacji  istnieje  lecz 

zawiera 

błędy  lub  jest 

niekompletna 

– 

obejmującą  specyfikację  obszarów 

udokumentowanych  w  sposób  nieodpowiadający  standardom  przyjętym  w  ZUS  wraz  z 

podaniem rodzajów niezgodności z wymienionymi standardami.    

Zamawi

ający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 wskazał na uprawnienie 

wykonawcy  do  weryfikowania  Szacowania  Wstępnego  jakie  zostanie  dokonane  dla  danej 

Umowy  Wykonawczej  w  drodze  środków  zaskarżenia,  co  stanowi  mechanizm  kontroli  i 

korekty  czynności  Zamawiającego.  Mechanizm  zmiany  wynagrodzenia  w  oparciu 

wymiarowane  pełne  nie  stanowi  narzędzia  korekty  błędów  w  szacowaniu  wstępnym,  a 

jedynie ma umożliwić uwzględnienie wpływu na pracochłonność realizacji modyfikacji takich 

okoliczności nie polegających jednak na zmianie zakresu przedmiotowego zamówienia, które 

nie  były  znane  stronom  w  dacie  szacowania  wstępnego,  czy  w  dacie  składania  oferty. 

Rozkłada on pomiędzy stronami ryzyko wystąpienia dopiero na etapie realizacji zamówienia, 

a nie występujących w dacie szacowania wstępnego, poprzez uprzywilejowanie Wykonawcy 

uprawnieniem  do  wzrostu  ustalonego  wynagrodzenia  umownego.  Mieści  się  to  w  zakresie 

swobody  umowy  określonej  w  art.  353

  k.c.,  a  w  konsekwencji  pkt  19.5  Wzoru  Umowy 

Ramowej nie zaburza równowagi kontraktowej. 

Zamawiający  przywołał  zasady  dotyczące  wyznaczania  liczby  Punktów  Funkcyjnych  oraz 

zasad  wymiarowania,  które  prowadzone  są  na  dwóch  poziomach  szczegółowości: 

szacowanie  wstępne  i  wymiarowanie  pełne,  realizowane  zgodnie  z  załącznikiem  nr  7  do 

Wzoru  Umowy  Ramowej 

–  Zasady  Wymiarowania  Oprogramowania  Dedykowanego  i 

struktura Punktu Funkcyjnego w oparciu o Podręczniki Wymiarowania Oprogramowania dla 

Systemów Informatycznych ZUS. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  Zamawiający  wskazał,  iż  żądanie  zmiany  pkt  5.6.2  w  taki 

sposób, iż na Zamawiającego miałby zostać nałożony obowiązek informowania wykonawcy 

o konieczności skorygowania istniejącej dokumentacji dla elementu KSI (zawierającej błędy 

lub niekompletnej), co wiązałoby się ze wskazaniem obszarów niezgodnych ze standardami 

przyjętymi  w  ZUS  i  podaniem  rodzajów  niezgodności,  oznaczałoby  przeniesienie  na 

Zamawiającego  ciężaru  wykonania  części  świadczenia  wykonawcy.  Zidentyfikowanie  tych 

obszarów,  w  ocenie  Zamawiającego  jest  możliwe  dopiero  na  etapie  realizacji  Modyfikacji, 

obejmującą  analizę  systemową  oraz  projektowanie,  które  wykonawca  przedstawia  do 

akceptacji  Zamawiającemu  w  postaci  Analitycznego  Opisu  Modyfikacji  oraz  Dokumentacji 

Technicznej.  

Izba ustaliła, iż pkt 19.5 wzoru umowy zawiera zapisy,  które mają uwzględniać rzeczywistą 

pracochłonność  w  zakresie  wymiarowania  zakresu  KSI,  które  ma  być  zmodyfikowany. 

Wykonawca  na  etapie  umowy  wykonawczej  wycenia  punk  funkcyjny,  w  kwocie,  która  ma 

pozwolić  na  wykonanie  danej  pracy.  Na  etapie  umowy  ramowej  dokonuje  wyceny  punktu 

funkcyjnego, która nie może być wyższa od zaoferowanej ceny w postępowaniu na zawarcie 

umowy ramowej. Wykonawca dokonuje również wymiarowania pełnego, co może oznaczać 

zwiększenie ilości punktów funkcyjnych, na co musi wyrazić zgodę Zamawiający akceptując 

dokument AOM.  

Oceny  zasadności  zarzutu  nr  1  należało  dokonać  przy  uwzględnieniu  okoliczności 

niespornej,  jaka  wynikała  z  pozostawienia  wykonawcy  nie  tylko  ustalenia  ceny  punktu 

funkcyjnego  przy  składaniu  oferty  w  postępowaniu  wykonawczym  (nie  wyższej  niż 

zaoferowana  w  postępowaniu  na  zawarcie  umowy  ramowej),  ale  również  mechanizmu 

wyznaczania liczby punktów funkcyjnych. W niniejszym postępowaniu nie tylko limit zmiany 

wynagrodzenia ma wpływ na ocenę możliwości złożenia oferty na zasadach pozwalających 

konkurować  o  zamówienie  wykonawcze.  Punktem  odniesienia  dla  wykazania,  czy  zasady 

opisane  w  pkt  19.5  wzoru  umowy  naruszają  dyrektywy  opisu  przedmiotu  zamówienia 

pozostaje  szacowani

e  wstępne,  które  będzie  realizowane  przez  Zamawiającego  na  etapie 

zlecania  poszczególnych  modyfikacji  przy  uwzględnieniu  znanych  wykonawcom  i 

stosowanych  powszechnie  u  Zamawiającego  zasad  wymiarowania  opisanych  w 

Podręczniku.  Przejrzyste  zasady  pozwalają  przyjąć,  iż  czynność  szacowania  wstępnego 

odbywać się będzie na znanych wszystkim  zainteresowanym  zasadach i  dopiero  na  etapie 

zlecania  zamówień  wykonawczych  Zamawiający  identyfikować  będzie  rzeczywisty  zakres 

modyfikacji  zlecanej  w  ramach  konkretnej  umowy  wykonawczej.  Mechanizm  zmiany 

wynagrodzenia  nie  jest  jedynym 

przyjętym  w  postępowaniu,  który  pozwala  uwzględnić 

wyższe  koszty  wykonanej  pracy  w  stosunku  do  przewidzianej  przez  Zamawiającego 

złożoności  zakresu  modyfikacji.  Wprowadzone  jako  drugi  etap  wymiarowania  – 

wymiarowanie  pełne,  jakie  dokonuje  już  wykonawca  stanowi  narzędzie  do  zmiany  (w  tym 

zwiększenia)  szacowania  wstępnego  już  po  zawarciu  umowy.  Ponieważ  rozliczenie  prac 

następuje  w  oparciu  o  cenę  punktu  funkcyjnego  i  liczbę  tych  punktów  przyjętą  przy 

wymiarowaniu  pełnym,  należy  uznać,  iż  zapisy  siwz  uwzględniają  konieczność 

zabezpieczenia  wykonawcy  przed  niespodziewanym  wzrostem  pracochłonności  realizacji 

zamówienia  (bez  zmiany  zakresu  zamówienia,  która  w  określonych  przypadkach  może 

stanowić  postawę  do  zmiany  umowy  wykonawczej).  Wprowadzony  limit  zmiany 

wy

nagrodzenia  o  10%  również  ma  realizować  ten  cel.  Można  zrozumieć  oczekiwania 

wykonawcy,  aby  warunki  umowy  wprowadzały  w  większym  zakresie  warunki  sprzyjające 

budowaniu  zaplecza  finansowego  na  ewentualny  wzrost  kosztów  ponad  przyjęty  przez 

wykonawcę na etapie wymiarowania pełnego.  

W  niniejszej  sprawie,  gdzie  zarzuty  dotyczą  opisu  przedmiotu  zamówienia  Izba  uznała,  iż 

zmiana wysokości wynagrodzenia nie ma bezpośredniego wpływu na określenie złożoności 

prac,  a  to  ten  element  ma  decydujący  wpływ  na  zakres  rzeczowy  zamówienia,  w  tym  na 

określoną  przez  Zamawiającego  szacowaną  ilość  punktów  funkcyjnych.  Jak  wskazano 

powyżej proces ten odbywa się na podstawie ustalonych zasad, znanych wykonawcom, co 

pozwala  uznać,  iż  siwz  jest  w  tym  zakresie  precyzyjna.  Również  jednoznaczne  jest 

wskazanie na próg 10%, co stanowi zmianę w stosunku do dotychczas zawieranych umów. 

Ten  mechanizm  stanowi  jednak  tylko  element  składający  się  na  ustalenie  warunków 

finansowych,  na jakich wykonawca będzie realizował  zamówienie i  nie  może przesądzać o 

braku  rzetelności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  warunków  na  jakich  będzie  ono 

realizowane.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  nr  3  Izba  uznała,  iż  żądanie  poszerzenia  obowiązku 

informacyjnego Zamawiającego w zakresie związanym z posiadaną dokumentacją KSI, tj. jej 

błędami lub brakami, faktycznie prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego obowiązków, 

które  wiążą  się  z  czynnościami  analitycznymi,  do  których  zobowiązany  jest  wykonawca. 

Oczekiwanie,  iż  Zamawiający  może  dokonać  takiej  analizy  bez  wiedzy  o  projektowanym 

rozwiązaniu  jest  w  ocenie  Izby  nadmierne.  Nie  jest  celowym  wprowadzanie  obowiązków, 

które  nie  mają  realnego  przełożenia  na  sposób  wykonania  świadczenia  przez  wykonawcę, 

na  którym  spoczywa  odpowiedzialność  za  wyniki  dokonanej  analizy  i  projektowania.  To 

wykonawca, jako podmiot profesjonalnie realizujący modyfikacje ma większe doświadczenie 

i  korzysta  z  wypracowanych  metod,  które  pozwalają  na  przygotowanie  oferty,  a  następnie 

wykonanie  m

odyfikacji.  Zamawiający  jest  jedynie  klientem,  który  zleca  opracowanie 

kolejnych elementów systemu KSI, fakt, iż przysługują mu prawa do dokonanych dotychczas 

m

odyfikacji  nie  oznacza,  iż  może  sprecyzować  w  sposób  wiążący,  czy  dotychczas 

opracowana  dokumentacja  posiada  jakieś  braki  lub  błędy,  które  mogą  wpływać  na  sposób 

wykonania  świadczenia.  Należy  podkreślić,  iż  obowiązek  informacyjny  Zamawiającego  w 

żaden  sposób  nie  wpływa  na  możliwość  zwolnienia  się  z  odpowiedzialności  za  błędy  w 

dokumentacji,  za  które  wykonawca  nie  odpowiada.  Tym  samym  Izba  nie  dopatrzyła  się 

naruszenia przepisów Ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania.   

W świetle przedstawionych powyżej oceny zasadności zarzutów Izba oddaliła oba odwołania 

na podstawie art. …. Ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie o sygn. 

akt  KIO 

2676/20  o  zniesienie  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  związku  ze  zmianą 

zapisów  siwz,  która  w  części  odpowiadała  żądaniom  przedstawionym  w  odwołaniu. 

Ponieważ  odwołanie  podlegało  rozpoznaniu  na  rozprawie  Izba  rozliczyła  koszty 

postępowania  odwoławczego  przyjmując,  iż  stroną  przegrywającą  ostatecznie  była 

odwołująca,  która  podtrzymała  w  części  zarzuty  z  odwołania.  O  wyniku  postępowania 

decydowały zarzuty, które zostały skierowane na rozprawę.   

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 

Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu 

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marc

a  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238.  ze  zm.). 

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpisy  wniesione  w  sprawach 

połączonych  do  wspólnego  rozpoznania  przez  Odwołujących  się  oraz  koszty 

Zamawiającego.  

Przewodniczący: ………………………. 

Cz

łonkowie:         ………………………. 

……………………….