KIO 2659/20 POSTANOWIENIE dnia 29 października 2020 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 

października 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  29  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Rozbudowa  i  przebudowa 

istniejącego  budynku  Uniwersyteckiego  Dziecięcego  Szpitala  Klinicznego  w  Białymstoku 

(nr 

postępowania PN-36/20/27)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Uniwersytecki  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny 

im. L. 

Zamenhofa w Białymstoku 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego: 

A. 

BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie 

B.  STRABAG sp. z o.o. 

z siedzibą w Pruszkowie 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

C. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

WARBUDU 

S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia 

tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Znosi wzajemnie pozostałe koszty postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

U z a s a d n i e n i e 

Uniwersytecki  Dziecięcy  Szpital  Kliniczny  im.  L.  Zamenhofa  w  Białymstoku  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {

dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „ustawa 

Pzp”,  „pzp”,  „Pzp}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  roboty  budowlane  pn.  Rozbudowa  i  przebudowa  istniejącego 

budynku 

Uniwersyteckiego 

Dziecięcego 

Szpitala 

Klinicznego 

w 

Białymstoku 

(nr 

postępowania  PN-36/20/27).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  5  października  2020  r. 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2020/S_193  pod  poz. 

465472.  Warto

ść  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

5 października 2020 r. WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} 

wniósł  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

{dalej: „SIWZ”}. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}: 

1.  Art.  22  ust.  1b  pkt  3  w  zw.  z  art.  22  ust  1a  w  zw.  art.  22d  ust.  1  w  zw.  z  art  7  ust.  1

– 

przez  postawienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  osób  skierowanych 

przez wykonawcę do realizacji zamówienia, tj. Kierownika robót instalacji elektrycznych 

(dalej  „Kierownik  robót  elektrycznych”),  Kierownika  robót  instalacji  sanitarnych  (dalej 

„Kierownik robót sanitarnych”), a także Kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  i  nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy 

do 

należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  w  sposób 

naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Art. 387 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, 353 kc w zw. z art. 139 ust. 1 oraz w zw. z art. 

29  ust.  1  i  2 

–  przez  ustalenie  zbyt  krótkiego  i  nierealnego  terminu  wykonania 

dokum

entacji  projektowej  oraz  poprzez  użycie  do  jego  określenia  daty  sztywnej, 

co w 

konsekwencji  uniemożliwia  realizację  tego  etapu  zamówienia  i  może  również 

przyczynić się do niedotrzymania terminu realizacji całego zamówienia; a także poprzez 

określenie  terminu  realizacji  całego  zamówienia  jako  daty  sztywnej,  co  w  przypadku 

wymaganego  przez  Zamawiającego  etapowania  realizacji  inwestycji  może  również  być 

niemożliwe do dotrzymania. 

3.  Art. 647 kc oraz 627 kc i 642 kc w zw. z art. 353

 kc i z art. 139 

– przez ukształtowanie 

postanowień  wzoru  umowy  uzależniających  wypłatę  wynagrodzenia  od  dokonania 

odbioru  dokumentacji  projektowej  i  robót  budowlanych  odpowiednio  „bez  wad”  i  „bez 

usterek", co jest sprzeczne z istotą umowy o dzieło i umowy roboty budowlane, a także 

wykracza 

poza dopuszczalną swobodę umów. 

4.  Art. 5 kc, art. 353

 kc, 483 kc i 484 kc w zw. z art. 139 ust. 1 

– przez niezgodne z tymi 

przep

isami  uregulowanie  postanowień  wzoru  umowy  w  zakresie  kar  umownych,  tj. 

poprzez  ukształtowanie  kar  umownych  na  rażąco  wysokim  poziomie,  uzależnienie  ich 

naliczenia  od  wystąpienia  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy,  tj.  „opóźnienia”  oraz 

braku górnego limitu kar. 

5.  Art.  5  kc,  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  139  ust.  1 

–  przez  niezgodne  z  tymi  przepisami 

uregulowanie  postanowień  wzoru  umowy  w  zakresie  ukształtowania  postanowień 

dotyczących umownego odstąpienia od umowy i  rozwiązania umowy, tj. ukształtowanie 

przyczyn  odstąpienia  z  powodów  nieistotnych  uchybień,  przy  użyciu  niedookreślonych 

pojęć i zastrzeżeniu tego prawa wyłącznie dla jednej ze stron umowy – Zamawiającego, 

co prowadzi do niemożliwości oszacowania ryzyk z tym związanych, a w konsekwencji 

do niemożliwości złożenia oferty. 

6.  Art.  143  b  ust.  5  i  8 

–

przez  niezgodne  z  tym  przepisem  określenie  zbyt  krótkich 

terminów  na  przekazanie  kopii  umów  z  podwykonawcami  i  niezasadne  obarczenie 

wykonawcy  karami  umownymi  za  niedotrzymanie  wskazanych  we  wzorze  umowy 

terminów. 

Ponadto  w  uzasadnieniu 

Odwołujący  przedstawił  okoliczności  faktyczne  i  prawne, 

które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}: 

1.  (a.)  W

ykreślenia  wymagania  aby  Kierownik  robót  elektrycznych  i  Kierownik  robót 

sanitarnych  posiadali  doświadczenie  w  wykonywaniu  swoich  czynności  „nieprzerwanie 

od  r

ozpoczęcia  do  zakończenia  robót”,  ewentualnie  postawienie  wymagania  aby  ww. 

osoby pełniły swoje funkcje przez co najmniej 12 miesięcy na jednej robocie budowlanej; 

(b.)  wykreślenia  z  warunku  wymagania  „nieprzerywalności:  w  wykonywaniu  czynności 

przez Kierownika budowy. 

2.  (a.)  O

kreślenie  dat  realizacji  poszczególnych,  etapów  umowy  oraz  realizacji  całej 

inwestycji  po

przez  wskazanie  liczby  miesięcy  od  podpisania  umowy,  w  ciągu  których 

należy je wykonać; (b.) ustalenie okresu na przygotowanie wielobranżowej dokumentacji 

projektowej 

na  co  najmniej  7  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy;  (c.)  ustalenie 

realizacji całej inwestycji na co najmniej 30 miesięcy od daty podpisania umowy. 

3.  Wprowadzenie  do  wzoru  umowy 

postanowień,  zgodnie  z  którymi  podstawą  odbioru 

dokumentacji  projektowej  będzie  jej  wykonanie  bez  uwag  istotnych,  a  podstawą 

do 

wystawienia  faktury  końcowej  będzie  protokół  końcowy  potwierdzający  wykonanie 

robót bez wad istotnych. 

4.  We  wzorze  umowy:  (i

)  zmniejszenia  wysokości  kar  umownych  do  wysokości  0,05  % 

w lit. b i w lit. od d) do f) 

wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki; (ii) powiązania 

kar  umownych  ze  zwłoką  wykonawcy,  a  nie  opóźnieniem,  (iii)  ustalenia  górnego  limitu 

kar umownych na poziomie niepr

zekraczającym 10% wartości umowy. 

5.  We  wzorze  umowy:  (i) 

w  każdym  przypadku  odstąpienia  od  umowy  wyznaczenie 

wykonawcy  dodatkowego,  co  najmniej  14-dnioweg

o  terminu  do  usunięcia  naruszeń; 

(ii) 

wykreślenia  postanowienia,  iż  nieprzedstawienia  Zamawiającemu  niezbędnych 

uprawnień  do  wykonania  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie 

i 

aktualnego  dokumentu potwierdzającego  przynależność  do  właściwej  izby  samorządu 

zawodowego;  (iii) 

określenie,  iż  tylko  zawinione  opóźnienie  tj.  zwłoka  w  realizacji  prac 

dłuższe  niż  30  dni  w  stosunku  do  uzgodnionego  harmonogramu  robót  spowoduje 

odstąpienie od  umowy;  (iv)  zdefiniowania,  z którymi  warunkami  określonymi  w  umowie 

lub 

które  zaniedbania  zobowiązań  umownych  spowodują  odstąpienie  od  umowy;  (v) 

określenie,  że  tylko  zawinione  zaniechanie  przez  wykonawcę  realizacji  umowy,  może 

spowodować  odstąpienie,  w  tym  przerwanie  prac  przez  okres  dłuższy  niż  30  dni;  (vi) 

zdefiniowania rażących uchybień, które mogą spowodować rozwiązanie umowy w trybie 

natychmiastowym,  (vii

)  wykreślenie  postanowienia,  iż  w  przypadku  przekroczenia  10 

dniowego  terminu  na  wykonanie  projektu;  Zamawiający  odstąpi  od  umowy  z  winy 

Wykonawca, stosując zapisy &9 pkt. 1a). 

Wykreślenia § 3 pkt I.10 umowy. 

7.  Dostosowania  we  wzorze  umowy 

terminów  przekazania  poświadczonej  za  zgodność 

k

opii umów o podwykonawstwo do terminów zgodnych z art. 143b ust. 5 pzp. 

października  2020  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego, 

w  

której oświadczył, co następuje:  

Uwzględniam odwołanie w części dotyczącej: 

l. art. 22 ust. lb pkt 3 w zw. z art. 22 ust la w zw. art. 22d ust. 1 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy 

Pzp poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych 

przez wykonawcę do realizacji zamówienia, tj. Kierownika robót instalacji elektrycznych (dalej 

„Kierownik  robót  elektrycznych”)  Kierownika  robót  instalacji  sanitarnych  (dalej  „Kierownik 

robót sanitarnych”), a także Kierownika budowy, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu 

zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania 

przedmiotowego  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie  w  sposób  naruszający  zasadę  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Zamawiający  dokonuje  modyfikacji  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez  nadanie  im 

następującego brzmienia: 

a) Kierownik 

robót instalacyjnych elektrycznych – 1 osoba, która posiada: 

uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez  ograniczeń  w  specjalności 

instalacyjnej  elektrycznej  oraz  co  najmniej  12  miesięczne  doświadczenie  w  kierowaniu 

robotami  budowlanymi  wykonywan

ymi  w  obiektach  użyteczności  publicznej.  Do  liczby  lat 

doświadczenia  można  zaliczyć  wyłącznie  nienakładające  się  na  siebie  okresy  pełnienia 

funkcji  kierownika  budowy  lub  robót.  Liczbę  lat  doświadczenia  należy  liczyć  od  daty 

wystawienia  uprawnień.  Kierownik  robót  musi  posiadać  doświadczenie  na  jednej  robocie 

budowlanej  w  kierowaniu  budową  lub  robotami  elektrycznymi  obejmującymi  budowę/ 

przebudowę  lub  rozbudowę  szpitala,  dla  których  wydano  pozwolenie  na  użytkowanie. 

(Uprawnienia  wydane  na  podstawie  aktualnych 

przepisów  Prawa  Budowlanego 

lub 

równoważne  uprawnienia,  wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów, 

które  pozwalać  będą  na  pełnienie  funkcji  Kierownika  Budowy  w  zakresie  niniejszego 

zamówienia); 

b) 

Kierownik robót instalacyinych sanitarnych – 1 osoba która posiada: 

-  uprawnienia  do  kierowania  uprawnienia  do  kierowania  robotami  budowlanymi  bez 

ograniczeń  w  specjalności  instalacyjnej  sanitarnej  oraz  co  najmniej  12  miesięczne 

doświadczenie  w  kierowaniu  robotami  budowlanymi  wykonywanymi  w  obiektach 

użyteczności  publicznej.  Do  liczby  lat  doświadczenia  można  zaliczyć  wyłącznie 

nienakładające się na siebie okresy pełnienia funkcji kierownika budowy lub robót. Liczbę lat 

doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Kierownik robót musi posiadać 

doświadczenie na jednej robocie budowlanej w kierowaniu budową lub robotami sanitarnymi 

obejmującymi budowę/ przebudowę lub rozbudowę szpitala, dla których wydano pozwolenie 

na  użytkowanie.  (Uprawnienia  wydane  na  podstawie  aktualnych  przepisów  Prawa 

Budowlanego  lub  równoważne  uprawnienia,  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w 

zakresie niniejszego zamówienia); 

Il. art. 387 k.c., 3531 k.c. w związku z art. 139 ust 1 Pzp oraz  w związku z art. 29 ust 1 i 2 

Pzp  poprzez  ustalenie  zbyt  krótkiego  i  nierealnego  terminu  wykonania  dokumentacji 

projektowej  oraz  poprzez  użycie  do  jego  określenia  daty  sztywnej,  co  w  konsekwencji 

uniemożliwia  realizację  tego  etapu  zamówienia  i  może  również  przyczynić  się 

do 

niedotrzymania terminu realizacji całego zamówienia. A także poprzez określenie terminu 

realizacji  całego  zamówienia  jako  daty  sztywnej,  co  w  przypadku  wymaganego  przez 

Zamawiającego  etapowania  realizacji  inwestycji  może  również  być  niemożliwe 

do dotrzymania. 

a) 

Zamawiający  dokonuje  modyfikacji  &4  ust.  1  siwz  oraz  &4  ust.  1  lit.a)  umowy  poprzez 

nadanie  im.  następującego  brzmienia:  „Wykonanie  kompletnej  dokumentacji  projektowej 

wraz ze złożeniem wniosku o wydanie pozwolenia na budowę w terminie 7 miesięcy od daty 

podpisania umowy. 

b) &4 ust. 2 siwz oraz &4 ust. 1 lit.b) umowy 

– Zamawiający nie może zmienić tego terminu 

gdyż,  jest  on  związany  z  projektem  w  „ramach  Programu  Operacyjnego  Infrastruktura 

i 

Środowisko. OS priorytetowa IX Wzmocnienie strategicznej infrastruktury ochrony zdrowia: 

Działanie  9.2.  Infrastruktura  ponadregionalnych  podmiotów  leczniczych”,  którego 

zakończenie  przewidziane  jest  na  grudzień  2022  r.,  i  na  ten  moment  nie  podlega 

przesunięcia. 

III.  art.  647  k.c.,  oraz  627  k.c. 

i  642  k.c.  w  związku  art.  3531  k.c.  i  z  art.  139  ust.  1  Pzp 

poprzez ukształtowanie postanowień Wzoru Umowy uzależniających wypłatę wynagrodzenia 

od dokonania odbioru dokumentacji projektowej i robót budowlanych odpowiednio „bez wad” 

i „bez usterek”, co jest sprzeczne z istotą umowy o dzieło i umowy roboty budowlane, a także 

wykracza poza dopuszczalną swobodę umów. 

Zamawiający  dokonuje  modyfikacji  treści  siwz  poprzez  wprowadzenie  do  umowy 

następujących zapisów: 

& 3 pkt. I Dokumentacja projektowa pkt. 

Po przekazaniu przez Wykonawcę Zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej 

do odbioru i zatwierdzenia, Zamawiający dokona jej sprawdzenia w ciągu 14 dni roboczych. 

Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady dokumentacji, to zostanie 

ona  zwrócona  Wykonawcy  w  celu  uzupełnienia  lub  poprawy.  Termin  14  dni  roboczych 

na 

ponowną  akceptację  dokumentacji  projektowej  biegnie  od  daty  ponownego  jej  złożenia 

u 

Zamawiającego. 

Wykonawca  dokona  ewentualnego  poprawienia  zwróconej  dokumentacji  projektowej 

w terminie  10  dni  roboczych  od  daty  przekazania  protoko

łu  z  uwagami.  Protokół  zdawczo- 

odbiorczy z istotnymi uwagami nie stanowi podstawy do wystawienia faktury. 

& 4 Odbiór robót pkt. 

Z  czynności  odbioru  sporządza  się  protokół,  który  powinien  zawierać  ustalenia 

poczynione  w  toku  odbioru.  Jeżeli  w  toku  czynności  odbiorowych  zostanie  stwierdzone, 

że przedmiot  odbioru  nie  osiągnął  gotowości  do  odbioru  z  powodu  nie  zakończenia  robót 

lub 

ich  wykonania  z  wadami  istotnymi  (czyniącymi  przedmiot  zamówienia  niezdatnymi 

do 

zwykłego użytkowania), Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy. 

Odbiór uważa się za dokonany w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu 

odbioru końcowego bez wad istotnych. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez 

Zamawiającego  jest  datą  zakończenia  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  w  toku 

czynności  odbiorowych  zostaną  stwierdzone  wady  to  Zamawiającemu  przysługują 

następujące uprawnienia: 

1) jeżeli wady nadają się do usunięcia to: 

a) 

jeżeli  wady  nie  są  istotne  i  nie  uniemożliwiają  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie 

z 

przeznaczeniem,  Zamawiający  dokona  odbioru  końcowego  oraz  zostanie  sporządzony 

protokół  zawierający  listę  usterek  lub  niezgodności,  w  którym  zostaną  wskazane  usterki 

lub 

niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez strony. 

b) 

jeżeli  wady  są  istotne  na  tyle,  że  uniemożliwiają  użytkowanie  zgodnie  przeznaczeniem 

Zamawiający  może  odmówić  odbioru  do  czasu  usunięcia  wad,  wyznaczając  termin  ich 

usunięcia; 

2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, albo gdy  z okoliczności wynika,  że Wykonawca 

nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie to: 

a) 

jeżeli  wady  nie  są  istotne  i  nie  uniemożliwiają  użytkowania  przedmiotu  odbioru  zgodnie 

z 

przeznaczeniem,  Zamawiający  może  obniżyć  odpowiednio  wynagrodzenie  potwierdzając 

ten fakt pisemną informacją przekazaną Wykonawcy, 

b) 

jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, 

Zamawiający  może  odstąpić  od  umowy  lub  żądać  wykonania  przedmiotu  umowy  po  raz 

drugi. 

& 9 Kry umowne 

1. Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną: 

a) 

za  odstąpienie  od  umowy  przez  którąkolwiek  ze  stron  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność Wykonawca – w wysokości 10% wartości brutto umowy, 

b) 

za  zwłokę  w  wykonaniu  przedmiotu  umowy  -  dotyczy  również  wykonania  projektu  – 

w 

wysokości 0,1 % wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, 

c) 

za  zwłokę  w  usunięciu  wad  stwierdzonych  w  okresie  gwarancji  i  rękojmi  –  w  wysokości 

0,05%  wartości  brutto  umowy,  za  każdy  dzień  zwłoki,  liczony  od  dnia  wyznaczonego 

na 

usunięcie wad, 

d) 

z  tytułu  braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom 

– w wysokości 0,2% wartości brutto umowy 

podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w zapłacie, 

e) 

w  przypadku  nieprzedłożenia  do  zaakceptowania  projektu  umowy  o  podwykonawstwo, 

której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  lub  projektu  jej  zmiany  –  w  wysokości  0,05% 

wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki, 

f) 

w  przypadku  nieprzedłożenia  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  umowy 

o podwykonawstwo  lub  jej  zmiany 

–  w  wysokości  0,05%  wartości  brutto  danej  umowy  za 

każdy dzień zwłoki, 

g) 

w  przypadku  braku  zmiany  umowy  o  podwykonawstwo  w  zakresie  terminu  zapłaty,  o 

którym  mowa  w  §  8  ust.  14  –  w  wysokości  0,05%  wartości  brutto  danej  umowy 

podwykonawczej  za  każdy  dzień  zwłoki  w  dokonaniu  zaleconej  przez  Zamawiającego 

zmiany; 

h) 

w  przypadku  stwierdzenia  przez  Zamawiającego  nieprawidłowości  dotyczących 

zatrudniania  przez  Wykonawcę  lub  Podwykonawcę  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób 

wykonujących  czynności,  o  których  mowa  w  S  3  pkt  7  umowy  –  w  wysokości  1000,00  zł 

za 

każdą  stwierdzoną  nieprawidłowość  dotyczącą  zarówno  udokumentowania,  jak  i  faktu 

zatrudnienia tych osób. 

i) ustalenie w ramach umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego brutto 

– 

Jednocześnie Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie zapisów w ramach których 

dokona  ograniczenia  limitu  kar  na  poziomie  10%.  Uwzględnienie  limitu  spowoduje 

że Zamawiający  w  przypadku  istotnych  naruszeń  postanowień  umowy  będzie  ograniczony 

w 

egzekwowaniu  należytego  wykonania  umowy  przez  Wykonawcę  co  w  konsekwencji 

doprowadzić  może  do  powstania  rażących  strat  po  stronie  Zamawiającego  z  winy 

Wykonawcy. 

Wyliczona kara  do wysokości  10% wartości  umowy  utraci walor  kary  umownej  i  przestanie 

spełniać  funkcje  ujęte  w  aktualnym  orzecznictwie  tj.  funkcja  stymulująca  wykonanie 

zobowiązania , funkcja represyjna w postaci sankcji niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

zobowiązania  oraz  funkcja  kompensacyjna  polegająca  na  naprawieniu  szkody  jeżeli 

Zamawiający  ją  poniósł  choć  bez  konieczności  precyzyjnego  wyliczenia  wysokości. 

W 

sytuacji naliczenia kar nie należy również pominąć art. 484 par 2 k.c który może znaleźć 

zastosowanie zawsze wówczas gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można 

mówić  o  tym,  że  kara  umowna  w  zastrzeżonej  wysokości  jawi  się  jako  nieadekwatna,  tym 

samym istnieje możliwość jej miarkowania. 

IV.  art.  5  k.c.,  art.  3531  k.c.,  483  k.c.,  i  484  k.c.  w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez 

niezgodne  z  t

ymi  przepisami  uregulowanie  postanowień  Wzoru  Umowy,  w  zakresie  kar 

umownych,  tj.  poprzez  ukształtowanie  kar  umownych  na  rażąco  wysokim  poziomie, 

uzależnienie  ich  naliczenia  od  wystąpienia  przyczyn  niezależnych  od  Wykonawcy,  tj. 

„opóźnienia” oraz braku górnego limitu kar. 

& 12 Odstąpienie od umowy 

4.  Zamawiający,  niezależnie  od  okoliczności  wskazanych  w  kodeksie  cywilnym,  może 

odstąpić od umowy w następujących przypadkach, z zastrzeżeniem, że skorzystanie z prawa 

do  odstąpienia  od  umowy  poprzedzone  zostanie  wezwaniem  Wykonawcy  do  usunięcia 

zidentyfikowanych naruszeń z wyznaczeniem mu w tym celu dodatkowego terminu. 

a. 

wykreśla zapis 

b. 

niepodjęcia przez Wykonawcę, z przyczyn od niego zależnych, realizacji prac w terminie 

14  dni  od  umownej  daty  ich  rozpoczęcia  lub  w  terminie  3  dni  od  wezwania  go  przez 

Zamawiającego do ich rozpoczęcia, 

c. 

opóźnienia  w  realizacji  prac,  powstałego  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy, 

dłuższego  niż  30  w  stosunku  do  uzgodnionego  harmonogramu,  w  sytuacji,  w  której 

całokształt  okoliczności  związanych  z  pracami  wykonywanymi  przez  Wykonawcę  wynika, 

że takie opóźnienie zagraża terminowości wykonania zamierzenia inwestycyjnego. 

d. 

niewykonywania  przez  Wykonawcę  prac  zgodnie  z  istotnymi  warunkami  określonymi 

w umowie  lub  istotne  zanie

dbania  zobowiązań  umownych,  wskazujących  na  zagrożenie 

prawidłowego wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego, 

e. 

zaniechania  przez  Wykonawcę  realizacji  umowy,  a  w  szczególności  przerwania  prac 

z 

przyczyn przez niego zawinionych przez okres dłuższy niż 14 dni. 

f. 

w przypadku przekroczenia terminu na wykonanie projektu z przyczyn leżących po stronie 

Wykonawcy  o  okres  dłuższy  niż  30  dni,  w  sytuacji,  w  której  z  całokształtu  okoliczności 

związanych  z  pracami  wykonywanymi,  przez  Wykonawcę  wynika,  że  takie  opóźnienie 

zagraża terminowości wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego. 

V. 

art.  5  k.c.,  art.  3531  k.c.,  w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez  niezgodne  z  tymi 

przepisami  uregulowanie  postanowień  Wzoru  Umowy  w  zakresie  ukształtowania 

postanowień  dotyczących  umownego  odstąpienia  od  umowy  i  rozwiązania  umowy,  tj. 

ukształtowanie  przyczyn  odstąpienia  z  powodów  nieistotnych  uchybień,  przy  użyciu 

niedookreślonych  pojęć  i  zastrzeżeniu  tego  prawa  wyłącznie  dla  jednej  ze  stron  umowy  – 

Zamawiającego,  co  prowadzi  do  niemożliwości  oszacowania  ryzyk  z  tym  związanych, 

a w 

konsekwencji do niemożliwości złożenia oferty. 

&  3  pkt.  1.10  wzoru  umowy 

–  Nieuzgodnienie  i  niezatwierdzenie  przez  Zamawiającego 

kompletnej  dokumentacji  projektowej  przedmiotu  zamówienia,  w  trybie  wskazanym  wyżej, 

uprawnia  Zamawiającego  do  odstąpienia  od  umowy.  Wykonawcy  nie  przysługuje  z  tego 

tytułu roszczenie o zapłatę wynagrodzenia, kary umowne lub odszkodowanie. 

Zamawiający wykreśla powyższy zapis. 

VI. art. 143 b ust. 5 i ust. 8 Pzp poprzez niezgodn

e z tym przepisem określenie zbyt krótkich 

terminów  na  przekazanie  kopii  umów  z  podwykonawcami  i  niezasadne  obarczenie 

Wykonawcy karami umownymi za niedotrzymanie wskazanych we Wzorze Umowy terminów 

Zamawiający  dokonuje  modyfikacji  treści  siwz  poprzez  wprowadzenie  do  umowy 

następujących zapisów: 

& 8 Podwykonawcy w pkt.: 

10.  Wykonawca,  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca  zamówienia  na  roboty 

budowlane  przedkłada  Zamawiającemu  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  kopię 

zawartej  umowy  o  podwykonawstwo,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  w  terminie 

7 dni od dnia jej zawarcia. 

13.  Wykonawca,  Podwykonawca  lub  dalszy  Podwykonawca  zamówienia  na  roboty 

budowlane  przedkłada  Zamawiającemu  poświadczoną  za  zgodność  z  oryginałem  kopię 

zawartej  umowy  o  podwykonawstw

o,  której  przedmiotem  są  dostawy  lub  usługi,  w terminie 

dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 

0,5%  wartości  brutto  umowy,  wskazanej  w  S  2  ust.  1  niniejszej  umowy  oraz  umów,  które 

dotyczą  dostaw  materiałów  budowlanych  i  usług  pomocniczych  w  stosunku 

do 

wykonywanych  robót budowlanych  (np.  transport, ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to  nie 

dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. 

21 października 2020 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego, w którym oświadczył, 

że w związku z odpowiedzią na odwołanie z 26 października 2020 r., w której Zamawiający 

wskazał,  że  uwzględnia  odwołanie  w  części,  wycofuje  zarzuty  i  żądania,  które  nie  zostały 

uwzględnione  przez  Zamawiającego  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego 

oraz 

zwrot uiszczonego wpisu od odwołania. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego,  względnie 

częściowe uznanie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu 

pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego)  powoduje  zakończenie  postępowania 

odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3

a  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  i  wycofania  pozostałych 

zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili 

do 

postępowania po  stronie wykonawcy,  pod warunkiem  że w  postępowaniu odwoławczym 

po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca  albo  wykonawca, 

który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części 

zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w 

zakresie uwzględnionych zarzutów.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a Odwołujący wycofał 

w  pozostałym  zakresie  odwołanie,  jednocześnie  po  stronie  Zamawiającego  nie  przystąpił 

żaden wykonawca. 

Ponadto  Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności,  które 

Zamawiający  podejmuje  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają  poza 

oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Wobec powyższego Izba  –  działając na  podstawie art.  186  ust.  3a  w  zw.  z  art.  192 

ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez 

udziału Stron i Przystępujących. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy art. 186 

ust. 6 pkt 1 

ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie 

na  rzecz  Odwołującego zwrotu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie z  §  5  ust.  1  pkt  2 

lit. 

a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  od

wołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).