KIO 2674/20 WYROK dnia 4 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2674/20 

WYROK 

z dnia 4 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Piotr Kur  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

30  października  2020  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  J.  N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IMOGENA  J.  N.  w 

Poznaniu 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Samodzielny  Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  BioMaxima  S.A.  w  Lublinie 

zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Samodzielnemu  Publicznemu  Zakładowi  Opieki 

Zdrowotnej  Wojewódzkiemu  Szpitalowi  Zakaźnemu  w  Warszawie  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 oraz powtórzenie czynności badania oferty 

BioMaxima  S.A.  w 

Lublinie z uwzględnieniem uzyskania wyjaśnień dotyczących możliwości 

wykonania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego  oraz  za  cenę  podaną  w 

ofercie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej 

Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  J.  N.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  Samodzielnego  Publicznego  Zakładu  Opieki  Zdrowotnej  Wojewódzkiego 

Szpitala 

Zakaźny  w Warszawie na rzecz J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 2674/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital 

Zakaźny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.),  dalej  jako:  „ustawa”  lub  „Pzp”  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  dostawy 

odczynników  oraz  zestawów  transportowych  do  diagnostyki  SARS-CoV-2.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem 

2020/S136-334294. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwota  wskazana  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Zamawiający  przesłał  informację  o  wyniku  postępowania  w  związku  z  czym 

wykonawca  J.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  IMOGENA  J.  N.  w 

Poznaniu  16 

października  2020  r.  wniósł  odwołanie.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i 

obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez dopuszczenie do dalszego etapu oceny ofert i wyboru 

oferty  wykonawcy  BioMaxima  S.A.  w  Lublinie

,  który  nie  uzasadnił  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 ww. postępowania przez 

brak  wykazania  przez  BioMaxima  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie,  że  jest  w  stanie 

wykonać  zamówienie,  pomimo  złożenia  przez  producenta  oferowanego  testu 

trójgenowego  o  nr  katalogowym  CAV2/GP/100  oraz  przez  odwołującego  jako 

autoryzowanego  dystrybutora  tego  produktu  na  terenie  RP,  pisemnych  oświadczeń, 

iż  nie  współpracują  z  BioMaxima  S.A  i  nie  będą  współpracować  z  BioMaxima  S.A. 

przy  realizacji  zamówienia,  a to  w  związku z  treścią art.  10  ust.  2  ustawy  z  dnia 20 

maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 186 - 

dalej: „ustawa o 

wyrobach  medycznych”),  zgodnie  z  którym  nie  jest  dopuszczalne  dostarczanie  i 

udostępnianie stanowiącego wyrób medyczny przedmiotu zamówienia osobom, które 

nie są profesjonalnymi użytkownikami, 

2.  art.  87  ust.  1  zd.  pierwsze  Pzp  prz

ez  zaniechanie  zażądania  przez  zamawiającego 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty  w  postaci  dowodów  zdolności  do 

realizacji  długoterminowej  umowy  dostawy  testu  trójgenowego  o  nr  katalogowym 

CAV2/GP/100  -  pomimo  przedstawionych  przez  o

dwołującego  dowodów  braku 

możliwości zgodnej z prawem realizacji zamówienia przez BioMaxima S.A.  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  wybór  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, 

4.  art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1010)  przez  nie 

odrzucenie  oferty  noszącej  cechy  manipulacji  ceną  w  celu  zawyżenia  punktacji, 

oferowania  ceny  s

przedaży  poniżej  kosztów  wytworzenia  -  a  to  w  świetle 

okoliczności,  iż  BioMaxima  S.A.  złożył  ofertę  cenową  o  ok.  28%  niższą  niż 

autoryzowany  przedstawiciel  producenta  oferowanego  odczynnika  GeneProof  a.s., 

co  wskazuje  na  intencjonalne  działanie,  nakierowanie  na  eliminację  z  rynku  innych 

oferentów,  jak  również  wskazuje  na  sprzedaż  towaru  poniżej  kosztów  wytworzenia, 

względnie odprzedaż poniżej kosztów zakupu, 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  7  lit.  d 

Pzp  w  związku  z  art.  6  ustawy  o  wyrobach  medycznych  - 

przez wybór oferty na dostawę odczynników medycznych do diagnostyki SARS-CoV-

2 z pominięciem np. w ramach kryterium jakości/zweryfikowania źródła pochodzenia 

przedmiotu zamówienia oraz z pominięciem elementu doradztwa i wsparcia ze strony 

producenta  testu  w  celu  zapewnienia 

prawidłowości  procesu  testowania  i uniknięcia 

zafałszowanych  wyników  -  co  stanowi  zagrożenie  bezpieczeństwa  publicznego  w 

obszarze ochrony zdrowia - w sytuacji pan

ującego stanu epidemii C0V1D-I9; 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia czynności wyboru oferty  w pakiecie nr 1 i odrzucenie oferty BioMaxima S.A. 

jako  niespełniającej  warunki  udziału  w  postępowaniu,  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej

.  Wniósł  również  o  obciążenie  zamawiającego  kosztami  postępowania  i 

zasądzenie  na  swoją  rzecz  kwoty  poniesionych  kosztów  postępowania  w  tym  kosztów 

zastępstwa  oraz  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  postępowania 

oraz  pozostałych  dowodów  wskazanych  w  uzasadnieniu  odwołania  na  okoliczności 

wskazane w treści uzasadnienia. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  nie  dochował  należytej 

staranności zmierzającej do uzyskania dowodu, że BioMaxima S.A. jest w stanie zrealizować 

zamówienie,  nie  wystąpił  do  BioMaxima  S.A.,  aby  ten  co  najmniej  uprawdopodobnił 

twierdzenia przedstawione w ofercie

, do czego zamawiający był uprawniony w świetle art. 87 

ust.  1  zd.  1  ustawy

.  Podniósł,  że  wezwanie  do  wyjaśnień  treści  oferty  jest  uprawnieniem 

z

amawiającego,  ale  w  tej  szczególnej  sytuacji  stanu  epidemii  COVID-19,  obowiązkiem 

z

amawiającego była dodatkowa weryfikacja oferty BioMaxima S.A., chociażby ze względu na 

dobro 

i bezpieczeństwo publiczne. Niezwykle istotne jest także doradztwo co do prawidłowej 

obsługi procesu testowania, które może zapewnić tylko producent testu i osoby przez niego 

upoważnione,  tj.  na  obszarze  Polski  wyłącznie  odwołujący.  Tylko  w  ten  sposób  otrzymane 

wyniki testów będą rzetelne i prawidłowe, a tylko taki stan jest pożądany z punktu widzenia 

dobra i bezpieczeństwa publicznego. Zarzucił, że zamawiający nie wezwał BioMaxima S.A., 

aby  ten  prze

dstawił chociażby oświadczenie producenta albo autoryzowanego dystrybutora 

oferowanego  produktu  o  nr 

katalogowym  CAV2/GP/100,  że    będzie  w  stanie  dostarczyć 

produkt  na  żądanie  wykonawcy.  Odwołujący  wywiódł,  że  zamawiany  produkt  należy  do 

grupy  wyrobów  medycznych,  co  do  których  należy  stosować  najwyższe  standardy 

bezpieczeństwa i wymogi jakościowe. W związku z tym, że postępowanie dotyczyło dostaw 

produktu  przez 

okres  24  miesięcy,  w  interesie  zamawiającego  oraz  bezpieczeństwa 

publicznego było uzyskanie dowodów potwierdzających zdolność do realizacji zamówienia, a 

nie  poprzestawanie  wyłącznie  na  gołosłownych  deklaracjach  BioMaxima  S.A.  o  posiadaniu 

takiej zdolności. 

Odwołujący  zarzucił,  że  skoro  autoryzowany  przedstawiciel  firmy  Gene  Proof  a.s. 

producenta  oferowanego  przez  BioMaxima  S.A.  testu  trójgenowego  o  nr  katalogowym 

CAV2/GP/100 oraz 

Gene Proof a.s. złożyli pisemne oświadczenia, że nie współpracują i nie 

będą  współpracować  przy  realizacji  zamówienia  z  BioMaxima  S.A.  zamawiający  powinien 

wykazać  szczególną  ostrożność  w  tym  zakresie.  Podkreślił,  że  przedmiot  zamówienia  -  w 

zakresie pakietu nr 1 dotyczył odczynników - testów trójgenowych. tj., wyrobu medycznego, 

będącego przedmiotem uregulowania w ustawie o wyrobach medycznych. Zgodnie z art. 10 

ust.  2  tej  ustawy  zabronione  jest  dostarczanie  i  udostępnianie  stanowiącego  wyrób 

medyczny przedmiotu zamówienia przez producenta, względnie dystrybutora osobom, które 

nie  są  profesjonalnymi  użytkownikami  tych  wyrobów.  W  konsekwencji  oczywistym  jest,  że 

BioMaxima  S.A.  złożyła  ofertę  na  produkt,  którego  nie  jest  w  stanie  dostarczyć  w 

wymaganym  ustawą o wyrobach  medycznych systemie  dystrybucji,  z  niezbędną gwarancją 

bezpieczeństwa  dla  pacjentów  oraz  personelu  medycznego.  To  wyłącznie  odwołujący  daje 

gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia, będąc upoważnionym i zweryfikowanym przez 

producenta  autoryzowanym  dystrybutorem  produktu  producenta  na  terenie  RP.  Zgodnie 

treścią art. 17 i 18 ustawy o wyrobach medycznych na odwołującym jako na autoryzowanym 

dystrybutorze testu trójgenowego o nr katalogowym CAV2/GP/100 ciąży szereg obowiązków 

i  wymagań  związanych  z  bezpieczeństwem  obrotu  wyrobami  medycznymi,  obowiązek 

dbałości  o  prawidłowe  wykorzystanie  u  użytkowników  końcowych  sprzedawanych 

odczynników,  przejawiający  się  m.in.  w  przeprowadzaniu  szkoleń  i  udzielaniu  wszelkiego 

wsparcia  laboratoriom  korzystającym  z  produktów  Gene  Proof  a.s.  Wyrób  medyczny  jakim 

jest  test  trójgenowy  nie  może  być  traktowany  jak  każdy  inny  produkt,  np.  aparat  lub 

urządzenie  techniczne,  a  sposób  dystrybucji  wyrobów  medycznych  winien  uwzględniać 

mechanizmy skutecznego nadzoru nad wprowadzaniem do obrotu, jak również gwarantować 

wysoki  poziom  bezpieczeństwa  użytkownikom  i  pacjentom.  Dystrybucja  wyrobów 

medycznych  musi  cechować  się  szczególną  dbałością  o  zachowanie  jakości  wyrobu 

medycznego.  Przez  wyznaczenie  autoryzowanego  dystrybutora  odpowiedzialny  producent 

monitoruje obrót odczynnikami medycznymi oraz monitoruje ich prawidłowe stosowanie, ma 

możliwość  monitorowania  ewentualnych  zagrożeń  w  obrocie  wyrobami  medycznymi  i 

zapewnienia  bezpiecz

eństwa  użytkowników.  Wyłącznie  odwołujący  posiada  pełną 

dokumentację  i  wiedzę  dotyczącą  wyrobu  medycznego,  jakim  jest  test  trójgenowy  o  nr 

katalogowy  m  CAV

2/GP/100,  prowadzi  szkolenia  dla  personelu  laboratoriów,  zapewnia 

wsparcie techniczne. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zarzuty  skierowane  przeciwko  odwołującemu  w  piśmie 

pełnomocnika  przez  BioMaxima  S.A.  co  do  naruszania  przepisów  dotyczących  ochrony 

konkurencji 

i  konsumentów  są  nieuzasadnione  zarówno  ze  względu  na  specyfikę  obrotu 

wyrobami  medycznymi,  jak  i  ze  względu  na  fakt,  że  odwołujący  zajmuje  się  sprzedażą 

wyłącznie na rzecz ostatecznych użytkowników, co eliminuje jakiekolwiek zarzuty naruszenia 

prawa konkurencji. 

Podniósł,  że  w  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  zamawiający  dokonując  badania  i 

oceny  ofert  miał  obowiązek  ustalić,  czy  złożenie  oferty  przez  BioMaxima  S.A.  nie  stanowi 

czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  Zamawiający  zupełnie  zaniechał  zbadania  oferty  BioMaxima  S.A.  w  tym 

aspekcie, pomimo iż zamierza zawrzeć  długoterminową, 24-miesięczną umowę na dostawę 

odczynnika  absolutnie  niezbędnego,  w  związku  z  udzielaniem  przez  zamawiającego 

świadczeń zdrowotnych. 

Odwołujący  wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  przesądza,  że  aktualnie  tylko 

jeden dostępny na rynku produkt spełnia postawione w SIWZ warunki i produktem tym jest 

trójgenowy  test  o  numerze  katalogowym  CAV2/GP/100  produkcji  Gene  Proof  a.s..  Skoro 

pro

ducent,  a  więc  oświadczył,  że  nie  będzie  współpracował  na  terenie  Polski  z  innym 

podmiotem niż odwołujący - a zasadność tego twierdzenia potwierdzają przepisy statuujące 

wymogi  dotyczące  obrotu  wyrobami  medycznymi  -  bezpośrednio  potwierdza  niespełnienie 

przez  BioMaxima  S.A.  warunku, 

że  zakres  świadczenia  tego  oferenta  wynikający  z  treści 

złożonej  oferty  odpowiada  SIWZ.  W  tej  sytuacji  brak  odrzucenia  oferty  BioMaxima  S.A. 

stanowi naruszenie ustawy. 

Odwołujący  podniósł,  że  zarzuty  są  również  zasadne  w  świetle  coraz  liczniejszych 

sygnałów,  nie  tylko  medialnych,  dotyczących  wątpliwych  wyników  i  zafałszować  testów  w 

kierunku SARS-CoV-

2. Tym bardziej, więc w tym szczególnym okresie stanu epidemii testy 

powinny być pozyskiwane z najwyższą ostrożnością, z bezpiecznych i sprawdzonych źródeł, 

jak  również  sam  proces  testowania  powinien  zostać  poparty  doradztwem  i  konsultacjami  z 

producentem, którego to wsparcia nie zapewnia wybór oferty BioMaxima S.A. 

Wykonawca BioMaxima S.A. w Lublinie 

przystąpił do postępowania odwoławczego po 

stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek  przekazania  kopii 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba  ustaliła,  że  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  zarzutów  nie  podlega  odrzuceniu  i 

przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe 

stanowiska. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Przedmiot sporu dotyczy pakietu nr 1, w którym zamawiający opisał dwa testy: 

1.  Diagnostyka  molekularna  SARS-CoV-2- 

test  dwugenowy  w  ilości  375  op.  a'  96 

oznaczeń; 

2.  Diagnostyka molekularna SARS-CoV-2- 

test trójgenowy 12 op. a' 100 oznaczeń.  

Zestaw  warunków  koniecznych,  które  odczynniki  powinny  spełniać  został  opisany  w 

załączniku nr 6 do SIWZ. 

Zamawiający w pkt 5.1 SIWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu, wymagając: 

5.1.1  posiadania  uprawnie

ń  do  wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności,  jeżeli 

przepisy prawa nak

ładają obowiązek ich posiadania; 

5.1.2 posiadania wiedzy i do

świadczenia; 

5.1.3  dysponowania  odpowiednim  potencja

łem  technicznym  oraz  osobami  zdolnymi  do 

wykonania zamówienia; 

5.1.4 sytuacji ekonomicznej i finansowej; 

Zamawiający  ustalił,  że  warunki  zostaną  spełnione,  jeżeli  wykonawca  złoży  oświadczenie  w 

trybie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W pkt  6.3.5 

SIWZ  zamawiający  wymienił  dokumenty,  których  złożenia  wraz  z  ofertą 

żądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymaganiom: 

6.3.5.1.   kopie deklaracji zgodno

ści CE dla wszystkich odczynników; 

oświadczenie  na  formularzu  stanowiącym  załącznik  nr  5  do  SIWZ  dla  wyrobów 

medycznych lub o

świadczenie, że oferowane produkty nie są wyrobami medycznymi w myśl 

ustawy o wyrobach medycznych; 

6.3.5.3  instrukcje/ulotki  metodyczne  wykonywania  w  j

ęzyku  polskim  dla  wszystkich 

odczynników. 

Zamawiający wymagał również złożenia oświadczeń, że: 

1. oferowane odczynniki: 

a) 

posiadają deklarację zgodności CE; 

b) 

są  dopuszczone  do  obrotu  i  do  używania,  zgodnie  z  wymogami  ustawy  o  wyrobach 

medycznych (Dz. U. Nr 107 poz.679 z dnia 20.05.2010). 

2.  istnienia 

podstaw  wykluczenia  spośród  wymienionych  w  art.  24  ust.  1  pkt  13-14,  16-20 

Pzp; 

3. wszystkie informacje podane 

oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały 

przedstawione  z  pełną  świadomością  konsekwencji  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

przy przedstawianiu informacji. 

W pkt 14.1 jako kryteria oceny ofert zamawiaj

ący wskazał: 

- cen

ę - 60%; 

- jako

ść odczynników – 40% 

W odpowiedzi BioMaxima S.A. 

złożył ofertę z łączną ceną 1.469.016,00 zł, przy czym 

jako  test  dwugenowy  wskazał  -  PCR  5008  o  wartości  1.405.512  zł,  jako  test  trójgenowy 

COV2/GP/100 

o wartości 63.504,00 zł. Odwołujący złożył ofertę z łączną ceną 2.036.340,00 

zł  ,  przy  czym  jako test  dwugenowy  wskazał    -  7091046  o  wartości  1.984.500  zł,  jako test 

trójgenowy COV2/GP/100 o wartości 51.840 zł.  Producentem odczynnika COV2/GP/100 jest 

firma  GeneProof  a.s.  w  Brnie  (Republika  Czeska). 

Złożył  też  wszystkie  wymagane  przez 

zamawiającego oświadczenia. 

Pismem  z  2 

września  2020  r.  odwołujący  skierował  do  zamawiającego  pismo,  w 

którym  wskazał,  że  jest  jedynym  i  wyłącznym  na  Polskę  dystrybutorem  produktów 

oferowanych  przez  firmę  GeneProof,  w  związku  z  czym  BioMaxima  zaoferowała  produkt, 

którego nie posiada w sprzedaży. Załączył oświadczenie, że IMOGENA jest autoryzowanym 

dys

trybutorem  produktów  firmy  GeneProof  na  terenie  Polski.  W  drugim  piśmie  z  tej  samej 

daty  o

dwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  wskazanie,  w  jaki  sposób  BioMaxima  ma 

zamiar dostarczyć produkt Gene Proof o numerze katalogowym COV2/GP/100. Oświadczył, 

że  nie  oferował  tego  produktu  BioMaxima  i  nie  odsprzedaje  produktów  pośrednikom. 

Wskazał, że nie jest możliwe, aby BioMaxima mogła dostarczyć produkt GeneProof numerze 

katalogowym COV2/GP/100, 

ani żaden inny produkt firmy GeneProof . 

Pismem  z  15  września  2020  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  BioMaxima  z  prośbą  o 

ustosunkowanie  się  do  pism  odwołującego,  które  przekazał  w  załączeniu.  W  odpowiedzi 

pełnomocnik ustanowiony przez BioMaxima oświadczył, że: 

1) Sp

ółka BIOMAXIMA S.A. z siedzibą w Lublinie potwierdza i ponownie oświadcza, 

że posiada zdolność  wykonania całego  zamówienia objętego  przetargiem  nieograniczonym 

PN/130L/06/2020,  w  tym  dokonania  dostawy  testów  trzygenowych,  objętych  w  pozycji  2 

(COV2/GP/100)

;  oświadczenie  takie,  świadoma  odpowiedzialności  za  jego  treść, 

BIOMAXIMA S.A. złożyła w dokumentacji przetargowej; 

2)  Zgodnie z art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 

ust.  1  pkt  3  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  zakazane  jest  zawieranie 

pomiędzy  przedsiębiorcami  umów,  których  celem  byłby  podział  rynków  lub  źródeł 

zaopatrzenia; fakt, że pan J. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Imogena 

J.  N.

”  jest  „wyłącznym  dystrybutorem”  produktów  GeneProof  a.s.  z  siedzibą  w  Brnie, 

Republika Czeska, nie powoduje niemożności dostarczenia produktu tej spółki przez innego 

dostawcę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nabycia tegoż przez BIOMAXIMA S.A. od 

innego  podmiotu  aniżeli  J.  N.  .  Zgodnie  z  postanowieniem  art.  4  lit.  (b)  rozporządzenia 

Komisji  (UE)  nr  330/2010  z  dnia  20  kwietnia  2010  r.  w  sprawie  stosowania  art.  101  ust.  3 

TFUE,  umowa  o  wyłącznej  dystrybucji  na  określonym  terytorium  nie  może  ograniczać 

sprzedaży biernej także spoza terytorium dla którego dystrybutorowi przyznano wyłączność 

na podstawie takiej umowy. 

W związku z faktem wystosowania przekazanego nam pisma oraz treści załączonych 

doń  dokumentów,  pochodzących  od  spółki  GeneProof  a.s.  z  siedzibą  w  Brnie  w  Republice 

Czeskiej,  stanowiących  przesłankę  uprawdopodobniającą  fakt  podjęcia  przez  te  podmioty 

działań, mających na celu ograniczenie możliwości sprzedaży biernej produktów związanych 

z  diagnostyką  C0VID-19,  informujemy  także,  że  BIOMAXIMA  S.A.  upoważniła  naszą 

kancelarię  do  złożenia  zawiadomienia  do  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów dotyczącego możliwości naruszenia art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu 

Unii Europejskiej, na szkodę polskiego systemu finansowania opieki medycznej ze środków 

publicznych. 

Zamawiający 7 października 2020 r. za najkorzystniejszą w pakiecie nr 1 uznał ofertę 

BioMaxima S.A.  

Odwołujący  złożył  również  oświadczenie  GeneProof  z  7  października  2020  r., 

zgodnie  z  którym,  ani  firma,  ani  osoba  fizyczna,  inna  niż  odwołujący  będący  wyłącznym 

dystrybutorem  produktów  GeneProof  a.s.  w  Polsce  nie  jest  upoważniona  do  promowania 

oraz  sprzedaży  naszych  produktów  na  terytorium  Polski.  Wszelkie  czynności  wykonywane 

przez  inne  firmy  lub  osoby  fizyczne  są  niedopuszczalne  i  GeneProof  a.s.  nie  zgadza  się  z 

reprezentowaniem naszych produktów przez kogokolwiek innego. GeneProof a.s. nie udziela 

żadnej  gwarancji  na  obsługę  produktów  sprzedawanych  przez  kogokolwiek  innego  niż 

Imogena. 

Izba 

zważyła, co następuje: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący  może  ponieść 

szkodę w  postaci  utraty możliwości  uznania jego  oferty  za najkorzystniejszą,  a tym  samym 

utraty  korzyści  wynikających  z  uzyskania  i  wykonania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie,  choć  nie  wszystkie  zarzuty  Izba  uznała  za 

potwierdzone. 

Na  rozprawie  st

anowisko  zamawiającego  koncentrowało  się  na  korzyściach 

ekonomicznych,  które  zamawiający  spodziewa  się  uzyskać  w  związku  z  wyborem  tańszej 

oferty  BioMaxima.  W  świetle  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  w  szczególności 

zasady  przejrzystości  oraz  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  celu  przekraczającego 

interes  ekonomiczny  zamówienie,  dla  którego  udzielane  jest  badane  zamówienie, 

stanowisko  takie  niewystarczające  dla  rozproszenia  wątpliwości  co  do  możliwości 

prawidłowego wykonania zamówienia przez BioMaxima.  

Odwołujący,  składając  oświadczenie  własne  –  oświadczenie  autoryzowanego 

przedstawiciela  GeenProof  oraz  oświadczenie  GeenProof  o  braku  współpracy  z 

przystępującym poddał w wątpliwość możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez 

BioMaxima.  Zamawi

ający  w  istocie  nie  wyjaśnił  tych  wątpliwości,  gdyż  w  odpowiedzi  na 

pismo  z  15  września  2020  r.  oprócz  zapowiedzi  wystąpienia  przeciw  odwołującemu  do 

Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  uzyskał  tylko  potwierdzenie 

oświadczeń  złożonych przez  BioMaxima.  Jest  wystarczające  dla uznania,  że przystępujący 

złożył ofertę realną, możliwą do wykonania.  

Zdaniem  Izby  sama  czynność  wezwania  BioMaxima  była  wykonana  nieprawidłowo. 

W świetle tego, że GeenProof i odwołujący będący jego wyłącznym dystrybutorem na terenie 

Polski  nw  dacie  złożenia  oferty  nie  współpracowały  z  BioMaxima,  co  więcej  zadeklarowały 

brak  woli  współpracy,  zamawiający  nie  powinien  koncentrować  się  wyłącznie  na  tym,  że 

BioMaxima  złożył  oświadczenia  wymagane  w  SIWZ.  Zobowiązanie  do  wykonania  umowy, 

które  wykonawca  przyjmuje  na  siebie  przez  złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego powstaje w dacie złożenia oferty i w tej dacie wykonawca powinien 

być  zdolny  do  jego  prawidłowego  wykonania.  Wyjaśnienia  udzielone  przez  BioMaxima  nic 

nie mówią o możliwości prawidłowego wykonania długoterminowej umowy dostawy testu.  

Wezwanie  do  wyjaśnień  treści  oferty,  o  którym  mowa  w  art.  87  ust.  1  Pzp,  stanowi 

uprawnienie  z

amawiającego  do  wyjaśniania  wszystkich  wątpliwości,  które  powstają  w  toku 

badania  i  oceny  ofert.  Zaniechanie 

zamawiającego  wezwania  BioMaxima  do  wyjaśnień 

dotyczących zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania umowy narusza prawo. 

Na  rozprawie  zamawiający  i  BioMaxima  wyjaśniali,  że  możliwa  jest  dostawa  testu 

zakupio

nego w innym kraju Unii Europejskiej, nie bezpośrednio u producenta. Należy jednak 

zauważyć,  po  pierwsze,  że  Izba  ocenia  czynności  zamawiającego  dokonane  w  toku 

postępowania,  a  wskazane  wyjaśnienia  nie  zostały  udzielone  zamawiającemu  przez 

Biomaxima  w  odpo

wiedzi  na  pismo  z  15  września  2020  r.  Po  drugie,  nawet  gdyby 

wyjaśnienia  takie  Biomaxima  złożył  zamawiającemu,  to  w  świetle  logiki  i  doświadczenia 

życiowego byłyby one niewystarczające. Testy do diagnostyki są specyficznym przedmiotem 

dostawy  wymagającym  m.in.  określonych  warunków  transportu,  co  ma  znaczenie  również 

dla ceny oferty. W tej sytuacji należałoby wyjaśnić, czy za cenę podaną w ofercie realizacja 

dostawy odczynników trójgenowych jest możliwa.  

Z  tych  powodów  Izba  nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  wyjaśnienie  oferty  BioMaxima  na  podstawie  art.  87  ust.  1  oraz  90  ust.  1  Pzp. 

Istotne znaczenie ma też ustalenie, że stan rzeczy opisany w ewentualnych wyjaśnieniach, 

istniał  w  dacie  złożenia  oferty  przez  BioMaxima.  W  ocenie  składu  orzekającego  brak 

wykazania  przez  BioMaxima,  że  w  dniu  składania  oferty  wykonawca  był  gotowy  do 

wykonania  zamówienia  przez  cały  czas  jego  trwania  i  za  cenę  podaną  w  ofercie  może 

stanowić  podstawę  do  odrzucenia  tej  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  3  Pzp. 

Złożenie  oferty  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  jest  w  stanie  przedmiotowo  wykonać 

zaoferowanego  świadczenia  i  zdolność  tę  uzyskuje  następczo,  po  wyborze  swojej  oferty, 

może  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji. 

Działanie  takie  nie  odpowiada  przepisom  ustawy,  jest  rażąco 

sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami, 

a  także  narusza  interes  konkurującego  przedsiębiorcy  i 

może  powodować  negatywne  konsekwencje  dla  zamawiającego  udzielającego  świadczeń 

medycznych.  Ważność  tak  złożonej  oferty  powinna  podlegać  ocenie  na  gruncie  przepisów 

kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

Reasumując,  zamawiający  nie  wykonał  prawidłowo  czynności  badania  oferty 

BioMaxima, 

nie  uzyskał  informacji  pozwalających  na  racjonalne  uznanie,  że  wykonawca 

prawidłowo  wykona  swoje  zobowiązanie.  Zarzuty  podnoszone  przez  BioMaxima  dotyczące 

naruszenia  prawa  wspólnotowego  nie  podlegają  kognicji  Izby.  Podlegają  badaniu  w  innym 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów. 

Art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  odsyła  bowiem  wyłącznie  do  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  i  Izba  może  oceniać  czynności  zamawiającego  powzięte  w 

postepowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w granicach przepisów tej ustawy. 

Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. 

Ocena  spełniania  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  następuje 

wyłącznie  w  granicach  opisanych  w  SIWZ.  Odwołujący  nie  wykazał,  którego  z  wymagań 

zamawiającego  wykonawca  nie  jest  w  stanie  spełnić,  zatem  brak  jest  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  lub  odrzucenia  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Brak  wiedzy  na  temat,  w  jaki  sposób  BioMaxima  ma  zamiar  wykonać  dostawę 

odczynników do testu trójgenowego, nie pozwala na odrzucenie oferty na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  7d  Pzp.  Czynność  odrzucenia  oferty  nie  może  opierać  się  na  domniemaniu 

konkurenta  w  postępowaniu,  lecz  powinna  znajdować  uzasadnienie  w  ustaleniach 

faktycznych i ich racjonalnej ocenie. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. z 2018  poz. 972). 

Przewodniczący: