KIO 2679/20 WYROK 17 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2679/20 

WYROK 

17 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:     

 Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  13  listopada 

2020  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  19  października  2020  r.  przez  wykonawcę 

RECYC

LING  GROUP  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Szczecinie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  Wojewódzką  Stację  Pogotowia  Ratunkowego  w 

Szczecinie,  

przy udziale: 

A.  wykonawcy  ENERGOKON 

–  PLUS  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Odwołującego, 

B.  wykonawcy 

Tomimpex  Roboty  Ziemne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z 

2019  roku,  poz.  1843  ze  zm.)  i  n

akazuje  Zamawiającemu  -  Wojewódzkiej  Stacji 

Pogotowia 

Ratunkowego 

w 

Szczecinie 

unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, przeprowadzenie 

ponownej czynności oceny ofert i odrzucenie 

oferty  wykonawcy  Tomimpex  Roboty  Ziemne Sp.  z  o.o.  z  siedzi

bą w Szczecinie na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp  

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Tomimpex  Roboty  Ziemne  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Szczecinie  i: 

a.  zalicza  w  poczet  kos

ztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  00/100),  uiszczoną  przez  Odwołującego  - 

RECYC

LING  GROUP  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Szczecinie  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  kwotę  3 600 zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 00/100) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  Odwołującego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika,  

b. 

zasądza  od  wykonawcy  Tomimpex  Roboty  Ziemne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Szczecinie na rzecz RECYC

LING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie 

kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z 

tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

jego doręczenia 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

...………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2679/20 

U z a s a d n i e n i e 

Wojewódzka  Stacja  Pogotowia  Ratunkowego  w  Szczecinie,  (dalej  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.,  dalej:  ustawa  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą:  „Prace 

rozbiórkowe  na  działce  zlokalizowanej  przy  ul.  Twardowskiego  18  w  Szczecinie  ”,  numer: 

2020.09.ZP,  zwane  dalej 

Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało  zamieszczone 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  20  sierpnia  2020  r.  pod  numerem  576551-N-

.  Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

października 2020 r. wykonawca RECYKLING GROUP Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą 

w  Szczecinie  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z 

przepisami  cz

ynności  i  zaniechania  Zamawiającego  w  postępowaniu,  zarzucając  mu 

naruszenie następujących przepisów prawa: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawa  Pzp 

poprzez  wybór  oferty 

TOMIMPEX 

podlegającej  odrzuceniu  z  powodu  zaoferowania  w  tej  ofercie  ceny 

rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu Zamówienia, wobec tego, że TOMIMPEX - 

na  wezwanie  Zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp  -  nie 

wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  TOMIMPEX  podlegającej 

odrzuceniu z powodu br

aku odpowiadania treści tej oferty treści specyfikacji istotnych 

warunków  Zamówienia  wobec  treści  wyjaśnień  TOMIMPEX  z  dnia  14  września 

2020r., w których pominięto szereg generujących koszty elementów wchodzących w 

zakres realizacji Zamówienia, 

3)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, 

przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  odrzucenia 

oferty  TOMIMPEX  oraz  nakazanie  ponownej  oceny  niepodlegających  odrzuceniu  ofert 

złożonych  w  Postępowaniu.  Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  obciążenie  Zamawiającego 

kosztami postępowania odwoławczego. 

W pierwszej 

kolejności Odwołujący w odwołaniu przedstawił stan faktyczny sprawy. 

Zamawiający w dniu 20 sierpnia 2020 r. opublikował ogłoszenie o zamówieniu nr 576551-N-

2020  dotyczące  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

na  roboty  budowlane  pn.  „Prace  rozbiórkowe  na  działce  zlokalizowanej 

przy  ulicy  Twardowskiego  18  w  Szczecinie”  (znak  Zamawiającego:  2020.09.ZP),  zwanego 

wcześniej i dalej „Postępowaniem”. 

Zgodnie ze s

pecyfikacją istotnych warunków zamówienia (rozdział X pkt 8) cena oferty 

będzie  stanowić  wynagrodzenie  ryczałtowe  obejmujące  wszystkie  koszty  związane  z 

realizacją przedmiotu Zamówienia. 

Kryteriami oceny ofert zgodnie z rozdziałem XII SIWZ ustalono cenę brutto (60% wagi) oraz 

termin realizacji (40% wagi). 

Ofe

rty  złożyło  8  wykonawców.  Zgodnie  z  przyjętymi  kryteriami  oceny  ofert,  najwyżej 

ocenioną  ofertę  złożyło  Szczecińskie  Centrum  Brukarskie  sp.  z  o.o.  w  Dobrej  (cena  brutto 

144.283,00  zł,  termin realizacji  20  dni).  Drugą  w  kolejności  ofertę  złożył  TOMIMPEX  (cena 

brutto  307.500,00  zł,  termin  realizacji  21  dni),  zaś  trzecią  -  Odwołujący  (cena  brutto 

324.597.00 zł, termin realizacji 20 dni). 

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie Zamówienia kwotę 1.911.500,00 zł. 

Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z 

art.  90  ust.  1  a  pkt  1  ustawy  Pzp 

zwrócił  się  do  wykonawców  (przez  wezwania  z  dnia  9 

września  2020  r.  m.in.  do  TOMIMPEX  i  Odwołującego)  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  szczególności  w  zakresie  szczegółowo 

opisanym w treści wezwania, tj.: 

oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, 

2)  kosz

tów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa pracy  i  przepisów  o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, wynikającym z 

przepisów prawa ochrony środowiska, 

5)  po

wierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Odwołujący  podkreślił  że,  Zamawiający  wyraźnie  zastrzegł  w  ww.  wezwaniach,  że 

oczekiwał  wykazania  przez  wykonawcę,  iż  oferowana  cena  obejmuje  wykonanie  całego 

przedmiotu  Zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  oraz 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów.  W  szczególności  zaś  ze  złożonych  wyjaśnień  oraz 

załączonych  do  nich  dowodów  powinno  wprost  wynikać,  czy  oferta  zakłada  pełen  zakres 

prac wynikający ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności: 

przygotowanie i zabezpieczenie terenu objętego rozbiórkami przed dostępem osób 

postronnych i usunięciem kolidującej z wyburzeniami zieleni; 

rozbiórkę budynków i budowli BI, BI a, B2, B3, B9, B10, BI 1, BI 5, BI 7, BI 8, BI 9, 

B20 i B21; 

rozbiórkę  istniejących  nawierzchni  utwardzonych  znajdujących  się  na  terenie 

działki,  zniwelowanie  terenu  po  przeprowadzonych  rozbiórkach  i  w  razie 

konieczności  nawiezienie  gruntu  zasypowego  w  miejsca  obniżeń  terenu  po 

wyburzonych obiektach; 

przekruszenie  konstrukcji  betonowych  na  materiał  do  wykonania  podbudowy,  i 

złożenie go we wskazanym miejscu; 

5)  zasypanie  pozyskanym  podczas  prowadzenia  prac  urobkiem-  gruntem  rodzimym 

lokalnych obniżeń  po  wyburzonych wcześniej  budynkach,  zasypaniem  wykopu po 

wyburzonym zbiorniku p-

poż. i schronie do poziomu gruntu wokół; 

segregację,  wywiezienie  i  utylizację  powstałych  odpadów  budowlanych  z  terenu 

objętego pracami (dotyczy odpadów nieobjętych przekruszeniem na podbudowę); 

7)  wykonanie  zabezpieczenia  terenu  po  wyburzeniach  -  ustawienie  ogrodzenia  z 

elementów  drewnianych  i  siatki  leśnej  w  miejscu  po  wyburzonych  budynkach  i 

połączenie ich z istniejącym ogrodzeniem; 

wykonanie prac porządkowych po wykonaniu rozbiórek; 

wykonanie mapy powykonawczej i zgłoszenie wyburzeń do MODGiK Szczecin; 

10)  wykonanie dokumentacji powykonawczej; 

wykonanie  niezbędnych  robót  tymczasowych  i  towarzyszących  niezbędnych  do 

zrealizowania robót podstawowych, osiągnięcia zakładanego celu, jak i osiągnięcia 

zakładanych efektów i rezultatów umowy; 

12)  wy

pełnienie wszelkich zaleceń, zapisów, robót, zobowiązań w tym nałożonych na 

Zamawiającego,  a  wynikających  z  Warunków  Technicznych,  decyzji,  pozwoleń, 

umów,  uzgodnień,  opinii  i  innych  dokumentów  formalno-prawnych  przekazanych 

wykonawcy przez Zamawiającego; 

ubezpieczenie  odpowiedzialności  cywilnej  za  szkody  wyrządzone  w  trakcie 

realizacji  przedmiotu  umowy  na  sumę  gwarancyjną  co  najmniej  500  000,00  zł  na 

jeden  i  wszystkie  wypadki  w  okresie  ubezpieczenia,  spełniającą  warunki 

szczegółowe określone we wzorze umowy; 

powołanie  kierownika  budowy  na  czas  prowadzenia  prac  rozbiórkowych  do 

momentu odbioru prac; 

wykonanie  inwentaryzacji  geodezyjnej  powykonawczej  i  zgłoszenia  zmian  do 

zasobu geodezyjnego, 

wykonanie ewentualnych badań saperskich. 

Jednocześnie  Zamawiający  w  ww.  wezwaniach  wskazał  by  przedłożone  wyjaśnienia 

zawierały kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową, co miało ułatwić weryfikację 

dokumentacji. 

W  wyniku  powyższego  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  15  września 

2020r.,  w  których  zawarto  m.in.  wyliczenia  wszystkich  elementów  wchodzących  w  zakres 

realizacji Zamówienia oraz do których załączono wypełniony przedmiar robót (czyli kosztorys 

ofertowy). 

TOMIMPEX  złożył  wyjaśnienia  w  tym  zakresie  pismem  z  dnia  14  września  2020  r. 

Zamawiający,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  wyjaśnień  wykonawcy  Szczecińskie  Centrum 

Brukarskie  sp.  z  o.o.  w  Dobrej,  zdecydował  o  odrzuceniu  oferty  tego  wykonawcy,  co 

uzasadnił  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  z  dnia  28  września  2020  r.  przyjęciem  przez 

wykonawcę  kosztu  roboczogodziny  na  poziomie  17,00  zł  i  brakiem  wykazania  -  w  ocenie 

Zamawiającego  -  by  wykonawca  uwzględnił  koszty  pracodawcy  związane  z  zatrudnieniem 

pracowników. 

Wezwaniem  z  dnia  28 września 2020 r.  Zamawiający  zwrócił  się do TOMIMPEX jako 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  na  podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy 

Pzp 

o złożenie oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 

TOMIMPEX  odpowiedział  na  wezwanie  pismem  doręczonym  Zamawiającemu  w  dniu 

30 września 2020 r. 

W  dniu  8  października  2020  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

zwrócił się do TOMIMPEX o złożenie wyjaśnień w zakresie podstawy dysponowania osobą 

wskazaną jako de facto kierownik budowy w związku z tym, że TOMIMPEX w swojej ofercie 

jako powyższą podstawę podał „umowa o dzieło”. Zamawiający jednoznacznie zasugerował 

TOMIMPEX  treść  tych  wyjaśnień  zadając  pytanie,  „czy  pomiędzy  wykonawcą,  a  tą  osobą 

jest  zawarty  stosowny  stosunek  cywilnoprawny  (umowa  zlecenia)  tj.  zachodzi  przypadek 

dysponowania  bezpośredniego,  zaś  wzmiankowana  umowa  o  dzieło  stanowi  oczywistą 

omyłkę”. 

Pismem  z  dnia  12  października  2020  r.  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  o 

czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp  przez to, że zaniechał on odrzucenia oferty 

TOMIMPEX m.in. 

pomimo tego, że ze złożonych przez TOMIMPEX wyjaśnień dotyczących 

rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  14  września  2020  r.  wynika  wprost,  że  pominięto  szereg 

generujących koszty elementów wchodzących w zakres realizacji Zamówienia. 

P

omimo powyższego w dniu 13 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty TOMIMPEX. 

W klasyfikacji punktowej Odwołujący został ujęty na drugiej pozycji za TOMIMPEX. 

Odwołujący  podkreślił,  że  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  objęta  jest  niniejszym 

odwołaniem. 

Odwołujący przedstawił fakty uzasadniające odwołanie: 

A. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. 

TOMIMPEX w swoich wyjaśnieniach z dnia 14 września 2020 r. (tj. dotyczących zarzucanej 

rażąco  niskiej  ceny  jego  oferty)  nie  udzielił  wystarczających  wyjaśnień  dotyczących 

wyliczenia ceny swojej oferty. 

Przeciwnie  -  z  wy

jaśnień  TOMIMPEX  wynika,  w  ocenie  Odwołującego,  że  koszt  realizacji 

Zamówienia  (bez  zysku)  został  wyliczony  na  kwotę  289.664,63  zł  netto,  gdy  zaoferowana 

przez TOMIMPEX cena netto to 250.000,00 zł netto. 

Ponadto  Odwołujący  ocenił,  że  kompletnie  niewykazane  są  twierdzenia  TOMIMPEX  co  do 

dodatkowego zysku w łącznej wysokości 127.399,80 zł, jaki być może zostanie osiągnięty w 

wyniku  oddania  do  skupu  złomu  i  poddania  pozyskanego  gruzu  recyklingowi.  W 

szczególności  zauważyć  należy,  iż  TOMIMPEX  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  przedstawił 

żadnego  dowodu  na  okoliczność  ceny  jednostkowej  tony  złomu  w  skupie  ani  ceny 

jed

nostkowej  tony  zrecyklingowanego  gruzu.  TOMIMPEX  zaniechał  przedstawienia  w  tym 

zakresie  także  wartości  robót  polegających  na  poddaniu  gruzu  czy  innych  materiałów 

przetworzeniu.  Nie  odjął  zatem  kosztów  samego  recyklingu,  które  są  w  praktyce 

niepomijalnie wysokie. 

B. 

 Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że z  wyjaśnień TOMlMPEX wynika, że w ofercie tego wykonawcy nie 

uwzględniono kosztu szeregu prac i obowiązków składających się na realizację Zamówienia. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej 

ceny 

z wyjaśnień miało wprost wynikać, czy oferta zakłada objęcia nią pełnego zakresu prac 

wynikających z SIWZ, co Zamawiający uszczegółowił w 16 punktach. 

Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień TOMIMPEX wynika, że cena oferty nie obejmuje kosztu 

następujących prac i obowiązków składających się na realizację Zamówienia: 

-  utylizacji papy (odpad niebezpieczny); 

-  utylizacji  drewna  zaolejonego  z  konstrukcji  oraz  poszycia  dachu  (odpad 

niebezpieczny); 

-  utylizacji pozostałych materiałów innych niż gruz oraz ich transport; 

zatrudnienia  kierownika  budowy  oraz  pracowników  zatrudnionych  przy  realizacji 

Zamówienia  (podano  jedynie  stawkę  roboczogodziny  operatora  kruszarki),  w  tym 

kosztów podatków i ubezpieczenia ponoszonych w związku z zatrudnieniem. 

W  ocenie  Odwołującego,  brak  wskazania  ceny  opisanych  wyżej  istotnych  zakresów 

zamówienia  świadczy  o  ich  pominięciu  w  kalkulacji,  która  pomimo  powyższego  i  tak 

potwierdza,  że  wartość samych robót jest  znacznie wyższa niż  wartość oferty  TOMIMPEX. 

Zdaniem Odwołującego TOMIMPEX potwierdził swoimi wyjaśnieniami, że nie skalkulował w 

ofercie wszystkich jej elementów zakresu zamówienia. 

C. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Szczecińskie  Centrum 

Brukarskie  sp.  z  o.o.  w  Dobrej  z  uwagi  na to,  że z  treści  wyjaśnień  przedstawionych przez 

tego wykonawcę nie wynika, by w cenie oferty uwzględniono koszty pracodawcy związane z 

zatrudnieniem  pracowników.  Jednocześnie  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  TOMIMPEX 

pomimo  tego,  że  z  wyjaśnień  tego  wykonawcy  również  nie  wynika,  by  cena  jego  oferty 

obejmowała przedmiotowe koszty. 

Zdaniem 

Odwołującego,  naruszającym  zasadę  równego  traktowania  wykonawców  jest 

również  sugerowanie TOMIMPEX  przez  Zamawiającego treści  wyjaśnień, co  miało miejsce 

w  przypadku  wezwania  z  dnia  8  października  2020  r.  w  zakresie  wskazania  podstawy 

dysponowania  osobą  wskazaną  de  facto  jako  kierownik  budowy.  W  treści  tego  wezwania 

zawarto  pytanie 

„czy  pomiędzy  wykonawcą,  a  tą  osobą  jest  zawarty  stosowny  stosunek 

cywilnoprawny (umowa zlecenia) tj. zachodzi przypadek dysponowania bezpośredniego, zaś 

wzmiankowana  umowa  o  dzieło  stanowi  oczywistą  omyłkę”,  które  wprost  sugerowało  jakiej 

odpowiedzi oczekuje Zamawiający. 

W dalszej części Odwołujący przedstawił argumentację odnośnie przedstawionych zarzutów: 

A. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zaznaczył,  iż  zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  to 

wykonawca  ma  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu. Również w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na: 

wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego; 

zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest  uczestnikiem 

postępowania  (patrz  Skubiszak-Kalinowska  Irena,  Wiktorowska  Ewa,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). 

W  kontekście  niniejszej  sprawy  oznacza  to,  że  ciężar  dowodu,  że  oferta  TOMIMPEX  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podniósł, że zgodnie z 

jednolitym  poglądem  orzecznictwa  odpowiedź  wykonawcy  nie  może  być  lakoniczna  i 

powierzchowna,  aby  można  ją  było  potraktować  jako  wyczerpującą  i  rozwiewającą 

wątpliwości.  Złożenie  wyjaśnień,  które  nie  wyjaśniają  wątpliwości  co  do  rynkowego 

charakteru  ceny  oferty  winno  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Na  potwierdzenie  tych  

poglądów,  wskazał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13.10.2014  r.,  KIO  2031/14, 

publ. LEX nr 1565729. 

Jednocześnie  Odwołujący  zaznaczył,  iż  do  wyjaśnień  złożonych  w  odpowiedzi  na 

wezwanie  skierowane  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

wykonawca  powinien  przedłożyć 

wszystkie  stosowne  dowody  potwierdzające  wyjaśnienia.  Brak  wykonania  powyższego 

stanowi  o  tym,  że  wyjaśnienia  są  gołosłowne  i  —  jako  takie  -  powinny  skutkować 

odrzuceniem  oferty,  której  dotyczą.  Na  potwierdzenie  powyższego  stanowiska  wskazał 

wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., KIO 2380/17. 

W  świetle  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  wyjaśnień  TOMIMPEX  nie  można 

uznać  za  wykazujące  to,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny. 

Wyjaśnienia  te  -  jak  już  zaznaczono  powyżej  -  są  niepełne  i  niepotwierdzone  dowodami 

pomimo  tego,  że  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień  podkreślał  obowiązek 

przedstawienia  dowodów  oraz  to,  że  z  wyjaśnień  ma  wynikać  to,  że  zaoferowana  cena 

obejmuje realizację pełnego zakresu Zamówienia. 

Ponadto 

Odwołujący  stwierdził,  iż  w  zakresie  określenia  wysokości  dodatkowego 

spodziewanego ewentualnie zysku z realizacji Zamówienia opierają się wyłącznie na niczym 

niepotwierdzonych  stawkach  oraz  zakładanych  dowolnie  ilościach  przyjętych  przez 

TOMIMPEX,  a  także  nie  uwzględniają  kosztów,  które  konieczne  są  do  poniesienia  w  celu 

uzyskania ewentualnych zysków ze sprzedaży. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  wyjaśnień  TOMIMPEX  wprost  wynika,  że  wyliczony  przez 

tego wykonawcę koszt realizacji Zamówienia znacznie przewyższa zaoferowaną cenę. Jako 

takie  wyjaśnienia  te  nie  powinny  być  uznane  przez  Zamawiającego  za  wykazujące  to,  że 

oferta  TOMIMPEX  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  skoro  zawierają  dowód  przeciwny,  że 

zaoferowany koszt wykonania zamówienia jest wyższy niż wartość oferty. 

Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  iż  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  jest 

umową  wzajemną,  w  wykonaniu  której  świadczeniem  wykonawcy  są  usługi,  dostawy  lub 

roboty  budowlane,  natomiast  zamawiający  dokonuje  zapłaty  na  rzecz  wykonawcy. 

Świadczenie  wykonawcy  ma  więc  charakter  niepieniężny,  zaś  świadczenie  zamawiającego 

ma, co do zasady, charakter pieniężny (por. przykładowo wyrok KIO z dnia 31 maja 2013 r., 

sygn. akt KIO 1153/13, teza 5). 

Przy koncepcji przyjętej przez TOMIMPEX w wyjaśnieniach, 

a  zasadzających  się  na  tym,  że  zaoferowaną  cenę  można  pomniejszyć  o  dodatkowy  zysk 

uzyskany  w  wyniku  zrealizowania  Zamówienia  należałoby  natomiast  uznać,  że  wykonawca 

może  świadczyć  na  rzecz  zamawiającego  świadczenie  niepieniężne  (będące  w  istocie 

realizacją  przedmiotu  zamówienia)  i  dodatkowo  -  nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie  -  także 

świadczenie  pieniężne,  w  dodatku  wykonywane  w  sposób  pozorny.  Na  potwierdzenie 

powyższego poglądu Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 12.02.2016 r., KIO 93/16, LEX 

nr  2008752

.  Odwołujący  podniósł  również,  że  w  świetle  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  niedopuszczalne  jest  ustalenie  ceny  w  sposób  zaniżony  przy  założeniu,  że 

koszt  zamówienia  zostanie  pokryty  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  za  wykonanie 

zamówienia (por. tezy wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2014 r., KIO 32/14, wyrok KIO z dnia 

18 czerwca 2018 r., KIO 1091/18). 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  iż  wobec  ogólnikowej  treści 

wyjaśnień  TOMIMPEX  niemożliwe  było  ponowne  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień.  Jak 

bowiem  powszechn

ie  przyjęto  (patrz  Nowicki  Józef  Edmund,  Kołecki  Mikołaj,  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  wyd.  IV,  publ.  WKP  2019)  zamawiający  może  wezwać 

ponownie  do  złożenia  wyjaśnień  tylko  tego  wykonawcę,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze 

wyjaśnienia,  a  nie  takiego,  który,  uchylając  się  od  udzielenia  szczegółowych  informacji  i 

przedstawienia  dowodów,  złożył  wyjaśnienia  w  sposób  zdawkowy  i  ogólnikowy.  Powyższe 

potwierdzono  również  w  orzecznictwie  KIO  (wyrok  KIO  z  dnia  13.10.2014  r.,  KIO  2025/14, 

publ. LEX nr 1565723

, jak również wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., KIO 2380/17). 

B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Przy przyjęciu, że wyjaśnienia złożone przez TOMIMPEX są wyczerpujące stwierdzić należy, 

iż  oznacza  to,  że  oferta  tego  podmiotu  nie  obejmuje  wykonania  całego  Zamówienia,  co 

świadczy o niezgodności jej treści z treścią SIWZ. 

W  ocenie  Odwołującego,  brak  ujęcia  w  wyjaśnieniach  TOMIMPEX  określonych  wyżej 

kosztów  prac  i  obowiązków  wprost  bowiem  świadczy  o  tym,  że  oferta  tego  wykonawcy  nie 

obejmuje wyk

onania tych prac oraz obowiązków. 

W  ocenie  Odwołującego,  bez  znaczenia  przy  tym  jest  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia  przewidzianego  za  realizację  Zamówienia.  Możliwość  analizy  oferty  pod 

kątem  rażąco  niskiej  ceny  nie  zależy  bowiem  od  przyjętej  przez  zamawiającego  formuły 

rozliczenia  się  z  wykonawcą  zamówienia  publicznego  (wynagrodzenie  ryczałtowe  lub 

kosztorysowe).  Ograniczenie  takie  nie  wynika  z  przepisu  art.  90  ustawy  Pzp,  wobec  czego 

przy  ryczałcie  badaniu  również  może  podlegać  cena  lub  koszt  lub  ich  istotne  części 

składowe wskazane przez  zamawiającego w  wezwaniu do  złożenia  wyjaśnień.  Ewentualne 

kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni 

się  nie  tylko  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp,  ale  również  w  praktyce.  Ryczałt  -  pomimo 

tego,  że  stanowi  wynagrodzenie  za  całość  prac  niezbędnych  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  niezależnie  od  ich  rzeczywistych  rozmiarów  i  kosztów  -  nie  jest  dla 

zamawiającego  zabezpieczeniem  przed  zaoferowaniem  mu  rażąco  niskiej  ceny.  Ma  to 

miejsce,  przykładowo,  w  przypadkach,  w  których  wykonawca  kalkulując  cenę  oferty  nie 

uwzględni  w  niej  jakiegoś  istotnego  dla  wykonania  zamówienia  elementu,  co  zostanie 

ujawnione chociażby  na  etapie składania wyjaśnień  (patrz  wyrok  KIO  z  dnia 14.03.2017 r., 

KIO 373/17, publ. LEX nr 2261025). 

Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że  informacje  uzyskane  od  wykonawców  w  drodze 

wyjaśnień  dotyczących rażąco  niskiej ceny  mogą  również  służyć  ocenie  zgodności  oferty  z 

SIWZ.  Potwierdza  to  choćby  wyrok  KIO  z  dnia  15.04.2019  r.,  KIO  522/19,  publ.  LEX  nr 

Na  kanwie  niniejszej  sprawy  TOMIMPEX  nie  zawarł  w  swoich  kalkulacjach 

wszystkich  wymaganych  robót  i  obowiązków  umownych,  których  zawarcia  oczekiwał 

Zamawiający. 

4.  Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Zasada  za

chowania  uczciwej  konkurencji  przy  opisie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oznacza zakaz podejmowania przez 

zamawiającego działań, które ograniczałyby w jakikolwiek sposób prawo rozpatrzenia oferty 

danej  grupy  wykon

awców  na  takich  samych  zasadach,  jak  oferty  innych  wykonawców. 

Podobny  cel  służy  zasadzie  równego  traktowania  wykonawców,  której  egzemplifikację 

stanowi wymóg jednakowego traktowania ich w takich samych okolicznościach. 

Tymczasem  - 

w  ocenie  Odwołującego  -  w  Postępowaniu  wykonawcy  nie  byli  traktowani 

jednakowo  w  takich  samych  okolicznościach.  Jak  już  wskazano  powyżej  brak  wyjaśnienia 

określonej kwestii (wykazania uwzględnienia w cenie oferty kosztów pracodawcy związanych 

z  zatrudnieniem  pracowników)  doprowadził  do  odrzucenia  oferty  jednego  wykonawcy  - 

Szczecińskie  Centrum  Brukarskie  sp.  z  o.o.  w  Dobrej  lecz  nie  doprowadził  do  odrzucenia 

oferty TOMIMPEX. 

Powyższe w połączeniu z faktem sugerowania T0M1MPEX przez Zamawiającego, jaką treść 

powinny przybrać jego wyjaśnienia dotyczące podstawy dysponowania osobą wskazaną de 

facto  jako  kierownik  budowy  uzasadnia  twierdzenie,  iż  Zamawiający  nie  traktował 

TOMIMPEX tak jak pozostałych wykonawców. 

października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, że 

uwzględnia je w całości. 

października 2020 r. Tomimpex Roboty Ziemne Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie 

(dalej: Przystępujący lub Tomimpex) złożył sprzeciw  wobec uwzględnienia odwołania przez 

Zamawiającego. Odnosząc się do odwołania wniesionego przez RECYCLING GROUP sp. z 

o.o. sp.k. na wstępie Przystępujący podkreślił, iż jest ono bezzasadne i z tego względu nie 

powinno zostać uwzględnione.  

W pierwszej kolejności za nietrafny, Przystępujący uznł zarzut naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp.  Cena  zaoferowana  przez  Tomimpex  Roboty 

Ziemne sp. z o.o. nie może zostać uznana za rażąco niską. Przystępujący stwierdził, że jest 

w  stanie  wykazać,  że  możliwe  jest  osiągnięcie  dodatkowego  zysku  na  skutek  oddania 

pozyskanego  gr

uzu  do  skupu  złomu  i  poddania  go  procedurze  recyklingu.  Z  uwagi  na 

powyższe, w ocenie Przystępującego nie sposób uznać za zasadne twierdzeń Odwołującego 

w  zakresie  tego,  że  rzekomo  dodatkowe  spodziewane  wynagrodzenie  zostało  określone  w 

sposób dowolny. 

Prz

ystępujący  wskazał,  dodatkowy  zysk  możliwy  do  uzyskania  z  tytułu  poddania 

złomu oraz gruzu recyklingowi wyniesie: 

Złom - 54,1741 x 600,00 zł netto/t = 32 504,40 zł netto 

Gruz z tere

nu rozbiórki ( poza przekruszem) - ok. 2875,622 m3 x 2,2 = 6 

326,36 t 6 326

,36 t x 15,00 netto/t = 94 895,40 zł netto 

Co daje łącznie 127399,80 zł 

Przystępujący  podkreślił,  że  powyższe  wyliczenia  zostały  poczynione  na  podstawie 

informacji  i  wartości  przekazanych  przez  zamawiającego.  Na  podstawie  uzyskanych 

informacji wskazał zysk możliwy do uzyskania ze sprzedaży odpadów.  W załączeniu złożył 

ofertę  wraz  z  ceną  potwierdzającą  powyższe  wyliczenia.  Spółka  ma  możliwość  sprzedaży 

złomu za kwotę 820 zł/tonę. Ponadto Przystępujący, w załączeniu do przystąpienia złożył 9 

faktur VAT potwie

rdzających ceny, za jakie Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. sprzedawał 

w przeszłości przekrusz ceglany. Kwoty uzyskane ze sprzedaży przekruszu wynosiły nawet 

20  zł  netto  za  tonę.  Podkreślić  należy,  że  w  treści  wyjaśnień  składanych  w  toku 

postępowania spółka wskazała, że jest w stanie sprzedać przekrusz ceglany za kwotę 15 zł 

netto  za  tonę.  Wskazana  w  wyjaśnieniach  kwota  i  tak  jest  niższa,  niż  kwoty,  za  które  w 

przeszłości  spółka  sprzedawała  przekrusz.  Zatem  zysk  możliwy  do  osiągnięcia  z  tytułu 

sprzedaży  odpadów  jest  większy  niż  pierwotnie  wskazano,  co  wpływa  znacząco  na 

możliwość zaoferowania atrakcyjnej ceny wykonania zlecenia. 

Przystępujący  podkreślił,  że  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  składają  się  również 

różnego rodzaju czynniki cenotwórcze inne niż koszty wynagrodzenia i pracy sprzętu, takie 

jak np.: stosowane technologie, czy procedury. W przypadku Tomimpex Roboty Ziemne sp. 

z o.o. posiadany sprzęt i technologie pozwalają na wykonanie prac po zaoferowanej cenie. 

Przystepuj

ący  podkreślił,  iż  w  sposób  szczegółowy  wskazał  na ten fakt w  piśmie z  dnia 14 

września  2020  r.,  w  którym  wyjaśnił,  że  zaoferowana  cena  wynika  m.in.  ze  stosowanych 

procedur,  posiadanego  sprzętu  i  technologii,  jak  też  brakiem  kosztów  wynikających  z 

nabywania  materiałów  niezbędnych  do  wykonania  zlecenia.  Powyższe  wynika  z  faktu 

posiadania  własnej  żwirowni,  co  z  kolei  pozwala  na  pozyskiwanie  piasku  zasypowego  bez 

konieczności  ponoszenia  wysokich  kosztów  jego  zakupu  (w  tym  marż  sprzedawców  i 

kosztów  transportu  przez  podmioty  zewnętrzne).  Przystępujący  wskazał,  że  piasek  jest 

wydobywany  samodzielnie  przez  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.,  co  pozwala  na 

zniwelowanie kosztów wydobycia i transportu piasku do minimalnych kwot. Ponadto wskazał, 

że  dysponuje  maszynami  budowlanymi  i  samochodami  ciężarowymi,  wywrotkami  4- 

osiowymi  o  ładowności  20  ton.  Nadto  posiada  sprzęt  w  postaci  ciągników  siodłowych  z 

naczepami  o  ładowności  27  ton.  Posiadany  sprzęt  pozwala  na  zoptymalizowanie  kosztów 

oraz  czasu  pracy  pojazdów  i  maszyn  zmniejszając  pięciokrotnie  czas  konieczny  do 

wykonania prac. 

Przystępujący  podkreślił,  że  oszczędności  osiągnięte  przez  wykonawcę  z  tytułu 

posiadania pojazdów i innego rodzaju sprzętu niezbędnego do wykonania zlecenia polegają 

na  tym,  że  sprzęt  nie  musi  być  wynajmowany  przez  spółkę.  Z  tego  względu  spółka  jest  w 

stanie  zaoszczędzić  znaczne  środki,  co  wpływa  na  możliwość  zaoferowania  niższej  ceny 

wykonania  zlecenia.  Dla  przykładu  Przystępujący  wskazał,  że  koszt  wynajmu  koparki  to 

kwota  około  180  zł/godzinę.  Spółka  posiadając  własny  sprzęt  nie  jest  zmuszona  do 

ponoszenia  kosztów  związanych  z  wynajmem.  Przystępujący  zauważył  również,  że  kwoty 

wynajmu kruszarki są jeszcze wyższe i również, z uwagi na posiadanie własnego sprzętu w 

tym zakresie spółka nie musi ich ponosić. 

W  ocenie  Przystępującego,  nie  sposób  uznać,  że  wyjaśnienia  Tomimpex  Roboty 

Ziemne 

sp.  z  o.o.  dotyczące  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  są 

lakoniczne,  czy  powierzchowne

.  Spółka  w  sposób  zupełny  odniosła  się  do  wezwania 

zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień.  Ponadto  spółka  przedłożyła  do  niniejszego  pisma 

dowody  świadczące  o  tym,  że  składane  przez  nią  wyjaśnienia  mają  pokrycie  w 

rzeczywistości.  Przystępujący  stwierdził,  że  mając  na  uwadze  złożone  wyjaśnienia,  jak 

również  dowody  załączone  do  niniejszego  pisma,  uznać  należy,  że  spółka  sprostała 

spoczywającemu na niej ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie 

jest rażąco niska. 

Przystępujący  wskazał,  że  we  wcześniejszej  części  pisma,  Tomimpex  Roboty 

Ziemne sp. z o.o. przedstawiła szczegółowe wyliczenia dotyczące spodziewanego zysku ze 

sprzedaży  materiałów.  Wyliczenia  poparte  zostały  załączonymi  do  pisma  dokumentami  w 

postaci 

ofert skupu złomu i gruzu, a zatem Przystępujący uznał, że wyliczenia spółki zostały 

wykazane i udowodnione. 

Przystępujący  nie  zgodził  się  z  twierdzeniami  w  zakresie  tego,  że  koszt  wykonania 

zamówienia  przewyższa  zaoferowaną  cenę.  Przystępujący  podniósł,  że  spółka  uzyska 

dodatkowy zysk ze sprzedaży gruzu oraz złomu i tym samym koszt realizacji zamówienia nie 

przekroczy  uzyskanego  przez  spółkę  zysku,  na  który  składać  się  będzie  uzyskane 

wynagrodzenie oraz zysk ze sprzedaży odpadów. 

Dalej  Przystępujący  wyjaśnił,  że  całkowicie  bezzasadne  są  twierdzenia,  jakoby 

Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  miał  świadczyć  na  rzecz  zamawiającego  świadczenie 

pieniężne  wykonywane  w  sposób  pozorny.  Odwołujący  nie  wskazał  na  czym  miałoby 

polegać  świadczenie  pieniężne  realizowane  przez  spółkę  na  rzecz  zamawiającego.  W 

szczególności  uzyskanie  przez  spółkę  dodatkowego  zysku  ze  sprzedaży  gruzu  i  złomu  nie 

może  zostać  uznane  za  świadczenie  pieniężne  wykonywane  na  rzecz  zamawiającego. 

Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, na czym polega realizacja zamówienia i jakie 

ewentualnie materiały (gruz) mają pozostać na miejscu po zakończeniu prac rozbiórkowych. 

Odwołujący  czyni  Wykonawcy  bezpodstawny  zarzut,  że  ten  przy  kalkulowaniu  ceny 

uwzględnił,  iż  uzyska  z  wyburzanych  budynków  materiały,  które  nie  tylko  nadają  się  do 

recyclingu ale także przedstawiają dla Wykonawcy wartość ekonomiczną, która szczegółowo 

została opisana powyżej oraz w wyjaśnieniach Wykonawcy dotyczących rażąco niskiej ceny. 

Ponadto Przystępujący, wskazał, że w niniejszej sprawie nie ma miejsca sytuacja, w 

której  wykonawca  ma  zamiar  wykonywać  usługę  poniżej  kosztów  jej  świadczenia. 

Wykonawca  nie  poniesie  żadnej  straty  w  związku  z  udzieleniem  zamówienia.  Z  załączonej 

do pisma oferty wprost wynika jaką cenę wykonawca będzie w stanie uzyskać ze sprzedaży 

odpadów-  kwoty  wskazane  przez  wykonawcę  nie  mają  więc  charakteru  spekulacji,  czy 

założeń.  Z  uwagi  na  powyższe  zamawiający  ma  możliwość  oceny  jakie  konkretnie  koszty 

poniesie  wykonawca  w  związku  ze  świadczeniem  usługi  oraz  jaki  zysk  odniesie  ze 

sprzedaży  odpadów-  konkretnie  z  podziałem  na  zysk  ze  sprzedaży  gruzu  oraz  zysk  ze 

sprzedaży złomu. 

Przystępujący  podkreślił,  że  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  iż  „punktem  odniesienia 

do określenia ceny jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, 

która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych  podobnych 

zamówień  i  ewentualnie  innych  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego 

nieopłacalne.  Cena  rażąco  niska  jest  ceną  nierealistyczną,  nieadekwatną  do  zakresu  i 

kosztów  prac  składających  się  na  dany  przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie 

zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. 

generalnie  niewystępującą  na  rynku,  na  którym  ceny  wyznaczane  są  m.in.  poprzez  ogólną 

sytuację  gospodarczą  panującą  w  danej  branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp 

technologiczno- 

organizacyjny  oraz  obecność  i  funkcjonowanie  uczciwej  konkurencji 

racjonalnie  na  nim  działających  podmiotów"  (wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  30 

lipca  2020  r.  wydany  w  sprawie  KIO  1284/20).  W  innym  orzeczeniu  wskazano  z  kolei,  że 

„rażąco  niska  cena  to  przede  wszystkim  taka  cena,  za  którą  niemożliwe  jest  wykonanie 

należycie zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2019 r. wydany 

w sprawie KIO 2592/18). Mając na względzie treść powyższych orzeczeń, nie sposób uznać, 

że  cena  zaoferowana  przez  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  jest  rażąco  niska. 

Wykonanie  prac  przez  spółkę  nie  jest  bowiem  dla  niej  nieopłacalne.  Zaproponowana  cena 

jest  ceną  rynkową,  która  uwzględnia  wszystkie  koszty  konieczne  do  poniesienia  przez 

wykonawcę.  Zamówienie  z  całą  pewnością  może  zostać  wykonane  w  całości  w  sposób 

prawidłowy,  w  zaoferowanym  terminie.  Brak  zatem  jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  że 

cena  zaproponowana  przez  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  jest  rażąco  niska.  Z  tego 

względu zamawiający słusznie uznał wyjaśnienia wykonawcy za pełne i wystarczające. 

Na  marginesie 

Przystępujący  wskazał,  że  ceny  zaoferowane  przez  Tomimpex 

Roboty Ziem

ne sp. z o.o. (307 500 zł) oraz przez RECYCLING GROUP sp. z o.o. sp. k. (324 

597  zł)  nie  różnią  się  od  siebie  w  sposób  znaczny.  Są  to  ceny,  których  różnica  wynosi 

jedynie 17 097 zł. Tym samym, odwołujący zarzucając zaoferowanie wykonania robót przez 

Tomimp

ex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  po  rażąco  niskiej  cenie,  sam  musiałby  przyznać,  że 

cena zaoferowana przez niego również jest rażąco niska. 

W dalszym ciągu odnosząc się do treści odwołania, Przystępujący wskazał, że brak 

było  podstaw  do  ponownego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  a  to  z  powodu 

tego, że wyjaśnienia złożone przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. były wyczerpujące. 

Wyjaśnienia złożone zostały  w  sposób  rzetelny. Wykonawca nie uchylił  się od  przekazania 

wszystkich informacji związanych z wyceną prac. Twierdzenia odwołującego zawarte w tym 

fragmencie odwołania są bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

2 PZP, 

Przystępujący podkreślił, że jest on nietrafny. Oferta złożona przez Tomimpex Roboty 

Ziemne  sp.  z  o.o.  obejmuj

e  całe  zamówienie.  Wbrew  twierdzeniom  odwołującego, 

Przystępujący stwierdził, że odniósł się w treści pisma z dnia 14 września 2020 r. do całego 

zakresu  prac  składających  się  na  zamówienie.  Wskazał,  iż  spółka  posiada  pozwolenie  na 

zbieranie,  przetwarzanie, 

magazynowanie,  transport  i  utylizację  odpadów,  w  tym  odpadów 

takich  jak  te,  które  mogą  powstać  przy  wykonywaniu  zamówienia.  W  piśmie  podkreślił,  że 

wszelkie odpady poddane zostaną recyklingowi z wykorzystaniem środków własnych spółki. 

Bezzasadny jest zate

m zarzut, jakoby spółka nie ujęła w cenie oferty kosztów związanych z 

utylizacją papy, utylizacją drewna zaolejonego z konstrukcji oraz z poszycia dachu i utylizacji 

pozostałych  materiałów  innych  niż  gruz,  oraz  ich  transportu.  Większość  ze  wskazanych 

wyżej materiałów, spółka jest w stanie utylizować lub poddawać recyklingowi samodzielnie, 

w  pełni  z  wykorzystaniem  własnych  środków,  co  zostało  wskazane  w  wyjaśnieniach 

złożonych  przez  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  Spółka  posiada  pozwolenie  na 

przetwarzanie 

odpadów  z  betonu  oraz  gruzu  betonowego  z  rozbiórek  i  remontów,  gruzu 

ceglanego,  odpadów  innych  materiałów  ceramicznych,  odpadów  z  remontów  i  przebudowy 

dróg,  zmieszanych  odpadów  z  budowy,  remontów  i  demontażu.  Po  poddaniu  odpadów 

recyklingowi  spółka  ma  możliwość  ich  sprzedaży  i  uzyskania  w  ten  sposób  zysku.  Dla 

przykładu  wskazać  można,  że  papy  oraz  opony  są  przez  spółkę  magazynowane  na 

podstawie decyzji  zezwalających na  magazynowanie odpadów.  Po zebraniu większej  ilości 

odpadów spółka uzyskuje atrakcyjne ceny w skupie odpadów. 

Przystępujący  stwierdził,  że  nie  pominął  żadnych  elementów  zamówienia  podczas 

dokonywania  wyceny prac

. Całość zamówienia zostanie przez wykonawcę zrealizowana za 

zaoferowaną cenę, która jest ceną rynkową. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  braku  wyjaśnień  w  zakresie  wynagrodzenia 

pracowników  zatrudnionych  przy  realizacji  zamówienia,  Przystępujący  wskazał,  że  w  treści 

wyjaśnień  złożonych  przez  spółkę  wyjaśniono,  że  na  potrzeby  zamówienia  szacowana 

wartość  stawki  godzinowej  pracowników  to  15  zł  netto/godzinę  (pkt  6  wyjaśnień).  Zatem 

również  zarzut  w  tym  zakresie  jest  niesłuszny.  Podkreślić  należy,  że  wynagrodzenie  w 

kwocie 15  zł  netto/godzinę  w  przypadku umowy  o pracę to  17  zł  brutto/godzinę.  Zgodnie  z 

rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  10  września  2019  r.,  w  sprawie  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej  w  2020  r.  (Dz.  U. 

2019  poz.  1778),  od  dnia  1  stycznia  2020  r.  minimalna  stawka  godzinowa  wynosi  17  zł 

brutto.  Pomimo,  że  stawka  godzinowa  nie  odnosi  się  do  umów  o  pracę  (a  do  umów 

cywilnoprawnych), w treści złożonej oferty wykonawca wziął pod uwagę poniesienie kosztów 

związanych  z  wynagrodzeniem  pracowników  według  stawek  godzinowych.  Z  tego  względu 

wynagrodzenie pracowników jest zgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego 

w  tym  zakresie.  Za  bezzasadny  należy  uznać  także  zarzut  dotyczący  braku  wskazania  w 

ofercie kosztów związanych z zatrudnieniem kierownika budowy. Wykonawca współpracuje 

w  sposób  stały  z  kierownikiem  budowy,  który  kieruje  wszystkimi  projektami  realizowanymi 

przez Wykonawcę, za stałym miesięcznym wynagrodzeniem (ryczałt), bez względu na jego 

zaangażowanie czasowe. 

W  ocenie 

Przystępującego,  nietrafny  jest  także  zarzut  dotyczący  tego,  że  oferta 

złożona przez Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. miałaby rzekomo nie odpowiadać SIWZ 

ani nie obejmować swoim zakresem całego zamówienia. Zamawiający w sposób prawidłowy 

uznał,  że oferta spełnia wszelkie warunki  wskazane w  SIWZ. W treści  oferty  wskazano,  że 

spółka wykona wszystkie prace składające się na udzielone zamówienie. W treści wyjaśnień 

wskazano  również  kalkulację  kosztów  oraz  zysku  wynikającego  z  wykonania  zamówienia. 

Wszystkie  wyjaśnienia  są  spójne  i  odnoszą  się  do  całości  SIWZ.  Wszelkie  koszty  zostały 

skalkulowane przy określaniu ceny wykonania usługi. 

Podsumowując, Przystępujący stwierdził, że w całości wyjaśnił co składa się na cenę 

zaoferowaną  w  toku  przetargu,  jak  również  wliczył  w  koszty  wszystkie  istotny  elementy 

zamówienia  nie  pomijając  przy  tym  żadnych  prac.  Zatem  nie  sposób  zgodził  się  z 

odwołującym, że oferta Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. nie obejmuje swoim zakresem 

wykonania całego zamówienia (wszystkich prac składających się na zamówienie).  

Ponadto,  w  ocenie 

Przystępującego  z  uwagi  na  podniesione  w  treści  pisma 

argumen

ty, za bezzasadny powinien  zostać uznany również  zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp

. Tomimpex Roboty Ziemne sp. z o.o. uwzględniła wszystkie koszty, również te 

związane  z  zatrudnieniem  pracowników.  Bezzasadne  jest  porównywanie  wyjaśnień 

złożonych  przez  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  oraz  wyjaśnień  złożonych  przez 

Szczecińskie  Centrum  Brukarskie  sp.  z  o.o.,  gdyż  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.  w 

treści wyjaśnień ujęła wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami pracowników. 

Zdaniem 

Przystępującego,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  nie  miała  miejsce 

sytuacja,  w  której  zamawiający  sugerowałby  spółce  jakiej  odpowiedzi  oczekuje  na  pytanie 

zawarte w wezwaniu. 

W ocenie Przystępującego nie sposób uznać, że pytanie zadane przez 

Zamawiającego  nosiło  znamiona  nierównego  traktowania  wykonawców  i  miało  na  celu 

sugerowanie jakiej  odpowiedzi  oczekuje zamawiający. Takiej  sugestii  nie sposób  doszukać 

się  w  przywołanym  w  odwołaniu  fragmencie  pisma  zamawiającego.  Jak  wskazano  we 

wcześniejszej  części  pisma,  Tomimpex  Roboty  Ziemne  sp.  z  o.o.,  w  przeciwieństwie  do 

Szczecińskiego Centrum Brukarskiego sp. z o.o., ujęła w treści wyjaśnień wszystkie koszty 

związane  z  wykonaniem  zamówienia,  w  tym  koszty  związane  z  wynagrodzeniem 

pracowników. Kwestie te zostały  wyjaśnione w piśmie z dnia 14 września 2020 r. Brak jest 

zatem  podstaw  do  uznania  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1  PZP  za  usprawiedliwiony.  W 

sprawie  nie  wystąpiły  bowiem  żadne  okoliczności  pozwalające  na  uznanie,  że  doszło  do 

nierównego traktowania podmiotów biorących udział w przetargu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwania 

do wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z wyjaśnieniami  złożonymi  przez  Tomimpex 

Roboty  Ziemne  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie,  przystąpieniu,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art. 

179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz 

możliwości  poniesienia  przez  odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego.  

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ENERGOKON – PLUS sp. z 

o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Tomimpex Roboty Ziemne Sp. 

z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp. 

Izba ustaliła, że: 

Stan fakty

czny sprawy przedstawiony powyżej w odwołaniu odpowiada prawdzie, w związku 

z czym 

brak jest konieczności opisywania go raz jeszcze.   

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy  i rozstrzygające poniższe kwestie. 

Stosownie  do  art.  89  ust.1  pkt  4  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast 

zgodnie z art. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Celem  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  w  ramach  rażąco  niskiej  ceny  jest 

wy

kazanie,  że  oferta  została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy,  a  zaoferowana  cena jest 

rynkowa,  zatem  już  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Przystępujący  zobowiązany  był  złożyć 

konkretne  wyjaśnienia  poparte  stosownymi  dowodami.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Przystępujący  wskazał co prawda okoliczności, które w jego ocenie wpływają na wysokość 

zaoferowanej przez niego ceny, takie jak fakt 

posiadania taboru maszyn i sprzętu, żwirowni, 

dużego doświadczenia w wykonywaniu rozbiórek, a także posiadanie rozbudowanej decyzji 

na  pr

zetwarzanie,  magazynowanie,  transport  i  utylizację  odpadów.  Jednak  nie  sposób  nie 

dostrzec,  że  Przystępujący  w  znacznej  mierze  pominął  w  swoich  wyjaśnieniach  wykazanie 

jak  powyższe  przekłada  się  na  cenę  oferty,  jak  duże  oszczędności  generują  po  stronie 

Prz

ystępującego  ww.  okoliczności  oraz  jakiego  rzędu  są  to  oszczędności.  Przystępujący 

wyjaśniając  te  okoliczności  używa  ogólnych  stwierdzeń  np.  „szczególnie  transport  maszyn 

ponadgabarytowych tj. kruszarka, przy własnym transporcie, jest dla nas bardzo opłacalny”, 

„wszystkie  powierzone  nam  zadania  zamierzamy  wykonać  własnym  sprzętem  i  za  pomocą 

przeszkolonego personelu, co generuje nam duże oszczędności”, nie konkretyzując wpływu 

tych  okoliczności  na  cenę.  Ponadto  Przystępujący  w  złożonych  wyjaśnieniach  wskazał,  że 

wszyscy  pracownicy  są  zatrudnieni  na  podstawie  umowy  o  pracę  i  posiadają  stałe 

wynagrodzenie  oraz  są  odprowadzane  obowiązkowe  składki  ZUS,  a  stawki  godzinowe 

zaczynają  się  od  15,00  zł  netto/h  wzwyż,  przy  czym  Przystępujący  nie  określił  nawet  w 

przybl

iżeniu kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, ich 

liczby,  czy  te

ż  wymiaru  czasu  pracy  (oprócz  operatora  kruszarki).  Słusznie  wskazał 

Odwołujący,  że  Tomimpex  nie  odniósł  się  również  do  kosztów  związanych  z  pełnieniem 

funkcji  kierownika  budowy 

–  brak  informacji  w  wyjaśnieniach,  jakie  koszty  z  tym  związane 

Tomimpex  poniesie.  Z  funkcją  kierownika  budowy  wiąże  się  również  swoista  niespójności 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  innymi  oświadczeniami  Przystępującego  składanymi  w 

ofercie 

– w wyjaśnieniach RNC Przystępujący oświadcza, że nie zatrudnia osób na umowę 

zlecenie,  gdy  z  kolei  w  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego  co  do  podstawy 

dysponowania osobą wskazaną w wykazie osób Przystępujący deklaruje, iż z tą osobą łączy 

go stosunek cywilnoprawny tj. umowa zlecenie.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  przedstawione  przez  przystępującego  wyliczenie  kosztów 

opiewało  na  kwotę  289 644,63  zł  netto,  przy  czym  wartość  netto  jego  oferty  wynosiła 

000,00 zł. Wobec powyższego cena podana w ofercie nie pokrywała kosztów jakie dla 

realizacji  zamówienia  Przystępujący  zmuszony  byłby  ponieść.  Tomimpex  oparł  kalkulację 

zysku  w  złożonej  ofercie  na  założeniu  pokrycia  części  kosztów  ze  zbycia  złomu  oraz 

poddanego  recyklingowi  gruzu.  Tomimpex  założył,  iż  pozyska  w  ten  sposób  kwotę 

399,80 zł, która pokryje koszty nie pokryte ceną oferty oraz wygeneruje zysk z realizacji 

zamówienia. W ocenie Izby, taki model biznesowy jest akceptowalny o ile faktyczne warunki 

realizacji  zamówienia  pozwalają  na  uzyskanie  dodatkowego  dochodu.  Jednakże,  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  Przystępujący,  w  żaden  sposób  nie  udowodnił 

Zamawiającemu kluczowej kwestii, iż dochód uzyska i jaka będzie jego wysokość. Jak sam 

Przystępujący przyznaje w zgłoszeniu przystąpienia, dowody świadczące o tym, że składane 

przez  niego  wyjaśnienia  mają  pokrycie  w  rzeczywistości  załączone  są  dopiero  do  tegoż 

zgłoszenia. W związku z tym, Izba wskazuje, że dowody takie winny być przekazane przez 

Przystępującego  Zamawiającemu  w odpowiedzi  na wystosowane  przez  niego  wezwanie 

z 

dnia  9  września  2020  roku,  nie  zaś  dopiero  w postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą. 

W 

tym  zakresie  Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w   wyroku  Sądu  Okręgowego 

Warszawa-Praga  w   Warszawie  z   dnia  09  kwietnia  2010  r.,  sygn.  akt  IV  Ca  1299/09, 

zgodnie  z 

którym:  złożenie  przez  skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  i przedstawienie 

nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na 

rozprawie przed  KIO  było spóźnione i nie mogło być  wzięte  pod uwagę ani  przez  Izbę,  ani 

tym  bardziej  przez  Sąd  Okręgowy.  Definicja  „określonego  terminu”  na  złożenie  wyjaśnień 

Zamawiającemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione 

przez  wykonawcę  muszą  być  znane  Zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania 

przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty 

lub jej odrzucenia), a nie w 

toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Dlatego też, 

nie  można  zgodzić  się  z  Przystępującym,  iż  przedstawione  przez  niego  wyliczenia  zostały 

udowodnione. 

Izba  za  orzeczeniem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  sygn.  akt  XXIII  Ga 

255/18  wskazuje,  że  „w  związku  z  aktualizacją  domniemania  rażąco  niskiej  ceny,  to 

wezwany  wykonawca,  musiał  stosownymi  dowodami,  to  domniemanie  obalić. 

Tymczasem 

(...)  nie  próbował  nawet  sprostać  wymogom  dowodowym.  Podsumowując 

powyższe rozważania należało uznać, że aktualizował się obowiązek dowodowy wykazania 

przez  wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska. Mieliśmy tu więc nie tylko do czynienia z 

przeniesieni

em  ciężaru  dowodu,  ale  również  z  domniemaniem  faktycznym,  że  cena 

zaproponowana  przez (...) 

jest  rażąco  niska.  Przepis art.  90  ust.  2  p.z.p. nakładał  więc  na 

tego  wykonawcę  konkretne  obowiązki,  zwłaszcza  dowodowe,  którym (...) nie  sprostał. 

Oznacza  to,  że  stanowisko  zamawiającego  (…)  w  zakresie  oceny  wyjaśnień (...) było 

nieprawidłowe i zastosować należało rygor z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 

ustawy  pzp.,  bowiem  normy  zawarte  w  tych  przepisach  dopełniają  się,  tzn.  dopiero 

negatywna ocena  wyjaśnień (art. 90 ust. 3 pzp) skutkuje – modelowo - odrzuceniem oferty 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.

”  Wspomniany w wyjaśnieniach przez Przystępującego 

zysk,  wobec 

braku dowodów na realność jego osiągnięcia był iluzoryczny. Przystępujący w 

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zobowiązany był przedłożyć kalkulację ceny wraz z 

dowodami,  co  w  ocenie  Izby  stanowi  absolutne  minimum,  jakie  wykonawca  powinien 

przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. 

 Izbie 

znany  jest  pogląd  o  możliwości  powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień, 

jednak  podkreślenia  wymaga,  że  może  to  nastąpić  tylko  w  sytuacji,  gdy  w  odpowiedzi  na 

pierwsze  wezwanie  wykonawca  udzielił  konkretnych  i  obszernych  wyjaśnień  i  przedstawił 

dowody, 

lecz mimo to nie wszystkie wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź też 

złożone  wyjaśnienia  zrodziły  po  stronie  zamawiającego  nowe  wątpliwości,  co  w  stanie 

faktycznym  będącym  przedmiotem  rozpozna  nie  miało  miejsca.  Złożone  przez 

Przystępującego wyjaśnienia są jedynie stwierdzeniami, niepopartymi dowodami i nie mogą 

stanowić wyjaśnień samych w sobie. Wydaje się, że każdy z wykonawców biorących udział 

w  tym,  czy  jakimkolwiek  innym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  dysponuje 

doświadczeniem,  własnym  sprzętem,  czy  pracownikami,  stąd  też  bez  pokazania  jak 

powyższe  przekłada  się  na  pozycję  konkretnego  wykonawcy  w  danym  postępowaniu  i  na 

jego możliwości co do zaoferowania korzystniejszej niż konkurencja ceny, wyjaśnienia takie 

pozostają  bezwartościowymi  twierdzeniami.  Przystępujący  podkreślił,  iż  posiada  decyzję 

zezwalającą  na  zbieranie,  przetwarzanie,  magazynowanie,  transport  i  utylizację  odpadów, 

jednak nie wyjaśnił w jakim zakresie posiadanie takiej decyzji przekłada się na cenę oferty i o 

ile  obniża  koszty  w  stosunku  do  wykonawców  którzy  takiej  decyzji  nie  posiadają.  W 

orzecznictwie  Izby  powszechnie  i  jednolicie  jest  prezentowany  pogląd,  że  w  razie 

przedstawienia  wyjaśnień  nie  spójnych,    lakonicznych,  zbyt  ogólnych  i  nie  załączenia 

dowodów  brak  jest  podstaw  do  ponownego  wezwania  i  sytuacja  taka  powinna  skutkować 

odrzuceniem  oferty  przez  Zamawiającego,  który  zobowiązany  jest  do  rzetelnej  analizy 

składanych przez Wykonawców wyjaśnień. 

Izba rozstrzygając powyższy zarzut nie uwzględniła dowodów przedstawionych przez 

Odwołującego  w  postaci  korespondencji  e-mail  z  firmami  zajmującymi  się  odbiorem  i 

recyklingiem odpadów, gdyż były nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.  

Wobec powyższego, zarzut należało uwzględnić.  

Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  nie  został 

wykazany.  Wobec  faktu,  iż  cena  za  przedmiot  zamówienia  została  określona  jako  cena 

ryczałtowa,  Zamawiający  nie  żądał  złożenia  przez  wykonawców  dokumentów 

potwierdzających przedmiotowo zakres oferty, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia 

rażąco  niskiej  ceny  są  niekompletne,  niespójne,  i  budzą  wątpliwości,  w  oparciu  o  nie,  nie 

sposób  przesądzić,  iż  treść  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ. 

A  tylko  takie  jednoznaczne  ustalenie,  że  oferta  nie  obejmuje  wykonania  całego 

przedmiotu zamówienia mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia niezgodności jej treści 

w treścią SIWZ. Stwierdzenie owej potencjalnej niezgodności wymagałoby przeprowadzenia 

dodatkowej  procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  87  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  co  wobec 

istnienia  innych  podstaw  do  odrzucenia  oferty  jest  bezzasadne. 

Sam  fakt,  iż  w  ogólnych  i 

pobieżnych,  jak  wskazano  powyżej,  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  wykonawca  nie 

odniósł się do kilku jej elementów składowych nie świadczy o tym, iż elementy te nie zostały 

zaoferowane (

np. zatrudnienie kierownika budowy zostało potwierdzone złożonym wykazem 

osób  i  późniejszymi  wyjaśnieniami  Przystępującego).  Ponadto  Odwołujący  stawiając 

powyższy  zarzut  pozostaje  w  sprzeczności  z  własnymi  tezami  postawionymi  w  związku  z 

zarzutem  rażąco  niskiej  ceny  i  braku  złożenia  należytych  wyjaśnień.  Odwołujący 

uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

w

skazywał,  że  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  złożone  przez  TOMIMPEX  są  „niepełne”, 

natomiast 

eksplikując omawiany zarzut wskazał, iż jest on uzasadniony tylko po przyjęciu, że 

wyjaśnienia złożone przez  TOMIMPEX  są wyczerpujące.  Izba  podziela  pogląd  wyrażony  w 

wyroku 

z  dnia  21  września  2020r.,  sygn.  akt  KIO  1838/20    iż  (…)  w  bardzo  szczególnych 

okolicznościach możliwe jest uznanie, że złożone wyjaśnienia dowodzą niezgodności treści 

oferty z treścią siwz. W ocenie Izby niepokazanie danego kosztu nie stanowi o niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  siwz,  choćby  tylko  z  tego  względu,  że  dany  koszt  w  ocenie  danego 

wykonawcy mógł mieć znikomy wpływ na cenę i jego pominięcie mogło w ocenie wykonawcy 

nie  mieć  znaczenia  dla  oceny  realności  ceny,  (…).  Możliwość  uznania,  że  treść  oferty  jest 

niezgodna  z  treścią  siwz  na  podstawie  złożonych  wyjaśnień  możliwa  jest  w  ocenie  Izby 

zasadniczo  w  dwóch  przypadkach,  gdy  wynagrodzenie  jest  kosztorysowe  i  wykonawca 

wyjaśniając cenę potwierdzi, że danej pozycji kosztorysowej nie wycenił, albo w sytuacji, gdy 

z  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  zaoferował  inny  sposób  wykonania  zamówienia  niż 

wynikał  z  treści  siwz  i  taki  sposób  nie  był  dopuszczony  jako równoważny  lub  zamawiający 

nie  dopuścił  składania  ofert  wariantowych,  a  z  taką  sytuacją  w  niniejszej  sprawie  nie 

mieliśmy do czynienia. 

Ponadto Izba uznała, orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, że 

działania Zamawiającego nie nosiły znamion naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie 

w  jakim 

Odwołujący postawił zarzut naruszenia tego przepisu. Izba uznała, że  w związku z 

formułą  w  jakiej  Przystępujący  złożył  ofertę,  tj.  wobec  deklaracji  samodzielnej  realizacji 

przedmiotu  zamówienia,  pytanie  Zamawiającego  było  uzasadnione.  Izba  stwierdza  również 

brak  tożsamości  wyjaśnień  złożonych  przez  Szczecińskie  Centrum  Brukarskie  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Dobrej  oraz  wyjaśnień  złożonych  przez  Przystępującego.  Wobec  czego  nie 

potwierdził  się  zarzut  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  i  nieuzasadnionego  różnicowania  sytuacji  wykonawców,  gdyż  okoliczności 

leżące u podstaw czynności Zamawiającego były odmienne. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 

186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy 

§ 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od uczestnika 

postępowania,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów  odwołania  przez 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  koszty  wpisu  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

strony na podstawie faktury 

złożonej przed zamknięciem rozprawy. 

……………………..……………