KIO 2680/20 WYROK dnia 10 listopada 2020 r.

WYROK 

 z dnia 10 listopada 2020 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawi

e odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  19  listopada  2020  r.  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane G. Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków w 

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20, 

059 Kraków 

przy  udziale  wykonawcy  Flora  Sp.  z  o.o.  S.K.,  ul.  Siwka  40,31-

588  Kraków,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  -  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-

Budowlane G. 

Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków i zalicza w poczet kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Zarząd  Zieleni  Miejskiej  w  Krakowie,  ul.  Reymonta  20,  30-059  Kraków 

prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

„Wyłonienie  Wykonawcy  robót  budowlanych  związanych  z  wykonaniem 

oświetlenia i zagospodarowania terenu w rejonie ul. Estońskiej, „Skwer Wolności” na działkach 

nr  811/15,  323/3, 

323/5,  323/6  obr.  49  Podgórze”.  Wartość  postępowania  nie  przenosi  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  zostało  wszczęte  przez 

zamieszczenie  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  31.08.2020  r.  pod 

numerem 579689-N-2020. 

Zamawiający  w  dniu  14.10.2020  r.  przekazał  Przedsiębiorstwu  Inżynieryjno-

Budowlanemu  G. 

Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków (dalej również jako Odwołujący) 

informację  o  wynikach  postępowania  –  odrzuceniu  oferty  Odwołującego oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  w  dniu  30.10.2020  r.  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od następujących czynności Zamawiającego: 

1)  odrzuceniu  oferty 

Przedsiębiorstwa  Inżynieryjno-Budowlanego  G.  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Podłącze  2,  30-218  Kraków,  z  uwagi  na  fakt,  iż  wykonawca  dokonał  manipulacji  cenowej  w 

złożonej  ofercie,  co  stanowić  miało  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkur

encji,  mimo  uwzględnienia  wyjaśnień  Odwołującego 

złożonych na wezwanie Zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny, 

2) wyborze oferty FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-

588 Kraków, za cenę brutto 

485.635,85 zł, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  1010)  poprzez 

błędne  uznanie,  że  Odwołujący  poprzez  złożenie  oferty  dokonał  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  i  tym  samym  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji wobec wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego, 

2.  art.  91  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez  dokonanie  wyboru  wykonawcy  niezgodnie  

z przepisami ustawy ustawy Pzp

, w szczególności wskutek wyboru oferty, która nie jest 

ofertą najkorzystniejszą. 

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  unieważnienia  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

a ponadto: 

obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego  na 

rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, opłaty 

skarbowej  od  pełnomocnictwa,  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdów  

i ewentualnego noclegu w celu uczestnictwa w rozprawie. 

Podstawy faktyczne i uzasadnienie 

odwołania. 

Odwołujący  informuje,  że  Zamawiający  przekazał  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu 

postępowania,  dokonując  oceny  ofert  z  zastosowaniem  tzw.  „procedury  odwróconej” 

określonej  w  art.  24aa  ustawy  Pzp,  wskazując,  że  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę 

wykonawcy FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-

588 Kraków, z cenę brutto 485.635,85 zł. 

Odwołujący podnosi, że zaproponowana przez tego wykonawcę cena nie była ceną najniższą, 

a  oferta  w  ocenie  Odwołującego  nie  była  najkorzystniejsza.  Odwołujący  wskazuje,  że 

u

względniając  prawidłowe  odrzucenie  oferty  Firmy  Usługowo-Handlowej  "STAR-KOP"  K.  U., 

ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów, to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza. 

Odwołujący  podaje,  ze  w  toku  postępowania  Zamawiający  wezwał  go  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie art.  87 ust.  1  i  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  udzielił  obszernych  

i  szczegółowych  wyjaśnień,  wskazując  a  jednocześnie  wykazując  za  pomocą  dowodów 

przesłanych w ślad za wyjaśnieniami, że kalkulacja ceny za część zamówienia w postaci robót 

budowlanych  nie  jest  zbyt  niska/rażąco  niska,  zaś  cena  za  część  zamówienia  w  postaci 

nasadzeń  zieleni  nie  jest  zbyt  wysoka.  Odwołujący  wskazuje,  że  powołał  w  wyjaśnieniach 

szereg istotnych okoliczności i przedłożył na ich potwierdzenie dowody. 

Zamawiający jak, wynika z działań podjętych przez niego jak i treści uzasadnienia dla 

odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał, jako powodu odrzucenia oferty Odwołującego - 

rażąco  niskiej  ceny  za  część  zamówienia  -  roboty  budowlane,  lecz  wygórowanie  ceny  za 

część zamówienia w postaci nasadzeń zieleni. 

Odwołujący powołuje się na dowody z dokumentów w postaci oferty dr inż. arch. kraj. 

W.B., 

faktury 

pro-

forma  od  Zakładu  Produkcyjno-Handlowego  PAJĘCZYNA  Sp.  

z  o.o.,  zestawienia  kosztów  nasadzeń  zieleni  po  zapytaniu  przez  Odwołującego  odrębnego 

podmiotu  o  koszt  tychże  czynności  -  celem  wykazania  prawidłowości  dokonania  kalkulacji 

cenowej  w  zakresie  części  zamówienia  w  postaci  nasadzenia  zieleni.  Odwołujący  wskazuje, 

że nie przedkładał tych dokumentów na wcześniejszym etapie, bowiem żaden przepis ustawy 

ustawy  Pzp

,  nie  przewiduje  podstawy  do  odrzucenia  oferty  z  uwagi  na  zbyt  wysoką  cenę, 

niemniej  jednak  twierdzenia  wraz  z  kalkulacją  zostały  przedstawione  przez  Odwołującego  

w kosztorysie załączonym do wyjaśnień. 

wstępie  wyjaśnić  należy,  iż  zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  w  odniesieniu  do  robót 

budowlanych jest 

o 24% niższa od dokonanego z należytą staranności szacunku zamówienia, 

natomiast  cena  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni  jest  wyższa  o  ponad  900%  od  szacunków 

dokonanych  przez  Zamawiającego,  a  także  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert.  Wskazane  wartości  są  bardzo  istotne,  dlatego  też  w  procesie  składanych 

wyjaśnień  i  dowodów  dotyczących  realności  i  prawidłowości  zaoferowanej  ceny  Wykonawca 

winien  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wykazać  prawidłowość  dokonanej  kalkulacji  

i 

przedłożyć  wiarygodne  dowody  w  tym  aspekcie.  Niemniej  w  ocenie  Zamawiającego 

Wykonawca  tego  nie  uczynił,  gdyż  złożone  wyjaśnienia  co  do  prawidłowości  kalkulacji  ceny  

i  ewentualności  naruszenia  przepisów  ustawy  o podatku  od  towarów  i  usług  oraz  przepisów 

z

wiązanych  z  uczciwą konkurencją,  nie uzasadniają w  żadnej  mierze w  sposób  wiarogodny, 

jak też nie dokumentują, dlaczego aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską na 

roboty budowlane. (...) Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a także 

biorąc  pod  uwagę  obiektywne  czynniki  wymienione  powyżej,  Zamawiający  uznał,  że  nie 

zachodzą  podstawy  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż  także 

matematycznie  nie  dochodzi  do  znaczącego  obniżenia  ceny  całkowitej  oferty.  Jednocześnie 

brak  wykazania  realności  ceny  faktycznych  kosztów  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni  i  za 

wykonanie  robót  budowlanych,  w  złożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnieniach,  stanowi 

przesłankę do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego G. Sp. z o.o., z 

powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji”. 

W  odniesieniu  do  powyższego  Odwołujący  wywodzi,  że  stanowisko  Zamawiającego 

jest nielogiczne i w

ewnętrznie sprzeczne - z jednej strony nie doszło do uznania części ceny 

za  wykonanie  robót  budowlanych  za  cenę  rażąco  niską (co  jest  oczywiście  słuszne),  jednak  

z  drugiej  strony  doszło  do  uznania,  że  część  ceny  za  dokonanie  nasadzeń  zieleni  jest  zbyt 

wysoka  i  zdaniem  Zamawiającego  nierealna,  błędna  -  co  stanowi  podstawę  do  odrzucenia 

oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  okoliczność,  iż  musi  on  wydatkować  wyższą  kwotę  na 

realizację  tegoż  zamówienia  w  części  dot.  nasadzenia  zieleni,  z  przyczyn  szczegółowo 

omówionych  w  pismach  wyjaśniających  na  wezwanie  Zamawiającego,  w  żadnej  mierze  nie 

stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, . 

Odwołujący  podnosi,  że  abstrahując  od  wskazanego  zarzutu  oparcia  decyzji  

o  odrzuceniu  oferty  na  przesłance  pozaustawowej,  jaką  z  pewnością  jest  uznanie  ceny 

jednostkowej za „zbyt wysoką”, trzeba podkreślić, że w żadnych dokumentach przetargowych 

nie  została  wskazana  przesłanka  dokonywania  oceny  ofert  poprzez  dokonywanie  odrębnej 

punktacji  za  cenę  -  kalkulację  poszczególnych  etapów/części  zamówienia,  zaś  wskazano 

wprost,  iż  cena  jest  oceniana  jako  całościowa  kwota.  Odwołujący  zaznacza,  że  cena  jego 

oferty 

nie  różniła  się  znacznie  od  wysokości  cen  innych  oferentów.  Nie  ma  także  w  żadnym 

zamówienia. Jeśli zaś Zamawiający przewidywał dodatkowe warunki, czy odmienną punktację 

za poszczególne etapy - winien był zawrzeć je w dokumentacji przetargowej. 

Zdaniem  Odwołującego  o  tym,  że  oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  stanowi 

czynu nieuczciwej konkurencji, a także że nie dokonano manipulacji cenowej świadczy przede 

wszystkim  okoliczność,  iż  nawet  gdyby  Odwołujący  wskazał  kwotę  za  tę  część  zamówienia 

(nasadzenia  zieleni)  w  wysokości  takiej  samej  jak  wybrana  oferta  Flora  -  to  i  tak  oferta 

Odwołującego  miałaby  najniższą  cenę  i  byłaby  najkorzystniejsza  dla  Zamawiającego,  

a  jednocześnie  korzystniejsza  od  ofert  pozostałych  oferentów  -  stąd  też  jako  całkowicie 

niezrozumiałe  należy  uznać  wskazanie  Zamawiającego,  że  zawyżenie  wynagrodzenia  w  tej 

części  zamówienia  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  -  jak  wskazał  Zamawiający  „Uznać 

należy,  iż  działanie  Wykonawcy  polegające  na  manipulacji  cenami  jest  działaniem 

świadomym,  celowym  i  zamierzonym,  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  podjętym  w  celu 

polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co 

w  konsekwencji  prowadzi  do  naruszenia:  1)  interesu  Zamawiającego  i  interesu  publicznego  

z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz 2) interesu uczestników postępowania, którzy 

złożyli  oferty  skalkulowane  w  oparciu  o  realne,  rynkowe  ceny  w  sposób  zgodny  

z  wymaganiami  SIWZ  i  obowiązującymi  przepisami,  a  to  stanowi  dostateczną  kwalifikację, 

jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp

”.  W  jaki  bowiem  sposób  oferta  Odwołującego  działa  na  „szkodę”  Zamawiającego  czy 

innych  uczestników  postępowania?  Zamawiający  nie  wyjaśnił  tego  stwierdzenia  w  sposób 

jasny i logiczny. 

Odwołujący  wywodzi,  że  nie  jest  jego  winą,  iż  dzięki  ogromnemu,  wieloletniemu 

doświadczeniu, posiadaniu zasobów ludzkich i sprzętu, paliw - był w stanie zaoferować niższą 

cenę  jednostkową  za  część  zamówienia  w  postaci  robót  budowlanych  -  co  jest  przecież 

korzystne dla Zamawiającego.  

Odwołujący  kategorycznie  zaprzecza,  ażeby  dokonywał  manipulacji  cenowej  w  celu 

naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - takie wskazanie Zamawiającego 

jest  nie  tylko  bezpodstawne  i  stanowi  niczym  nieuprawnioną  insynuację,  ale  także  jest 

niezgodne  z  prawd

ą.  Odwołujący  zaznacza,  że  okoliczność,  że  Zamawiający  jako  warunki 

wykonania  części  zamówienia  dot.  nasadzenia  zieleni  wskazał  na  dodatkowe  wymogi,  co 

spowodowało  wzrost  kosztów  po  stronie  Odwołującego,  nie  może  działać  niekorzystnie  dla 

Odwołującego. Wykonawca ma za zadanie obliczyć koszty wykonania nasadzeń na podstawie 

dokumentacji  projektowej  oraz  STWiORB  oraz  wymagań  zawartych  przez  Zamawiającego  

w SIWZ oraz w wzorze umow

y. Zamawiający wymaga m.in.: 

- aby 

plac budowy był ogrodzony na czas prowadzenia robót oraz 

zapewnienia  osoby  pełniącej  funkcję  kierownika  robót  branży  ogrodniczej  - 

posiadającą  wykształcenie  wyższe  w  specjalności:  architekt  krajobrazu,  ogrodnictwo, 

doświadczenie  w  kierowaniu  co  najmniej  dwoma  zakończonymi  pracami  w  zakresie 

tworzenia  lub  rewitalizacji  elementów  i  obiektów  zieleni  zlokalizowanych  w  parkach, 

ogrodach  lub  innych  terenach  zieleni  lub  terenach  sportowych  lub  terenach 

rekreacyjnych,  obejmujących  każda  z  nich  w  szczególności  wykonanie  nasadzeń 

roślinności i trawników. 

Odwołujący  podnosi,  że  zatrudnienie  odpowiedniej  osoby  na  okres  co  najmniej  2,5-3 

miesiąca/y generuje koszt ponad dwudziestu tysięcy złotych - co było już wskazywane przez 

Odwołującego,  Zamawiający  powinien  przecież  zdawać  sobie  sprawę  z  cen  panujących  na 

wolnym rynku w tym zakresie. 

W związku z tym Odwołujący przedstawia ofertę nadzoru robót zieleniarskich za kwotę 

9 000 zł netto za 1 miesiąc, tj. koszt pracodawcy przy umowie o pracę wynoszący 15 447,44 zł 

za 1 miesiąc (dowód w załączeniu). Natomiast ogrodzenie trawników umiejscowionych w kilku 

miejscach  Skweru  Wolności  wraz  z  dozorem  oraz  ewentualnym  wykonaniem  pielęgnacji  też 

jest  kosztowne.  Koszty 

te  zostały  skalkulowane  w  narzutach  ok.  80%  na  koszty  pośrednie. 

Przy  niskiej  wartości  robót  zieleniarskich  kwota  na  realizacje  pośrednich  wymagań 

Zamawiającego  związanych  z  pracami  zieleniarskimi  jest  znaczna.  Jest  to  kwota  ok.  25 

534,87 zł netto. Z czego Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę, wpisując te wymagania. 

W kalkulacji został również uwzględniony zysk na nasadzeniach zieleni w wysokości ok. 150% 

w kwocie 42 547,77 zł netto, ze względu na konieczność pokrycia z zysku zakupów narzędzi, 

sprzętów  i  maszyn  potrzebnych  do  wykonania  prac  oraz  pokrycia  ewentualnych  strat  czy 

szkód  wynikłych  z  ryzyka  związanego  z  ryczałtowym  charakterem  zamówienia  w  części 

nasadzeń  zieleni.  Sam  koszt  zakupu  ogrodzenia  tymczasowego  to  kwota  5,057.28  zł  netto. 

Bez  powyższego  działania  Odwołujący  nie  mógłby  wystartować  do  wykonywania  całego 

zamówienia, gdyż znajome firmy podwykonawcze w branży zieleni dysponujące odpowiednim 

kierownikiem  robót  ogrodniczych  posiadają  terminy  realizacji  dopiero  na  wiosnę  2021.  Sam 

koszt bezpośredni robót zieleniarskich to kwota 31 917,35 zł netto. 

Z powyższego Odwołujący  wywodzi,  że nie  doszło do  znacznego zawyżenia ceny  za 

nasadzenie  zieleni.  Wskazane  ceny  wynikają  bezpośrednio  z  wymagań  przetargowych, 

syt

uacji  i  możliwości  spółki  Odwołującego  w  zakresie  wykonawstwa  nasadzeń  zieleni  -  co 

znajduje  potwierdzenie  w  przedłożonych  uprzednio  wyjaśnieniach,  dokumentacji,  a  także  

w załączonych dowodach. 

Nadto,  Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  błędnie  pojmuje  pojęcie  manipulacji 

cenowej  oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencj

i, otóż Orzecznictwo Izby  wskazuje, iż,  „działanie 

polegające  na  tzw.  "manipulowaniu  ceną"  jest  działaniem  polegającym  na  określaniu  cen 

jednostkowych  w  taki  sposób,  że  cześć  cen  określana  jest  na  poziomie  rażąco  niskim,  

w  oderwaniu  od  rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  związanych  z  realizacją  zamówienia  

a cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym 

Odwoławczej  z  dnia  7  lipca  2020  r.  KIO  1042/20:  „Za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  uznać 

należy m.in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że 

część  cen  określana  jest  na  poziomie  rażąco  niskim,  nie  pozwalającym  na  pokrycie 

rzeczywistych  kosztów  i  nakładów  związanych  z  realizacją  zamówienia”.  Jak  wskazano  zaś 

słusznie w orzeczeniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2015 r. KIO 920/15 

„Aby można  było  zarzucić  wykonawcy  dopuszczenie się czynu  nieuczciwej  konkurencji  poza 

stwierdzeniem  zaniżenia  jednej  z  cen  jednostkowych  oraz  manipulacji  stawkami  należałoby 

udowodnić,  że  sprzedaż  przedmiotowej  usługi  za  oferowaną  cenę  byłaby  przyczyną 

negatywnego  wyniku  działalności  każdego  z  przedsiębiorców  działającym  w  określonej 

branży”. 

Odwołujący  podkreśla,  że  nie  ustalił  wyższej  ceny  za  I  etap  realizacji  zamówienia  

a  niższej  za  II  -  co  mogłoby  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  (zgodnie  

z orzecznictwem KIO przykładowo Wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 473/17), lecz dokładnie jest 

odwrotnie,  bowiem  zbyt  wysoka  kwota  - 

jak  twierdzi  Zamawiający  -  dotyczy  drugiego  etapu 

realizacji zamówienia, a jednocześnie nie powoduje oferowania rażąco niskiej ceny za I etap 

(zgodnie ze stanowiskiem  Zamawiającego).  Stąd też  zdaniem  Odwołującego  nie dokonał  on 

żadnej manipulacji cenowej, a jeśli by uznać nawet, że kwota za nasadzenie zieleni jest zbyt 

wysoka - 

czemu Odwołujący przeczy, to i tak nie ma to żadnego wpływu na punktację i wybór 

najkorzystniejszej oferty jaką zdecydowanie jest oferta Odwołującego. 

Dodatkowo 

Odwołujący  podnosi,  że  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

powołane  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  -  po  wnikliwej  jego 

analizie  wykazuje,  że  nie  dotyczy  ono  takiego  samego,  a  nawet  podobnego  stanu 

faktycznego, bowiem jak wskazano w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/16 

„W ocenie Izby, nie 

ma  przy  tym  zn

aczenia  to,  czy  takie  „przerzucenie"  kosztów  dotyczy  ich  całości,  czy  tylko 

części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez 

względu na to czy  zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie 

zamówi.  Z  punktu  widzenia  przepisów  ZamPublU  i  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny 

tej  sytuacji  nie  ma  także  znaczenia  czy  popełnienie  takiego  czynu  ma  wpływ  na  wynik 

klasyfikacji  wykonawców,  czy  też  takiego  wpływu  nie  ma,  albowiem  obowiązek  odrzucenia 

takiej  oferty  jest  bezwzględny.  Przerzucając  zatem  koszty  świadczenia  usługi 

zagospodarowania odpadów niebezpiecznych na wynagrodzenie pewne (słowne) konsorcjum 

P.,  w  swej  istocie,  obciąża  zamawiającego  kosztami  prac,  które  może  w  ogóle  nie  będą 

wykonane  lub  b

ędą  wykonane  tylko  np.  w  części”.  Odwołujący  podnosi,  że  w  niniejszej 

sprawie  nie  doszło  bowiem  do  żadnego  przerzucania  czy  manipulowania  ceną  w  zakresie 

powodującym szkodę po stronie Zamawiającego, ani też nie dotyczyło świadczenia głównego i 

świadczeń z opcji. 

podnosi,  że  Zamawiający  wskazał  dodatkowo  na  rzekomą  niezgodność  złożonej  oferty  

w  części  dotyczącej  nasadzeń  zieleni  z  SIWZ jednakże nie  wskazano,  w jakim  zakresie i  co 

dokładnie zdaniem Zamawiającego powoduje tę niezgodność. Odwołujący zaznacza także, że 

Zamawiający  nie  wskazywał  na  tę  rzekomą  niezgodność  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania  i  nie  wzywał  Odwołującego  o  wyjaśnienie  dostrzeżonych  wadliwości  w  tym 

zakresie.  Zamawiający  wskazał  jedynie  „Zaznaczyć  także  trzeba.  że  ceny  za  wykonanie 

nasadzeń  zieleni  zaoferowane  przez  Wykonawcę  drastycznie  odbiegają  od  cen 

zaoferowanych przez pozostałych uczestników niniejszego postępowania przetargowego, jak  

i  realnych  cen  tynkowych  oraz  szacunku  Zamawiającego,  gdyż  zostały  one  skalkulowane 

nieprawidłowo,  sprzecznie  z  SIWZ,  jak  i  sprzecznie  z  obowiązującymi  przepisami  i  dobrymi 

obyczajami  kupieckimi." 

Odwołujący  zaznacza,  że  nie  da  się  odnieść  do  tak  sformułowanej 

argumentacji Zamawiającego. 

Do  postępowania  odwoławczego  skutecznie  przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego 

zgłosił wykonawca Flora Sp. z o.o. S.K., ul. Siwka 40,31-588 Kraków.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  

w całości.   

Do  ww.  odpowiedzi  Odwołujący  ustosunkował  się  w  piśmie  z  dnia  6.11.2020  r., 

podtrzymując dotychczasową argumentację i wnioski.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szcz

ególności  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  Specyfikacją  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  oraz  korespondencją  Zamawiającego  z  Odwołującym,  jak 

również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  oraz  pismem 

uczestnika, 

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do 

protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których  stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  wobec  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  -  Prawo 

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne dotyczące wezwania do 

wyjaśnień, 

wyjaśnień 

oraz 

informacji 

o 

wyniku 

postepowania 

przytoczone  

w  odwołaniu  znajdują  odzwierciedlenie  w  dokumentacji  postepowania  i  nie  były 

kwestionowane,  dlatego 

nie  będą  w  całości  powtarzane.  Natomiast  poniżej,  w  treści 

uzasadnienia  Izba  powołuje  ustalenia  kluczowe  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  które  wymagały 

bezpośredniego wskazania. 

W  po

stępowaniu  wpłynęły  cztery  oferty.  Wykonawca  z  najtańszą  ofertą  Firma  Usługowo  – 

Handlowa 

„STAR-KOP” K. U. (oferta odrzucona z uwagi na niewniesienie wadium) zaoferował 

cenę  za  całość  zamówienia  435 005,03  zł  brutto,  w  tym  za roboty  budowlane  425  662,73  zł 

brutto, za zieleń – 9 342,30 zł. Odwołujący zaoferował cenę za całość 472 572,00 zł, w tym za 

roboty  budowlane  -    364 

572,00  zł,  za  zieleń  –  108 000,00  zł.  Wykonawca  Flora  Sp.  z  o.o. 

Sp.K 

– za całość – 485 635,85 zł, za roboty budowlane – 470 540,29 zł, za zieleń – 15 095,56 

zł.  Wykonawca  z  najdroższą  ofertą  –  konsorcjum  Zakład  Projektowo  –  Usługowo  – 

Produkcyjny  K.  J.,  Reklamex  Sp.  z  o.o. 

– za całość – 487 357,26 zł, za roboty budowlane – 

454,61 zł, za zieleń -  25 902,55 zł. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Ad zarzutu naruszeni

a 

art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3  

i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010). 

Odwołujący zarzut ten wywodził z błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący 

poprzez  złożenie  oferty  dokonał  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  tym  samym  przeprowadził 

po

stępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, wobec wadliwego 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

W pierwszej kolejności koniecznym jest odniesienie się do kwestii ciężaru dowodu, którą 

szeroko poruszał Odwołujący. Wskazywał on, że Zamawiający nie udowodnił, że Odwołujący 

dopuścił  się czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a także,  że  nie miał  on  obowiązku wykazywania 

realności  cen  za  nasadzenia  zieleni,  gdyż  wezwanie  do  wyjaśnień  z  dnia  14.10.2020  r. 

dotyczyło jedynie robót budowlanych. 

W ocen

ie Izby stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest błędne a także wywiedzione 

z  nieprawdziwych  okoliczności.  Po  pierwsze,  na  etapie  postępowania  odwoławczego  strony  

i  uczestnicy  obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą 

sk

utki prawne. Co za tym idzie, to Odwołujący winien dążyć do wykazania, że złożenie przez 

dowodu  na  Zamawiającego  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  Odwołujący  powinien 

jednoznacznie  wykazać,  że  do  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nie  doszło.  Co  więcej, 

Odwołujący bezpodstawnie wskazuje, że nie był wzywany do wyjaśnienia ceny za nasadzenia. 

W  piśmie  z  dnia  18.09.2020  r.,  Zamawiający  wprost  wskazywał,  że  jest  to  kwestia  objęta 

wezwaniem  (skierowanym  na  podstawie  art.  87  ust.  1  i  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp)  - 

„wątpliwości  co  do  prawidłowości  kalkulacji  ceny  i  ewentualności  naruszenia  przepisów  

o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z uczciwą konkurencji, budzi fakt, że 

aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę  zieleni, a niską na roboty budowlane”,  „z uwagi na 

możliwość wystąpienia (…) a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni Zamawiający (…) 

wzywa  do  szczegółowego  i  jednoznacznego  wyjaśnienia  ceny”,  „wnosimy  w  szczególności  

o  przedstawienie  stosownych  wyliczeń  i  obiektywnych  czynników  jakie  miały  wpływ  na 

kalkulację i ceny oferty na (…) i wykonanie zieleni, (…) ofert na sprzedaż lub dostawę zieleni 

itp.  które  miały  wpływ  na  kalkulację  ceny  oferty”,  „Zamawiający  podkreśla,  że  złożone 

wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich wykonania 

za  zaoferowane  ceny,  także  szczegółowe  wyliczenia  (kalkulacje)  i  uzasadnienia  dla 

zaoferowanej  ceny  oferty  oraz  sposobu  jej  kalkulacji,  czyli  znacznego  zawyżenia  wartości 

nasadzeń  zieleni  i  obniżenia  wartości  robót  budowlanych”.  Mając  powyższe  na  uwadze, 

wszelkie twierdzenia Odwołującego, że nie był w obowiązku wykazywać przyczyn zawyżenia 

cen  za  zieleń  uznać  za  gołosłowne.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  że  wobec  tak 

sformułowanego  wezwania,  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  dodatkowo  dopytywać, 

wyjaśniać  swych  wątpliwości  powstałych  po  uzyskaniu  odpowiedzi  na  wezwanie.  Treść 

wezwania była jednoznaczna i wprost wskazano, że jego celem jest ustalenie, czy nie doszło 

do czynu nieuczciwej konkurencji.  

Jednocześnie  nie  sposób  odmówić  Odwołującemu  uprawnienia  do  składania  

w  postępowaniu  przed  KIO  nowych  dowodów  na  okoliczność,  że  nie  dopuścił  się  on 

niedozwolonej manipulacji, inżynierii cenowej. Ustawa Pzp nie przewiduje bowiem przesłanki 

odrzucenia oferty 

w przypadku braku złożenia wyjaśnień co do czynu nieuczciwej konkurencji 

– tak jak przewiduje to w razie braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 

ustawy  Pzp).  Odwołujący  jest  zatem  uprawniony  do  zwalczania  przed  Izbą  stwierdzenia 

Zamawiającego,  że  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji  za  pomocą  dowodów  nie 

zgłoszonych w toku postępowania wyjaśniającego. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  złożenie  przez  niego  oferty  nie  stanowiło 

czynu nieuczciwej konkurencji, wobec czego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 3 ustawy Pzp było prawidłowe.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3  ustawy Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  znamiona  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  wyczerpuje  takie  działanie  przedsiębiorcy,  które  jest  sprzeczne  z  prawem  lub 

dobrymi 

obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta. 

Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego 

podmiotu  może  zostać  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Za  czyn  nieuczciwej 

kon

kurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione 

wśród  przypadków  stypizowanych w  art.  5  -  17d  ZNKU, jeżeli  tylko  odpowiada wymaganiom 

wskazanym  w  ogólnym  określeniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  art.  3  ust.  1  ZNKU  (por. 

m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97). 

Zamawiający  uznał,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  niestypizowany  w  rozdziale  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

natomiast 

odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający przyjął, że działanie 

Odwołującego,  polegające  na  manipulacji  cenami  –  obniżenie  cen  za  roboty  budowlane  

i  znaczne  zawyżenie  cen  za  roboty  zieleniarskie  –  było  działaniem  świadomym,  celowym  

i 

zamierzonym  i  sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami,  podjętym  w  celu  polepszenia  swojej 

sytuacji  w  postępowaniu  przetargowym  oraz  przy  realizacji  zamówienia,  co  w  konsekwencji 

prowadziło do naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty 

podatku  VAT  oraz  interesu  uczestników  postępowania,  którzy  złożyli  oferty  skalkulowane  

w oparciu o ceny realne. 

Izba  w  pełni  podziela  dokonaną  przez  Zamawiającego  ocenę  oferty  Odwołującego. 

Okolicznościami bezspornymi w sprawie było, iż Odwołujący zaoferował za roboty budowlane 

cenę  niższą  o  24%  od  wartości  szacunkowej,  zaś  za  wykonanie  nasadzeń  zieleni  –  kwotę  

o  900%  wyższą  od  wartości  szacunkowej  i  od  średniej  arytmetycznej  wszystkich  ofert. 

Zamawiający zasadnie przyjął, że obniżenie cen za roboty budowlane i drastyczne zawyżenie 

cen  za  nasadzenia  stanowi  manipulację  cenową,  której  dokonanie  pozwoliło  Odwołującemu 

na  złożenie  oferty  korzystnej  cenowo  i  uzyskanie  dodatkowego  zysku  dzięki  różnicom  

w  stawkach  VAT

.  Jakkolwiek  należy  mieć  na  uwadze  obowiązującą  w  gospodarce  rynkową 

zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić 

również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Wykonawca  nie  mo

że  swojej  swobody  wykorzystywać  w  sposób, 

który  stałby  w  sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami,  prawem  i  naruszałoby  interesy  innych 

przedsiębiorców.  W  rozpoznawanej  sprawie  obniżenie  cen  za  roboty  budowlane  –  objęte 

stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za nasadzenia – objętych stawką 8% VAT pozwoliło 

Odwołującemu  na  złożenie  oferty  z  korzystną  ceną,  a  także  oszczędność  na  zapłacie 

niższego  podatku  –  co  za  tym  idzie,  nieuczciwe  powiększenie  swego  zysku.  Jak  słusznie 

powołał  w  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający,  zgodnie  z  ustawą  o  podatku  od  towarów  

warunków  formalnych  ustanowionych  w  przepisach  ustawy,  miała  zasadniczo  na  celu 

osiągnięcie  korzyści  podatkowych,  których  przyznanie  byłoby  sprzeczne  z  celem,  któremu 

służą  te  przepisy”.  Dokonanie  przez  Odwołującego  transferu  części  kosztów  robót 

budowlanych  do  kosztów  nasadzeń  niewątpliwie  odpowiada  podanej  powyżej  definicji 

nadużycia prawa, co za tym idzie – działanie Odwołującego było sprzeczne nie tylko z dobrymi 

obyczajami, ale także i prawem.  

Izba  zaznacza,  że  w  niniejszej  sprawie  możliwym  było  stwierdzenie  niedopuszczalnej 

manipu

lacji,  inżynierii  cenowej,  pomimo  braku  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny  robót 

budowlanych.  Jakkolwiek  przywołane  przez  obie  strony  sporu  orzeczenia  Izby  zawsze 

dotyczyły  przypadku,  gdy  rażące  zaniżenie  jakiegoś  elementu  ceny  było  ewidentne,  tak  nie 

oznacz

a to,  że jedynie  w  takich przypadkach można  uznać,  że doszło  do  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  celowo  nie  zawiera  zamkniętego 

katalogu  takich  czynów,  a  wprowadza  ogólną  klauzulę  w  art.  3  ust.  1  –  właśnie  przewidując 

nieograniczoną  „kreatywność”  przedsiębiorców.  O  ile  oferowanie  ceny  rażąco  niskiej  –  tj. 

poniżej  kosztów  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców,  stanowi  czyn  określony  w  art.  15 

ust.  1  pkt  1  uznk,  o  tyle  manipulacja  cenowa  polegająca  na  rażącym  zawyżeniu  części 

kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku 

poprzez  optymalizacj

ę  podatkową  niewątpliwie  wypełnia  znamiona  określone  w  art.  3  ust.  1 

uznk.  Argumentacja  przeciwna 

–  że  niedozwoloną  manipulację  cenową  można  stwierdzić 

jedynie  w 

powiązaniu  z  ceną  rażąco  niską,  pozostawałaby  w  sprzeczności  z  celem  ustawy  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp – 

uniemożliwiałoby  bowiem  eliminowanie ofert  ze zmanipulowanymi  –  ale nie rażąco  niskimi  – 

cenami.  

W tym miejscu warto powołać się na szeroko przytaczany w replice Odwołującego wyrok KIO 

– „Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą 

w  kształtowaniu  cen  swych  usług  czy  dóbr.  Jednak  nie  jest  to  swoboda  bezwzględna, 

wykonawcy  przede  wszystkim  są  związani  przepisami  prawa.  W  tym  przepisami  prawa 

podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Zdaniem  Izby,  wykonawca  który  w  sposób  nieuzasadniony  zaniża  wartość  części  usług 

objętych  wyższą  stawką  podatku  VAT,  rekompensując  to  sobie  zawyżaniem  wartości  usług 

objętych  niższą  stawką  podatku  VAT,  narusza  przepisy  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  

o  podatku  od  towarów  i  usług,  poprzez  zaniżenie  kwoty  podatku  VAT  który  wpłaci  na  rzecz 

organu  podatkowego.  Narusza  także  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu 

eliminacji  innych wykonawców  z  postępowania przetargowego.  Takie działanie uznać  należy 

za  działanie  sprzeczne  z  prawem  oraz  naruszające  interesy  innych  przedsiębiorców.  Przy 

ceną  w  celu  zaniżenia  należnego  podatku  VAT,  a  przez  to  do  nieuzasadnionego  obniżenia 

ceny  swej  oferty,  popełnia  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Oferta  takiego  wykonawcy  

w  postępowaniu  przetargowym  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy Pzp. 

Wykonawca,  który  stosuje  taką  metodę  kalkulacji,  uzyskuje  nieuzasadnioną  przewagę  nad 

innymi  wykonawcami. W  postępowaniach  przetargowych ranking  ofert w zasadzie ustala się 

na podstawie kwot brutto. A zatem wyk

onawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę 

oferty  i  ma  większe  szanse  uzyskania  zamówienia.  Może  dojść  nawet  do  sytuacji,  w  której 

oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast 

wyrażona  w  kwocie  brutto  będzie  najniższa”.  Powyższe  rozważania  Izba  w  pełni  podziela  

i uznaje, iż znajdują one zastosowanie również w niniejszej sprawie.  

Przytoczony wyrok Odwołujący powoływał celem wykazania, że nie może być uznane za czyn 

nieuczciwej  konkurencji  nierównomierne  skalkulowanie  zysku  pomiędzy  jednym  rodzajem 

usług  (objętych niższym  podatkiem)  a drugim  (objętych podatkiem  wyższym).  Należy  jednak 

zauważyć,  że  stwierdzenie  to  nie  przystaje  do  realiów  rozpoznawanej  sprawy.  Odwołujący 

bowiem  w  swych  wyjaśnieniach  wskazał,  że  z  zysku  pokryty  zostanie  zakup  narzędzi, 

sprzętów i maszyn. Nie jest to zatem „czysty” zysk, bowiem zawiera on wydatki, koszty, które 

powinny  być  uwzględnione  w  innych  elementach  kalkulacji  cenowej  –  a  co  za  tym  idzie,  

w  niniejszej  sprawie  nie  ma  pods

taw  dla  odróżniania  zysku  od  pozostałych  elementów  ceny 

przy weryfikacji realności ceny.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Odwołujący,  chcąc  wykazać,  że  nie  dopuścił  się  czynu 

nieuczciwej konkurencji, winien był udowodnić, że kalkulacja ceny oferty jest realna – zarówno 

w  odniesieniu  do  robót  budowlanych  jak  i  nasadzeń  zieleni.  W  zakresie  robót  budowlanych 

Zamawiający nie podnosił, aby cena była rażąco niska, wskazywał jedynie na jej stosunkowo 

niski  charakter.  Jednakże  Odwołujący  powinien  również  wykazać,  że  założone  koszty 

nasadzeń  także  opierają  się  na  kosztach  rzeczywiście  ponoszonych,  niezbędnych  dla 

realizacji zadania 

– a nie sztucznie zawyżonych. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru 

dowodu w tym zakresie.  

Tłumacząc  wysokość  kosztów  za  realizację  nasadzeń  Odwołujący  wskazywał  na  wymóg 

ogrodzenia placu budowy oraz zapewniania osoby przeznaczonej na funkcję kierownika robót 

branży  ogrodniczej.  Podnosił,  że  zatrudnienie  takiej  osoby  na  okres  co  najmniej  2,5  –  3 

miesiąca  generuje  koszt  ponad  20  tys.  złotych,  zaś  ogrodzenie  kilku  trawników  wraz  

z dozorem i ewentualną pielęgnacją również generuje wysokie koszty. Wskazane koszty miały 

być uwzględnione w narzutach ok. 80% na koszty pośrednie. Podniósł także, że uwzględniono 

również  zysk  na  nasadzeniach  zieleni  w  wysokości  ok  150%  ze  względu  na  konieczność 

pokrycia  z  zysku  zakupów  narzędzi,  sprzętów  i  maszyn  potrzebnych  do  wykonania  prac 

zieleniarskich  oraz  pokrycia  ewentualnych  strat  i  szkód  wynikłych  z  ryzyka  związanego  

zieleniarskie, wobec czego w tym zakresie

, by w ogóle mieć zdolność wykonania zamówienia, 

musi posiłkować się mocami zewnętrznymi, a zatem uzależniony jest od cen podyktowanych 

przez  mikrorynek. 

Wskazał  również,  że  inny  jest  koszt  pracy  osób  zatrudnionych  na  stałe,  

a inny  osób zatrudnianych na krótki  czas  -  odwołujący  zatrudnia pracowników  budowalnych,  

a pracownicy zieleni pozyskiwan

i są z zewnątrz. Ponadto w przypadku zatrudnienia na krótki 

czas wyższa jest stawka godzinowa niż w przypadku pracowników zatrudnionych na stałe. Do 

wyjaśnień z dnia 18.09.2020 r. Odwołujący dołączył kosztorys szczegółowy nasadzeń zieleni, 

do  odwołania  –  fakturę  pro  forma  na  zakup  ogrodzenia  oraz  ofertę  na  nadzór  robót 

zieleniarskich i 

zestawienie kosztów bezpośrednich wykonania nasadzeń od podwykonawcy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał  realności  wysokości  cen  za  nasadzenia  zieleni.  

W pierwszej kole

jności należy zwrócić uwagę na samą niespójność wyjaśnień Odwołującego 

w  tym  zakresie.  Jak  zasadnie  wskazał  Zamawiający,  w  złożonym  wraz  z  wyjaśnieniami 

kosztorysie  ofertowym  na  nasadzenia  Odwołujący  podał  nieprawidłowe,  dziesięciokrotnie 

wyższe ilości  w  pozycjach  dotyczących „ręcznego rozrzucenia kory”.  Odwołujący  nie odniósł 

się  do  tej  okoliczności  wprost,  w  replice  wskazał  natomiast,  że  „pewne  nieścisłości  jakie 

pojawiły  się  w  przedkładanych  dokumentach  są  wynikiem  omyłek  pisarskich,  które  nie  mają 

żadnego wpływu na zakres oferty, ani podstawę odrzucenia”. Jeżeli rzeczone „nieścisłości” to 

właśnie ww. dziesięciokrotnie wyższe ilości wskazane w kosztorysie ofertowym,  to nie sposób 

uznać,  by  nie  miały  one  wpływu  na  zakres  oferty  i  podstawę  jej  odrzucenia  –  pozycje  te 

bowiem Odwołujący wycenił na kwotę ponad 23 tysięcy złotych, a zatem prawie 1/4 wartości 

nasadzeń zielonych netto. Odwołujący nie wyjaśnił, jak wpływa to na wskazaną w formularzu 

ofertowym  kwotę  108 000,00  zł  brutto  za nasadzenia zielone,  a jest  to  okoliczność  doniosła, 

wobec faktu, że suma pozycji kosztorysu ofertowego wynosząca 100 000 zł netto uwzględnia 

ww.  „omyłkowe”  wartości.  Dalej,  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  wiarygodny  sposób  przyczyn 

znaczących  rozbieżności  w  wycenie  kosztów  przy  robotach  budowlanych  i  nasadzeń 

zielonych.  Jak  zasadnie  podniósł  Przystępujący,  różnice  te  dotyczą  np.  kosztów  pracy 

samochodu  samowyładowczego  do  5t  –  w  kosztorysie  robót  budowlanych  (np.  poz.  1.1.1.7, 

–  cena  jednostkowa  –  50  zł,  w  kosztorysie  robót  zielonych  (poz. 

–  cena  jednostkowa  –  125  zł.  Warto  tu  nadmienić,  iż  niski  koszt 

paliwa był jedną z okoliczności, na jaką Odwołujący powoływał się dla uzasadnienia realności 

ceny  za  roboty  budowlane 

–  wydaje  się  zaś,  że  powinien  on  mieć  wpływ  na  koszty  pracy 

maszyn również w nasadzeniach. Kolejnym bardzo zróżnicowanym kosztem jest koszt pracy 

pracowników. Koszt ten zasługuje na szczególną uwagę, z uwagi na jego trzykrotnie wyższą 

stawkę  –  60,16  zł  za  roboczogodzinę  w  kosztorysie  na  nasadzenia  zieleni,  przy  20,00  zł  w 

kosztorysie  na  roboty  budowlane.  Odwołujący  podnosił,  iż  wynika  to  z  konieczności 

zatrudnienia dla robót  zielonych osób  wykwalifikowanych,  z  zewnątrz,  którymi  nie dysponuje 

Dotyczy  to  również  pozycji,  które  z  całą  pewnością  nie  wymagają  osób  o  specjalnych 

kwalifikacjach  ogrodniczych 

–  np.  1.1.1  –  oczyszczenie  ternu  z  resztek  budowlanych  gruzu 

i śmieci, zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy (podobnie 1.1.5), ręczne przekopanie 

gleby  (1.1.11),  roboty  ziemne  koparkami  przedsiębiernymi  (1.1.12),  zagęszczanie  nasypów 

walcami  (1.1.1

7),  ręczne  rozrzucenie  kory  (np.  1.2.3).  Odwołujący  nie  wyjaśnił,  dlaczego 

roboty  te  nie  mogą  być  wykonane  przez  jego  pracowników,  za  stawkę  20,00  zł  – 

w  szczególności,  że  tożsame  i  podobne  roboty  znajdują  się  w  kosztorysie  na  roboty 

budowlane (ze stawką  20,00 rbg)  –np.  1.1.1.7  –  roboty  ziemne koparkami  przedsiębiernymi. 

Wiarygodność  wyjaśnień  podważa  również  okoliczność,  że  w  kosztorysie  na  roboty 

budowlane  Odwołujący  dla  każdego  rodzaju  pracownika  przyjął  stawkę  20  zł  za 

roboczogodzinę,  bez  względu  na  kwalifikacje  –  taka  sama  stawka  przewidziana  jest  dla 

robotników (np. poz. 1.1.1.2, 1.1.5.2., 1.3.4.3.3.6), betoniarzy (np. poz. 1.3.4.3.2.4), cieśli (np. 

poz.  1.3.4.3.2.4),  monterów  (np.  poz.  1.3.4.3.2.7),  malarzy  (np.  poz.  1.3.4.4.1.1.7),  murarzy 

(np.  poz.  1.3.4.4.1.1.7),  elektromonter

ów  (np.  poz.  1.3.4.4.2.2.3.5),  ślusarzy  (poz. 

1.3.4.4.1.2.7). Znamiennym jest, że w kosztorysie na roboty budowlane nawet dla ogrodników 

(poz.  1.1.3.1)  przyjęto  stawkę  20  zł,  co  oznacza,  że  Odwołujący  jednak  dysponował 

możliwością zatrudnienia ogrodników za taką stawkę. W toku rozprawy Odwołujący podniósł, 

iż  w  ww.  pozycji  nie  został  wyceniony  ogrodnik,  a  pracownik  fizyczny  –  to  wskazanie 

dodatkowo 

podważa rzetelność przedstawionych kosztorysów i dotychczasowych wyjaśnień. 

Oko

liczności wskazywane przez Odwołującego jako uzasadniające tak zawyżoną cenę za 

nasadzenia  zielone  nie  są  przekonujące.  Wymóg  ogrodzenia  placu  budowy  nie  stanowi 

wymogu niespotykanego, jest także wspólny dla wszystkich wykonawców, z których żaden nie 

zaofe

rował ceny za zieleń nawet zbliżonej do ceny Odwołującego. Konieczność zatrudnienia 

odpowiednio  wykwalifikowanej 

osoby  na  stanowisko  kierownika  robót  branży  ogrodniczej 

może  stanowić  istotny  element  ceny    -  jakkolwiek  również  wspólny  dla  wszystkich 

wykonaw

ców, jednakże ten jeden element nie tłumaczy wysokości ceny oferty Odwołującego 

w zakresie zieleni

. Pozostałe okoliczności powoływane przez Odwołującego – dotyczące robót 

spoza  zakresu  jego  działalności,  warunków  mikrorynku,  konieczności  uwzględnienia  ryzyk,  

w tym związanych z rękojmią, stanowią ogólne twierdzenia na podstawie których nie sposób 

stwierdzić realności ceny za nasadzenia. 

W  ocenie  Izby  działanie  Odwołującego  polegające  na  obniżeniu  kosztów  robót 

budowlanych  i  rażącym  zawyżeniu  kosztów  nasadzeń  zieleni  nosi  znamiona  manipulacji 

cenowej.  Dokonana  manipulacja  cenowa  pozwoliła  Odwołującemu  na  złożenie  oferty 

korzys

tniejszej,  niż  gdyby  przypisał  rzeczywiste  wartości  do  robót  budowlanych  i  nasadzeń 

zieleni,  a  także  przyniosła  nieuzasadniony  zysk  wobec  różnic  w  stawce  podatku  VAT.  

W rozpoznawanej  sprawie manipulacja ceną w  znacznej  mierze opierała się na  manipulacją 

na 

poziomie 150%, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący wprost wskazał, że z zysku za 

nasadzenia  zielone  pokrywał  będzie  zakup  sprzętu  i  maszyn.  Takie  działanie  w  ocenie  Izby 

stanowi  po  stronie  Odwołującego  nadużycie  i  stoi  w  sprzeczności  z  dobrymi  obyczajami  

oraz 

rzetelnością kupiecką. Jednocześnie, jak wskazano powyżej Odwołujący nie był w stanie 

wykazać,  że  taka  konstrukcja  ceny  oferty  wynikała  z  obiektywnych  przesłanek,  a  nie  

z zamierzonej manipulacji.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  odrzucił  ofertę 

Odwołującego, stwierdzając, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji określony 

w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem zarzut naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny. 

Drugi  z  zarzutów  odwołania  dotyczył  naruszenia  art.  91  ust.  1

ustawy  Pzp

poprzez 

dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek 

wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. 

Wobec  niepotwierdzenia  się  zarzutu  pierwszego  odwołania,  dotyczącego  odrzucenia 

oferty  Odwołującego,  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  mógł  zostać 

uwzględniony. Oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą po ofercie Odwołującego 

–  która  została  prawidłowo  odrzucona.  Wobec  tego  Zamawiający  nie  naruszył  art.  91  ust.  1 

ustawy Pzp, wybrał bowiem ofertę najkorzystniejszą. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak  

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 

2  pkt  1 

i  §  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ……………………………..