Sygn. akt: KIO 2717/20
WYROK
z dnia 17 listopada 2020 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020 roku w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2020 roku
przez o
dwołującego D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako M. D. Ulman w
Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom)
przy udziale wykonawcy:
A. Energokon-Plus Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu
(ul.
Mierosławskiego 3 42-200 Sosnowiec), zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą jako Demolition Group M. M. (ul.
Rybnicka
98B
Rzuchów)
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie
oferty wykonawcy M. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Demolition Group M. M. (ul. Rybnicka 98b 44-
285 Rzuchów) oraz oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Fobud spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Marklowicach oraz (2) A. Ś.
prowadzącego działalność gospodarczą jako Spec-Bud Ś. A. T. Śląska z
postępowania, na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207
44-914 Bytom) i:
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. M.
prowadzącego działalność gospodarcza jako M. D. Ulman w Mikołowie (ul.
Podgórna 14 43-190 Mikołów) tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bytomiu na rzecz wykonawcy D. M. prowadzącego działalność
gospodarcza jako M. D.
Ulman w Mikołowie (ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów)
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………..………….
Sygn. akt:
KIO 2717/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. Rozbiórka 12 obiektów budowlanych
wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i instalacji przesyłowych integralnie
związanych z tymi obiektami dla SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos Rydułtowy l” Ruch
„Rydułtowy l”, numer referencyjny: ZP-RY-0002/20 – zwane dalej Postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
3 sierpnia 2020 r. pod numerem: 569114-N-2020
. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego
o wartości szacunkowej mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp lub ustawa). Zamawiający przewidział możliwość
przeprowadzenia aukcji elektronicznej.
W dniu 21 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wnie
sione odwołanie przez wykonawcę D. M. prowadzącego działalność gospodarczą jako
M.
D.
Ulman
w
Mikołowie,
zwanego
dalej
Odwołującym
od czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu, polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DEMOLITION GROUP M. M., z
siedzibą w miejscowości Rzuchów (dalej: DEMOLITION GROUP), przy wcześniejszym
zaniechaniu
odrzucenia
oferty
DEMOLITION
GROUP
z
uwagi
na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem zaoferowana
przez wykonawcę DEMOLITION GROUP cena była rażąco niska, a w złożonych
wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe
wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył
odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty DEMOLITION GROUP na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp,
którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności
wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień DEMOLITION GROUP zawartych w
piśmie z dnia 15 września 2020 r. oraz w piśmie z dnia 23 września 2020r., przez co
ocenę wyjaśnień DEMOLITION GROUP należy uznać za wadliwą;
2) zaniechaniu odrzu
cenia oferty złożonej przez Dominex sp. z o.o. z siedzibą
w Świętochłowicach (dalej: DOMINEX) jako zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w związku z wadliwą oceną
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DOMINEX, bowiem w złożonych wyjaśnieniach
Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty DOMINEX
na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp
, którego to odrzucenia oferty Zamawiający
zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji
wyjaśnień DOMINEX zawartych w piśmie z dnia 15 września 2020 r.,
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Fobud sp. o.o.
z siedzibą w Marklowicach oraz SPEC-BUD A. Ś. (dalej: FOBUD) jako zawierającej
rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w
związku z wadliwą oceną wyjaśnień złożonych przez wykonawcę FOBUD, bowiem w
złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wykazał, że oferowana cena zapewnia
prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył
odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty FOBUD na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp
, którego
to odrzucenia
oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności
wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień FOBUD zawartych w piśmie z dnia 15
września 2020r. oraz 25 września 2020r.
Wskutek czego w ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia
następujących przepisów prawa zamówień publicznych:
1) art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty DEMOLITION GROUP, która nie
powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę ceny oraz
zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez DOM INEK
ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DOMINEX z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art
. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez FOBUD
ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty FOBUD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień
dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z powodu
przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz FOBUD
ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo że co do zasady
Zamawiający powinien jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest
możliwe jedynie wyjątkowo i w szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może
dotyczyć jedynie wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne
wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy, jaka winna być ostateczne treść
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:
unieważnienia czynności z dnia 16 października 2020r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP,
odrzucenia oferty złożonej przez DEMOLITION GROUP,
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez DOMINEX,
odrzucenia oferty złożonej przez DOMINEX,
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez FOBUD,
odrzucenia oferty złożonej przez FOBUD,
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
ko
sztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów
reprezentacji Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO,
zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się
interesem
w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, nadto oferta
Odwołującego powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Na uzasadnienie
posiadania przez Odwołującego interesu do wniesienia odwołania w świetle art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
należy wskazać następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący
ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze - gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem
konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po
drugie -
interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie -
poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte - poniesiona szkoda powinna wynikać z
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie
wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania
zostały spełnione.
Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie niezgodne z Prawem zamówień publicznych
czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena ofert złożonych przez
DEMOLITION GROUP, DOMINEX oraz FOBUD, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia
wskazanych ofert, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać
przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w
wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).
Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, bowiem złożył ofertę
w postępowaniu, nie został wykluczony z postępowania, ani jego oferta nie została
odrzucona. W klasyfikacji ofert dokonanej według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert
oferta Odwołującego zajęła czwartą pozycję. Jednak pomimo, iż Odwołujący zajmuje
czwartą pozycję, to składając odwołanie ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w
przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie
czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego zgodnie z
art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
. Mając na uwadze postawione Zamawiającemu w odwołaniu
zarzuty można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku
wykonania wyroku Izby, wykonawcą wybranym zostanie Odwołujący - co wynika z faktu, iż
zamawiający dokonując powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ofert
wykonawców zajmującego pierwszą i drugą pozycję, nie jest związany pierwotnym wynikiem
badania i oceny ofert. Zamawiający dokonując ponownego badania ofert i ich oceny ma
prawo zarówno wykluczyć wykonawcę czy też odrzucić jego ofertę w przypadku stwierdzenia
błędów oferty, których nie dostrzegł przy pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp umożliwiającą
zamawiającemu bez przeprowadzania ponownego badania i oceny ofert wybrać ofertę
najkorzystniejszą w sytuacji gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla
się od zawarcia umowy lub nie wnosi zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Taka sytuacja potencjalnie może zaistnieć, jeżeli wykonawca wybrany w wyniku ponownego
badania i oceny oferty aktualnie zajmujący drugą pozycję odmówi zawarcia umowy
lub nie spełni niezbędnych przesłanek do jej zawarcia.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
szacunkowej mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Pra
wo zamówień publicznych. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-
organizacyjnymi zawarto
w załączniku nr 2 do SIWZ.
W pkt 1.2. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia następująco wskazano zakres
zamówienia:
Likwidacje
mają
zawierać
rozbiórkę
obiektów
budowlanych
wraz z wyposażeniem oraz likwidacją przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie
związanych z tymi obiektami. Obiekty budowlane przeznaczone do likwidacji usytuowane są
na terenie SRK SA. w Bytom
iu SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos- Rydułtowy I" Ruch
„Rydułtowy I" 44-280 Rydułtowy ul. Ofiar Terroru 76.
2.1 Nazwa obiektów przeznaczonych do likwidacji:
Warsztat na placu drzewa
Budynek magazynu cementu i pyłu Leon III
Budynek magazynu tarcicy
Budynek łaźni i lampiarni Leon III (pomost pomiędzy lampiarnią a wieżą szybu Leon III)
Zbiornik wody
Rurociąg stalowy wody dołowej z szybu Leon III na Leon II
Budynek magazynu maszyn górniczych
Zadaszenie magazynowe obudowy stalowej
Budynek olowni
10. Budynek olowarni
Plac żużlowy - plac drzewa
Zbiornik czterokomorowy na piasek i żwir.
Dalej w pkt 1.2.2 określono szczegółowe dane techniczne obiektów budowlanych, a w pkt
1.4. opisano zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia tj:
- uzyska
nie we własnym zakresie przez Wykonawcę zgody na wejście na teren działek
będących własnością Gmina Rydułtowy, PGG, Ciepłownia Rydułtowy, Koleje Śląskie,
ZZ Solidarność a w przypadku konieczności dzierżawy terenu na okres rozbiórek
zawarcie stosownych umów z właścicielami działek,
Stosowanie urządzeń i maszyn do rozbiórek dopuszczonych do użytkowania:
koparki z nożycami hydraulicznymi do kruszenia betonu i cięcia stali o minimalnym
wysięgu ramienia roboczego do 20 m lub innej koparki z nożycami hydraulicznymi
do kruszenia betonu i cięcia stali o równoważnych parametrach zasięgu ramienia
roboczego.
samochody ciężarowe skrzyniowe o tonażu min. 5 ton do przemieszczenia materiału
rozbiórkowego, żuraw samochodowy 12-16t. - spycharka gąsiennicowa 55 KW,
spa
warki elektryczne wirujące 300A,
rozbiórkę obiektów budowlanych wraz z fundamentami do poz. 0,0 m lub -1,0 m,
demontaż i rozbiórkę wyposażenia obiektów budowlanych,
likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z tymi obiektami,
likwidację kanałów (np. kablowych) wokół rozbieranych budowli,
wypełnienie pustek powstałych po likwidacjach i rozbiórkach kruszywem o frakcji
0-30mm,
roboty porządkowe,
wywóz gruzu, drewna, papy, szkła i wszelkiego rodzajów odpadów powstałych w
trakcie rozbiórki wraz z utylizacją,
przewiezienie widocznego złomu na miejsce wskazane przez Zamawiającego
(złom stanowi własność zamawiającego),
wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej po wykonaniu rozbiórki obiektu
budowlanego wraz z in
frastrukturą.
Zgodnie z pkt 17.SIWZ Zamawiający dokona oceny ofert w oparciu o kryteria:
1. Cena oferty - znaczenie 95 %
Ilość pracowników realizujących projekt zatrudnionych na umowę o pracę - znaczenie
Zgodnie z pkt 15.1. i 15.2. SIWZ Wykonawca
winien zaoferować cenę kompletną,
jednoznaczną, ostateczną dla całego zadania objętego zamówieniem; w cenie winien się
mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot
zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zadania.
Natomiast w pkt 15.5. SIWZ wskazano, że wartość robót należy określić na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót.
W Załączniku nr 4 do SIWZ zawarto Zapisy dotyczące aukcji elektronicznej - zgodnie z pkt
2.b) w toku aukcji elektr
onicznej stosowane będzie kryterium ofert - zgodnie z SIWZ - w toku
aukcji licytowana będzie tylko cena.
A. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy
oferty DEMOLITION GROUP).
Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem
z dnia 10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji. Następnie pismem
z dnia 11 września (nr SRK/NZ/3059/20/AKC) wezwał DEMOLITION GROUP do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich
ele
mentów jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
ni
ższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
- w
ynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponad
to Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje
i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto
wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w
tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie
dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W odp
owiedzi na wezwanie Zamawiającego DEMOLITION GROUP w dniu 15 września
2020r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Ponownie, pismem z dnia 22 września 2020r. (L.dz. SRK/NZ/3173/20/AKC),
Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień; dodatkowe
wyjaśnienia zostały złożone pismem z dnia 23 września 2020r.
W wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że do kalkulacji ceny przyjął zgodną
z obowiązującymi przepisami stawkę za roboczogodzinę pracy wynoszącą 17,00 złotych
i przedstawił kosztorys szczegółowy na każdy z dwunastu obiektów przeznaczonych
do rozbiórki. Analizując kalkulację zawartą w kosztorysach należy stwierdzić szereg błędów
w sposobie obliczania cen za poszczególne prace oraz wiele matematycznych niespójności.
W kosztorysie ofertowym na pierwszy z obiektów przeznaczonych do rozbiórki o nazwie
„Rozbiórka budynku na placu drzewa" w pozycji nr 2 kosztorysu - dotyczącej demontażu
pokrycia dachowego, w
ykonawca do kalkulacji przyjął katalog nakładów rzeczowych o
nazwie KNR 404-0509-
03 oraz skorzystał ze współczynnika redukującego czas pracy
(współczynnik 0,85) z uwagi na wykonywanie prac w miejscu, w którym nie występuje ryzyko
związane z przebywaniem osób postronnych - świadczy o tym dopisek pod nazwą katalogu
o treści „z.o.3.1."
Jednak powyższa kalkulacja wykonawcy jest błędna i jest sprzeczna z normą KNR 404-
03, na którą sam wykonawca się powołuje.
Prawidłowy i zgodny z normą nakład czasu pracy wynosi 0,41 roboczogodziny i jest
m
nożony przez współczynnik redukujący opisany powyżej wynoszący 0,85. Wykonawca
samowolnie
tj. ręcznie wprowadził do swojej kalkulacji błędną i zaniżoną dwukrotnie
czasochłonność zadania wynoszącą 0,2 roboczogodziny na metr.
Porównując kolejne kolumny widzimy jaki wpływ ma to na cenę realizacji zadania.
Koszty bezpośrednie wykonawcy zostały skalkulowane na kwotę:
0,2 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2= 564,47 zł
Tymczasem prawidłowe koszty bezpośrednie zgodne z normą na którą wykonawca się
powołał powinny wyglądać następująco:
0,41 rg/m2 * 0,85 * 17 zł * 195,32 m2 = 1157,27 zł.
Jak z powyższego wynika koszty zaniżone są aż dwukrotnie. Należy mieć również na
uwadze, że przetarg dotyczy rozbiórki dwunastu obiektów budowlanych, tak więc powyższy
błąd przejawia się również w kolejnych kosztorysach. Dodatkowo należy zaznaczyć, że
wykonawca
mógł posłużyć się kalkulacją własną tj. indywidualną. Jeżeli wykonawca
dysponuje sprzętem, który pozwala mu na dwukrotnie szybsze wykonanie pracy, to również
miał możliwość przedstawienia tego w swojej kalkulacji, a nawet został wezwany przez
zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny poprzez wytłumaczenie lub
przedstawienie specjalnych uwarunkowań, zdolności, technologii których nie posiada
konkurencja, a dzięki którym jest w stanie zrealizować zadanie w zaproponowanej cenie. Z
analizy kalkulacji Wykonawcy wynika, że do realizacji tego zakresu planuje jedynie pracę
ręczną, gdyż nie dodał i nie wykazał przy tym zadaniu jakiejkolwiek maszyny lub urządzenia,
które mogłoby tak znacząco obniżyć koszty wykonania. W swoich wyjaśnieniach nie opisał
również żadnej innowacyjnej technologii, którą posiada, a której nie posiadają jego
konkurenci. Tak więc przedstawiona w kosztorysach kalkulacja jest nieprawidłowa.
Dodatkowo należy podkreślić, iż kosztorysant przywołując daną normę i deklarując, iż
wycena oparta jest o dany KNR nie ma prawa ręcznie zmieniać zasad naliczania czasu
pracy.
Kolejnym zastrzeżeniem jest deklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę.
Po złożeniu oferty pierwotnej wykonawca również został wezwany do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w dniu 24.08.2020
Wykonawca oświadczył, że zatrudnieni przez niego pracownicy pobierają wynagrodzenie
w kwocie 26,70 zł za godzinę, a ich miesięczne wynagrodzenie wynosi 4000 zł. Natomiast
trzy tygodnie później, po aukcji w celu wyjaśnienia swojej ceny oświadcza, że wynagrodzenie
jego pracowników wynosi 17,00 zł za godzinę, a miesięczne wynagrodzenie wynosi 2600 zł.
Oznacza to że jedno z powyższych oświadczeń jest nieprawdziwe, tym samym oświadczenie
nieprawdy dyskwalifikuje Wykonawcę z dalszego udziału w postępowaniu.
Kolejne zastrzeżenie dotyczy kosztorysu o numerze 3, w pozycji dotyczącej wywozu i
utylizacji papy. Dla obliczenia
wartości pozycji, wykonawca korzysta z indywidualnej analizy i
deklaruje wywóz i utylizację papy w kwocie 63,60 zł za tonę. Jest to cena całkowicie
nierynkowa i niewiarygodna. Sama opłata za utylizację tony papy bez kosztów jej transportu i
załadunku wynosi od 350 zł do nawet 600 zł za tonę. Warto również podkreślić, że przy
składaniu wyjaśnień oferty pierwotnej ten sam wykonawca w tym samym kosztorysie
dotyczącym rozbiórki budynku na placu drewna wykazywał koszty utylizacji papy w cenie
636,00 zł za jedną tonę co jest zgodne z rynkowymi cenami, i dawało sumaryczną kwotę
utylizacji 3,5 tony
w cenie 2226,00 zł.
Dobitnie widać, że po licytacji wykonawca stara się wyjaśnić swoją cenę i wprowadza
redukcję kosztów na wszelkie możliwe sposoby. Jak najbardziej wykonawca ma prawo w
toku aukcji elektronicznej zaproponować niższą cenę niż w ofercie pierwotnej, jednak
obniżanie ceny może być związane z obniżeniem zakładanego zysku, lub też poprzez
zastosowanie
i wykazanie innych bardziej optymalnych rozwiązań w zakresie organizacji
pracy itp. Natomiast
całkowicie niewiarygodne jest twierdzenie, że w ciągu 3 tygodni
wykonawca w toku negocjacji z firmami zajmującymi się odbiorem i utylizacją odpadów,
dziesięciokrotnie obniżył koszty utylizacji.
Kolejna pozycja kosztory
su nr 4 dotycząca rozszklenia otworów okiennych.
Wykonawca ponownie powołując się na normę KNR 401111102 własnoręcznie zmienia
zasady obliczania kosztów pracy i sprzecznie z przywołaną normą przedstawia kalkulację dla
ww. pozycji.
Prawidłowa kalkulacja oparta na normie, na którą wykonawca się powołał zakłada
pracochłonność na poziomie 0,7 rg/m2, a nie tak jak przedstawia to wykonawca 0,2 rg/m2.
Tym zabiegiem wykonawca ponad trzykrotnie zaniża koszt wykonania tego zadania i nie
przedstawia żadnych okoliczności, technologii czy specjalistycznego sprzętu które mogłyby
faktycznie przyspieszyć zadanie. Tak znaczące redukcje czasu pracy bez jakichkolwiek
wyjaśnień i uzasadnień przy jednoczesnej minimalnej dopuszczonej stawce płacowej
wynoszącej 17 zł na godzinę stwarza realne ryzyko, iż w rzeczywistości praca wykonywana
będzie po stawkach niższych niż 17zł, co jest niezgodne z obowiązującymi przepisami
dotyczącymi płacy minimalnej za rok 2020.
Kolejny błąd zawarty jest w wierszu 7 kosztorysu, który dotyczy rozbiórki konstrukcji
żelbetowych. Stosując własną kalkulację Wykonawca deklaruje przeprowadzenie rozbiórki
płyt schodów, belek i słupów żelbetowych i do kalkulacji przyjmuje mechaniczny sposób
rozbiórki z wykorzystaniem koparki z osprzętem. Zgodnie z zasadami kosztorysowania koszt
pracy sprzętu zawsze zawiera pracę operatora, a stawki za motogodzinę wynoszą od
kilkudziesięciu do kilkuset złotych. Deklarowana przez wykonawcę cena za jedną moto-
godzinę pracy koparki to 8,8 zł. W jednoznaczny i oczywisty sposób potwierdza to, że cena
proponowana przez wykonawcę jest rażąco niska, ponieważ nie ma możliwości, aby kwota
8,8 zł za godzinę pokryła koszty pracy samej koparki, koszty paliwa, oraz koszty operatora
koparki które minimalnie mogą wynosić 17 zł za godzinę.
Powy
ższy oczywisty błąd powielony jest w wierszu nr 8 dotyczącym rozbiórki murów,
w wierszu nr 9 dotyczącym rozbiórki ław fundamentowych.
Następnie w wierszu 10 dotyczącym zasypywania wykopów, wykonawca zaplanował
użycie spycharki gąsienicowej. Oczywistą sprawą jest że maszyna do wykonania pracy
potrzebuje operatora. Tymczasem cena za godzinę pracy spycharki z operatorem
skalkulowana jest na poziomie 13,32 zł. Przyjęty koszt nie pokryje nawet kosztów pracy
samego operatora, powyższe kalkulacje nie zawierają jakichkolwiek odrębnych kosztów
robocizny.
Kolejna pozycja nr 11 -
dotycząca dostawy gruzu. W tej pozycji również cała praca
polegająca na dostawie wykonywana będzie przez maszynę tj. samochód ciężarowy.
Oczywistą sprawą jest, że samochód musi być prowadzony przez kierowcę, tym samym
koszt pracy samochodu ciężarowego i kierowcy nie może być niższy niż samo
wynagrodzenie kierowcy. Kwota 8,78 zł za godzinę jest rażąco niska i niezgodna z prawem.
Powyższych błędów jest więcej i dotyczą praktycznie wszystkich kolejnych wierszy
kosztorysu. Aby nie powielać wciąż tych samych przykładów zaprzestaniemy na
powyższych.
Wiersz 16 dotyczący kosztów utylizacji gruzu. Opłata za utylizację w kwocie 4,24 zł
za
tonę również nie jest ceną rynkową. Wykonawca w pisemnych uzasadnieniach twierdzi,
że gruz nie jest przeznaczony do utylizacji, lecz będzie go przetwarzał na swojej działce
i zostanie odsprzedany, natomiast w kalkulacji szczegółowej wykazuje, że poniesie koszt
z tytułu utylizacji gruzu.
W kolejnym wierszu nr 17 dotyc
zącym zaczopowania przyłączy dochodzących
do budynku wykonawca przedstawia wyliczenia, z których wynika, że przyjęta została
jedynie robocizna w ilości 0,4 roboczogodziny, tj. 24 minuty, i analogiczny koszt czasu pracy
wynoszący 6,8 zł. Wątpliwość budzi zarówno sam czas przyjęty na wykonanie zadania
jak również brak jakichkolwiek materiałów pomocniczych, takich jak mufa, osłona, izolacja,
korek, zawór lub cokolwiek, tym bardziej że projektant opisuje, iż instalacje mają zostać
zaczopowane.
Na końcu kosztorysu wykonawca w zbiorczym zestawieniu wykazał sprzęt, który
planuje użyć w realizacji zadania. Zestawienie potwierdza iż przyjęte ceny jednostkowe
pracy sprzętu są tak niskie że nie sposób pokryć nimi koszt operatora.
Wszystkie powyżej wykazane błędy i braki dotyczą jedynie pierwszego z pośród
dwunastu kosztorysów. Z uwagi, że kolejnych jedenaście kalkulacji zawiera dokładnie te
same lub zbliżone błędy oraz wykonane są przez Wykonawcę w taki sam sposób, powyższe
zarzuty należy odnosić do wszystkich dwunastu kalkulacji złożonych przez Wykonawcę w
toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2020r. poinformował, iż zgodnie z art. 90
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy oraz przypominał, iż na mocy art.
90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany odrzucić
ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
Wykona
wcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Bezspornym jest, iż norma z art. 90 ust. 2 Pzp na wzywanego wykonawcę nakłada
obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie
można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia
wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie
tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego
zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny
muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak orzeczenie KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza
, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane
przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia
oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień
utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12).
Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem
„udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp
, która ciężar dowodowy
w tym zakresie przerzuca na wykonawcę.
Tym niemniej z opisanym obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest
obowiązek Zamawiającego wnikliwej i obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje
się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia, dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny
być na tyle konkretne, aby możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz
również, iż wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i
wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi przez zamawiającego
wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych (tak wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., sygn. KIO 1036/19; wyrok KIO z 7
czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16; wyrok z dnia 15 października 2018 r., sygn. KIO
1946/18; wyrok KIO z 31 maja 2017 r., sygn. KIO 1001/17).
Należy także przypomnieć, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano podstawowe
przes
łanki interpretacyjne:
obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO z dnia
7 czerwca 2016 r., sygn. KIO 846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 i la Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna,
wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny,
a także wątpliwych jej kosztów;
obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum)
(tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., XXIII Ga 1072/15
oraz postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05).
Z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający może sformułować wezwanie do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania
dotyczące konkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z
pewnością ułatwia wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich
ocenę (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2019 r., KIO 1056/19). Jednakże, przy szczegółowym
sformułowaniu wymagań dotyczących wyjaśnień, Zamawiający winien oceniać je przez
pryzmat zasad określonych w wezwaniu - zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie
przez Zamawiającego ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez
DEMOLITION GROUP zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku
wymaganych elementów powinien był uznać, że DEMOLITION GROUP nie złożył wyjaśnień,
ewentualnie że wyjaśnienia DEMOLITION GROUP nie spełniają wymagań Zamawiającego,
a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DEMOLITION GROUP za prawidłowe
i wystar
czające, brak odrzucenia złożonej przez DEMOLITION GROUP oferty oraz wybór
oferty tego Wykonawcy stanowią naruszenie przepisów art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
B. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty DOMINEX).
Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia
10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji.
Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał DOMINEX do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody
powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002
r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje
i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto
wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w
tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
W dniu 15 września 2020 wykonawca DOMINEX złożył wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Zgodnie z treścią przedłożonych wyjaśnień, Wykonawca oświadcza, że wszyscy
pracownicy zatrudnieni są w oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie kierownika budowy
wynosi 3500 zł brutto na miesiąc. Miesięczne wynagrodzenie brygadzisty oraz spawacza
wynosi również 3500 zł brutto. Pracownicy fizyczni pobierają wynagrodzenie w wysokości 25
zł brutto za godzinę, co daje około 4200 zł miesięcznie. Powyższe stawki wynagrodzeń
budzą spore wątpliwości, trudno raczej przyjąć, aby niewykwalifikowany pracownik fizyczny
pobierał wyższe wynagrodzenie niż wykwalifikowany spawacz, brygadzista a nawet sam
kierownik budowy, który zgodnie z zapisami SIWZ musi być obecny na budowie każdego
dnia. Wątpliwości tych nie wyjaśnia treść pisma DOMIEX.
Dodatkowo dużą wątpliwość budzi oświadczenie DOMIEX, że do wykonania zadania
planuje oddelegować 58 pracowników fizycznych którzy pracować będą w trybie
wahadłowym w parach, z czego każda z par pracować będzie tylko jeden dzień. Oznacza to,
że zakładany przez wykonawcę czas pracy ręcznej to łącznie 58 * 8 = 464 to
roboczogodziny.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił kosztorysu lub szczegółowej kalkulacji,
z której wynikałoby, dlaczego w takim a nie innym wymiarze skalkulował czas pracy. Brakuje
takiej kalkulacji zarówno w zakresie prac prowadzonych ręcznie, jak również w zakresie
pracy sprzętu. Wykonawca bazuje na swoim doświadczeniu i deklaruje taki a nie inny wymiar
czasu pracy. Należy jednak zwrócić uwagę, że Zamawiający nie ma możliwości
zweryfikowania i sprawdzenia takiej oferty, to zadaniem Wykonawcy jest udzielenie
wyjaśnień, które są jednoznaczne i nie pozostawiają wątpliwości.
Wykon
awca w dalszym toku wyjaśnień oświadcza, że zakłada zysk wynoszący 10
308 zł netto. Z tabeli przedstawiającej koszty pracy wynajmowanego sprzętu wynika
natomiast,
iż za dzień pracy koparki ponosi koszty w wysokości od 960 zł do 1040 zł netto,
jeden dzień pracy dźwigu to koszt 1200 zł netto, jeden dzień pracy samochodu ciężarowego
to koszty wynoszące 800 zł za jeden samochód (są to ceny, które deklaruje sam
Wykonawca). Wszystko powyższe sprawia, iż przedłużenie czasu pracy nawet o jeden
tydzień sprawi, że dodatkowe koszty mogą być wyższe niż zakładany zysk. Tym bardziej
należałoby zweryfikować, na jakiej podstawie wykonawca przyjął owe 464 godziny pracy
ręcznej oraz 400 godzin pracy koparek. Zamawiający nie ma możliwości dokonania
sprawdzenia takiej oferty,
ponieważ każda podana ilość godzin przez wykonawcę mogłaby
być równie prawdopodobna lub też nieprawdopodobna jak owe 464 roboczogodziny
zadeklarowane w ofercie firmy DOMINEX.
Należy zwrócić również uwagę na to, iż inni wykonawcy bazując na przedmiarach
za
mawiającego przedstawili kalkulacje szczegółowe, z których można odczytać czas pracy,
i tak po przeanalizowaniu kosztorysów pierwszego wykonawcy tj. firmy DEMOLITION
GROUP możemy odczytać obliczony czas pracy ręcznej dla każdego z 12 zadań, znajduje
się on na końcu każdego kosztorysu w tabeli o nazwie zestawienie robocizny.
Obliczony w kosztorysach czas pracy dla wszystkich dwunastu zadań przez firmę
DEMOLITION GROUP wynosił blisko tysiąc roboczogodzin, mimo iż w toku niniejszych
wyjaśnień Odwołujący wykazał, że firma DEMOLITION GROUP w swoich obliczeniach
posiadała błędy lub celowe manipulacje mające na celu zaniżanie czasu pracy i obniżenie
kosztów.
Tym bardziej zadeklarowana przez firmę DOMINEX ilość roboczogodzin prac
ręcznych w wymiarze 464 godzin pracy, bez jakiegokolwiek uzasadnienia budzi wątpliwości i
nie daje szans Zamawiającemu na sprawdzenie takiej oferty. Pomimo dużego zakresu, który
wykonywany będzie mechanicznie z wykorzystaniem koparek, znaczna część prac musi
zostać wykonana ręcznie, w tym demontaże wewnątrz obiektów, demontaże okien,
segregacja odpadów, demontaż pokrycia dachowego, oddzielania pokrycia papy z
drewnianej konstrukcji dachu. W zakresie części mechanicznej firma DOMINEX również nie
wyjaśniła na jakiej podstawie przyjęła 400 godzin pracy sprzętu koparek.
Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia firmy DOMINEX nie opierają się o
kalkulację, która w jednoznaczny sposób udowadnia, że oferowana cena nie jest rażąco
niska, są one jedynie oświadczeniem, którego nie sposób zweryfikować.
Prz
epis art. 90 ust. 3 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiot
u zamówienia; przepis ten zawiera zatem odrębnie sformułowane
przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia
oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień
utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO 2031/12).
Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z pojęciem
„udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi przedstawić
wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć charakter
obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 90 ust. 2 Pzp
, która ciężar dowodowy
w tym zakresie przerzuca na wykonawcę.
Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający
miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez DOMINEX zgodnie z warunkami
określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać,
że Wykonawca nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia DOMINEX nie spełniają
wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień DOMINEX za prawidłowe i wystarczające
oraz brak odrzucenia złożonej przez DOMINEX oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
C. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych (dotyczy oferty FOBUD).
Zamawiający w dniu 9 września 2020r. przeprowadził aukcję elektroniczną, a pismem z dnia
10 września 2020r. poinformował wykonawców o wynikach aukcji, wskazując ze FOBUD
uzyskał 52,76 pkt.
Następnie pismem z dnia 11 września 2020r. wezwał FOBUD do wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody
powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z
zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę,
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach należy podać wszelkie obiektywne
czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia oraz podać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje
i wysokość kosztów realizacji poszczególnych elementów.
Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny; ponadto
wymagał, aby Wykonawca podał koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w
tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Odnośnie kosztów pracy
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał i udowodnił, że przyjęta do ustalenia ceny
oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia - umowa o pracę lub
umowa cywilnoprawna)
nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
FOBUD złożył wyjaśnienia pismem z dnia 15 września 2020r. - następnie został
ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień (pismo SRK z dnia 22 września 2020r.), na które
odpowiedział pismem z dnia 25 września 2020r.
W piśmie z dnia 15 września 2020r. FOBUD nie przedstawił elementu kalkulacyjnego,
natomiast w piśmie z dnia 25 września 2020r. ponownie powtórzył wcześniejsze pisemne
wyjaśnienia oraz dołączył zestawienie kosztów w rozbiciu na koszt robocizny, materiału i
sprzętu dla każdego z dwunastu obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Wykonawca
zadeklarował również, że koszt pracy za jedną roboczogodzinę został skalkulowany na
poziomie 21 zł brutto.
Dołączone zestawienie w żadnym wypadku nie może być traktowane jako kalkulacja,
gdyż wykonawca nie zawarł żadnych informacji na jakiej podstawie przyjął te wartości. Tym
sam
ym drugi raz nie spełnił wymagań zamawiającego. Dodatkowo wątpliwość budzi
zadeklarowana przez wykonawcę stawka za roboczogodzinę wynosząca 21 zł. Z
zestawienia,
przykładowo dla zadania nr 1 wynika, że
Ilość robocizny dla zadania
pierwszego wynosi 211,764
2 (nie ma podanej jednostki lecz możemy się domyślać,
że
chodzi o czas pracy) jednak przy 211,7642 roboczogodzinach i deklarowanym
wynagrodzeniu wynoszącym 21 zł za godzinę w żadnym wypadku nie otrzymamy 3070,66 zł.
Prawidłowym wynikiem jest 211,7642 r-g * 21 zł/r-g= 4447,05 zł.
Przy wykonywaniu powyższych obliczeń należy mieć na uwadze, że wartości
kosztorysowe obliczane są w kwotach netto tj. bez podatku VAT który uwzględnia się
dopiero na samym końcu. Jednak w przypadku robocizny kwota nazywana ceną brutto za
pracę pracownika nie zawiera podatku VAT tylko składki tj. ubezpieczenie emerytalne,
rentowe, chorobowe i zdrowotne, które wykonawca ponosi z tytułu zatrudnienia pracownika.
Tak więc należy pamiętać o tym, że dokonując obliczeń w zakresie robocizny należy
przyjmować do obliczeń stawkę brutto za godzinę, w tym przypadku 21 zł., a przemnożenie
tej stawki przez ilość godzin pracy daje wynik będący wartością netto (netto w rozumieniu
podatku VAT, który zostanie doliczony na samym końcu).
Podsumowując powyższe, z uwagi na całkowity brak kalkulacji w wyjaśnieniach
FOBUD niemożliwe jest ustalenie, czy deklarowana przez Wykonawcę kwota wynagrodzenia
za pracę została faktycznie przyjęta do obliczeń. Nieznany jest czas pracy, nieznane są ilości
i rodzaje mat
eriałów, nie wiadomo jaki sprzęt został przyjęty do realizacji zadania i w jakim
okresie czasowym będzie użytkowany.
Wskazując na powyższe podkreślić należy, iż Zamawiający nie miał możliwości
zweryfikowania tak wyliczonej przez FABUD ceny, bowiem wyjaśnienia Wykonawcy
są wyjątkowo lakoniczne, nadto wyjaśnienia te nie zawierają elementów, o przedstawienie
których Zamawiający wnosił w pismach z dnia 11 września oraz 22 września 2020r.
Wobec powyższego, przywołując argumentację wskazaną w części A, Zamawiający
miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez FOBUD zgodnie z warunkami określonymi
w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów powinien był uznać, że Wykonawca
nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia FOBUD nie spełniają wymagań
Zamawiaj
ącego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień FOBUD za prawidłowe i wystarczające oraz
brak odrzucenia złożonej przez FOBUD oferty stanowią naruszenie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4
oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
D. Zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający dwukrotnie skierował do wykonawców DEMOLITION GROUP oraz
FOBUD wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wskazując braki w pierwotnych
wyjaśnieniach tychże wykonawców, oraz ustalając dodatkowy czas na uzupełnienie
pierwotnych wyjaśnień.
W orzecznictwie KIO wskazano, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8
czerwca 2006r. (sygn
. akt. V Ca 459/06), że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić
Zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa - jeżeli
lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, czy wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający zobowiązany
jest do odrzucenia oferty (KIO 2239/20, KIO 2240/20).
W orzecznictwie KIO przyjęto także, iż co do zasady Zamawiający powinien
jednokrotnie wezwać do wyjaśnień, a ponowne wezwanie jest możliwe jedynie wyjątkowo i w
szczególne uzasadnionych przypadkach oraz może dotyczyć jedynie wykonawcy, który
rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia - kilkukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadzi
bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a to przez sugerowanie wykonawcy,
jaka winna być ostateczne treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO 2240/20 oraz
cytowane w nim orzecznictwo).
Orzecznictwo Izby dopuszcza kilkukrotne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust 1 Pzp, jednak
jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
4 sierpnia 2020 r. (KIO 1461/20):
Ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych
wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia
przez w
ykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem
uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę -
na pierwsze wezwanie. Podobnie Izba wskazała w wyroku z dnia 29 czerwca 2020 r. (KIO
792/20): Zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub
la p.z.p., ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p., który przewiduje
podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych okoliczności
faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku szczegółowego
sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie dość
szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już
za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie w niektórych
kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.
W niniejszej sprawie pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było szczegółowe,
a Zamawiający wskazał jakie okoliczności i w jaki sposób Wykonawca winien wyjaśnić.
Wykonawcy nie sprostali tym wymogom, a zatem oferty złożone przez DEMOUTION
GROUP oraz FOBUD powinna być odrzucone już po złożeniu wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie
z dnia 11 września 2020r. Zamawiający jednak ponowił wezwanie, wyraźnie
instruując Wykonawców, mimo że na mocy art. 90 ust 2 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
W takich ok
olicznościach sprawy zarzut naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w związku z art. 7
ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest w pełni uzasadniony.
Podsumowanie.
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszan
owaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi na niego przez ustawę.
Odwołujący podkreśla, że zaoferowane przez DEMOUTION GROUP, DOMINEX oraz
FOBUD ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia już na pierwszy rzut oka wydają się
rażąco niskie w stosunku do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia i
przewidzianych tam prac
i czynności, w związku z czym winny prima facie budzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ i wyn
ikającymi z odrębnych przepisów (na marginesie - Zamawiający na
realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2 120 262,92 zł).
Nadto, właściwa ocena złożonych przez wskazanych wykonawców wyjaśnień powinna
skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem wyjaśnienia te są ogólnikowe,
niekompletne i nie odpowiadają wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego
w wezwaniach z dnia 11 września oraz z dnia 22 września 2020r., z zastrzeżeniem,
że w przypadku uznania przez KIO zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1
Pzp
za uzasadniony, treść ponownych wyjaśnień nie powinna być w ogóle brana pod uwagę
przez Zamawiającego.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej
dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie
w całości.
Do postępowania odwoławczego w dniu 26 października 2020 roku zgłosił
przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. z siedzibą w
Sosnowcu
oraz w dniu 26 października 2020 roku wykonawca Demolition Group M. M.
prowadzący działalność gospodarczą w Rzuchowie.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożył „Odpowiedź na odwołanie”, której treść przesłał stronom poprzez
pocztę elektroniczną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz pisemnej odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści SIWZ w pkt. 15 zatytułowanym Opis Sposobu Obliczenia Ceny Zamawiający
wskazał:
Wykonawca winien zaoferować cenę ryczałtową kompletną, jednoznaczną, ostateczną
dla całego zadania objętego zamówieniem. Należy podać kwotę netto, podatek
od towarów i usług i kwotę brutto.
W cenie ryczałtowej winien się mieścić całkowity koszt kompletnego wykonania
zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zadania.
Zamawiający przewidział w postępowaniu aukcję elektroniczną, której regulacje zostały
zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ.
W postępowaniu złożono 16 ofert, m.in. przez wykonawców:
- oferta nr 3: Ulman D. M.
ul. Podgórna 14 43-190 Mikołów – cena oferty: 996.300.000,00
zł,
oferta nr 9: Konsorcjum Fobud Sp. z.o.o. ul. Rzemieślnicza 13 44-321 Marklowice –
Lider oraz Spec-Bud A.
Ś. ul. Kościuszki 66a 44-351 Turza Śląska – cena oferty:
5.490.000,00 zł,
- oferta nr 11: Demolition Group M. M. ul. Rybnicka 98b 44-
258 Rzuchów – cena oferty:
1.220.527,97 zł,
oferta nr 12: Dominex sp. z o.o. ul. Metalowców 3C 41-600 Świętochłowice – cena
ofer
ty: 989.495.224,68 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 PLN.
Pismem z dnia 20.08.2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Demolition Group M. M.
(dalej Demolition Group) do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pismem z dnia 24.08.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M.
udzielił wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych
obiektów.
W dniu 09.09.2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której
ww. wykonawcy zaoferowali następujące ceny:
- DEMOLITION GROUP M. M.
cena oferty: 138 500,00 zł
- Dominex Sp. z o.o.
cena oferty: 380 000,00 zł
- Fobud Sp. z o.o.
cena oferty: 350 000,00 zł
- ULMAN D. M.
cena oferty: 655 000,00 zł
Pismem z dnia 11.09.2020 r. Za
mawiający wystąpił do wykonawcy: Demolition Group M. M.
z wezwaniem do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej cena, budzi uzasadnione
wątpliwości,
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej ze średniej ofert
oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego. Należało udzielić
wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo opisanego w SIWZ.
Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak:
- oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych
na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847),
- pomoc publiczna udzielona na podstawie
odrębnych przepisów,
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich
pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty
pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte
w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Pismem z dnia 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group M. M.
złożył
wyjaśnienia, do których załączył kosztorysy ofertowe dla poszczególnych obiektów.
Pismem z dnia 22.09.2020 r. Zamawiający wezwał ponownie wykonawcę do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Wykonawca, w piśmie z 23.09.2020 r. udzielił odpowiedzi w zakresie brakujących informacji.
Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Dominex Sp. z o.o.
z siedzibą w Świętochłowicach (dalej Dominex) do złożenia wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji
elektronicznej cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości
wynikającej ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego. Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia
szczegółowo opisanego w SIWZ.
Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak:
- oszczędność metody wykonania zamówienia,
- wy
branych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847),
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu
do wszystkich pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt,
robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania
zawarte
w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
Pismem z dnia 15.09.2020 r. Dominex złożył wyjaśnienia wraz z zestawieniem kosztów.
Zamawiający, pismem z dnia 11.09.2020 r. wezwał wykonawcę Fobud Sp. z o.o.
z siedzibą w Marklowicach (dalej Fobud) do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w związku z tym, że zaoferowana podczas aukcji elektronicznej
cena, budzi uzasadnione wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i jest niższa o 30% od wartości wynikającej
ze średniej ofert oraz niższa od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego.
Należało udzielić wyjaśnień, złożyć dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia szczegółowo
opisanego w SIWZ.
Wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć takich elementów jak:
oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy,
koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych
na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017r. poz. 847),
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów,
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W wyjaśnieniach należało przedstawić szczegółową kalkulację w odniesieniu do wszystkich
pozycji ujętych w przedmiarze robót z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty
pośrednie, zysk i podatek VAT uwzględniając wszystkie uwarunkowania zawarte
w przedmiarze robót, projekcie rozbiórki, SIWZ oraz podczas odbytej wizji lokalnej.
W Piśmie z dnia 15.09.2020 r. Fobud złożył wyjaśnienia, nie załączając żadnych
kalkulacji.
Pismem z dnia 22.09.2020.r. Zamawiający wezwał Fobud do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, które będą zawierały szczegółowa kalkulację ceny, wskazując, że wyjaśnienia
złożone są w sposób bardzo ogólny bez elementu kalkulacji.
W piśmie z dnia 25.09.2020 r. Fobud przedstawił zestawienie kalkulacyjne
z kosztorysów.
Zamawiający w dniu 2020 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez wykonawcę: Demolition Group M. M.ul. Rybnicka 98b 44-258
Rzuchów.
Izba zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty
DEMOLITION GROUP, która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz
poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez
Wykonawcę ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty DEMOLITION GROUP z uwagi
na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco
niską cenę, wskazać należy, iż zarzut należy uznać za zasadny.
W zakresie możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka
cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania
danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest
niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne
Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz
specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega
wątpliwości, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku o sygnaturze akt KIO 17/18, zgodnie
z którym nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, wskazujące że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie, odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty,
w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga
1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień,
o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena
ofertowa
jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich
wyjaśnień, które wykażą że oferowana przezeń cena rażąco niską nie jest. Podane tezy
odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu
zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących
przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie
przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien
wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie
jest rażąco niska, i musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym
samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku
jakie ponosi wykonawca
w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do
wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i
właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny
dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej
zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych
informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia
podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat,
który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany -
wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu
zamówienia. Stosowanie ogólników traktujących o doświadczeniu wykonawcy, jego
znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych
i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnych
warunkach finansowych pozyskanych
od dostawców, położeniu siedziby etc… przeważnie
nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia
wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło
dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie jako
ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc
konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i
wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Odnośnie kwestii dotyczącej składanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami
dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena
jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia
samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na
właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty
(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca
odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie
tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu,
aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować
będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie
możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy
(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne
wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania,
że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów
do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które
udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych
i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne
i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.
To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny
w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, wskazać należy
i
ż wyjaśnienia wykonawcy Demolition Group są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 24.08.2020 r roku (kiedy wyjaśniał cenę
w wysok
ości 1.220.527,97 zł) oraz z dnia 15.09.2020 r. (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości
500,00 zł obniżoną w wyniku aukcji elektronicznej) przedstawił identyczną w treści
argumentację, co do wysokości ustalonych kosztów pośrednich, poziomu skalkulowanego
zy
sku i kosztów zakupu, zmieniając jedynie stawkę wynagrodzenia za pracę z 26,70 zł
na 17,00 zł. Już sam fakt, że przy tak znacznym obniżeniu ceny, argumentacja w zakresie
jej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym dowodem (mimo, iż
Zama
wiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień zwracał się o złożenia dowodów) poddaje w
wątpliwość realność ceny i wiarygodność złożonych wyjaśnień, zwłaszcza że Zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.120.262,92 zł.
Wykonawca Demolition Grou
p nie wykazał przyczyn uzasadniających realność
obniżenia ceny w stosunku do wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. Bardzo ogólna informacja,
że cena została skalkulowana prawidłowo, a tym samym nie ma podstaw do twierdzenia,
że jest rażąco niska, w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości co do możliwości
prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca
w wyjaśnieniach wskazuje jedynie na możliwość odzyskania materiału z odpadów
pochodzących z rozbiórki, na posiadanie materiału, w szczególności drewna do
zabezpieczeń, pozyskanego z innych rozbiórek, na zysk który uzyska z odsprzedaży
odpadów, oraz na posiadanie działki przeznaczonej na przechowywanie i składowanie
odpadów, jako na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Pow
yższa argumentacja nie może być uznana jako uzasadnienie dla zastosowania
oszczędnej metody czy szczególnych rozwiązań technicznych, bowiem pozyskanie materiału
z odpadów czy wykorzystanie materiału pochodzącego z innych realizacji stanowi działanie
typowe, standardowe, stosowane przez przedsiębiorców, przy tego typu zamówieniach. Nie
jest to zatem element, którego nie stosują inni wykonawcy, który miałby wpływ na obniżenie
kosztów w stosunku do konkurencyjnych firm działających w tej samej branży.
Ponadto, przy tak dużej rozpiętości ceny, nie można uznać za wiarygodną
argumentacji co do możliwości tak dużego obniżenia ceny, poprzez posiadanie własnej
działki dla składowania i przetwarzania odpadów. Okoliczność ta nie uległa zmianie od
złożenia wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. i winna być uwzględniona w cenie podanej w ofercie.
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi
na odwołanie, że w piśmie z 15.09.2020 r. wykonawca Demolition Group złożył szczegółowe
i wyczerpuj
ące wyjaśnienia co do oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań
technicznych, kosztów pracy, przewidywanego zysku, które nie potwierdzają że zaoferowana
cena jest rażąco niską. Nie znajduje również potwierdzenia w dokumentacji stanowisko
Zamawiaj
ącego, że wykonawca w piśmie z dnia 15.09.2020 r. odniósł się do wszystkich
kwestii wskazanych przez Zamawiającego. Gdyby tak było, to wówczas Zamawiający nie
kierował by do wykonawcy ponownego wezwania z dnia 22.09.2020 r. do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. Co więcej, w wezwaniu tym (z dnia 22.09.20202 r.) Zamawiający
sam wskazał, że przedstawionych wyjaśnień nie może uznać za wystarczające.
Ponadto sam fakt
, że wykonawca jedynie wspomniał w piśmie z 15.09.2020 r. o części
z wymaganych do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
nie oznacza,
że złożył szczegółowe i wyczerpujące wyjaśnienia co do ceny. Poza ogólnymi,
blankietowymi sformułowaniami, wykonawca nie wskazał żadnych rzeczywistych, realnych
wartości ekonomicznych. Nie podał żadnych konkretnych informacji, które wyjaśniałyby
ekonomiczne przesłanki zaoferowania tak niskiej ceny.
Ponadto, Zamawiający nie powinien pominąć faktu, że wykonawca nie odniósł
się w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. do elementów mających wpływ na zmniejszenie ceny,
wskazanych w wyjaśnieniach z 24.08.2020 r. takich jak np. zmiany czasochłonności
podanych w kosztorysach zadań czy wysokość stawki za roboczogodzinę. Wykonawca nie
podał żadnych szczególnych okoliczności, specjalnych zdolności czy rozwiązań
technologicznych
np. w zakresie odzyskiwania materiału z odpadów pozyskanych z
rozbiórki, których nie posiada konkurencja, a które mają wpływ na obniżenie ceny, w
stosunku do cen pozostałych wykonawców oraz wartości szacunkowej ustalonej przez
Zamawiającego. Wykonawca nie odniósł się również co do rozbieżności w zakresie
określonych stawek wynagrodzenia za roboczogodzinę. Nie wyjaśnił jakie elementy miały
wpływ na zmniejszenie wynagrodzenia z 26,70 zł/h na 17 zł /h. Nie wskazał również, czy
zmniejszenie
wynagrodzenia nie będzie miało wpływu na zmniejszenie wymaganych
kwalifikacji
dla osób, z udziałem których będzie realizowane przedmiotowe zamówienie.
Kolejna kwestia, która winna budzić wątpliwości Zamawiającego dotyczy ceny utylizacji
papy, którą w wyjaśnieniach z 15.09.2020 r. wykonawca określa na kwotę 63,60 zł natomiast
w wyjaśnieniach z 24.08.2020r. na kwotę 636,00 zł. Wykonawca winien wyjaśnić na jakiej
podstawie zmianie uległ powyższy koszt. W przypadku uzyskania korzystniejszej ceny
za utylizacj
ę, niż wskazana pierwotnie, wykonawca winien był przedłożyć dowód
potwierdzający zaoferowaną cenę.
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp ciężar dowodu w tym zakresie
spoczywa na wykonawcy, i to wykonawca powinien przedstawić wszelkie możliwe dowody,
które potwierdzą możliwość wykonania zamówienia za zaoferowana cenę.
Podkreślenia wymaga, że pomimo faktu iż w przedmiotowym zamówieniu Zamawiający
określił cenę jako ryczałtową i nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji ceny ani,
struktury
i wysokości ponoszonych kosztów, to obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne
badanie realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny, której sposób kalkulacji zapewni
prawidłowe wykonanie zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że cena, za którą
będzie realizowane przedmiotowe zamówienia jest ceną realną a jej kalkulacja sporządzona
jest rzetelnie.
W ocenie Izby, nie można uznać że wykonawca Demolition Group przedstawił
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie wyjaśnił żadnego z elementów mających
w
pływ na wysokość ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności
kalkulacji ceny oferty. Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić
z brakiem wyjaśnień.
Brak konkretnych informacji, nie daje możliwości weryfikacji oraz oceny wiarygodności
zaoferowanej
ceny.
Wykonawca
załączył
wprawdzie
szczegółową
kalkulację
dla poszczególnych obiektów zawartą w kosztorysach, jednak bez wyjaśnienia przyjętych
założeń dla podanych cen, kosztorysy mogą jedynie wskazywać poprawność
matematycznego wyliczenia. Nie mogą jednak stanowić uzasadnienia, że cena obliczona
przy tak przyjętych założeniach nie jest ceną rażąco niską.
Izba podkreśla, ż dla oceny, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, nie jest wystar
czające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 2007 r.
sygn. akt V Ca 221
4/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22
października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13
(dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13).
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca
459/06 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
A zatem brak udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień
ogólnikowych lakonicznych, należy uznać za brak udzielenia wyjaśnień, co obliguje
Zamawiającego do odrzucenie oferty.
Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na
tym, że to na podstawie ich treści – a nie na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia,
Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Dlatego, Izba
nie mogła wziąć pod uwagę zapewnień Zamawiającego składanych podczas rozprawy,
że zaoferowana przez wykonawcę Demolition Group cena jest realna i odpowiada
r
zeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
Podsumowując, Izba wskazuje że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Demolition Group i uznał jego ofertę za
najkorzystniejszą. Zamawiający nie otrzymał informacji, które pozwoliłyby mu na pozytywne
zweryfikowanie zaoferowanej ceny, w tym ustalenie, w jaki konkretnie sposób, ogólnikowo
powoływane czynniki przełożyły się na obniżenie ceny.
Wobec powyższego Izba uznała, że doszło do naruszenia podnoszonych przez
Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 91 ust 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz 90 ust. 2 i 3 ustawy
i uznała zarzut za zasadny.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Dominex Sp. z o.o. ceny oraz zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Dominex Sp. z o.o. z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących
oferowanej ceny lub jako oferty z
awierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
W odniesieniu do pisma skierowanego
przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r.
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku
do wykonawcy Dominex
, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna.
Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji
z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT
z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy
przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy
realizacji
zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów
pracy.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca Dominex
przedstawił wyjaśnienia
wraz kalkulacją dla poszczególnych elementów ceny, których realność można zweryfikować
na podstawie wyjaśnień. Odniósł się do kwestii wynagrodzenia pracowników
z uwzględnieniem poszczególnych stanowisk pracy, odniósł się do przesłanki oszczędności
w wykonaniu zamówienia z podziałem na koszty, załączył kalkulacje w zakresie rodzaju i
ilości użytych maszyn wraz z obsługą, utylizacji materiałów, kosztów transportu, zaplecza
budowy, zabezp
ieczenia budowy w sprzęt ppoż, w energię elektryczną, gazy techniczne,
wyliczył koszty dojazdu, szkolenia pracowników, wskazał koszty pośrednie oraz planowany
zysk.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego w zakresie wątpliwości dotyczących
zaoferowanego przez wykonawcę Dominex wynagrodzenia dla pracowników zatrudnionych
w oparciu o umowę o pracę. Wynagrodzenie zaproponowane przez Dominex nie narusza
zasad wynikających z ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę. Odwołujący poza własnymi wątpliwościami co do wynagrodzenia
niewykwalifikowanych pracowników fizycznych oraz pracowników wykwalifikowanych
nie przedstawił żadnego argumentu, potwierdzającego nierealność zaproponowanego
wynagrodzenia. Niezrozumiałe jest również kwestionowanie przez Odwołującego przyjętego
wym
iaru czasu pracy w zakresie pracy osób i sprzętu. Odwołujący sam wskazuje, że
Dominex skalkulował czas pracy bazując na własnym doświadczeniu, natomiast złożone
wyjaśnienia dają podstawę do ustalenia jaki wymiar czasu skalkulował Dominex.
Zamawiający nie określił jaki wymiar czasu dla realizacji danego zamówienia jest właściwy,
który należy uwzględnić przy kalkulacji ceny, pozostawiając to do decyzji wykonawcy.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał dlaczego w jego ocenie wymiar pracy przyjęty przez
Dominex
jest niewłaściwy, niepozwalający na realizację przedmiotowego zamówienia. Nie
wskazał również jaki wymiar czasu pracy powinien być przyjęty, aby został uznany za
prawidłowy, właściwy, realny, umożliwiający wykonanie zamówienia. Odniesienie w tym
przypadku
do oferty wykonawcy Demolition Gruop nie znajduje uzasadnienia, bowiem każdy
z wykonawców samodzielnie kalkulował ofertę, w oparciu o indywidualne założenia,
dopuszczone przez Zamawiającego.
Powyższe, nie potwierdza zarzutu Odwołującego, dotyczącego zaniechania
prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących ceny Dominex oraz zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty Dominex z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Fobud ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Fobud
z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, Izba uznała zarzut za zasadny.
W odniesieniu do pisma skierowanego
przez Zamawiającego z dnia 11.09.2020 r.
do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w stosunku
do Konsorcjum
Fobud, wskazać należy że jego treść była precyzyjna i jednoznaczna.
Zamawiający żądał wyjaśnienia konkretnych elementów cenotwórczych, podania kalkulacji
z rozbiciem na materiał, sprzęt, robociznę, koszty pośrednie, zysk i podatek VAT
z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz kosztów pracy
przyjętych w ofercie, miesięcznego wynagrodzenia na jedną osobę zatrudnioną przy
realizacji zamówienia wraz z uzasadnieniem dla przyjętego wymiaru kalkulacji kosztów
pracy.
Pismo z dnia 15.09.2020 r. złożone jako odpowiedź na wezwanie Zamawiającego
do wyjaśnienia ceny nie zawierało odniesienia do żadnej z powyższych okoliczności.
Wykonawca powoływał się jedynie na własne doświadczenie oraz posiadany sprzęt
i niezbędne uprawnienia. Nie przedstawił żadnej kalkulacji, żadnych wyliczeń dotyczących
zaoferowanej ceny, ani kosztów pracy. Wskazał jedynie wysokość kosztów pośrednich –
11%, zysk 7% oraz koszt zakupu 5%.
Powyższe informacje przekazane w sposób bardzo ogólny, bez elementu kalkulacji,
nawet w oc
enie Zamawiającego nie stanowiły wystarczających wyjaśnień, dlatego
wykonawca
został ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień elementów mających wpływ na
wysokość ceny. W odpowiedzi, poza uprzednia treścią wyjaśnień, wykonawca złożył
zestawienie kalkulacyjne z kosztorysów, bez odniesienia się do wymaganych przez
Zamawiającego danych.
W ocenie Izb
y, w odniesieniu do wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 15.09.2020 r.
nie można ich uznać za prawidłowo złożone wyjaśnienia elementów mających wpływ
na wysokość ceny. Nie został wyjaśniony żaden z elementów mających wpływ na wysokość
ceny, a podane informacje nie rozwiewają wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny
oferty.
Tak złożone lakoniczne i ogólnikowe informacje należy utożsamić z brakiem wyjaśnień, który
obliguje Zam
awiającego do odrzucenie oferty. W tym miejscu Izba przywołuje również całą
argumentację dotyczącą istotności i znaczenia wyjaśnień składanych przez wykonawcę,
wskazaną przy ocenie wyjaśnień wykonawcy Demolition Group.
Z uwagi na powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3
ustawy należy uznać za zasadny.
W ocenie Izby, w o
kolicznościach analizowanej sprawy, za nieuprawnione należy
uznać ponowne skierowanie do konsorcjum Fobud oraz Demolition Group wezwania z dnia
22.09.2020 r.
do wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny. Jak podkreśla
się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe
jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który
rzetelnie z
łożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień
pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela pogląd wyrażony
uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14, w wyroku z 28
lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17,
w wyroku z 8 października 2020 r. w sprawach łączonych
sygn. akt KIO 2239/20 i 2240/20,
że ponowienie wezwania nie może stanowić próby
ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne,
nierzeczowe, niepoparte faktami. W
ykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich
starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które
uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy
kilkakrotnie d
o uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych
wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien
ostatecznie złożyć.
W okolicznościach powyższej sprawy ponowne skierowanie wezwania do wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny do wykonawcy Demolition Group
jak
i Konsorcjum Fobud było całkowicie nieuzasadnione. W sytuacji, kiedy wykonawcy złożyli
wyjaśnienia w sposób nierzetelny, ogólnikowy, lakoniczny (co należy utożsamiać z brakiem
wyjaśnień) wezwanie do złożenia ponownych wyjaśnień stwarza możliwość złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień i stanowi próbę ratowania oferty.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w powyższych okolicznościach
Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
Stawiany zarzut
jest w pełni uzasadniony.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"