KIO 2719/20 WYROK dnia 6 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2719/20 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  października  2020  r.  przez 

wykonawc

ę TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A (03-

743 Warszawa) 

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Finansów 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 12 (00-916 Warszawa) 

przy udziale wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie przy ul. Stawki 

2a  (00-193  Warszawa), 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  TK  Telekom  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 

gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt KIO 2719/20  

UZASADNIENIE 

Skarb  Państwa  –  Minister  Finansów  z  siedzibą  w  Warszawie  zwany  dalej: 

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 

r.,  poz.  1843  ze  zm.

),  zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

Świadczenie  obsługi  telefonicznej  klientów  Systemu  Poboru  Opłaty  Elektronicznej  Krajowej 

Administracji  Skarbowej,  w  tym  obsługa  korespondencji  tradycyjnej  i  elektronicznej  (w 

ramach  zamówienia  objętego  prawem  opcji)  o  numerze  referencyjnym:  R/3/20/PO/G/408, 

zwane dalej postępowaniem. 

Og

łoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 7 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 152-372064.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Wykonawca  TK  Telekom  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej: 

„odwołującym”  w  dniu  22  października  2020  r.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił 

naruszenie przez zamawiającego następujących przepisów:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  1)  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Contact  Center  Sp.  z  o.o. 

pomimo, że jest niezgodna z ustawą; 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Contact  Center  Sp.  z  o.o. 

pomimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (zwanej 

dalej: „SIWZ”) w postępowaniu; 

a w konsekwencji naruszenie 

3)  art.  7  Pzp  przez 

zaniechanie  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  i  wybór  oferty  Contact 

Center Sp. z o.o., wbrew przepisom Pzp; 

a z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów: 

4) art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców  w  związku  z bezpodstawnym  przyznaniem  punktacji  dla 

wykonawcy  Contact  Center  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  kryterium  „Odbieranie  połączeń 

telefonicznych ogółem - 20 sekund” oraz; 

5)  art.  91  ust.  1  i  2  Pzp  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp  przez 

wybór  –  jako 

najkorzystniejszej 

– oferty, która na podstawie przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert 

nie była ofertą najkorzystniejszą. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, w 

tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  wg  norm  przypisanych  oraz  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Contact Center Sp. z o.o.; 

dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Contact Center Sp. z o.o.  i wybranie 

jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 

a z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów, 

o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej, o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Contact Center Sp. z o.o.; 

-  dokonania  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  przyznania  wykonawcy  Contact  Center 

Sp. z o.o. 0 punktów w zakresie kryterium „Odbieranie połączeń telefonicznych ogółem - 20 

sekund”; 

-  dokonania  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wybranie  jako  najkorzystniejszej 

oferty odwo

łującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  ponieważ  jego  oferta 

plasuje  się  na  drugim  miejscu  i  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania,  zostanie  wybrana 

jako  najkorzystniejsza  w  postępowaniu.  Odwołujący  wskazał  również  na  utrwaloną  w 

praktyce  orzeczniczej  funkcję  reklamacyjną  i  sygnalizacyjną,  którą  ma  prawo  wykonać 

odwołujący, a która ma na celu zapewnienie, aby postępowanie było prowadzone zgodnie z 

przepisami Pzp. 

W  zakresie  pierwszego  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Contact 

Center Sp. z o.o. pomimo, że jest niezgodna z ustawą odwołujący wyjaśnił, że w świetle art. 

14  Pzp,  ofertę  należy  oceniać  z  punktu  widzenia  art.  66  §1  kodeksu  cywilnego  (z 

odrębnościami wynikającymi z Pzp). Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie drugiej stronie 

woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli  określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  W 

orzecznictwie  wskazuje  się,  że  oferta  jest  oświadczeniem  woli  skierowanym  do  drugiej 

strony,  jako  propozycja  zawarcia  umowy,  ale  także  oferta  musi  zawierać,  co  najmniej 

minimalną  treść  proponowanej  umowy  (jej  istotne  postanowienia).  Wynika  to  z  faktu,  że 

adresat oferty (z

amawiający) może jedynie przyjąć ofertę w zaproponowanym kształcie, nie 

mogąc jednak wprowadzać jakichkolwiek zmian do jej treści. W przypadku ofert składanych 

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  istotne  postanowienia  umowy  są 

określane przez wykonawcę składającego ofertę na podstawie postanowień SIWZ. Z punktu 

widzenia  przepisów  komentowanej  ustawy  i  zasad  udzielania  zamówień  publicznych 

formularz  oferty  stanowi  najściślejszą  część  oferty  (zwaną  popularnie  merytoryczną),  która 

nie  podlega  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp,  gdyż  nie  jest  dokumentem,  o  którym 

mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Treścią oferty jest zatem jej zawartość merytoryczna, obejmująca 

oferowany  przedmiot  zamówienia  i  sposób  jego  wykonania,  termin  realizacji,  sposób 

obliczenia  ceny  ofertowej,  etc.  Mając  powyższe  na  uwadze,  odwołujący  uznał,  że  wartość 

wskaźnika KPI W2 wskazana w formularzu ofertowym wykonawcy Contact Center Sp. z o.o. 

poprzez  podanie  zakresu  (94%-

100%)  uniemożliwia  zamawiającemu  ustalenie  na  jakich 

konkretnie warunkach umowa będzie realizowana, tj. czy ww. wykonawca deklaruje wartość 

na  poziomie  94%,  95%,  96%,  97%,  98%,  99  % 

czy  też  na  poziomie  100%.  Odwołujący 

wskazał  przy  tym,  że  wszyscy  inni  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  wskazali 

konkretne  wartości  w  formularzach  ofertowych.  Powyższa  wartość  przekłada  się 

bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia i cenę ofertową – inaczej bowiem 

wykonawca  kalkuluje  koszt  realizacji  zamówienia  przy  założeniu,  ze  jest  zobowiązany 

zapewnić  odbiór  wszystkich  połączeń  telefonicznych  (100%)  i  inaczej  w  przypadku 

konieczności zapewnienia odbioru jedynie 94% tych połączeń.  

Jeśli  chodzi  o  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Contact  Center  Sp.  z  o.o. 

pomimo,  że  jej  treść  nie  odpowiada  SIWZ  w  postępowaniu,  odwołujący  w  uzasadnieniu 

stwierdził,  że  oferta  ww.  wykonawcy  nie  odpowiada  treści  SIWZ  w  postępowaniu,  gdzie 

zamawiający  wymagał  wskazania  w  formularzu  ofertowym  wyraźniej  wartości  docelowej 

wskaźnika  KPI  W2.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  rozdziale  XXII  pkt  8.3.  SIWZ,  zamawiający 

wyraźnie  wskazał,  że:  w  przypadku  braku  podania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  informacji 

dotyczącej  deklarowanego  poziomu  wartości  docelowej  wskaźnika  KPI  W2  oferta 

Wykonawcy  otrzyma  0  (zero)  punktów  w  kryterium  „Odbieranie  połączeń  telefonicznych 

ogółem - 20 sekund", a Wykonawca będzie związany minimalnym poziomem określonym w 

SIWZ.  Informacje  jakie  oferuje  Wykonawca  nie 

będą  podlegały  uzupełnieniu  i  nie  będzie 

można  uzyskać  dodatkowej  liczby  punktów  w  powyższym  kryterium  w  wyniku  złożenia 

wyjaśnień w tej kwestii przez Wykonawcę po otwarciu ofert. Odwołujący podkreślił przy tym, 

że  jedynie  wskazanie  konkretnej  wartości  wskaźnika  KPI  W2  umożliwia  zamawiającemu 

naliczenie  kar  umownych  za  niedotrzymanie  oferowanego  poziomu  świadczonej  usługi. 

Zgodnie  z  §7  ust.  9  umowy  stanowiącej  załącznik  J  do  SIWZ,  po  naliczeniu  przez 

zamawiającego  punktów  karnych  wykonawcy,  zamawiający  będzie  pomniejszał 

wynagrodzenie  należne  wykonawcy  za  dany  Okres  Rozliczeniowy  świadczenia  usług 

danego  rodzaju,  poniżej  ustalonego  w  załączniku  nr  1  do  Umowy  –  OPZ  poziomu  KPI. 

Pomniejszenie  wynagrodzenia  należnego  za  dany  Okres  Rozliczeniowy  z  tytułu  wykonania 

usługi  danego  rodzaju  poniżej  wymaganego  poziomu  efektywności  (KPI)  określane  będzie 

na  podstawie  liczby  punktów  karnych  naliczonych  wykonawcy  w  danym  Okresie 

Rozliczeniowym  i  ustalonej  stawki  odliczenia  za  jeden  punkt  karny  wynoszącej  1  000  zł 

(słownie:  tysiąc złotych złotych).  Jeżeli  wysokość pomniejszenia jest  większa niż  wysokość 

wynagrodzenia przypadającego za dany Okres Rozliczeniowy, wykonawca jest zobowiązany 

do  zwrotu  kwoty  wynikającej  z  tej  różnicy  na  rzecz  zamawiającego.  Następnie  odwołujący 

przytoczył  szczegółowe  zasady  obliczania  i  weryfikacji  wskaźników  efektywności  oraz 

wartości  naliczanych  punktów  karnych,  które  zostały  określone  w  rozdziale  VI  OPZ.  Biorąc 

pod  uwagę  wzór  wyliczenia  punktów  karnych  za  niedotrzymanie  KPI,  w  których  wartość 

osiągnięta powinna być niższa lub równa wartości docelowej, odwołujący dokonał symulacji 

naliczenia kar w dwóch wariantach: 

w przypadku przyjęcia przez zamawiającego wartości 94%; 

w przypadku przyjęcia przez zamawiającego wartości 100%. 

Z  powyższego  wynikało  według  odwołującego,  że  brak  wskazania  konkretnej  wartości 

wskaźnika KPI W2 uniemożliwia określenie liczby punktów karnych za jego niedotrzymanie, 

co z kolei uniemożliwia zamawiającemu naliczenie kar umownych. Wskazanie przez Contact 

Center  Sp.  z  o.

o.  wartości  określonej  zakresem  (94%-100%)  powoduje,  że  zamawiający 

chcąc uzyskać wiedzą o tym jaka konkretna wartość została zaoferowana, byłby zmuszony 

do  samodzielnego  uzupełnienia  tej  wartości  lub  wezwania  wykonawcy  do  jej 

doprecyzowania, co w świetle przepisów Pzp jest niedopuszczalne. Na koniec argumentacji 

dotyczącej tego zarzutu odwołujący przytoczył fragment wyroku Izby z 10 sierpnia 2020 r. o 

sygn. akt KIO 1505/20. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  postawionych  z  ostrożności  procesowej  odwołujący 

wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 powyżej, uznać 

należy,  że  wskazanie  przez  Contact  Center  Sp.  z  o.o.  w  formularzu  ofertowym  zakresu 

wartości w odniesieniu do KPI W2, zamiast konkretnej wartości, stanowi brak podania przez 

wyk

onawcę w ofercie informacji dotyczącej deklarowanego poziomu wartości docelowej tego 

wskaźnika. Nie ulega wątpliwości, że ani zamawiający, ani wykonawca nie mają możliwości 

„poprawienia”  formularza  ofertowego. W  konsekwencji,  zgodnie  z  Rozdziałem  XXII  pkt  8.3. 

SIWZ  w  przypadku 

braku  podania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  informacji  dotyczącej 

deklarowanego poziomu wartości docelowej wskaźnika KPI W2 oferta Wykonawcy otrzyma 0 

(zero)  punktów  w  kryterium  „Odbieranie  połączeń  telefonicznych  ogółem  -  20  sekund",  a 

W

ykonawca  będzie  związany  minimalnym  poziomem  określonym  w  SIWZ.  W  tej  sytuacji 

zdaniem  odwołującego,  oferta  ww.  wykonawcy  powinna  otrzymać  zero  punktów  w 

analizowanym kryterium,  zaś wykonawca będzie  związany  poziomem  minimalnym, tj.  85%. 

Taka też wartość będzie stanowiła podstawą naliczenia punktów karnych za niedotrzymanie 

tego  poziomu,  co  z  kolei  umożliwi  zamawiającemu  naliczenie  kar  umownych.  Odwołujący 

wskazał  na  wyrok  z  24  czerwca  2020  r.  o  sygn.  akt  KIO  591/20,  zgodnie  z  którym 

obowiązkiem  zamawiającego jest  ocena ofert  zgodnie z  ustalonymi  przez  siebie kryteriami, 

które powinny być jednoznaczne i precyzyjne, określone w sposób umożliwiający późniejszą 

weryfikacją  prawidłowości  oceny  ofert.  Oznacza  to,  że  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  być 

interpretowan

e  i  odczytywane  w  kontekście  innych  wymagań  czy  też  życzeń  wykonawcy, 

które  nie  zostały  wprost  wyrażone  i  przywołane  w  opisie  samego  kryterium.  W  innym 

przytoczonym w odwołaniu wyroku z 28 października 2019 r. o sygn. akt KIO 2061/19 Izba 

stwierdziła,  że  stosownie  do  treści  art.  91  ust.  1  Pzp,  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  SIWZ.  Bezsprzecznie 

zamawiający  obowiązany  jest  w  sposób  precyzyjny,  jednoznaczny  i  niepozostawiający 

swobody interpretacji 

opisać sposób oceny ofert w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów 

oceny,  celem  zapewnienia  obiektywizmu  i  poszanowania  zasad  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  a  także  zagwarantowania  wyboru  oferty  wykonawcy, 

która  będzie  ofertą  rzeczywiście  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Dokonując  oceny 

złożonych  w  danym  postępowaniu  ofert  zamawiający  obowiązany  jest  przestrzegać  ściśle 

opisanych  w  SIWZ  kryteriów,  nie  może  dokonywać  ich  modyfikacji  po  upływie  terminu 

składania  ofert,  a  jedynie  obowiązany  jest  ocenić  oferty  według  ustalonych  w  SIWZ 

wytycznych. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca Contact Center Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie. 

Zamawiający  w  dniu  5  listopada  2020  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  przedstawił  uzasadnienie 

dla tego wniosku.  

W  dniu  6  listopada  2020  r. 

do  akt  sprawy  wpłynęło  pismo  procesowe  wykonawcy 

Contact  Center  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zawierające  wniosek  o  oddalenie 

odwołania oraz argumentację w tym zakresie. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  uznała,  że  odwołujący  spełnił  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego  szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  wynikających  z  art.  189  ust.  2  Pzp, 

skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  zgłoszone  przystąpienie  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  spełniało  wymogi  wynikające  z  art.  185  ust.  2  i  3 

Pzp. 

W  związku  z  tym  Izba  dopuściła  jako  uczestnika  postepowania  odwoławczego 

wykonawcę  Contact  Center  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwanego  dalej: 

„przystępującym”). 

Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 

1)  dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na 

płycie CD, przesłanej do 

akt  sprawy  przez  zamawiającego  w  dniu  26  października  2020  r.  oraz  uzupełnionej  na 

rozprawie, 

w tym w szczególności z treści:  

- SIWZ 

wraz z załącznikami, w tym w szczególności wzoru formularza oferty, stanowiącego 

załącznik A do SIWZ; 

formularza ofertowego złożonego przez przystępującego; 

opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowiącego  załącznik  nr  1  do  wzoru  umowy  –  dokument 

został uzupełniony przez zamawiającego na rozprawie; 

pisma z dnia 12 października 2020 r. stanowiącego informacje o wyborze najkorzystniejszej 

oferty w postępowaniu; 

złożonych na rozprawie przez odwołującego trzech wydruków zawierających informacje z 

dokumentów  pochodzących  z  wniosków  o  dofinansowanie,  sporządzonych  jako  wzory 

tych dokumentów, a odnoszących się do znaczenia pojęcia „wartość docelowa”. 

Izba ustaliła co następuje 

Zgodnie z treścią rozdziału XXII, zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: 

- cena o wadze 60%; 

liczba osób niepełnosprawnych, zatrudnionych na podstawie umowy o pracę o wadze 10%; 

odbieranie połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund o wadze 15%; 

obsługa języka niemieckiego o wadze 15%. 

Na podstawie pkt 8.3 rozdziału XXII SIWZ: 

Ocena  w  zakresie  kryterium  Odbieranie  połączeń  telefonicznych  ogółem  –  20  sekund 

zostanie  dokonana  na  podstawie  wypełnionego  Formularza  Ofertowego  (Załącznik  A  do 

SIWZ) i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy. Każda z ofert w ramach kryterium Odbieranie 

połączeń  telefonicznych  ogółem  –  20  sekund  otrzymać  może  maksymalnie  15  punktów. 

Punkty w ramach tego kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:  

0 pkt - 

za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z 

zakresu 85,00-87,99%  

5 pkt - 

za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z 

zakresu 88,00-90,99%  

10 pkt - 

za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z 

zakresu 91,00-93,99%  

15 pkt - 

za deklarację osiągnięcia wartości docelowej (WD) wskaźnika KPI W2 na poziomie z 

zakresu 94,00-100%.  

W  przypadku  braku  podania  przez  Wykonawcę  w  ofercie  informacji  dotyczącej 

deklarowanego poziomu wartości docelowej wskaźnika KPI W2 oferta Wykonawcy otrzyma 

zero  (0)  punktów  w  kryterium  Odbieranie  połączeń  telefonicznych  ogółem  –  20  sekund,  a 

Wykonawca będzie  związany minimalnym  poziomem  określonym w  SIWZ.  Informacje jakie 

oferuje Wykonawca nie będą podlegały uzupełnieniu i nie będzie można uzyskać dodatkowej 

liczby  punktów  w  powyższym  kryterium  w  wyniku  złożenia  wyjaśnień  w  tej  kwestii  przez 

Wykonawcę po otwarciu ofert. 

Wzór  formularza  ofertowego  stanowił  załącznik  A  do  SIWZ.  Wzór  tego  formularza 

zawierał  część  dotyczącą  określenia  informacji  w  ramach  kryterium  Odbieranie  połączeń 

telefonicznych ogółem – 20 sekund. W jednej z rubryk formularza ofertowego znajdował się 

fragment o treści Gwarantujemy, że przez cały okres Umowy będziemy utrzymywać wartość 

docelową wskaźnika KPI W2 na poziomie co najmniej, po którym znajdowało się miejsce do 

wypełnienia  przez  wykonawcę,  opatrzone informacją  wskazującą,  iż  należy  wpisać  wartość 

procentową.  Pod  powyżej  wskazaną  treścią  formularza  ofertowego  została  zawarta 

adnotacja o treści – Tym samym wartość punktów karnych naliczanych w ramach weryfikacji 

utrzymania 

poziomu  świadczonych  usług  dla  wskaźnika  KPI  W2  będzie  rozliczana  od 

wartości wskazanej w powyższej deklaracji. 

Wskaźnik  efektywności  KPI W2  został  zdefiniowany  w  tabeli  1  zawartej  w  rozdz.  VI 

Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  1  do  wzoru  umowy):  Wskaźnik  przedstawia 

wartość  udziału  liczby  połączeń  odebranych  przez  Konsultanta  w  ciągu  20  sekund  po 

wyborze  przez  Klienta  odpowiedniej  opcji  w  IVR  do  ogółu  liczby  połączeń  kierowanych  do 

Konsultantów. Przy wskazaniu w ww. tabeli wartości docelowej dotyczącej przedmiotowego 

wskaźnika  zamawiający  zastosował  przypis  oznaczony  gwiazdką  o  następującej  treści:  

* Wymagana minimalna Wartość Docelowa. W przypadku deklaracji Wykonawcy dokonanej 

na  podstawie  wypełnionego  Formularza  Ofertowego  (Załącznik  A  do  SIWZ)  w  ramach 

kryterium  oceny  oferty 

Odbieranie  połączeń  telefonicznych  ogółem  –  20  sekund,  wskaźnik 

W2 będzie obliczany dla Wartości Docelowej zgodnej ze złożona deklaracją. 

Przystępujący  w  złożonym  formularzu  ofertowym  w  zakresie  kryterium  Odbieranie 

połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund podał zakres wartości tj. 94,00-100%. 

Zamawiający w dniu 12 października 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty 

w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta, została wybrana oferta przystępującego.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

-  art.  7  Pzp 

–  1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

1a.  Zamawiający,  w  zakresie  określonym  w  Porozumieniu  Światowej  Organizacji  Handlu  w 

sprawie  zamówień  rządowych  i  w  innych  umowach  międzynarodowych,  których  stroną  jest 

Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw- -stron tego porozumienia i wykonawcom 

z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z 

tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z 

Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 

2.  Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o 

udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.  

3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; 

-  art.  91  ust.  1  i  2  Pzp 

–  1.  Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się 

do przedmiotu zamówienia, w szczególności:  

1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;  

2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 

22 ust. 

2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;  

3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;  

4) aspekty innowacyjne;  

5)  organizacja,  kwalifikacje  zawodowe  i  doświadczenie  osób  wyznaczonych  do  realizacji 

zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;  

6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, 

sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.; 

- art. 2 pkt 5 Pzp 

– Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to 

rozumieć ofertę: 

a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących 

się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  w  szczególności  w  przypadku  zamówień  w 

zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  lub  która  najlepiej  spełnia  kryteria  inne  niż  cena  lub 

koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo 

b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzgl

ędnienie.  Ponadto  co  do  istoty  sporu  skład  orzekający  w  przeważającym  zakresie 

przyjął  argumentacje  zamawiającego  oraz  przystępującego,  uznając  je  za  adekwatne  i 

słuszne. 

Izba  rozpoznając  przedmiotową  sprawę  przede  wszystkim  wyszła  z  założenia,  że 

przystępujący  przez  wskazanie  w  treści  oferty  określonego zakresu procentowego wartości 

wskaźnika KPI W2, w sposób jednoznaczny i zrozumiały wskazał wartość minimalną tj. 94%. 

Przedział procentowy 94-100% (co jest oczywiste) zawiera w sobie dwie wartości graniczne, 

minimalną  (94%)  oraz  maksymalną  (100%).  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  przez 

wskazanie  ww.  zakresu  procentowego 

przystępujący  zagwarantował  realizację  przedmiotu 

umowy  z  zachowaniem  minimalnego 

poziomu  wskaźnika  KPI  W2  –  94,00%.  W  związku  z 

tym  w  ocenie 

składu  orzekającego,  założenie  odwołującego  polegające  na  przyjęciu  braku 

możliwości  ustalenia  warunków  realizacji  przyszłej  umowy  w  zakresie  związanym  ze 

wskaźnikiem  KPI  W2  z  uwagi  na  posłużenie  się  przez  przystępującego  przedziałem 

procentowym wartości wskaźnika KPI W2, zamiast jedną określoną wartością było chybione i 

nie  znalazło  potwierdzenia  ustalonym  przez  Izbę  stanie  sprawy.  Tym  samym  skład 

orzekający  przyznał  rację  przystępującemu  i  uznał,  że  na  skutek  wskazania  przedziału 

wartości  wskaźnika  w  formularzu  ofertowym,  wykonawca  ten  jednocześnie  wskazał 

minimalną wartość docelową wskaźnika KPI W2.  

Przystępujący  słusznie  argumentował,  że  w  żadnym  miejscu  SIWZ  nie  wskazano,  aby 

wartość wskaźnika KPI W2 musiała być podano w sposób oczekiwany przez odwołującego, 

tj.  w  postaci  konkretnej  liczby,  a  nie  zakresu.  Wręcz  przeciwnie  skoro  zamawiający 

punktował poziom zadeklarowanego wskaźnika w określonych zakresach to świadczyło to o 

tym,  że  co  najmniej  akceptował  podanie  tego  wskaźnika  zakresowo.  Gdyby  faktycznie 

oczekiwaniem  zamawiającego  było  podanie  tegoż  wskaźnika  tylko  w  konkretnej  liczbie  to 

najpewniej nie określiłby zakresowego sposobu przyznawania punktacji, tylko przyznawał ją 

za  konkretne  wartości.  W  takim  wypadku  zamawiający  najpewniej  zastosowałby  taki  wzór, 

który  wyliczałby  odpowiednią  ilość  punktów  dla  poszczególnych  wartości.  Co  więcej,  skoro 

sam zamawiający przyznawał punktację za ww. wskaźnik w określonych zakresach, oznacza 

to, że z jego punktu widzenia nie było konieczności deklaracji konkretnej wartości w ramach 

danego  zakresu,  a  niezbędne  było  jedynie  podanie,  w  którym  zakresie  mieścić  się  będzie 

deklarowany przez wykonawcę wskaźnik. 

W związku z powyższym w ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 

ust.  1  pkt  1  Pzp,  ponie

waż  wbrew  stanowisku  odwołującego,  na  podstawie  oświadczenia 

zawartego  w  formularzu  ofertowym  przystępującego  było  możliwe  ustalenie  warunków 

realizacji przyszłej umowy w zakresie związanym z osiągnięciem minimalnej gwarantowanej 

wartości docelowej wskaźnika KPI W2. 

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie tego 

zarzutu  adekwatne  pozostają  ustalenia  i  stwierdzenia  poczynione  w  ramach  rozpoznania 

zarzutu  wcześniejszego.  W  związku  z  tym  skład  orzekający  stanął  na  stanowisku,  że 

przystępujący  w  postępowaniu  zadeklarował  w  złożonej  przez  siebie  ofercie  w  sposób 

oczywisty wartość docelowego wskaźnika KPI W2 na poziomie, co najmniej 94%, tak więc w 

zakresie odbioru połączeń telefonicznych ogółem – 20 sekund, świadczyć będzie usługę na 

poziomie, który wprost wynika ze złożonej przez niego oferty.  Jakiekolwiek inne rozumienie i 

ocena  złożonej  przez  przystępującego  deklaracji  byłaby  nieuprawniona  i  niezasadna  z 

punktu  widzenia  postanowień  SIWZ  oraz  wykładni  językowej  złożonej  deklaracji.  Mając  na 

uwadze  powyższe  zamawiający,  w  opinii  Izby,  słusznie  przyjął  wartość  deklaracji 

przystępującego  w  kryterium  na  poziomie,  co  najmniej  94%  oraz  zgodnie  z  tą  deklaracją 

będzie  realizował  postanowienia  §7  ust.  9  wzoru  umowy.  Stawianie  tezy,  że  wyłącznie 

wskazanie konkretnej liczby wyrażonej w procentach dla wartości wskaźnika KPI W2 pozwoli 

z

amawiającemu  naliczyć  kary  umowne  za  niedotrzymanie  oferowanego  poziomu 

świadczenia  usług  było  bezzasadne,  bowiem  zadeklarowana  docelowa  wartość  wskaźnika 

KPI W2 w ofercie 

przystępującego na poziomie co najmniej 94%, była jednoznaczna.  

Tym  samym  w  Izba  uznała,  że  nie  znalazło  potwierdzenia  założenie  odwołującego 

polegające na przyjęciu, iż mechanizm naliczania kar umownych miał doznać jakiegokolwiek 

uszc

zerbku  z  powodu  wskazania  przez  przystępującego  zakresu  procentowego  wskaźnika 

KPI W2 na poziomie od 94,00 do 100%.  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  podanie  przez  przystępującego  zakresu  procentowego 

osiąganej  wartości  wskaźnika  KPI  W2  w  treści  formularza  ofertowego  nie  miało  żadnego 

wpływu  na  stosowanie  przyjętych  zasad  naliczania  punktów  karnych  (i  w  konsekwencji  kar 

umownych)  w  przypadku  osiągnięcia  wartości  wskaźnika  KPI W2  na  poziomie  niższym  niż 

deklarowana  wartość  minimalna.  Minimalna  deklarowana  wartość  docelowa  wskaźnika  KPI 

W2,  wynikającą  z  oferty  przystępującego,  pozwala  na  zastosowanie  przewidzianego  przez 

z

amawiającego mechanizmu wyliczenia kar umownych (na podstawie wzoru wskazanego w 

rozdz.  VI  OPZ),  bez  jakiegokolwiek  ryzyka  modyfikacji  tego  w

zoru,  czy  też  zastosowania 

jakichkolwiek 

rozwiązań alternatywnych.  

Nie  potwierdziło  się  także  założenie  podnoszone  przez  odwołującego  na  rozprawie, 

zakładające,  że  może  dojść  w  przedmiotowej  sprawie  do  przyjęcia  przez  zamawiającego  i 

przystępującego dwóch różnych wartości tego samego kryterium. Już z treści odpowiedzi na 

odwołanie  (pkt  9)  oraz  pisma  procentowego  przystępującego  (pkt  20  i  21)  wynikało,  że 

zamawiający  i  przystępujący  jednakowo  rozumieją  postanowienia  SIWZ  oraz  deklarację 

przystępującego  zawartą  w  formularzu  ofertowym,  przyjmując  za  minimalną  wartość 

docelową wskaźnika – 94%. 

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Skład  orzekający  nie  znalazł  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutów  ewentualnych 

podniesion

ych przez odwołującego z daleko posuniętej ostrożności procesowej na wypadek 

nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów.  

W  uzasadnieniu  dla  rozpoznania  zarzutów  ewentualnych,  Izba  podtrzymała  w  całej 

rozciągłości  wcześniejsze  wnioski  i  stwierdzenia  przyjęte  dla  zarzutów  podstawowych. 

Ponadto  w  ocenie  składu  orzekającego  kryterium  oceny  ofert,  Odbieranie  połączeń 

telefonicznych  ogółem  –  20  sekund,  pozwalało na  wskazanie dowolnej  wartości minimalnej 

dla opisanego wskaźnika, która będzie zgodna z SIWZ tj. będzie mieściła się w przedziale: 

100%, jednak punktacja była przyznana za wskazanie wartości minimalnej w odniesieniu 

do  deklarowanych  wskaźników,  co  powodowało  sytuację,  w  której  każdy  wykonawca 

wskazujący  wartość  w  przedziale  94-100%  został  oceniony  w  ten  sam  sposób.  Zatem 

złożenie oferty na poziomie 94%, 95%, 96%, 97% itd., skutkowałoby przyznaniem tej samej 

liczby punktów. Sytuacja ta powodowała, ze żadnemu z wykonawców wskazywanie wartości 

powyżej 94% nie przyniosłoby żadnej korzyści, a powodowałby wzrost ryzyka związanego z 

koniecznością utrzymania wyższego poziomu świadczenia usług.  

W 

świetle złożonych przez przystępującego oświadczeń w ofercie, nie jest możliwe uznanie, 

że wykonawca ten nie podał wartości docelowej  wskaźnika KPI W2, co miałoby skutkować 

brakiem przyznania punktów ofercie przystępującego w tym kryterium.  Jak ustalił wcześniej 

skład  orzekający  podanie  zakresu  procentowego  wartości  wskaźnika  KPI  W2  było 

dopuszczalne w świetle treści SIWZ, co czyni niedopuszczalną taką interpretacją złożonego 

przez  p

rzystępującego  oświadczenia,  jakoby  nie  doszło  do  podania  przez  niego  wskaźnika 

KPI W2. 

Izba  uznała,  że  zamawiający  dokonał  prawidłowej  interpretacji  oświadczenia 

przystępującego,  zawartego  w  treści  formularza  ofertowego,  co  do  osiągnięcia  wartości 

wskaźnika KPI W2 w przedziale od 94% do 100%. Tym samym prawidłowo przyznał ofercie 

przystępującego maksymalną ilość punktów w kryterium Odbieranie połączeń telefonicznych 

ogółem – 20 sekund”.  

W konsekwencji  oddalenia  wszystkich  powyżej  wskazanych  zarzutów  potwierdzenia 

nie znalazł także zarzut naruszenia art. 7 Pzp. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej 

sprawy  oraz  argumentację  odwołującego  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  naruszył 

zasad systemu zamówień publicznych określonych w powyżej wskazanym przepisie.  

Dodatkowo  Izba  pominęła  dowody  złożone  na  rozprawie  przez  odwołującego,  które 

zostały podniesione na okoliczność tego, jak należy rozumieć określenie „wartość docelowa”. 

W  ocenie  składu  orzekającego  nie  miały  one  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej 

sprawy.  Izba  uznała  je  za  wybiorcze  i  niezwiązane  ze  stanem  faktycznym  sprawy.  Z  treści 

tych  dowodów  można  było  co  najwyżej  ustalić  jakie  jest  rozumienie  określenia  „wartość 

docelowa”  dla  czynności  sporządzenia  wniosków  o  dofinansowanie  w  ramach  pewnych, 

niewskazanych dokładnie, programów współfinansowanych ze środków unijnych. W żadnym 

razie  złożone  dowody  nie  stanowiły  podstawy  dla  poparcia  argumentacji  odwołującego, 

ponieważ  w  ogóle  nie  odnosiły  się  do  postanowień  dokumentacji  przetargowej 

przedmiotowego  postępowania,  a  odwołujący  nawet  nie  próbował  wykazać  ich  powiązania 

lub przełożenia na okoliczności tego postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp  orzeczono  jak 

w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  tj. 

stosownie  do  wyniku  sprawy  oraz  zgodnie  z  §3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego 

koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. 

Przewodniczący:      ……………………………