KIO 2722/20 POSTANOWIENIE dnia 6 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2722/20

POSTANOWIENIE 

z dnia 6 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska 

Protokolant: Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  w 

Warszawie  w  dniu  6  listopada 

2020  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  22  października  2020r.  przez  wykonawcę  K.T.M.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsor-

cjum  firm:  J.  G. 

PBW  Inżynieria,  ul.  Pochyła  23  lok.  40,  53-512  Wrocław, 

Probudowa.com  Sp.  z  o.o.  ul.  Sokolnicza  5/79,  53-

676  Wrocław  zgłaszających  swoje 

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2722/20 po stronie zamawiającego 

postanawia:

odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy, 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  K.T.M.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów i: 

2.1.  zalicza  na  poczet  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000zł.  00  gr  (słownie: 
dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  K.T.M.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  K.T.M.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Gorzesławiu  76,  56-420  Bierutów  na  rzecz  zamawiającego  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19 kwotę 3 

zł.  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  27  września  2019  r.  poz.  1843)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: ……………………. 

Sygn. akt KIO 2722/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

remont stawu osadowego nr 2 na ZPW MD 

zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 109 – 

W dniu 13 października 2020r. zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Kon-

sorcjum firm: J. G. 

PBW Inżynieria, ul. Pochyła 23 lok. 40, 53-512 Wrocław, Probudowa.com 

Sp. z o.o. ul. Sokolnicza 5/79, 53-676 Wroc

ław (zwanego dalej: Konsorcjum) oraz o odrzuce-

niu oferty K.T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu na pod-

stawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.  

W  dniu  22  października  2020r.  odwołanie  wniósł  wykonawcy  K.T.M.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z  siedzibą  w  Gorzesławiu 76,  56-420  Bierutów  –  dalej  odwołujący. Od-

wołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnio-

nego do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 paź-

dziernika 2020r.  

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  podjętych  przez  zamawiającego  polegających 

na: 

unieważnieniu czynności wyboru oferty K.T.M. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i od-

rzuceniu tej oferty, 

dokonaniu powtórnej czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji 

dokonaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 - przez prze

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w spo-

sób  niezapewniający  zachowania uczciwej  konkurencji  i równego traktowania wyko-

nawców, 

art.  7  ust.  3  - 

przez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy  wybranemu  niezgodnie  z 

przepisami ustawy, 

art.  26  ust.  1  -  prz

ez  brak  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  dokumentów  w  trybie 

przewidzianym w tym przepisie, 

art.  26  ust.  2f- 

przez  niewłaściwe  wezwanie  Konsorcjum  do  złożenia  dokumentów 

oraz  wadliwe  zastosowanie  tego  przepisu  w  postępowaniu,  w  związku  z  pkt  7.2 

SIWZ, 

 art. 26 ust. 3 - 

przez niewłaściwe wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumen-

tów oraz brak wezwania K.T.M Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów, 

art. 89 us.1 pkt 2 - 

przez odrzucenie oferty K.T.M. Sp. z o.o. zgodnej ze specyfikacją 

warunków  zamówienia  oraz  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  której  treść 

nie odpowiada ustawie i SIWZ, 

 art. 91 ust. 1 i 2 - 

przez wybór oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniej-

szą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  przez  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia 

postępowania o udzieleniu zamówienia na  podstawie art.  93  ust.  1 pkt 7 ustawy,  ponieważ 

postępowanie  jest  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającą  na 

wadliwym zastosowaniu w postępowaniu przepisu art. 26 ust. 2f ustawy w związku z pkt 7.2 

SIWZ, co wpływa na wadliwość całego postępowania. 

W  przypadku  nieuwzględnienia  powyższego  wniosku,  o  uwzględnienie  odwołania  przez 

nakazanie z

amawiającemu 

unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołują-

cego, 

unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniej-

szej  oferty  Konsorcjum  zgodnie  z  art.  192  ust.  3  ustawy

,  ze  względu na  naruszenia 

przepisów ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty, 

dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i dokonania wybory oferty od-

wołującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto o 

zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzec odwołującego, według 

norm przepisanych i dopuszczenie 

dowodów 1-15 na okoliczności niżej opisane. 

W dniu 

23 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.  

W  dniu  26 

października  2020r.  Konsorcjum  zgłosił  swój  udział  do  postępowania  odwoław-

czego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie ewentualnie o odrzucenie przedmio-

towego  odwołania  w  całości.  Przystępujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  rozstrzy-

gnięcia na swoją korzyść, albowiem jego oferta została wybrana przez zamawiającego jako 

najkorzystniejsz

a. Utrzymanie dokonanego przez zamawiającego wyboru pozwoli przystępu-

jącemu  na  zrealizowanie  przedmiotowego  zamówienia,  a  tym  samym  osiągnięcie  zakłada-

nych zysków oraz uzyskanie kolejnego doświadczenia w tego typu zamówieniach. 

Przystępujący wskazał, iż odwołujący nie posiada oraz nie wykazał interesu prawnego oraz 

poniesienia lub możliwości poniesienia szkody zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia 

odwołania. W szczególności z treści złożonego odwołania nie wynika by odwołujący wykazał, 

iż posiada takowy interes. Ponadto w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy odwołanie dotyczy 

czynności, którą zamawiający dokonał zgodnie odwołaniem wniesionym przez  Konsorcjum, 

a 

następnie uwzględnionym przez zamawiającego w postaci odrzucenia oferty KTM. 

W  ocenie  przystępującego  złożone  odwołanie  w  całości  jest  niezasadne  i  jako  taki  winno 

zostać oddalone. W dniu 03.09.2020  r.  zamawiający  dokonał  pierwszy  raz  wyboru oferty  w 

przedmiotowym  postępowaniu  w  wyniku,  którego  jako  najkorzystniejsza  została  wybrana 

oferta KTM. 

Dowód: Informacja z dnia 03.09.2020 r. o wyborze oferty KTM jako najkorzystniejszej  

Następnie  w  dniu  14.09.2020  r.  Konsorcjum  złożyło  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoław-

czej na wybór oferty KTM. W treści odwołania zostało zarzucone min. iż oferta KTM jest nie-

zgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ponieważ jej treść nie od-

powiad

a treści SIWZ tj. KTM nie złożył kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ 

oraz nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia 

wnosz

ąc  o  unieważnienie  wyboru  oferty  KTM  oraz  jej  odrzucenie  jako  nie  spełniającej  wy-

m

agań SIWZ. 

Pismem z dnia 24.09.2020 r. z

amawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczą-

cego  niezgodności  oferty  KTM  z  SIWZ  oraz  potwierdził,  iż  powyższe  winno  skutkować  jej 

odrzuceniem. 

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24.09.2020 r. 

Następnie  pismem  z  dnia  25.09.2020  r.  KTM  przekazał  do  zamawiającego,  informację,  iż 

zgadza 

się  z  odpowiedzią  na  odwołanie  zamawiającego  i  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec 

uwzględnienia  zarzutów  zgodnie  z  art.  186  ust.  3a  ustawy.  Co  więcej  w  treści  złożonego 

przez KTM odwołania, sam Odwołujący potwierdza, iż zgodził się na uwzględnienie odwoła-

nia przez Zamawiającego zgodnie z pismem z dnia 24.09.2020 r. 

Dowód: pismo KTM z dnia 25.09.2020 r. 

Postanowieniem  z  dnia  29.09.2020  r.  w  sprawie  pod  sygn.  akt  KIO  2301/20  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  na  skutek  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  odwołania 

złożonego przez Konsorcjum oraz w związku z cofnięciem w pozostałym zakresie odwołania 

przez  Konsorcjum  umorzyła  postępowanie  na  skutek  uwzględnienia  przez  zamawiającego 

złożonego  odwołania  oraz  częściowego  uwzględnienia  zarzutów  i  cofnięcia  przez  Konsor-

cjum 

zarzutów w pozostałym zakresie. 

Dowód: postanowienie KIO z dnia 29.09.2020 r. w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20 

W związku z powyższym zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert oraz 

pismem z dnia 12.10.2020 r. dokon

ał wyboru oferty Konsorcjum oraz poinformował o odrzu-

ceniu oferty KTM w związku z uwzględnieniem odwołania za pismem z dnia 24.09.2020 

W tym  miejscu  przystępujący  dodatkowo  wskazał,  iż  w  związku  ze  złożonym  za  pismem  z 

dnia 14.09.2020 r. odwołaniem nie zostało mu dostarczone przez KTM przystąpienie do po-

stępowania w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20. 

W świetle powyżej opisanego stanu faktycznego zdaniem przystępującego KTM nie posiada 

legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, a w szczególności KTM nie wykazało, iż posia-

da interes prawny do jego złożenia w świetle art. 179 ust. 1 ustawy. 

W  pierwszej  kolejności  przystępujący  wskazał,  iż  z  treści  złożonego  przez  KTM  odwołania 

nie  spo

sób  doszukać  się,  jaki  interes  prawny  odwołujący  ma  w  złożeniu  odwołania.  Poza 

enigmatycznym wskazaniem iż: 

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  ustawy  ze 

wzgl

ędu na następujące okoliczności 

Odwołujący nie wskazał zgodnie z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzy-

skani

u  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  za-

mawiającego przepisów ustawy. 

W  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22.05.2017  r.  w  sprawie  pod  sygn.  akt  KIO 

921/17 Izba wskaza

ła: „Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest 

od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub 

możliwości  poniesienia szkody  w  wyniku naruszenia przez  zamawiającego przepisów  usta-

wy. 

Przepis art. 179 ust. 1 ustawy 

nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzy-

skania st

anu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, 

w konkretnym  po

stępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca 

będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie - to konkretne zamówienie - kon-

kretny  przedmiot  świadczenia  opisany  w  części  stanowiącej  opis  przedmiotu  zamówienia, 

rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzują-

ce świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca. 

Tym samym podnoszenie przez KTM zarzutów rzekomo wskazujących na obarczenie postę-

powania  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unie-

ważnieniu  umowy,  a  tym  samy  skutkującą  koniecznością  unieważnienia  postępowania  na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt.  7  ustawy 

w  świetle  powyższego  nie  stanowi  wykazania  przez 

o

dwołującego  interesu  prawnego  zgodnie  z  art.  179  ust.1  ustawy  do  wniesienia  odwołania 

oraz powstania czy też możliwości powstania z tego tytułu po jego stronie szkody. Odwołują-

cy  nie  wykazał,  iż  nawet  przypadku gdyby  podniesione  przez  niego  zarzuty  są  zasadne  to 

unieważnienie postępowania w jakikolwiek sposób spowoduje, iż będzie to w jego interesie. 

Nie  można  przyjąć,  że  brak  unieważnienia  postępowania  wywoła  u  odwołującego  szkodę. 

Nawet  w  przypadku,  gdyby  z

amawiający  ogłosił  jeszcze raz  postępowanie o udzielenie za-

mówienia nie ma  pewności  że opis  przedmiotu  zamówienia będzie identyczny,  a  oferta  od-

wołującego będzie najkorzystniejsza. W wyroku z dnia 16.05.2018 r. w sprawie pod sygn. akt 

KIO 802/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Skutek w postaci unieważnienia postępo-

wania nie jest generalnie 

objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością 

poniesienia  szkody  ponie

waż  obie  te  przesłanki  należy  rozpatrywać  w  odniesieniu  do  tego 

konkretnego  postepowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  którym  składane  jest 

odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości 

jako  rezultat  un

ieważnienia  obecnego  postępowania.  Dlatego  stwierdzenie  braku  tej  legity-

macji 

skutkuje koniecznością oddalenie odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie 

od ich treści merytorycznej i ich zasadności.” 

Odnosząc się do wniosku KTM w zakresie unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz unie-

ważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum wskazało, iż odwołanie w tym zakresie rów-

nież jest całkowicie bezprzedmiotowe. W tym miejscu wskazał na treść art. 189 ust. 2 pkt 5 

PZP  : „Izba  odrzuca  odwołanie jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie dotyczy  uwzględnienia zarzu-

tów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu”. Nie ulega wątpli-

wości,  iż  na  skutek  przez  Konsorcjum  w  dniu  14.09.2020  r.  odwołania,  zamawiający 

uwzględnił odwołanie oraz odrzucił definitywnie złożoną przez KTM ofertę tj. wykonał czyn-

ności zgodnie z treścią złożonego odwołania przez Konsorcjum. W tej sytuacji, brak jest ja-

kichkolwiek podstaw do składania odwołania przez podmiot, którego oferta została odrzuco-

na na podstawie wcześniej złożonego odwołania i jego uwzględnieniu przez zamawiającego. 

Odwołujący nie sprzeciwił się czynności zamawiającego polegającej na uwzględnieniu zarzu-

t

ów odwołania oraz odrzucenia jego oferty. Co więcej pismem z dnia 25.09.2020 r. KTM po-

twierdziło, iż zgadza się z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania. Tym samym w 

związku z tym, iż oferta KTM została odrzucona brak jest jakichkolwiek podstaw do składania 

odwołania  od  podjętych  przez  zamawiającego  czynności  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przez KTM. Z uwagi 

na fakt, iż oferta odwołującego została odrzucona tym samym brak jest 

jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż odwołujący wykazał, iż posiada interes do wniesienia 

odwo

łania  w  myśl  art.  179  ust.  1  ustawy.  Podał  wyrok  z  dnia  17.05.2018  r.  w  sprawie  pod 

sygn. akt KIO 840/18 .

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działa-

jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lipca 2020r. udzielonego przez członka za-

rządu partnera konsorcjum ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji partnera, 

zg

odnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołują-

cemu 

w dniu 26 października 2020r.  

W dniu 3 listopada 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzuce-

nie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  i  5  ustawy,  ewentualnie  o  jego  oddalenie 

jako  bezzasadnego.  Zamawiający  zauważył,  że  w  dniu  29  września  2020r.Izba  wydała  po-

stanowienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2301/20  w  związku  z  odwołanie  wniesionym  przez 

Konsorcjum  J.  G. 

PBW  Inżynieria  oraz  Probudowa  przy  udziale  jako  przystępującego  po 

stronie zamawiającego K.T.M. sp. z o.o.. Odwołanie zarzucało zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy KTM mimo, iż oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, a w szczególności kosztorys 

ofertowy  załączony do oferty KTM nie został sporządzony na formularzu załączonym przez 

zamawiającego  do  SIWZ,  jak  również  nie  zawiera  wszystkich  elementów  koniecznych  do 

wykonania zgodnie z opisem przedmiot

u zamówienia; 

2)  art.  87  ust.  1  ustawy 

przez  poprawianie,  uzupełnianie  oraz  wyjaśnianie  treści  oraz 

elementów oferty KTM, których w ogóle do terminu składania ofert nie zamieszczono w treści 

oferty; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt.  4  ustawy  przez  zaniechanie  odrzuce

nia  oferty  KTM,  która  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4)  art.  90  ust.  3  ustawy 

przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  KTM  pomimo,  iż  ocena 

przedłożonych  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

pot

wierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

5)  art.  91  ust.  3  ustawy 

przez  bezzasadny  wybór  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

KTM. 

W dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględ-

nił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w 

związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego, jako nie-

spełniającej  wymagań  siwz,  w  szczególności kosztorys  ofertowy  nie został  sporządzony  na 

formularzu  załączonym  przez  zamawiającego  do  siwz,  jak  również  nie  zawierał  wszystkich 

elementów koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówie-

nia oraz w konsekwencji zarzutu 2 i 5 (tj. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy przez poprawienie, 

uzupełnienie  oraz  wyjaśnienie  treści  oraz  elementów  oferty  odwołującego,  których  nie  za-

mieszczono  w  treści  oferty  oraz  naruszenie  art.  91  ust.  3  stawy  przez  bezzasadny  wybór 

oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej),  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  pozostałym 

zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2020r. oświadczył, że zgadza się z odpo-

wiedzią na odwołanie i nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Ówcze-

sny odwołujący Konsorcjum PBW cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, a Izba umorzyła 

postępowanie.  

W ocenie zamawiającego z powyższego wynika, że odwołanie dotyczy czynności podjętych 

przez  zamawiającego  zgodnie  z  uwzględnieniem  zarzutów  odwołania  w  sprawie  KIO 

2301/20 oraz postanowieniem Izby kończącym postepowanie odwoławcze. W ocenie zama-

wiającego oznacza to, że odwołujący nie może skutecznie wnieść odwołania. Ponadto zwró-

cił uwagę, że z mocy art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zosta-

ło  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Powołał  art.  179  ust.  1  i  art.  2  pkt  11  ustawy  i 

wywiódł,  że  sam  fakt,  że  odwołujący  złożył  ofertę  nie  gwarantuje  mu  zachowania  statusu 

wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Odwołujący zrezygno-

wał z obrony swoich praw przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględniania części odwoła-

nia w sprawie sygn.. akt KIO 2301/20. Czynność odrzucenia jego oferty stała się zatem wo-

bec niego wiążąca i ostateczna. Zamawiający uwzględniając odwołanie w części zobowiązał 

się do ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji odwołujący 

nie  jest  na  obe

cnym  etapie postępowania podmiotem  uprawnionym  do  wnoszenia środków 

ochrony prawnej. Skoro jego oferta została skutecznie odrzucona, to utracił status wykonaw-

cy, co wynika z postanowienia Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 

października 2008r.  sygn.  akt IV  Ca  521/08,  analogicznie Izba  w  postanowieniach  z  dnia 5 

kwietnia 2011r. sygn. akt KIO 842/11, 844/11, z dnia 4 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1500/13, z 

dnia 9 marca 2015r.  sygn.  akt  KIO  341/15.  Zamawiający  przytoczył  także brzmienie normy 

art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  i  wywiódł,  że  z  zasady  koncentracji  środków  ochrony  prawnej 

wynika, że po wydaniu orzeczenia przez Izbę uczestnicy postępowania odwoławczego stają 

się związani ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania, dotyczy to także sytuacji uwzględnie-

nia zarzutów odwołania. W bieżącym odwołaniu odwołujący podnosi zarzut odrzucenia jego 

oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Odrzucenie na tej podstawie 

było  czynnością  podjętą  w  wyniku  uwzględniania  przez  zamawiającego  zarzutu  i  braku 

sprzeciwu odwołującego. Nie można się w ocenie zamawiającego zgodzić ze stanowiskiem 

odwołującego, że godził się tylko na unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzut i 

żądanie  zostały  sformułowane  w  sposób  jednoznacznie  wskazujący  na  konieczność  odrzu-

cen

ia oferty odwołującego z uwagi na błędy w kosztorysie, których nie można poprawić. Za-

mawiający podkreślił, że kosztorys nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie 

art. 26 ust. 3 ustawy, zaniechanie złożenia prawidłowego kosztorysu z pominięciem istotnych 

elementów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia należy bowiem w ocenie za-

mawiającego rozpatrywać pod kątem niezgodności treści oferty z siwz. W ocenie zamawiają-

cego  wniesione odwołanie dotyczy  czynności  odrzucenia oferty  odwołującego  po  ponownej 

ocenie ofert, a ta ocena stanowi jedynie realizację żądania wynikającego z odwołania złożo-

nego w sprawie sygn. akt KIO 2301/20.  

Wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego od odwołującego na swoją rzecz składa-

jąc fakturę VAT. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania :  informacji o wyborze z dnia 13 paź-

dziernika 2020r. odwołania z dnia 14 września 2020r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 24 

września  2020r.  pisma  odwołującego  z  dnia  25  września  2020r.,  postanowienia  w  sprawie 

sygn. akt KIO 2301/20 

wezwania z dnia 6 października 2020r.  

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 

W dniu 3 września 2020r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego.  

W dniu 14 września 2020r. przystępujący wniósł odwołanie.  

w dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie: 

1 . Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz w konsekwencji zarzutu nr 

2  i  5  i  wskutek  uwzględnienia  odwołania  odrzuci  ofertę  uznaną  za  najkorzystniejszą  ze 

względu na niezgodność z SIWZ tj. brak załączenia kosztorysu z wymaganymi przez zama-

wiającego pozycjami kosztorysowymi niezbędnymi do rozliczeń z wykonawcą; 

2.  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie  pozostałych  wskazanych  w  nim 

zarzutów, które są niezasadne, a ponadto ich ewentualne uwzględnienie nie miałoby wpływu 

na wyn

ik postępowania. 

Ad l . 

Zamawiający w SIWZ wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy powinni złożyć kosztorys 

ofertowy, który  wchodzi  w  skład  oferty  (  pkt  11.10.8  SIWZ  w  zw.  z  pkt  14.8).  Jednocześnie 

zamawiający zgodnie z pkt 14.2 SIWZ oraz par. 4 ust 1 wzoru umowy jako formę wynagro-

dzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjął wynagrodzenie kosztorysowe a zgodnie 

z  par. 

1 pkt 6 wzoru umowy kosztorys stanowi jej część. Zgodnie z Warunkami Szczegóło-

wymi umowy (pkt 4) Sposób zapłaty oparto o płatności częściowe na podstawie kosztorysu 

powykonawczego sporządzanego wg  cen  jednostkowych określonych w kosztorysie oferto-

wym,  a  więc złożonym  wraz  z  ofertą  przez  wykonawcę. Wzór  takiego kosztorysu przedsta-

wiono w SIWZ. Nieskorzystanie przez wykonawcę z tego wzoru i podanie w ofercie całkowi-

cie innych pozycji  kosztorysowych niż  wymagane przez  zamawiającego oznacza,  że wyko-

nawca sam ustalił dla siebie inne niż oczekiwał zamawiający i inne niż zastosowali inni wy-

konawcy,  którzy  złożyli  oferty  zgodnie  z  wymogami  SIWZ  zasady  płatności  częściowych. 

Czyni to treść oferty niezgodną z wymaganiami co do zasad rozliczania wynagrodzenia (wy-

sokości wynagrodzenia za poszczególne składniki świadczenia i terminów płatności za okre-

ślone części świadczenia). 

Jednocześnie kosztorys jako składnik oferty sensu stricte nie podlega uzupełnieniu. Uzupeł-

niony  i  wykonany  wg  wymogów  zamawiającego  kosztorys  mógł  służyć  jedynie  ocenie  czy 

zaoferowane  w  nim  ceny  jednostkowe  nie  są  rażąco  niskimi  składnikami  ceny  oferty.  Jego 

złożenie nie może jednak wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ust. 1 prowadzić do uzu-

pełnienia lub zmiany oferty, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce modyfikując zasady 

rozliczania stron. 

Zarzuty nr 3 i 4 dotyczące rażąco niskiej ceny są w ocenie zamawiającego bezpodstawne. 

W

ykonawca wyjaśnił jakie przyczyny spowodowały możliwość obniżenia ceny i załączył do-

kumenty,  które  potwierdzają  ich  wiarygodność  w  wystarczającym  zakresie.  Jednocześnie 

zamawiający  informuje,  że  negowana  przez  odwołującego  wiarygodność  oświadczenia  o 

wykon

awcy o możliwości  obniżenia ceny ze względu na opisaną w wyjaśnieniach ceny po-

siadaną decyzję administracyjną jest negowana niesłusznie. Zamawiający posiada kopię tej 

decyzji,  a  składając  wyjaśnienia  wykonawca  wiedział  o tym.  Nie  było  więc konieczności  by 

ponownie taką kopię załączał. 

Prawidłowe wyjaśnienie ceny nie zmienia jednak faktu, że przy istnieniu obligatoryjnej prze-

słanki  odrzucenia  oferty  czynność  badania  i  oceny  ofert  zostanie  powtórzona  w  sposób 

wskazany na wstępie odpowiedzi. Zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej powinny być odda-

lone (poza przyczynami oddalenia wskazanymi w uzasadnieniu), także ze względu na dys-

pozycję art. 192 ust. 2 ustawy, tj braku wpływu na wynik postępowania. 

W  dniu  25  września  2020r.  odwołujący  złożył  następujące  oświadczenie,  że  zgadza  się  z 

odpowiedzią na odwołanie i nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia. 

W dniu 28 września 2020r. przystępujący cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej przez 

zamawiającego. 

W dniu 29  września 2020r.  Izba  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2301/20  wydała postanowienie o 

umorzeniu postępowania.  

W  dniu  6  października  2020r.  zamawiający  wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy do złożenia: 

2)  zaświadczenia  właściwego  naczelnika  urzędu  skarbowego  potwierdzającego,  że  wyko-

nawca 

PBW Inżynieria J. G., że wykonawca Probudowa.com, że wykonawca Dromosttor sp. 

z o.o. sp. k. 

nie zalega z opłacaniem podatków, w formie oryginału opatrzonego kwalifikowa-

nym  podpisem  elektroniczn

ym  tylko  przedstawiciela  urzędu  skarbowego  jako  osobny  plik 

(bez  podpisu  upoważnionego  przedstawiciela  przystępującego)  lub  w  elektronicznej  kopii 

d

okumentu (jeśli uzyskał zaświadczenie w formie papierowej) poświadczonej za zgodność z 

oryginałem z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego upoważnionego przedstawi-

ciela. 

Złożone  zaświadczenie  nie  zostało  podpisane  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

przedstawiciela urzędu skarbowego jak wskazuje informacja zawarta w zaświadczeniu. Na-

tomiast zaświadczenie podpisane jest przez przedstawiciela. 

Zgodnie  z 

pkt  7.5.  SIWZ  Wszystkie  dokumenty  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  pkt 

lub 7.3. składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elek-

tronicznej kopii 

dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 

W dniu 

przystępujący uzupełnił wymagane dokumenty we właściwej formie.  

W  dniu  13  października  2020r.  odrzucił  ofertę  odwołującego  wskazując  "W  związku  z 

uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów z odwołania do Krajowej Izby Odwo-

ławczej  wniesionego  przez  Konsorcjum,  brakiem  sprzeciwu  wykonawcy  K.T.M.  Sp.  z  o.o. 

wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów,  wycofaniem  odwołania  w  zakresie  nieuwzględnionych 

przez z

amawiającego zarzutów, a także umorzeniem postępowania odwoławczego zamawia-

jący: 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  K.T.M.  Sp.  z  o.o.,  odrzucił  ofertę  K.T.M. 

Sp. z o.o. jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy ponieważ jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  wykonawca  nie  złożył 

kosztorysu  ofertowego  zgodnie  z  wymaganiami SIWZ, 

powtórzył czynność badania i oceny 

ofert. 

Zamawiający wybrał ofertę przystępującego.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Izba oceniła, że wniesione odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 

5 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy 

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 

5)  odwołanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie z  treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w odwołaniu; 

Natomiast przepis art. 185 ust. 6 ustawy 

stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany 

zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynno-

ści  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  lub  sądu  albo  na  podstawie  art. 

186 ust. 2 i 3. Z przepisu art. 2 pkt 11 ustawy 

wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czyn-

nym  uczestnictwem  w kolejnych etapach  postępowania o udzielenie zamówienia,  czy  też  z 

realizacją  samego  zamówienia.  Status  wykonawcy  można  bowiem  nieodwracalnie  utracić, 

na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji 

zamawiającego  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu  lub  odrzuceniu  jego  oferty, 

wówczas wraz z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej decyzja zamawia-

jącemu o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego oferty staje się ostateczna, gdyż nie 

istnieje  żaden  skuteczny  środek  wzruszenia  decyzji  zamawiającego  przez  zachowanie  wy-

konawcy. Zatem o sta

tusie wykonawcy decydują czynności lub zaniechania zamawiającego 

oraz  fakt,  czy  te  zachowania  zamawiającego  podlegają  zaskarżeniu.  Skoro  ustawodawca 

zdecydował  się  na  odebranie  wykonawcom  –  odwołującemu  i  przystępującemu możliwości 

wnoszenia  środków  zaskarżenia  wobec  czynności  zamawiającego  wykonanych  zgodnie  z 

orzeczeniem  Izby,  wydanym  w  postępowaniu,  w  którym  brali  udział,  a  także  wykonanych 

zgodnie z żądaniem odwołania w przypadku uwzględnienia przez  zamawiającego zarzutów 

odwołania. To czynność zamawiającego wykonana zgodnie z orzeczeniem, żądaniem odwo-

łania staje się z mocy prawa ostateczna i nie przysługuje skuteczny środek na jej zaskarże-

nia.  Podkreślenia  wymaga,  że  dotyczy  to  tylko  takiego  zachowania  zamawiającego,  które 

jest  ściśle  zgodne  z  rozstrzygnięciem  wydanym  przez  Izbę,  czy  żądaniem  odwołania,  nie 

dotyczy  to  zatem  sytuacji,  w  której  zamawiający  wykonał  czynność  niezgodnie  z  orzecze-

niem czy żądaniem. Jednak w przedmiotowej sprawie Konsorcjum PBW w sprawie sygn. akt 

KIO  2301/20  podnosiło  zarzut  zaniechania  odrzucenia  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy z uwagi na złożenie kosztorysu niezgodnie z wymaga-

niami SIWZ i żądało odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym czynność zamawiającego 

wykonana zgodnie z tym żądaniem odebrała odwołującemu tak z mocy art. 185 ust. 6 jak i 

art.  189  ust.  5  ustawy  możliwość  wniesienia  środka  ochrony  prawnej  wobec  tej  czynności, 

stąd  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  5  ustawy  w  zakresie 

zarzutu  nieprawidłowego  zastosowania przez  zamawiającego art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  w 

stosunku do oferty odwołującego. Jednocześnie z chwilą poinformowania przez zamawiają-

cego  o  odrzuceniu oferty  odwołującego  –  odwołującemu  wobec tej  czynności  nie służył  już 

skuteczny  środek  odwoławczy,  tym  samym  nie  mógł  podważać  innych  czynności  w  postę-

powaniu,  gdyż  wobec  tego,  że  jego  oferta  został  odrzucona  utracił  on  status  wykonawcy. 

Odwołujący  wnosząc  odwołanie  w  zakresie  pozostałych  postawionych  zarzutów  nie  był  już 

wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako 

wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189 

ust. 2 pkt 2 ustawy. 

Podobnie wypowiedział się TSUE w wyroku w sprawie C-355/15 pkt. 36 , 

a także szeroko Izba w orzeczeniach: 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt 705/18, 17 maja 2018 r., 

sygn. akt KIO 840/18, 16 maja 2018 r., sygn. akt KIO 869/18 i 11 grudnia 2018 r., sygn. akt 

KIO 2491/18 i był przyczyną odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy 

w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18. 

Izba dodatkowo wyjaśnia, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wy-

łącznie ściśle określonemu kręgowi podmiotów: 

- wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy,  

- uczestnikowi konkursu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy,  

inny podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,  

- organizacjom wpisanym z mocy art. 

154 ust. 5 ustawy na listę Prezesa UZP.  

Przy czym innym podmiotem opisanym powyżej nie jest wykonawca, który taki status utracił, 

także z tego względu, że nie ubiega się on już o zamówienie i nie może go uzyskać, zatem 

nie jest możliwe poniesienie przez niego szkody. Tym samym odwołanie nie przysługuje nie-

ograniczonemu  kręgowi  podmiotów,  a  tylko  enumeratywnie  wskazanemu.  Postępowanie 

odwoławcze nie służy bowiem kontroli prawidłowości wszystkich czynności zamawiającego i 

ewentualnych zaniechań, ale tylko takich jakie godzą w interes uczestników postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego i to jak wynika z art. 192 ust. 7 ustawy tylko w granicach 

podniesionych  zarzutów.  Tym  samym  Izba  nie  jest  organem  sprawującym  nadzór  nad  za-

mawiającym,  ale  organem  rozstrzygającym  spory  pomiędzy  uczestnikami  postepowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  i  jej  orzeczenie  jest  wiążące  tylko  w  danej  konkretnej 

sprawie  odwoławczej  i  pomiędzy  stronami,  które  w  tej  sprawie  występowały.  Izba  bowiem 

rozpoznaje postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy cywilnoprawnej w szczegól-

nym  reżimie  prawnym  jakim  jest  Prawo  zamówień  publicznych  i  dlatego  jej  rozstrzygnięcia 

nie mają charakteru erga omnes.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 

ustawy.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, 

tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972)  zmienionego  rozporządzeniem 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) zaliczając odwołującemu 

koszty  wpisu  w  kwocie  20 

000zł.  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego,  oraz 

nakazując  odwołującemu  dokonanie  zwrotu  zamawiającemu  kwoty  3 600zł.  tytułem  zwrotu 

kosztów uzasadnionej obrony, zgodnie ze złożoną fakturą.  

Przewodniczący:…………………………..