KIO 2727/20 WYROK dnia 12 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2727/20 

WYROK 

z dnia 12 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada 

2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  października  2020  r.  przez 

wykonawc

ę  

J. D. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D. z siedzibą 

w Markach 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej  

z siedzibą w Celestynowie 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Resculine 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  oraz  Medline 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod 

nazwą PARAMEDYK J. D. i: 

2.1.  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  J.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PARAMEDYK  J.  D. 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  J.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

PARAMEDYK 

J. 

D. 

na 

rzecz 

Wojskowego 

Ośrodka 

Farmacji  

i  Techniki  Medycznej 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z t

ytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843 

z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2727/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „dostawę  indywidualnego  pakietu 

medycznego  zestaw  komponentów  do  IPMed  oraz  torba  do  IPMed)”  na  podstawie  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z 

późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  069-

163648. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  J.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  PARAMEDYK  J.  D. 

wniósł odwołanie z zakresie pakietów nr 2 i 4 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  Ar

t.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

uznanie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Resculine 

Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Medline  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością, 

zwanych  dalej  „Przystępującym”,  za  najkorzystniejszą  ofertę  w  postępowaniu  –  w 

odniesieniu  do  pakietów  nr  2  i  4  –  i  dokonanie  wyboru  tej  oferty,  podczas  gdy  oferta  ta 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

pu

blicznych  z  uwagi  na  fakt,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia w zakresie: 

a)  Niezgodności  opatrunku  indywidualnego  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

W  załączniku  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Procedura  badania 

próbek”,  w  części  poświęconej  szczegółowej  procedurze  badania  próbki  –  opatrunku 

indywidualnego, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił swoje oczekiwania co do 

trwałości informacji zamieszczanych na opatrunku wskazując, że „informacje takie jak znak 

CE,  termin  ważności,  data  produkcji,  numer  serii,  czy  oznaczenia  sterylności  są 

umieszczone  na  opakowaniu  w  sposób  nieusuwalny,  w  tym  nie  da  się  ich  zetrzeć  dłonią, 

zmazać  czy  odkleić.  W  przypadku  oznakowania  niezgodnego  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  lub  ustawą  o  wyrobach  medycznych  Zamawiający  odrzuci 

ofertę”. 

W  protokołach  badania  próbek  dotyczących  pakietów  nr  2  i  4,  datowanych  na  13  sierpnia 

2020  r.,  Zamawiający  zamieścił  informację,  zgodnie  z  którą  „stwierdzono,  że  możliwe  jest 

odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą produkcji i numerem serii”. Mając 

na względzie przedstawione wyżej wymagania załącznika nr 6, nie powinno być wątpliwości 

co  do  tego,  że  zaoferowany  przez  Przystępującego  opatrunek  nie  spełnia  wymagań 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie;  że  oferta  złożona  przez 

Przystępującego powinna zostać odrzucona. 

b)  Niezgodności  opatrunku  na  rany  penetracyjne  klatki  piersiowej  z  treścią  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Przystępujący zaoferował opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej, który nie spełnia 

wymagań  określonych  w  załączniku  nr  5.2  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„Wymagania eksploatacyjno-techniczne  dla indywidualnego pakietu medycznego (IPMED)”, 

zgodnie  z  którymi  opatrunek  na  rany  penetracyjne  klatki  piersiowej  powinien  posiadać 

„uchwyt  lub  (uchwyty)  ułatwiające  oddzielenie  opatrunku  samoprzylepnego  od  folii 

osłaniającej”  (punkt  4,  litera  b,  tiret  trzecie,  str.  4  załącznika  5.2).  Zaoferowany  przez 

Przystępującego  opatrunek  RCS  firmy  Promerheus  Medical  nie  posiada  wymaganych 

uchwytów.  Na  samym  opatrunku  brak  jakichkolwiek  uchwytów  ułatwiających  oddzielenie 

opatrunku 

od 

folii 

samoprzylepnej.  

W  związku  z  powyższym  oferta  Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  w  konsekwencji  powinno 

prowadzić do niemożliwości dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. 

2.  Art.  7  ust.  1  w  zw

iązku  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu 

do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać 

odrzucona 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  związku  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą. 

Już po upływie terminu składania ofert Przystępujący podjął działania zmierzające do zmiany 

treści  złożonej  przez  siebie  oferty  (przedłożył  bowiem  dokument  –  oświadczenie  spółki  z 

grupy  kapitałowej  PERSYS  MEDICAL,  z  którego  wynika,  że  de  facto  zmienił  treść  swojej 

oferty  oferując  inny,  zmieniony  opatrunek  indywidualny,  przy  czym  Zamawiający 

zaakceptował tę zmianę, co znalazło odzwierciedlenie w protokole badania próbki. 

Zaoferowanie  innego  (zmienionego)  opatrunku  indywidualnego  po  terminie  składania  ofert  

w sposób rażący narusza art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest to bowiem 

przejaw  niezgodnego  z prawe

m dokonywania zmiany treści oferty i negocjowania jej treści.  

W  związku  z  powyższym  oferta  Przystępującego  jako  sprzeczna  z  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Ponadto  Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  8  października  2020  r.  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  –  w  zakresie 

pakietów  nr  1,  2,  3  i  4  –  próbki  asortymentu  w  postaci  opatrunku  indywidualnego. 

Przystępujący  już  wcześniej  złożył  próbkę  oferowanego  asortymentu  (czego  dowodem  jest 

fakt, że 13 sierpnia 2020 r. próbka ta została poddana badaniu przez Zamawiającego).  

W  związku  z  powyższym,  mając  na  względzie  fakt,  że  próbka  jest  częścią  oferty  sensu 

stricto

, Zamawiający, ani na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ani też na żadnej innej podstawie, nie był uprawniony do żądania od Przystępującego drugiej 

próbki. Gdy próbka jest częścią oferty sensu stricto, jak w okolicznościach niniejszej sprawy, 

nie podlega uzupełnieniu. 

Wzywając  Przystępującego  do  złożenia  drugiej  próbki  Zamawiający  naruszył  zarówno 

zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  jak  i  zasadę 

przejrzystości. Dostarczenie przez Przystępującego drugiej próbki (innej od tej, która została 

złożona za pierwszym razem) stanowi przejaw niegodnego z prawem dokonywania zmian w 

treści oferty i oferta taka jest sprzeczna z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

powinna  więc  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

3.  Art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu 

do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  związku  z  art.  82  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą. 

Działania  podejmowane  przez  Przystępującego,  opisane  w  zarzucie  nr  2,  mogą  zostać 

również  uznane  za  złożenie  drugiej  oferty,  zatem  można  argumentować,  że  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  zastosowanie  znajduje  art.  82  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Bez  względu  jednak  na  to,  czy  Izba  uzna,  że  w  okolicznościach 

niniejszej sprawy doszło do prowadzenia negocjacji między Zamawiającym i Przystępującym 

i zmiany treści oferty, czy też do złożenia nowej oferty, to i tak w konsekwencji powinno dojść 

do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego. 

4. Na wypadek nieuznania przez Izbę powyższych zarzutów – art. 7 ust. 1 w związku z art. 7 

ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty 

Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu do pakietów nr 

2  i  4 

–  i  dokonanie  wyboru  tej  oferty,  w  sytuacji  gdy  Przystępujący  nie  został  wybrany 

zgodnie z przepisami prawa. 

Po  tym,  jak  Zamawiającym  pismem  datowanym  na  22  września  2020  r.  poinformował 

wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (tj.  oferty 

Przystępującego),  nie  dokonał  ponownego  badania  złożonych  przez  Przystępującego 

próbek. Zamawiający, 8 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy 

Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w zakresie pakietów nr 

1, 2, 3, 4 próbki asortymentu opatrunek indywidualny, próbka ta jednak w ogóle nie została 

poddana  badaniu.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  nie  sprawdził  (nie  zweryfikował), 

czy  oferowan

e  przez  Przystępującego  dostawy  spełniają  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego. Zamawiający, po tym jak unieważnił czynność oceny i wyboru ofert i wezwał 

Przystępującego do złożenia dodatkowej próbki, zobowiązany był poddać tę próbkę badaniu 

zgodnie  ze 

wszystkimi  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Sam fakt, że nowa (druga) próbka dostarczona przez Przystępującego nie została zbadana, 

świadczy  o  tym,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  podstawowych  zasad  Prawa 

zamówień publicznych, w tym zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. W związku z powyższym wybór oferty nie może się ostać, gdyż nie 

sposób  zweryfikować,  czy  dostarczona  próbka  spełnia  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego, czy też nie. Jeżeli bowiem Zamawiający nie zamierzał badać nowej próbki,  

w  ogóle  nie  powinien  wzywać  do  jej  złożenia.  Brak  badania  próbki  Odwołujący  wywodzi  z 

faktu, że pomimo złożenia wniosku nie uzyskał od Zamawiającego protokołu badania próbki, 

który  potwierdzałby,  że  próbki  złożone  przez  Przystępującego  w  październiku  w  ogóle 

zostały  przebadane  (Odwołujący  otrzymał  wyłącznie  protokoły  badania  próbek  z  sierpnia 

2020 r.) 

Odwołujący wniósł o: 

1. uznanie odwołania za zasadne i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  

w postępowaniu w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4, 

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu  

w zakre

sie dotyczącym pakietów nr 2 i 4, 

4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu z grona 

pozostałych (nieodrzuconych) ofert w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4, 

5.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  na  rzecz 

Odwołującego  poprzez  zasądzenie  kwoty  18.600  zł  stanowiącej  uzasadnione  koszty 

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Podczas  rozprawy  Odwołujący  oświadczył,  że  był  przekonany,  że  Zamawiający  uznał 

z

arzuty  podniesione  we  wcześniejszym  odwołaniu  firmy  Boxmet  Medical  Sp.  z  o.o.,  skoro 

unieważnił wybór oferty i dokonał oceny. 8 października 2020 r. wezwał Przystępującego do 

przedłożenia nowej próbki, zatem Odwołujący uznał, że doszło do zmiany treści oferty.  

Protokół  komisji  z  13  sierpnia  2020  r.  zawiera  informację,  iż  Zamawiający  stwierdził,  że 

możliwe  jest  odklejenie  etykiety  z  terminem  ważności,  numerem  serii  itd.  W  przypadku 

oznakowania  niezgodnego  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający 

miał odrzucić ofertę. 

Odwołujący oświadczył, że nie neguje samej naklejki jako nośnika tych informacji, a jedynie 

stwierdza,  że  ma  być  ona  nieusuwalna.  Podkreślił,  że  opatrunki  z  naklejką  są  tańsze  

w produkcji niż z nabitą datą produkcji, dlatego oferty innych wykonawców były droższe.  

Podkreślił,  że  w  prowadzonym  postępowaniu  nr  21  Zamawiający  odrzucił  ofertę  firmy 

Boxmet  Medical  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia,  a  z  protokołu  badania  próbki  z  28  sierpnia  2020  r.  wynika,  że  jedyną  wadą 

próbki była właśnie etykieta. Tym samym Odwołujący uznał, że z tego powodu oferta została 

odrzucona, 

gdyż  

w obu postępowaniach oferowany był ten sam asortyment.  

Według  Odwołującego  próbka  była  częścią  oferty  sensu  stricto,  zatem  nie  może  być 

zmieniona. 

W  trakcie  badania  próbki  opatrunku  na  rany  penetracyjne  przez  komisję  Zamawiającego 

przedstawiciel  Przystępującego  złożył  pismo,  z  którego  wynika,  że  dostarczony  opatrunek 

będzie  prawidłowy.  Natomiast  z  punktu  4.  wzoru  protokołu  badania  próbki  stanowiącego 

załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że pracownik wykonawcy 

może być obecny podczas otwarcia, jednak nie będzie mógł w żaden sposób ingerować czy 

wpływać  na  pracę  komisji.  Złożenie  takiego  oświadczenia  w  trakcie  badania  było,  zdaniem 

Odwołującego, ingerencją w pracę komisji i wpływem na nią.  

Odwołujący  wskazał,  że  brak  uchwytu  na  opatrunku  powoduje,  iż  opatrunek  ten  może 

przyklejać  się  do  rąk  lub  rękawiczek.  Przy  zastosowaniu  uchwytu  na  samym  opatrunku 

ratownik nie dotyka ręką opatrunku przyklejając go do ciała lub odklejając, przy czym może 

to nastąpić więcej niż raz w przypadku, gdy opatrunek odklejany jest częściowo, by usunąć 

płyny zbierające się w ranie i następnie przyklejany ten sam. Dotykanie samego opatrunku, a 

nie uchwytu, nie tylko powoduje większe trudności z jego odklejeniem, ale także możliwość 

zabrudzenia opatrunku i jego części klejącej. Poza tym opatrunek bez uchwytu na opatrunku 

jest tańszy. 

W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na str. 40, Zamawiający 

wskazał, że oferta nie spełni wymagań, jeśli uchwyt nie będzie ułatwiać odklejenia opatrunku 

samoprzylepnego od folii, zatem uchwyt ma być na opatrunku, a nie na folii. Oferty złożyło 

czterech  wykonawców,  przy  czym  trzech  zaoferowało  uchwyt  na  opatrunku,  a  nie  na  folii, 

zatem  w  taki  sam  sposób  zrozumieli  oni  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin opatrunków: zaoferowanego przez 

Przystępującego  opatrunku  Russel  Chest  Seal  firmy  Prometheus  Medical  Ltd., 

zaoferowanego  przez  Odwołującego  opatrunku  Battle  Chest  Seal  firmy  Paramedyk  oraz 

opatrunku  na  rany  penetracyjne  klatki  piersiowej  firmy  Medalliance  Medical  Instrument  Co. 

Ltd.  jako  opatrunku  p

rzykładowego  oraz  opatrunku  zaoferowanego  przez  Boxmet  Medical 

HyFin  Vent  Individual  Chest  Seal  firmy  North  American  Rescue.  Dowód  taki 

przeprowadzono. 

Odwołujący  podkreślił,  iż,  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

dostarczany  asortyment 

ma  być  tożsamy  z  przedstawioną  próbką  (załącznik  nr  6,  str.  2). 

Skoro Zamawiający nie badał próbki z października, to jak stwierdził, że dostarczony produkt 

jest tożsamy.  

Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego zmierza do stwierdzenia, że próbka nie jest 

częścią  oferty,  natomiast  Zamawiający  sam  wskazał,  że  taką  częścią  jest.  Zamawiający 

zastosował  tryb  nieznany  ustawie,  gdyż  powinien  był  żądać  próbek  od  wszystkich 

wykonawców  wraz  z  ofertą,  natomiast  sztucznie  rozdzielił  ofertę  od  próbki.  Zdaniem 

Odw

ołującego  Zamawiający  był  przekonany,  że  oferta  Przystępującego  jest  niezgodna  ze 

specyfikacją 

istotnych 

warunków 

zamówienia, 

dlatego 

unieważnił 

czynność. 

Niedopuszczalne  jest  przyzwolenie,  by  wykonawca  po  złożeniu  oferty  określał,  co  jest  jej 

przedmiotem 

(wyrok KIO 976/18). Niezbadanie próbki złożonej w październiku powoduje to, 

że  Przystępujący  może  dostarczyć  opatrunek  o  innych  właściwościach  niż  przebadany 

podczas testów.  

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wniósł  w  pierwszej  kolejności  o  jego  odrzucenie 

oraz  o  jego  oddalenie  w  całości  oraz  o  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego 

zgodnie z przedstawioną fakturą VAT. 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  wskazując,  że  w  zakresie  pakietów  nr  2  i  4  wpłynęły  cztery  oferty: 

oferta Neomed Polska Sp. z o.o. z ceną 1.886 232,15 zł, oferta Boxmet Medical Sp. z o.o. z 

ceną  1.908.513,09  zł,  oferta  Odwołującego  z  ceną  1.818.382,50  zł  oraz  oferta 

Przystępującego  

z ceną 1.467 854,19 zł. Zamawiający w zakresie pakietów nr 2 i 3 wezwał Przystępującego, 

którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  wymaganych  postanowieniami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia próbek w zakresie pakietów nr 2 i 4. Następnie 

Zamawiający, 13 sierpnia 2020 r., dokonał badania ww. próbek, z którego sporządził protokół 

potwierdzający ich zgodność z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia. 

Pismem  z  18  sierpnia  2020  r.  Odwołujący  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  

o  odrzucenie  oferty  Przystępującego  w  zakresie  m.in.  pakietu  nr  2  i  4  uważając,  że 

zaoferowane opatrunki nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

8  września  2020  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  dokonaniu  wyboru  oferty 

Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej m.in. w zakresie pakietu nr 2 i 4. Odwołujący 

nie  wniósł  odwołania  od  czynności  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie 

pakietów nr 2 i 4. 

18 września 2020 r. inny z  wykonawców – Boxmet Medical Sp. z o.o. wniósł odwołanie od 

czynności  wyboru  oferty  Przystępującego  w  zakresie  pakietów  nr  2  i  4,  które  następnie 

cofnął 5 października 2020 r. 

Pismem  z  22  września  2020  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu 

czynno

ści  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  powtórzeniu  czynności  oceny 

ofert w zakresie pakietów nr 1-4. 

8  października  2020  r.  Zamawiający,  powołując  się  na  art.  26  ust.  2f  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  w  zakresie  pakietów  nr  1-4 

próbki asortymentu opatrunek indywidualny. Pomimo że Przystępujący w odpowiedzi na ww. 

wezwanie  złożył  próbkę,  Zamawiający  nie  dokonał  jej  badania  i  w  związku  z  tym  nie 

sporządził kolejnego protokołu badania próbek. 

Następnie  Zamawiający  13  października  2020  r.  poinformował  wykonawców,  że  dokonał 

wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie m.in. pakietów nr 2  

i  4.  Ponowny  wybór  oferty  nie  został  poprzedzony  nowymi  czynnościami  Zamawiającego,  

a  jedyni

e  opierał  się  na  dokonanym  13  sierpnia  2020  r.  badaniu  próbek  złożonych  przez 

Przystępującego. 

Zatem  wniesione  przez  Odwołującego  odwołanie  na  czynność  wyboru  oferty 

Przystępującego jest wniesione po terminie i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 

2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zarzuty  odwołania  dotyczą  czynności 

Przystępującego  

i  Zamawiającego,  o  których  Odwołujący  został  poinformowany  8  września  2020  r.  poprzez 

przesłanie  Odwołującemu  informacji  o  dokonaniu  wyboru  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  m.in.  w  zakresie  pakietu  nr  2  i  4.  Poinformowanie  o  ww.  czynnościach 

nastąpiło w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Tym  samym  już  8  września  2020  r.  Odwołujący  został  poinformowany,  że  Zamawiający 

ocenił  ofertę  Przystępującego  jako  zgodną  z  wymaganiami  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  tym  samym  ocenił,  że  opatrunek  indywidulany  jest 

odpowiednio  oznakowany,  a  opatrunek  na  rany  penetracyjne  klatki  piersiowej  posiada 

wyma

gany  uchwyt  ułatwiający  oddzielenie  opatrunku,  a  także,  że  13  sierpnia  2020  r. 

podczas  badania  próbki  Przystępujący  przedłożył  dokument  –  oświadczenie  spółki  z  grupy 

kapitałowej PERYS MEDICAL, a Zamawiający zanotował informację o dokonaniu powyższej 

czynno

ść w protokole z badania próbki. 

Tym  samym  przysługujący  Odwołującemu  termin  na  złożenie  odwołania  od  wyżej 

wymienionych czynności zaczął biec od 8 września 2020 r. i zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął 18 września 2020 r. Odwołujący w tym terminie 

nie  złożył  odwołania,  pomimo  iż  uzyskał  informację  o  czynnościach  związanych  z  oceną 

oferty  Przystępującego  i  wyboru  jej  jako  najkorzystniejszej.  Brak  reakcji  Odwołującego 

należy  uznać  za  uznanie  przez  niego  decyzji  Zamawiającego  za  poprawną  i  utratę  prawa 

skorzystania  

ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Skutkiem powyższego odwołanie wniesione na 

ww. okoliczności dopiero 23 października 2020 r. jest spóźnione. 

W  ocenie  Zamawiającego  ponowny  wybór  oferty  Przystępującego  nie  skutkował 

wyznaczeniem nowego terminu na wniesienie odwołania na dokonaną już czynność wyboru 

oferty,  bowiem  podstawą  wyboru  oferty  były  te  same  okoliczności  co  8  września  2020  r. 

Pomiędzy  unieważnieniem  wyboru  oferty  z  8  września  2020  r.  a  ponownym  jej  wyborem  

13  października  2020  r.  Zamawiający  nie  dokonał  żadnych  nowych  czynności  związanych  

z  badaniem  i  oceną  oferty,  a czynność wyboru oferty  nastąpiła na  podstawie tego  samego 

badania  próbki  i  dokumentów,  jak  przy  wyborze  z  8  września  2020  r.  W  szczególności 

Zamawiający nie dokonał ponownego badania próbek złożonych przez Przystępującego, co 

prawda bowiem 8 października 2020 r. wezwał go do złożenia próbki, jednak nie dokonał jej 

badania.  Dokonany  13  października  2020  r.  wybór  oferty  opiera  się  na  tym  samym  stanie 

faktycznym co wybór z 8 września 2020 r., w szczególności nastąpił na podstawie protokołu  

z  badania  próbek  z  13  sierpnia  2020  r.  Świadczy  o  tym  także  argumentacja  przywołana 

przez  Odwołującego,  który  sam  wskazał,  że  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do 

złożenia  próbki  opatrunku  indywidualnego,  próbka  ta  jednak  w  ogóle  nie  została  poddana 

badaniu.  Tym  samym  sam  Odwołujący  przyznaje,  że  nie  miała  miejsca  nowa  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  badaniu  próbki  dostarczonej  na  wezwanie  z  8  października 

2020  r.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego  to  właśnie  fakt,  że  druga  próbka  nie  została 

zbadana, 

świadczy  

o  tym,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  na  podstawie  wyniku 

badania  próbki  przeprowadzonego  13  sierpnia  2020  r.  Od  powyższej  czynności 

Odwołującemu przysługiwało odwołanie od 8 września 2020 r., a tym samym termin na jego 

zaskarżenie upłynął 18 września 2020 r. 

W  zakresie  merytorycznym  odwołania  –  zdaniem  Zamawiającego  zasadnicze  znaczenie 

mają  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  tj.  załącznik  nr  5.2  – 

wymagania  dla  opatrunków  oraz  załącznik  nr  6  –  informacja  o  sposobie  badania  próbki. 

Odwołujący  w  swoim  stanowisku  pomija  rolę  próbki.  W  rozdziale  X  pkt  4  i  8  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał dokumenty, jakie mają mu być złożone. 

Wynika z nich, że próbka nie była składana wraz z ofertą, lecz na wezwanie z art. 26 ust. 1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jest to przedmiot potwierdzający, że oferowane 

dostawy odpowiadają wymaganiom. 

W formularzu cenowym wykonawcy podawali nazwę produktu i producenta, zatem przedmiot 

oferty  został  określony  w  formularzu  cenowym  i  Zamawiający  wiedział,  jakie  opatrunki  są 

oferowane. Zamawiający przedstawił zdjęcie opakowania opatrunku indywidualnego – próbki 

przedłożonej pierwotnie oraz przedłożonej na wezwanie z 8 października 2020 r. Zatem już  

w  momencie  pierwszego  wyboru  oferty  Przystępującego  Zamawiający  miał  próbkę,  która 

posiadała  naklejkę,  którą  trudno  usunąć.  W  punkcie  1.1  szczegółowej  procedury  badania 

próbki Zamawiający wskazał na odklejenie naklejki, zatem, skoro użył określenia „odkleić”, to 

oznacza, że dopuszczał naklejkę. Zamawiającemu chodziło o odklejenie się przez przypadek 

lub  przy  przechowywaniu.  Wiadomo,  że  przy  zastosowaniu  odpowiednich  środków  każdą 

informację można  usunąć,  wywabić  chemicznie lub  w  podobny  sposób. Opatrunek  na  rany 

penetracyjne  zaoferowany  przez  Odwołującego  również  posiada  na  stronie  tylnej  naklejkę, 

zatem nie jest tak, że naklejka jest wykluczona. 

W  trakcie  bad

ania  próbki  13  sierpnia  2020  r.  przedstawiciel  Przystępującego  rzeczywiście 

złożył pismo, jednak Zamawiający nie uznał tego za ingerencję w pracę komisji, gdyż każdy 

może jakieś pismo złożyć.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie  doszło  do  zmiany  treści  oferty,  ponieważ  oferta  dotyczy  tego 

samego  produktu,  który  został  wskazany  w  formularzu  cenowym,  próbka  zaś  na 

potwierdzenie  wymagań.  Powołał  się  na  wyrok  KIO  2603/18,  w  którym  opisano  sposób 

postępowania  

z  próbką.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  w  październiku  do  przedstawienia  próbki, 

aby  się  upewnić,  czy  producent  rzeczywiście  zmienił  sposób  produkcji.  Nowo  przedłożony 

opatrunek nie był badany.  

Co  do  opatrunku  na  rany  penetracyjne  stwierdził,  iż  wymagania  w  tym  zakresie  zostały 

zawarte na str. 4 załącznika 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lit. b tiret 3., 

który wymagał uchwytu lub uchwytów ułatwiających oddzielenie opatrunku samoprzylepnego 

od folii osłaniającej. Nie chodziło więc o uchwyty na części opatrunkowej, lecz o odklejenie 

od folii. Ni

e ma więc znaczenia, czy uchwyty ułatwiałyby przyklejenie i odklejenie opatrunku 

do  ciała.  Dopóki  opatrunek  nie  będzie  miał  zdjętej  folii,  będzie  nazywany  opatrunkiem.  Nie 

było wymagania, by to sam opatrunek samoprzylepny posiadał uchwyty. Przy wątpliwościach 

co  do  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  musi  intepretować 

wymogi na korzyść wykonawcy. Opatrunek Przystępującego posiada uchwyty na folii, które 

ułatwiają odklejenie. 

Co  do  opatrunku  zaoferowanego  w  innym  postępowaniu  przez  firmę  Boxmet  Medical  Sp.  

z o.o. stwierdził, że nie ma to znaczenia dla sprawy i nie wiadomo, co dokładnie zostało tam 

zaoferowane. 

Co do możliwości odklejania i przyklejania opatrunku oraz jego zanieczyszczenia zauważył, 

iż w załączniku 5.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3 wskazano warunki 

używania  tego  opatrunku,  z  których  wynika,  że  będzie  on  używany  w  niesterylnych 

okolicznościach,  na  brudne  rany  itd.,  zatem  nie ma znaczenia,  że może się zabrudzić  przy 

odklejaniu.  

Zamawiający okazał opatrunek indywidualny przedstawiony w sierpniu oraz w październiku,  

a także opatrunek na razy penetracyjne klatki piersiowej przedstawiony przez Odwołującego.  

Zamawiający  podkreślił  także,  że  Odwołujący  nie  podniósł  zarzutu  ingerencji 

Przystępującego  w  pracę  komisji,  zatem  podnoszenie  tej  okoliczność  jest  obecnie 

spóźnione. Wykonawca nie ingerował, tylko złożył pismo. W odwołaniu nie ma także zarzutu 

zaniechania  ponownej  oceny  próbki  ani  nieprawidłowego  zastosowania  procedury 

odwróconej. Próbka to przedmiot traktowany jak dokument i odnoszą się do niego regulacje 

art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opatrunek ani opakowanie się nie 

zmieniły,  tylko  sposób  nanoszenia  informacji,  a  Zamawiający  w  październiku  wystąpił  o 

aktualizację próbki.  

III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego  

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Resculine  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością oraz Medline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Powołał się na wyroki KIO 69/20 i KIO 89/20, z których wynika, że odrzucenie oferty może 

nastąpić  jedynie,  gdy  jest  jednoznaczna  niezgodność  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia.  Nie  może  ona  zostać  wyinterpretowana  z  innych  okoliczności  niż  sama 

specyfikacja.  

Zamawiający  w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, co chce osiągnąć, tj. 

oddzielenie  opatrunku  od  folii 

i  nie  ma  wskazania,  co  od  czego  ma  się  oddzielić,  tj.  czy 

opatrunek  od  folii,  czy  folia  od  opatrunku.  Rozumienie  pojęcia  „opatrunek”  może  być 

wieloznaczne, gdyż używa się go także do opatrunku wraz z opakowaniem.  

Przystępujący  stwierdził,  iż  wszystkie  elementy  oferowanych  przez  niego  opatrunków  są 

zgodne  z  wymaganiami  załącznika  5.2  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Podkreślił, że oferowany przez niego opatrunek ma wyższe standardy niż wymagane przez 

Zamawiającego  i  kosztuje  dwa  razy  więcej  niż  oferowany  przez  Odwołującego.  Tak  samo 

Odwołujący nie przedstawił dowodu, że nadrukowanie informacji na opakowaniu jest droższe 

niż ich naklejenie.  

Podkreślił,  że  próbka  jest  przedmiotem,  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  i  jest  uzupełnialna.  Zarzuty  stawiane  przez  Odwołującego  są 

nadinterpretacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Przystępujący  powołał  się  na  instrukcję  użytkowania  zamieszczoną  na  opakowaniu 

opatrunku  do  rany  penetracyjnej  klatki  piersiowej,  z  której  wynika,  że  prawidłowy  sposób 

umieszczenia opatrunku to odklejenie części foli, przyłożenie opatrunku do klatki piersiowej, 

a  następnie  odklejenie  pozostałej  części  opatrunku.  Zauważył,  że  opatrunek  ten  jest 

przewidziany  

w  warunkach  polowych  i  nie  jest 

przeznaczony  do  wielokrotnego  odklejania.  Jest  też 

opatrunkiem  sterylnym,  w  przeciwieństwie  do  produktów  konkurentów.  Brak  dodatkowego 

elementu  na  opatrunku  w  postaci  uchwytu  powoduje  też,  że  opatrunek  nie  zostanie 

odklejony przypadkowo poprzez pociągnięcie za ten uchwyt. Obecnie oferowany opatrunek 

jest oferowany MON od lat i nigdy nie było wątpliwości co do jego jakości i funkcjonalności.  

Przystępujący  podkreślił,  że z  oznaczeń  próbek przedstawionych w  sierpniu i  październiku, 

m.in. numeru referencyjnego, wynika, że jest to ten sam produkt. Opatrunki dostarczane są 

do MON od lat, nie było co do nich zastrzeżeń. Wymogi Zamawiającego w tym zakresie się 

nie zmieniły, a jedynie sposób badania próbek.  

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu  art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;  

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

4)  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 

5)  odwołanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie z  treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

6)  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8

,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  

w art. 180 ust. 2;  

7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. 

Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  odwołania 

wskazana  w  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Terminy  na  wniesienie  odwołania  zostały  określone  w  art.  182  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. Zamawiający w swoim wniosku odniósł się do terminu wskazanego w art. 182 

ust.  1  pkt  1,  zgodnie  z  którym  odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania 

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały 

przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli 

zostały  przesłane  w  inny  sposób  –  w  przypadku  gdy  wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Przesłanie  w  sposób  określony  w  art.  180  ust.  5  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, do którego odnosi się art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych, jest to przesłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej. 

Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swojej argumentacji 

odnosi  się  do  niezakwestionowania  przez  Odwołującego  czynności  Zamawiającego  

z  8  września  2020  r.  w  postaci  wniesienia  odwołania  (odwołanie  takie  wniósł  inny  

z  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu).  Jednak  Zamawiający  czynność  tę 

unieważnił 22 września 2020 r. – co w konsekwencji spowodowało wycofanie ww. odwołania 

–  i  następnie  dokonał  nowej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  13  października 

2020  r.,  od  której  to  czynności  zostało  wniesione  odwołanie.  Tym  samym  to  Zamawiający 

poprzez  swoje  czynności  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

został dokonany 13 października 2020 r. (czynność z 8 września 2020 r. jako unieważniona 

jest  czynnością nieistniejącą),  co  otworzyło wykonawcom kolejną możliwość korzystania ze 

środków ochrony prawnej.  

Należy  też  zwrócić  uwagę,  że  przez  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  z  8  września  2020  r.  –  zamiast  uwzględnienia  odwołania,  jeśli 

Zamawiający uznał je za słuszne – Zamawiający obszedł przepisy dotyczące postępowania 

odwoławczego,  które  w  takiej  sytuacji  nakładają  na  niego  obowiązek  dokonania  czynności 

zgodnie z żądaniami odwołania (art. 186 ust. 2-3a ustawy Prawo zamówień publicznych) lub 

też  zapewniają  rozpoznanie  odwołania  –  w  przypadku  wniesienia  sprzeciwu.  Wywołują  też 

konsekwencje  wskazane  w  art.  189  ust.  2  pkt  4  i  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych. 

Natomiast w przypadku unieważnienia kwestionowanej czynności, czego logicznym skutkiem 

procesowym  jest  wycofanie  odwołania  jako  bezprzedmiotowego    –  i  następnie  jej 

ponownego dokonania 

– wykonawcy mogliby być w sposób faktyczny pozbawiani możliwości 

korzystania ze środków ochrony prawnej, czego izba nie może akceptować. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  –  wobec  unieważnienia  czynności  z  8  września  2020  r.  i  tym 

samym  uznania  jej  za  niebyłą  –  odwołanie  przysługuje  od  czynności  dokonanej  

13  października  2020  r.  Taki  też  zresztą  termin  „czynności  stanowiącej  podstawę  do 

wniesienia  odwołania”  został  wskazany  przez  Zamawiającego  w  informacji  przekazanej 

Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z 27 października 2020 r.  

Poza  tym  część  zarzutów  odwołania  dotyczy  zdarzeń,  które  miały  miejsce  8  października 

2020 r. i później, zatem już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Izba  ustaliła  także,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów 

odwołania (w  szczególności  treść  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia,  treść  oferty 

Przystępującego  i  złożone  przez  niego  próbki)  nie  jest  sporny  między  Stronami  

i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  z  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w  oparciu 

o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

przetargowego  przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz  stanowisk  Stron  i 

Przystępującego  przedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje: 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie – w odniesieniu do pakietów 

nr 2 i 4: 

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie 

oferty  Przystępującego  za  najkorzystniejszą  i  dokonanie  jej  wyboru,  podczas  gdy  oferta  ta 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  z  uwagi  na  fakt,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust

. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie 

oferty  Przystępującego  za  najkorzystniejszą  i  dokonanie  jej  wyboru,  podczas  gdy  oferta  ta 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą, 

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie 

oferty  Przystępującego  za  najkorzystniejszą  i  dokonanie  jej  wyboru,  podczas  gdy  oferta  ta 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą, 

4.  ewentualnie 

–  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  uznanie  oferty  Przystępującego  za  najkorzystniejszą  i 

dokonanie jej wyboru w sytuacji, gdy Przystępujący nie został wybrany zgodnie z przepisami 

prawa. 

Powyższe przepisy stanowią: 

Art.  7  ust.  1:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” 

Art.  7  ust.  3: 

„Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy.

” 

Art.  82  ust.  1:  „Wykonawca  może  złożyć  jedną  ofertę,  z  wyjątkiem  przypadku,  o  którym 

mowa  w  art.  83  ust.  1  zdanie  drugie.

”  (Z  art.  83  ust.  1  wynika,  że  zamawiający  może 

dopuścić  lub  wymagać  złożenia  oferty  wariantowej.  Ofertę  wariantową  wykonawca  składa 

łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Sytuacja ta 

nie dotyczy niniejszego sporu.) 

Art.  87  ust.  1:  „W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  1a  i  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.”  (Art.  87  ust.  1a  dotyczy  trybu 

dialogu konkurencyjnego, natomiast art

. 87 ust. 2 poprawiania omyłek w ofercie. Sytuacja ta 

nie dotyczy niniejszego sporu.) 

Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87  ust.  2  pkt  3

.”  (Art.  87  ust.  2  pkt  3  dotyczy  poprawiania  w  ofercie  innych  niż  oczywiste 

omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje omyłek polegających 

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujących 

istotnych zmian w treści oferty. Sytuacja ta nie dotyczy niniejszego sporu.) 

Art. 91 ust. 1: 

„Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny 

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” 

Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. 

W  załączniku  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zatytułowanym 

„Procedura dotycząca badania próbki” Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta 

zostanie  najwyżej  oceniona,  w  celu  potwierdzenia,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia 

spełnia  wymagania  określone  przez  Zamawiającego,  będzie  zobowiązany  do 

przedstawienia, w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, próbki – w 

rozumieniu § 13 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  

– w postaci opatrunku indywidualnego – 4 sztuki oraz opatrunku na rany penetracyjne klatki 

piersiowej 

– 4 sztuki. Próbka musi być zgodna z wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi 

określonymi w załączniku nr 5.1. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  punkcie  1.  na  str.  3  załącznika  nr  6  Zamawiający,  w  punkcie  „Szczegółowa  procedura 

badania  próbki:  opatrunku  indywidualnego”  wskazał:  „1.  Sprawdzenie  opakowania  w 

zakresie  kolorystyki,  instrukcji  stosowania  oraz  oznakowania  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia i ustawą o wyrobach medycznych. 

zamawiający sprawdzi, czy oznaczenia są czytelne a ich treść zgodna z OPZ i ustawą  

o  wyrobach  medycznych,  oraz  czy  nadruk  przy  pocieraniu  dłonią  nie  rozmazuje  się  i  jest 

trwały.  Zamawiający  oczekuje,  że  informacje  takie  jak  znak  CE,  termin  ważności,  data 

produkcji, numer serii, czy oznaczenie sterylności są umieszczone na opakowaniu w sposób 

nieusuwalny,  w  tym:  nie  da  się  ich  zetrzeć  dłonią,  zmazać  czy  odkleić.  W  przypadku 

opakowania  niezgodnego  z  wymaganiami  SIWZ  lub  ustawą  o  wyrobach  medycznych 

Zamawiający odrzuci ofertę.”  

Zdaniem  Izby  z  założenia  każdą  naklejkę  w  odpowiednich  warunkach  da  się  odkleić  lub 

usunąć  (odedrzeć)  co  najmniej  w  zakresie  jej  górnej  warstwy,  szczególnie  w  przypadku jej 

zamoczenia.  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  wskazał,  że 

chodzi  tu  jedynie  o  przypadkowe  jej 

odklejenie,  zatem  wymóg  dotyczy  również  próby 

celowego jej usunięcia. 

Jak  jednak  wynika  ze  stanowisk  Stron  i  Przystępującego,  powyższe  postanowienie 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pomimo jego literalnego brzmienia – nie było 

interpretowane  an

i  przez  Zamawiającego,  ani  przez  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu  jako  ogólny  zakaz  stosowania  na  opakowaniu  naklejek  zawierających 

następujące  dane:  znak  CE,  termin  ważności,  data  produkcji,  numer  serii,  czy  oznaczenie 

sterylności.  Sam  też  fakt,  że  Przystępujący  zastosował  naklejkę,  nie  jest  przedmiotem 

zarzutu  odwołania  (jedynie  fakt,  że  –  zgodnie  z  protokołem  badania  próbki  –  uległa  ona 

odklejeniu). Tym samym Izba również nie zanegowała samego faktu użycia naklejki. 

Jak  wynika  z  okazanej  pod

czas  rozprawy  próbki,  Przystępujący  do  badania  próbki 

dokonanego  13  września  2020  r.  przedstawił  próbkę  opatrunku  indywidualnego  z  naklejką 

papierową  z  nadrukowanymi  informacjami  wymaganymi  przez  Zamawiającego:  REF  nr…, 

LOT nr…, data produkcji i data przydatności.  

Dokonane przez skład orzekający podczas rozprawy oględziny próbki wskazują, że naklejka 

ta jest trudna do usunięcia (choć nie niemożliwa, jak każda naklejka). Jej odklejenie utrudnia 

też niejednolita struktura powierzchni opatrunku.  

Skoro 

–  pomimo  powyżej  przywołanego  brzmienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  –  nie  była  negowana  możliwość  zastosowania  naklejki  z  powyższymi 

informacjami,  Izba  stwierdziła,  że  naklejka  –  jak  na  naklejkę  –  została  umieszczona  w 

sposób  nieusuwalny.  Tym  samym  –  przy  powyższej  interpretacji  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia – wymóg ten został spełniony.  

Przy czym Izba zakłada, że próbka, o której mowa w „Protokole badania próbki” z 13 sierpnia 

2020  r.  nie  jest  tym  samym  egzemplarzem  próbki,  który  został  przedstawiony  podczas 

rozprawy  (wykonawca  miał  przedstawić  po  4 egzemplarze opatrunków).  Podczas rozprawy 

okazano bowiem egzemplarz nierozpakowany, natomiast rzeczony protokół w przywołanym 

punkcie  odnosił  się  do  badania  przeprowadzonego  na  plutonowym  S.Ś.  i  z  opisu  próby 

wynika, że został on otwarty i użyty. Tym samym wynik badania naklejki mógł być odmienny.  

Izba  też  zauważa,  że  jeśli  z  przedstawionych  4  egzemplarzy  opatrunku  choćby  jeden  nie 

przeszedł testu nieusuwalności – to cała próbka nie przeszła tego testu, gdyż oznacza to, że 

z założenia naklejkę taką można usunąć.  

Jak  wynika  z  „Protokołu  badania  próbki”  z  13  sierpnia  2020  r.  Zamawiający  jednak  uznał 

próbkę  ze  spełniającą  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  innego 

powodu (

nie z powodu nieusuwalności naklejki). W dniu badania próbki, tj. 13 sierpnia 2020 

r.,  Przystępujący  przedstawił  pismo  producenta  opatrunku,  w  którym  ten  zapewnił,  że 

dostarczone  Zamawiającemu  produkty  nie  będą  opatrzone  naklejką,  lecz  będą  posiadały 

ww.  i

nformacje nadrukowane na opakowaniu (pismo, na którego złożenie podczas badania 

próbki wskazywał Odwołujący).  

Oświadczenie  to  Zamawiający  przyjął  do  wiadomości  i  pomimo  stwierdzenia  w  „Protokole 

badania próbki”, że „możliwe jest odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą 

produkcji  i  numerem  serii”  w  punkcie  „Podsumowanie  oceny  próbki”  zawartym  w  protokole 

badania  próbki  stwierdził,  że  w  związku  z  powyższym  oświadczeniem  producenta  komisja 

nie wnosi zastrzeżeń co do zgodności badanej próbki z wymaganiami.  

W  ocenie  Izby  takie  działanie  Zamawiającego  –  choć  nie  do  końca  prawidłowe  –  można 

uznać za akceptowalne. 

Co  prawda  przedmiotowe  pismo  powinno  było  być  złożone  raczej  wraz  z  próbką,  a  nie 

podczas  jej  badania,  ale  można  to  zaakceptować,  gdyż  jego  złożenie  nastąpiło  z 

wyprzedzeniem, tj. przed dokonaniem oceny próbki przez komisję Zamawiającego, czyli nie 

zmieniało  pierwotnej  oceny  dokonanej  przez  komisję.  Nie  odnosiło  się  też  do  dokładnego 

wyglądu dostarczonej próbki badanej 13 sierpnia 2020 r., lecz stanu przyszłego (planowanej 

produkcji  opatrunków).  Jednak  są  to  szczegóły,  które  nie  mają  finalnego  znaczenia  dla 

sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy można bowiem uznać, że próbka podlegałaby 

uzupełnieniu. 

Zamawiający  nie  żądał  bowiem  przedłożenia  próbki  wraz  z  ofertą,  lecz  dopiero  w  trybie 

przedstawienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – 

oraz  miał  jej  żądać  jedynie  od  wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona 

(postanowienie rozdziału X ust. 4 pkt 8, str. 14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). 

W samej ofercie została zaś wskazana nazwa produktu i producenta opatrunku: Opatrunek 

ratowniczy FCP 01 firmy First Care Products Ltd.  

Tym  samym  w  tym  przypadku  próbka  nie  stanowiła  części  oferty  składanej  w  terminie 

składania ofert,  określającej  przedmiot tej  oferty.  Przedmiot  oferty  został  bowiem  określony 

poprzez  wskazanie  nazwy  produktu  i  producenta,  a  próbka  miała  jedynie  potwierdzać,  że 

oferowany  produkt  jest  zgodny  z  wymaganiami,  nie  zaś  definiować  ten  produkt  –  co  by 

czyniła, gdyby nie wskazano ww. nazwy produktu i producenta.  

Nie  ma  tu  też  elementu  nierównego  traktowania  wykonawców,  ponieważ  –  zgodnie  

z  założeniami  Zamawiającego  wynikającymi  z  art.  26  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

public

znych oraz rozdziału X ust. 4 pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia  – do 

przedstawienia  próbek  miał  zostać  wezwany  tylko  wykonawca,  którego  oferta  została 

oceniona  najwyżej.  Zgodnie  bowiem  z  dyspozycją  art.  26  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy 

Prawo 

zamówień publicznych zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość 

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

,  wzywa  wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w 

wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń 

lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Dodatkowo  wykonawca  miał  przedstawić  4  egzemplarze  opatrunku,  zatem  w  praktycznym 

badaniu (użyciu) mogły one wykazywać (choć nie powinny) nieco inne cechy lub np. niektóre 

mogły  ulec  uszkodzeniu.  Zamawiający  też  najprawdopodobniej  przyjął  założenie,  że 

poszczególne  egzemplarze  opatrunku  mogą  się  pomiędzy  sobą  różnić,  gdyż  wymagał  4 

egzemplarzy każdego opatrunku. 

Jest zatem 

– jej dany egzemplarz lub egzemplarze – produktem podlegającym uzupełnieniu 

w trybie art. 

26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak bowiem wynika z dyspozycji 

tego  przepisu,  j

eżeli  wykonawca nie złożył  oświadczenia,  o którym  mowa w  art.  25a ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  lub 

innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  W  nomenklaturze  rozporządzenia 

Ministra 

Rozwoju 

z 

dnia  

26  lipca  2016  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1282),  próbka 

jest 

również  „dokumentem”,  co  wynika  wprost  z  §  13  ust.  1  pkt  1  tego  rozporządzenia:  „W 

celu  potwierdzenia,  że  oferowane  roboty  budowlane,  dostawy  lub  usługi  odpowiadają 

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 

próbek,  opisów,  fotografii,  planów,  projektów,  rysunków,  modeli,  wzorów,  programów 

komputerowych  oraz  innych  podobnych  materiałów,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego”.  

Działanie  takie  –  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy  –  w  ocenie  Izby  nie  byłoby  też 

sprzeczne  z  wyrokiem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  11  lipca  2017  r.  w 

sprawie  C-

131/16, odnoszącego się wprost do zakresu uzupełniania oferty w oparciu o art. 

26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  którym  Trybunał  wskazał,  że  „zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  (…)  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  ona  na 

przeszkodzie 

temu, 

by  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  instytucja  zamawiająca  wezwała 

oferenta  do  dosta

rczenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  których  przedstawienia  wymagała 

specyfikacja  i

stotnych  warunków  zamówienia,  a  których  nie  dostarczono  w  terminie 

składania  ofert.  Artykuł  ten  nie  stoi  natomiast  na  przeszkodzie  temu,  by  instytucja 

zamawiająca  wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty  lub  sprostowania oczywistej  omyłki  w 

tej  ofercie,  pod  warunkiem  jednak,  że  takie  wezwanie  zostanie  skierowane  do  wszystkich 

oferentów 

znajdujących 

się  

w 

tej  samej  sytuacji,  że  wszyscy  oferenci  będą  traktowani  równo  i  lojalnie  i  że  tego 

wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co 

po

winien sprawdzić sąd odsyłający”. 

Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy – jak stwierdzono powyżej 

–  próbka  nie  była  składana  wraz  z  ofertą  oraz  przez  wszystkich  wykonawców  na  takich 

samych  zasadach,  nie  określała  też  samego  przedmiotu  oferty,  lecz  mała  potwierdzać 

pewne  jego  cechy,  a 

–  co  ważne  –  Zamawiający  przed  badaniem  próbki  został 

poinformowany  o  jej  „wadzie”,  tj.  odmienności  od  produktu,  który  zostanie  dostarczony,  w 

postaci naklejki zamiast informacji nadrukowanej, co wziął pod uwagę podczas badania. 

Zatem Zamawiający – jeśli stwierdził podczas badania próbki, że naklejka da się usunąć, co 

miało być  powodem  odrzucenia oferty  –  zasadniczo powinien  był  wezwać  Przystępującego 

do  uzupełnienia  tej  próbki  –  przedstawienia  wskazywanych  produktów  z  informacjami 

nadrukowanymi 

– już w momencie takiego stwierdzenia, a nie dopiero w październiku 2020 

r. (Na marginesie można  zauważyć,  że odklejenie informacji  nie było jedyną  okolicznością, 

która miała być badana, ale także np. możliwość zmazania druku).  

Izba stwierdziła jednak, że wobec uzupełnienia próbki przed rozprawą, nie ma to znaczenia 

dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 192 ust. 

2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  

o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający, jak potwierdził, nie przeprowadził całościowego badania próbki przedstawionej 

8 października 2020 r. Jednak, jak wskazał, samo ponowne przedstawienie opatrunku miało 

na  celu  jedynie  zweryfikowanie  powyższego  napisu,  a  nie  całości  wymaganych  cech 

opatrunku.  Po

twierdza  to  powołanie  się  przez  niego  w  wezwaniu  na  art.  26  ust.  2f  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  przepisem,  „jeżeli  jest  to  niezbędne  do 

zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający 

może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać  wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub 

niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu, 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  a  jeżeli  zachodzą 

uzasadnione  podstawy  d

o  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie 

są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów”. Z brzmienia przepisu 

wynika  więc,  że  przepis  ten  nie  ma  zastosowania  do  próbek,  a  jedynie  do  wymagań 

podmiotowych  wobec  wykon

awców.  Wskazuje  jednak  na  sytuację,  w  której  zamawiający 

stwierdzi,  że wymagana jest  aktualizacja stanu stwierdzonego uprzednio.  Powołanie się na 

ten  przepis  potwierdza  więc  oświadczenie  Zamawiającego,  że  chodziło  mu  jedynie  o 

potwierdzenie  tej  jednej  kwes

tii  (braku  naklejki).  Zamawiający  nie  miał  wątpliwości,  że  w 

pozostałym  zakresie  opatrunek  jest  taki  sam.  Również  Odwołujący  nie  wykazał,  a  i  Izba 

podczas rozprawy nie stwierdziła, że dostarczony w październiku 2020 r. opatrunek różni się 

w jakikolwiek spo

sób od okazanego w sierpniu 2020 r. – poza ww. cechą opakowania. Tym 

samym Izba nie stwierdziła, że ponowne całościowe badanie próbki było niezbędne. 

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także, że Przystępujący zmienił swoją ofertę lub 

też przedstawił dwie oferty. Przy czym wynikający z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  zakaz  składania  więcej  niż  jednej  oferty  aktualizuje  się  raczej  w  momencie 

składania  ofert  –  nie  można  złożyć  więcej  niż  jednej  oferty  (w  tym  niedozwolonej  oferty  

z ro

związaniami alternatywnymi). Wszelkie późniejsze działania lub zdarzenia podlegają – co 

do zasady 

– dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się 

właśnie do zmiany pierwotnie złożonej oferty.  

Co  do  opatrunku  rany  penetracyjnej  klatki  piersiowej 

–  Przystępujący  zaoferował  produkt 

RCS IN 0680, producenta Prometheus Medical Limited, tj. RCS 

– Russel Chest Seal. 

W  zakresie  tego  opatrunku,  w  punkcie  4.  załącznika  5.2  lit.  b  „Konstrukcja  opatrunku” 

Zamawiający wskazał: 

kształt  okrągły  o  średnicy…  lub  owalny  o  wymiarach…  lub  w  kształcie  prostokąta…  lub  

w kształcie kwadratu…, 

wentylowy:  z  trójdzielną  zastawką  jednokierunkową  lub  wykorzystujący  zastawkową 

metodę  opatrywania  rany  otwartej…  (folia  musi  w  sposób  skuteczny  spełniać  funkcję 

zastawki/zaworu jednokierunkowego), 

opatrunek  posiada  uchwyt  (lub  uchwyty)  ułatwiające  oddzielenie  opatrunku 

samoprzylepnego od folii osłaniającej, 

opatrunek zawiera gazę lub włókninę do oczyszczenia rany z płynów i zabrudzenia przed 

jego przyk

lejeniem. Dopuszczalne są opatrunki bez gazy lub włókniny, 

samoprzylepny,  z  klejem  wysokiej  lepkości,  możliwość  przyklejenia  opatrunku  na  mokre 

ciało (pot, krew). 

W  punkcie  3.3.  na  str.  7  załącznika  nr  6  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

Zama

wiający  wskazał,  że sprawdzi,  czy  opatrunek posiada  uchwyt  lub  uchwyty  ułatwiające 

oddzielenie  opatrunku  samoprzylepnego  od  folii  osłaniającej.  W  przypadku  braku  uchwytu 

(lub  uchwytów)  Zamawiający  odrzuci  ofertę.  Na  str.  8  Zamawiający  powtórzył,  że  uzna,  że 

oferta  nie  spełnia  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jeśli  uchwyt  (lub 

uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej.  

Z  powyższego  wynika,  że  Zamawiający  w  zakresie  wymagań  dotyczących  opatrunku 

zawartych w tym punkcie nie zastosował jednolitej struktury gramatycznej (raz używane jest 

słowo „opatrunek”, innym razem nie).  

Zgodnie  z  definicją  słownika  języka  polskiego  PWN (www.sjp.pwn.pl)  „opatrunek”  to 

„gaza, 

wata  i  bandaż,  zwykle  sterylizowane,  nakładane  na  rany  i  skaleczenia,  często  wraz  ze 

środkami  leczniczymi”,  opatrunek  osobisty:  „zestaw  składający  się  z  jałowej  gazy 

nasączonej  środkiem  antyseptycznym  oraz  bandaża  i  agrafki,  będący  w  wyposażeniu 

żołnierza”  (w  niniejszym  przypadku  nie  jest  to  gaza,  wata  czy  bandaż,  lecz  specjalne 

tworzywo, ale powyższa definicja oddaje sens pojęcia opatrunku). Zatem „opatrunek” to 

ta  część,  która  służy  do  opatrywania  rany.  Oczywiście  w  momencie,  w  którym  jest  on 

opakowany, określenia  tego używa się  w stosunku do całego opakowania lub też  – po 

rozpakowaniu  z  torebki 

–  do  jego  części  opatrunkowej  wraz  z  folią  lub  papierem 

osłaniającym,  a  po  oddzieleniu  od  folii/papieru  osłaniającego  –  do  samej  części  do 

opatrywania  rany.  Jednak  jest  to  jedynie  skrót  myślowy  („opatrunek  będący  

w opakowaniu”, „opatrunek osłonięty folią/papierem”), gdyż każdorazowo chodzi o część 

do  opatrywania,  a  nie  jego  opakowanie,  które  po  oddzieleniu  od  samej  części 

opatrunkowej  staje  się  odpadem,  a  wykorzystywany  jest  sam  opatrunek  (część 

opatrunkowa).  

Zatem  rzeczywiście,  gdyby  Zamawiający  w  rozpatrywanym  wymogu  posłużył  się  jedynie 

określeniem  „opatrunek”,  wskazywałoby  to  na  konieczność  istnienia  uchwytu  na  samej 

części  opatrunkowej.  Zamawiający  jednak  sformułował  wymaganie  w  następujący  sposób: 

„opatrunek 

posiada  uchwyt 

(lub 

uchwyty) 

ułatwiające 

oddzielenie 

opatrunku 

samoprzylepnego  od  folii  osłaniającej”.  Tym  samym  nie  wskazał  np.  że  opatrunek  posiada 

uchwyt  (lub  uchwyty)  ułatwiające  oddzielenie  „opatrunku”  od  folii  osłaniającej  lub  że 

opa

trunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie „go” od folii osłaniającej, co 

wskazywałoby wprost na część opatrunkową, lecz rozróżnił dodatkowo – w ramach pojęcia 

opatrunku 

– opatrunek samoprzylepny i folię osłaniającą. Przez co nie wskazał, na którym z 

tych  elementów  ma  być  uchwyt  lub  uchwyty.  Sformułowanie  takie  podkreśla  za  to  sam  cel 

istnienia  owego  uchwytu/uchwytów,  tj.  wzajemne  oddzielenie  od  siebie  tych  dwóch 

elementów.  

Zatem,  w  ocenie  Izby,  wymaganie  to  należy  czytać  w  sposób  funkcjonalny,  tj.  ułatwienia 

rozklejenia tych dwóch elementów.  

Opatrunek zaoferowany przez Przystępującego posiada dwa uchwyty na folii osłaniającej, co 

do  których  nie  ma  wątpliwości,  że  ułatwiają  oddzielenie  od  siebie  opatrunku 

samoprzylepnego  i  folii  osłaniającej.  Tym  samym  należy  uznać,  że  Przystępujący  spełnił 

przedmiotowe wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Inne  zalety  posiadania  uchwytów  przez  samą  część  opatrunkową,  wskazywane  przez 

Odwołującego, nie były zawarte w wymogach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

zatem nie mają znaczenia.  

Izba  wzięła  również  pod  uwagę  oświadczenie  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że 

dotychczas,  przy  analogicznych wymaganiach,  opatrunki  oferowane przez  Przystępującego 

były akceptowane.  

Zgodnie  z  art. 

65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego 

wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Przepis  ten  ma  w  tej  sytuacji  takie  znaczenie,  że 

poprzez  pewną  praktykę  rozumienia  wymagań  poszczególnych  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  różnych  postępowaniach,  zamawiający  tworzą  pewien  zwyczaj 

interpretacji  postanowień  zawartych  w  tych  specyfikacjach,  którym  można  posiłkować  się 

przy wykładni kolejnych wymagań kolejnych specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Zatem  jeśli  Zamawiający  dotychczas,  przy  takim  wymogu,  akceptował  również  uchwyty  na 

folii,  a  wymóg  nie  zmienił  się,  prawidłowe  z  punktu  widzenia  uczciwej  konkurencji  i 

przejrzystości  postępowania  jest  takie  samo  jego  rozumienie  (skoro  nie  ma  podstaw  do 

innego  jego  rozumienia).  Sam  fakt,  czy  Zamawiający  badał  to  na  próbce,  czy  też  nie,  ma 

drugorzędne znaczenie, gdyż wymóg był i miał być spełniony przez wykonawców. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony  przez  Odwołującego wpis  w  wysokości  15.000  złotych  oraz  3.600 

złotych  kosztów  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego. 

Przewodniczący:      ……………………..…