KIO 2738/20 POSTANOWIENIE dnia 12 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2738/20 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 12 listopada  2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

po  rozpoznaniu  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  stron  w  dniu  12 

listopada 2020 r. 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 

października 

r. 

przez 

odwołującego: 

PROMAT 

Techniczna 

Ochrona 

Przeciwpożarowa  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (ul.  Przecławska  8,  03-879  Warszawa)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Województwo  Kujawsko-Pomorskie, 

Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w Toruniu (Plac Teatralny 

100 Toruń), 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego: 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  N.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  NEON  W.  N.  z  Częstochowy  (ul.  Bór  180,  42-202 

Częstochowa)  (lider  konsorcjum)  oraz  J.  P.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą NEON J. P. z Częstochowy (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner konsorcjum); 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego:  TPF 

sp. z o.o. z Warszawy  (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) 

postanawia: 

Umarza postępowania odwoławcze;  

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego:  PROMAT  Techniczna  Ochrona  Przeciwpożarowa  Sp.  z  o.o.  z 

Warszawy 

(ul.  Przecławska  8,  03-879  Warszawa)  kwoty  15.000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

………………………………   

Sygn. akt KIO 2738/20 

Uzasadnienie 

Odwołania  zostały  wniesione  przez  wykonawcę:  PROMAT  Techniczna  Ochrona 

Przeciwpożarowa  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 

ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp]  przez  zamawiającego:  Województwo  Kujawsko-Pomorskie, 

Urząd  Marszałkowski  Województwa  Kujawsko-  Pomorskiego  w  Toruniu  w  przedmiocie 

zamówienia publicznego na: „Opracowanie kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania 

pn.  „Przebudowa  i  rozbudowa  istniejącego  starego  budynku  głównego  Wojewódzkiego 

Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59 w Toruniu – 1”; Nr ref.: WZP.272.25.2020. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744  z dnia 

19.05.2020 r.  

Odwołujący  podał,  że  wniósł  odwołanie  od    niezgodnej  z  prawem  czynności  oraz 

zaniechań  tego  ostatniego,  wobec  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i zaniechania wykluczenia wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  W.  N.  prowadzący 

działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. (Lider — pełnomocnik konsorcjum) oraz J. 

P. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  NEON  J.  P.  (członek  Konsorcjum) 

„Konsorcjum  NEON”),  który  przedstawi!  Zamawiającemu  nieprawdziwe  informacje  oraz 

wprowadził  w  sposób  świadomy  w  błąd  lub  co  najmniej  wprowadził  w  błąd  w  wyniku 

niedbalstwa  w  zakresie  danych  przedstawio

nych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  odnośnie  posiadanego  doświadczenia,  jak  również  nic  złożył 

Zamawiającemu  wyjaśnień  oraz  dowodów  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  zgodnie  z  treścią 

wezwania  z  dnia  26.06.2020  r.  Tym  samym  wykonawca 

ten powinien  zostać  wykluczony  z 

postępowania,  oferta  tego  wykonawcy  powinna  jednocześnie  zostać  odrzucona. 

Okoliczności  te  wskazują,  iż  doszło  do  wadliwej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

na  skutek  bezprawnego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  NEON  i  zaniechania 

wykluczenia 

tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał na naruszenie przepisów 

ustawy Pzp: 

1.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na 

wybór oferty Konsorcjum NEON, która nie jest ofertą 

najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  przez  Zamawiającego  na  skutek 

bezpodstawnego  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  NEON  oraz  zaniechania 

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  w  zw.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  wyniku  zaniechania 

wykluczenia  wyk

onawcy  Konsorcjum  NEON  pomimo  tego,  że  wykonawca  ten  złożył 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego  postępowania  w 

zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy 

i  doświadczenia  i  wprowadził  tym  samym  Zamawiającego  w  błąd  -  co  doprowadziło  do 

tego,  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  w  wyniku 

przedstawienia  w  toku  postępowania  nieprawdziwych  informacji  brak  jest  możliwości 

wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie; 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wobec złożenia przez  wykonawcę 

Konsorcjum  NEON  wyjaśnień  nie  zawierających  żądanych  przez  Zamawiającego  w 

wezwaniu z dnia 26.06,2020 r. informacji, w tym wobec braku przedłożenia żądanych w 

powyższym wezwaniu dowodów, które miały rozwiać wątpliwości Zamawiającego, co do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

ogłoszeniu i SIWZ. 

Wskazując  na  powyższe  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i:  (1)  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Konsorcjum 

NEON,  jak  również  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  wykluczenia 

wykonawcy Konsorcjum NEON na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 

12  ust

awy  Pzp  wskutek  tego,  że  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające 

wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  nakazanie  odrzucenia 

oferty  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

wobec złożenia przez wykonawcę Konsorcjum NEON wyjaśnień nie zawierających żądanych 

przez  Zamawiającego  w  wezwaniu  z  dnia  26.06.2020  r.  informacji,  w  tym  wobec  braku 

przedłożenia  żądanych  w  powyższym  wezwaniu  dowodów;  (2)  nakazanie  Zamawiającemu 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego;  (3) 

przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; (4) 

zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Izbą oraz 

kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. 

W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu  (art.  186  ust.  2  Ustawy)  Odwołujący  żąda  dokonania  czynności  zgodnie  ze 

wskazanym żądaniem odwołania. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie 

odwołania  -  na  podstawie  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  –  przystąpili  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.  N.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  NEON  W.  N.  z  Częstochowy  (lider  konsorcjum)  oraz  J.  P.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  NEON  J.  P.  z  Częstochowy    (partner  konsorcjum)  (Konsorcjum 

NEON). 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  wnosząc  o 

uwzględnienie odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp – przystąpił wykonawca: 

TPF sp. z o.o. z Warszawy. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  4  listopada  2020  r.)  

oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a 

wobec  tego  uwzględnia  odwołanie  w  części,  w  zakresie  opisanym  poniżej,  a  w  pozostałej 

części wnosi o oddalenie odwołania”. Dalej podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to 

jest w zakresie zarzutów określonych w punkcie 1 (wybór oferty), w związku z czym. 

1)  Zamawiający  unieważnia  czynność  wyboru  oferty  Konsorcjum  NEON,  dokonanej  w  dniu 

13 października 2020 roku 

2) Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm:   

 - Konsorcjum: NEON W. N. 

(Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. 

(Partner) w Częstochowie 

-  TPF sp. z o.o. w Warszawie 

Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie. 

Zarzutu  zawartego  w  punkcie  2  Odwołania  (wykluczenie  wykonawcy  Konsorcjum  NEON) 

Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie. W uzasadnieniu 

stanowiska wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 

(…)  Zamawiający  dokonał  w  dniu  4  listopada  2020  roku  czynności  unieważnienia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. 

Dowód: załącznik nr 1 do odpowiedzi. 

Tym  samym  Zamawiający  uwzględnił  żądania  określone  w  punkcie  1  (częściowo),  2 

(częściowo)  i  3  odwołania  poprzez  częściowe  uwzględnienie  odwołania,  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  powtórzenie  czynności  badania  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego.  Jedynym  żądaniem  niespełnionym  przez  Zamawiającego  jest  wykluczenie 

wykonawcy  Konsorcjum  NEON.  Zamawiający  uwzględnił  zarzut  Odwołującego,  gdyż  w 

świetle  zarzutów  i  twierdzeń  Odwołującego  zawartych  w  odwołaniu,  nabrał  dodatkowych 

wątpliwości w zakresie wyjaśnień Konsorcjum NEON odnośnie spełnienia warunku udziału w 

po

stępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia.  W  szczególności  wyjaśnienia 

dotyczącego  powierzchni  wykonanych  usług,  przedstawionych  na  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  uznał  jednocześnie,  że  na  obecnym  etapie 

postępowania  wykluczenie  wykonawcy  Konsorcjum  NEON  jest  nieuprawnione  i 

nieuzasadnione,  z  powodów wskazanych poniżej. Odwołujący podnosi w  odwołaniu szereg 

zarzutów  dotyczących  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  przez  Konsorcjum  NEON  i 

podania  przez  niego  nieprawdziwych  informacji 

w  zakresie  doświadczenia  i  osób 

wskazanych  do  wykonania  zamówienia  a  także  w  zakresie  wykazania  danej  ceny  przez 

Konsorcjum  NEON.  W  świetle  twierdzeń  odwołującego  wszystkie  te  okoliczności  stanowią 

uzasadnienie do wykluczenia Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 

i  17  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  PZP.  Z  kolei  prawidłowe  wykluczenie  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Ustawy  PZP  musi  być  poparte  jasnymi  i 

precyzyjnymi  argumentami,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  potwierdzają 

niespełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Takich  argumentów  Odwołujący  nie 

przedstawił.  Wszystkie  twierdzenia  odwołującego  uznać  trzeba  za  co  najmniej  wątpliwe, 

gdyż  niczym  nie  udowodnione.  Jednocześnie  Zamawiający  dysponuje  dokumentami 

złożonymi  przez  Konsorcjum  NEON  oraz  jego  wyjaśnieniami,  jakie  złożył  przed  wyborem 

oferty. Zamawiający na ówczesnym etapie postępowania dał wiarę treści tych dokumentów i 

wyjaśnień,  gdyż  były  one  spójne  i  nie  budziły  wątpliwości  co  do  ich  prawdziwości.  Dopiero 

pod wpływem argumentów przedstawionych przez odwołującego w odwołaniu Zamawiający 

nabrał takich wątpliwości, w szczególności co do możliwości wprowadzenia go w błąd przez 

Konsorcjum  NEON.  Argumenty  Odwołującego  nie  są  jednak  poparte  żadnymi  dowodami, 

stąd  Zamawiający  nie  dysponuje  materiałami  dowodowymi  pozwalającymi  na  przyjęcie 

twierdzeń  Odwołującego  za  zgodne  z  prawdą.  Właśnie  dlatego  Zamawiający  powinien 

przeprowadzić  czynności  zmierzające  do  wyjaśnienia  powyższych  wątpliwości,  czyli  jest 

zob

owiązany do wezwania Konsorcjum NEON do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej 

czynności  wykluczenie  Konsorcjum,  które  jest  przecież  równoznaczne  w  skutkach  z 

odrzuceniem  jego  oferty,  byłoby  bezpodstawne  —  bo  przedwczesne”.  Reasumując 

stwierdził, że Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym powyżej oraz wnosi 

o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.   

Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  10  listopada  2020  r.  oświadczył,  że  działając  na 

podstawie  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  cofa

(…)  odwołanie wniesione  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  ww.  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Powodem 

wycofania  odwołania  jest  fakt,  że  pismem  z  dnia  4.11.2020  r.  Zamawiający  w  związku  z 

uwzględnieniem  odwołania  dokonał  unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

informując, że dokona powtórzenia badania i oceny ofert. Wobec tego w chwili obecnej i na 

dzień orzekania przez Izbę nie ma już substratu zaskarżenia. Zaskarżona decyzja o wyborze 

została  bowiem  wyeliminowana  z  obrotu  prawnego”.  Jednocześnie  podkreślił,  że  (…) 

Odwołujący podtrzymując zarzuty związane z koniecznością wykluczenia wykonawcy NEON 

jednak  z  ostrożności  procesowej,  z  uwagi  na  to,  że  Izba  najprawdopodobniej  oddaliłaby 

odwołanie  stwierdzając  brak  przedmiotu  zaskarżenia  wycofanie  odwołania  stało  się 

konieczne

”. 

Zgłaszający  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  wykonawcy  -  Konsorcjum 

NEON 

w piśmie z dnia 10 listopada 2020 r. nr kancelaryjny: Dz-K-KIO-229467/20) podał w 

szczególności,  że  (…)  nie  będzie  wnosił  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  pismem  z  4  listopada  2020  r.  w  części  zarzutów    przedstawionych  w 

odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”. 

Izba postanowiła,  

Działając  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  Pzp  umorzyć  postępowanie 

odwoławcze w niniejszej sprawie.  Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: 

„W  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu  i  wycofania  pozostałych  zarzutów  przez  odwołującego,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie  zamawiającego nie 

wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  części  zarzutów.  W  takim  przypadku  zamawiający 

wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. 

W  stanie  faktycznym  tej  sprawy  mamy  de  facto  do 

czynienia  z  sytuację  zgodnie  z 

którą  Zamawiający    częściowo  uwzględnił  zarzuty,  a  wnoszący  odwołanie  wykonawca  w 

pozostałym  zakresie  (nieuwzględnionym)  wycofał  zarzuty.  Z  kolei  uczestnik  postępowania 

zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył 

oświadczenie    o  nie  wnoszeniu  sprzeciwu.  Tym  samym  w  niniejszej  sprawie  miał 

zastosowanie  wskazany art. 186 ust. 3a ustawy Pzp. 

Orzeka

jąc  o  kosztach  postępowania,  Izba  miała  na  uwadze  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz 

§  5  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji.  

………………………………..