KIO 2755/20 WYROK dnia 12 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2755/20 

WYROK 

  z dnia 12 listopada 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Segi-Eko  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lesznie 

Górnym  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Związek  Międzygminny 

„Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

oraz 

dokonanie  ponownej  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o 

ud

zielenie 

zamówienia 

A. 

K. 

oraz 

A. 

K. 

Firma 

Handlowa  

„Euro-Standard” s.c. z siedzibą w Opolu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy 

Prawo zamówień publicznych.  

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” 

z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

d

ziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Segi-Eko  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lesznie  Górnym,  tytułem  wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Związku  Międzygminnego  „Czysty  Region”  z  siedzibą  

w  Kędzierzynie-Koźlu  na  rzecz  wykonawcy  Segi-Eko  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lesznie  Górnym  kwotę  13  600  zł  00  gr  (słownie: 

trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7 dni  od  dnia  jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2755/20 

U z a s a d n i e n i e 

Związek  Międzygminny  „Czysty  Region”  z  siedzibą  w  Kędzierzynie-Kożlu,  dalej 

„Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na 

terenie  Gminy  Kolonowskie  zrzeszonej  w  Związku  z  Międzygminnym  „Czysty  Region”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 

14 września 2020 r. pod numerem 584239-N-2020. 

W  dniu 

26  października  2020  r.  wykonawca  Segi-Eko  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lesznie  Górnym,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł  odwołanie, 

zarz

ucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  P

zp  poprzez  brak  przeprowadzenia  postępowania  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, 

2.  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  sprzeczne  z  prawem  dokonanie  czynności 

wezwania do złożenia wyjaśnień na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie 

informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-

finansowym zarówno co do wartości, jak i 

terminów  wykonania  poszczególnych  robót,  a  także  do  uzupełnienia  harmonogramu 

pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani jakiejkolwiek korekcie, 

3.  a  poprzez  to  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenia  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K. oraz A. K. Firma Handlowa „Euro-

Standard”  s.c.  z  siedzibą  w  Opolu,  dalej  „Euro-Standard”,  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ 

oraz 

dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wskazywał, że wykonawca Euro-Standard dokonywał dwukrotnie zmian w 

harmonogramie, stanowiącym treść oferty, zarówno co do wartości w nim wskazanych, jak i 

terminów  realizacji,  zmieniając  w  ten  sposób  treść  oferty.  Wykonawca  Euro-Standard  do 

oferty  załączył  harmonogram  rzeczowo-finansowy,  dalej  „HRF”,  w  którym  podane  wartości 

są  różne,  a  załączony  do  oferty  HRF  zawiera  tak  wiele  omyłek,  że  nie  ma  możliwości 

dokonania  ich  poprawy  bez  i

ngerencji  w  treść  oferty  przez  wykonawcę.  Dodatkowo, 

wykonawca  Euro-

Standard,  wbrew  obowiązkowi  wynikającemu  z  pkt  5.2  SIWZ,  nie  w 

jednym, ale wielu punktach pierwotnie złożonego, a więc jedynego ważnego HRF,  podzielił 

należności  w  poszczególnych  pozycjach,  nie  przyporządkowując  ich  do  jednej  konkretnej 

płatności, ale do obu, co stanowi kolejną sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ niemożliwą 

do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty. 

Zamawiający  dwukrotnie  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień.  Wykonawca 

wykorzystał to wezwanie, nie do złożenia wyjaśnień, tylko do zmiany treści oferty w zakresie 

wartości  i  terminów  wskazanych  w  pierwotnym  HRF.  Zdaniem  Odwołującego  jedyną 

okolicznością podlegająca wyjaśnieniu była ewentualnie kwestia poz. 8.1 i 8.2, 9.1 i 9.2 oraz 

10.1  i  10.2.  W  wyniku  tak  złożonych  wyjaśnień  Zamawiający  co  do  zasady  powinien 

poprawić  ewentualne  omyłki,  gdyby  taka  poprawa  była  możliwa.  Zamawiający  jednak 

dopuścił  do  zmiany  treści  oferty  i  przyjął  nowe  HRF.  Analizując  treść  zmienionych 

dokumentów należy wskazać na zmianę w poz. 1.5, zmianę sumy wartości kolumn 5 i 6, co 

wynika  ze  zmian  wartości  za  poszczególne  roboty,  zmian  w  poz.  3,  gdzie  wynagrodzenie 

zmienia się z kwoty 126.075,00 zł na kwotę 137.075,00 zł, a w trzecim HRF znów pojawia 

się  wynagrodzenie  na  poziomie  126.075,00  zł.  Ponadto  HRF  zawiera  kolejną  wadę  - 

w

ykonawca  w  1  i  3  HRF  wskazuje  na  poz.  7,  która  zgodnie  z  modyfikacją  SIWZ  z  29 

września 2020 r. nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. 

Tym  samym  pierwszy  oraz  trzeci 

HRF,  jest  również  sprzeczny  z  wymogami  SIWZ  w  tym 

zakresie.  

Wykonawca  poza  zmianami  wartości  poszczególnych  robót  zmienił  również  terminy 

realizacji,  co mając  na  uwadze postanowienia umowy,  że  wykonawca jest  zobowiązany  do 

realizacji  poszczególnych  robót  zgodnie  z  HRF  jest  zmianą  istotną.  W  ten  sposób 

wykonawca przedłużył sobie realizację niektórych robót. W konsekwencji wszystkie trzy HRF 

są  wadliwe  i  niezgodne  z  SIWZ,  tym  samym  oferta  wybranego  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. 

Pis

mem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  w  całości  i  wskazując,  że  Odwołujący  nie  posiada  interesu 

p

rawnego  we  wniesieniu  odwołania  -  jego  oferta  nie  była  najkorzystniejsza,  a  cena 

przekracza  kw

otę,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia. 

Zamawiający  dokonywał  oceny  ofert  w  oparciu  o  dwa  kryteria,  tj.  cenę  i  długość  okresu 

gwarancji. 

Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na trzecim miejscu. 

Niezależnie od powyższego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, 

że  stawiane  w  nim  zarzuty,  zdaniem  Zamawiającego,  są  niesłuszne.  Odwołujący  przyjął 

błędnie,  jakoby  załączony  do  ofert  wykonawców  harmonogram  rzeczowo-finansowy  miał 

należeć  do  istotnych  postanowień  oferty;  uznał  też  że  wykonawca  Euro-Standard  dokonał 

zmian  w  ofercie.  Niemniej  h

armonogram  nie  dotyczy  żadnego  z  istotnych  postanowień 

umowy. Dodatkowo w 

harmonogramie nie ma żadnych informacji mających wpływ na ocenę 

ofert.  Ponadto,  Z

amawiający  nie  dokonywał  modyfikacji  SIWZ  dnia  29.9.2020  r.,  wbrew 

temu,  co  twierdzi 

Odwołujący.  Zamawiający  udzielił  jedynie  wyjaśnień  co  do  sposobu 

wypełniania  załącznika  zawierającego  harmonogram.  Siłą  rzeczy  Zamawiający  nie  mógł 

dyskwalifikować  ofert  z  powodu  innego,  niż  sugerowany  wówczas,  sposobu  wypełnienia 

załącznika, jeśli te oferty wpłynęły przed 29.9.2020 r. Oferta wspólników spółki cywilnej Euro-

Standard wpłynęła przed ową datą, a więc nie można było uznać jej za niezgodną z SIWZ.  

Zamawiający przyznał, że harmonogram istotnie stanowi część oferty, ale nie wyklucza 

to  dokonywania  zmian  w  jego  treści.  Wszak  usuwanie  omyłek  pisarskich  i  rachunkowych 

oraz  innych  także  stanowi  modyfikację  treści  oferty,  a  podstawą  prawną  wezwań 

kierowanych  do  wykonawcy 

był  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp,  a  więc  przepis  dotyczący 

wyjaśniania  treści  oferty.  Wykonawca  udzielił  wyjaśnień  co  do  wysokości  poszczególnych 

części  wynagrodzenia  opisanego  w  ofercie  (przy  niezmiennej  sumie  końcowej)  oraz 

wyjaśnień  co  do  terminów  cząstkowych  wykonania  prac  —  usuwając  wewnętrzną 

sprzeczność w treści oferty. Dokonał tego poprzez przedłożenie harmonogramu bez błędów 

rachunkowych i  z  datami  odpowiadającymi  temu,  co  wynika z treści  oferty,  tym samym  nie 

naruszono art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania,  ogłoszenia  o  zamówieniu,  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  pytań  i  odpowiedzi  do  postanowień  SIWZ, 

oferty złożonej przez  wykonawcę Euro-Standard, odpowiedzi składanych przez  wykonawcę 

Euro-Standard 

na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w 

odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2020 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  budowa  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów 

Komunalnych  na  terenie  Gminy  Kolonowskie  zrzeszonej  w  Związku  z  Międzygminnym 

„Czysty Region”.  

Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Istotnych Wa

runków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 

5.1.  Wybrany  w  postępowaniu  wykonawca  zobowiązany  będzie  realizować 

zamówienie    w  terminach  zgodnych  z  harmonogramem  rzeczowo-finansowym,  przy  czym 

termin  zakończenia  zamówienia,  rozumiany  tak  jak  to  określono  w  załączniku  Istotne  dla 

stron postanowienia umowy, nie może być dłuższy niż 31 grudnia 2020 roku.  

5.2.  Wzór  harmonogramu  został  przedstawiony  w  załączniku  do  niniejszej  SIWZ  i 

musi  zawierać  terminy  realizacji  wskazanych  we  wzorze  części  zamówienia,  ich  wartości 

brutto  oraz  przyporządkowanie  danej  części  do  jednej  z  dwóch  płatności  jak  również 

informację czy dane części będą wykonywane przy udziale podwykonawcy.   

5.3.  Harmonogram  rzeczowo-

finansowy,  o  którym  mowa,  powinien  zostać 

przygotowany  z  uwzględnieniem  rezerwy  czasowej,  w  szczególności  w  związku  z 

możliwością  zaistnienia  niekorzystnych  warunków  pogodowych  i  gruntowych,  mogących 

ograniczyć postęp robót w okresie jesienno-zimowym.   

Zgodnie  z  pkt  8.4.  SIWZ 

Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia,  wezwie 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  oceniona  najwyżej,  do  złożenia  w  wyznaczonym 

terminie,  nie  krótszym  niż    5  dni,  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów, 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w punkcie tym 

nie ma mowy o harmonogramie. 

Stosownie  do  pkt  15.5.6  SIWZ 

Ofertę  stanowi  wypełniony  Formularz  „Oferta”,  przy 

czym 

musi  ona  zawierać  harmonogram  rzeczowo-finansowy,  o  którym  mowa  w  pkt  5.2 

SIWZ. 

Harmonogram zawierał 7 kolumn: 1 – lp.; 2 – zakres rzeczowy; 3 – kwota brutto (zł); 4 

termin  realizacji  (do  dnia);  5  podwykonawstwo 

tak/nie;  I  płatność (kwota brutto); II  płatność 

(kwota  brutto).  Wykonawcy  zobowiązani  byli  wycenić  następujące  pozycje:  1.  Roboty 

drogowe; 1.1 Nawierzchnie; 1.2 

Krawężniki; 1.3 Wjazd; 1.4 Ogrodzenie terenu; 1.5 Trawniki i 

zieleń;  1.6  Ścieżka  ekologiczna  EDU;  2.  Kontener  socjalno-biurowy;  2.1  Wyposażenie;  3. 

Wyposażenie (kontenery, pojemniki); 4. Kontenery magazynowe; 4.1 Wyposażenie; 5. Waga 

samochodowa; 6. Wiata magazynowa; 7. Boksy; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: 8.1 Roboty 

ziemne;  8.2 

Roboty  montażowe;  9.  Kanalizacja  deszczowa  w  tym:  9.1  Roboty  ziemne  9.2 

Roboty  montażowe;  10.  Przyłącze  wodociągowe  w  tym:  10.1  Roboty  ziemne;  10.2  Roboty 

montażowe; 11. Roboty elektryczne; 11.1 Oświetlenie terenu i monitoring. W harmonogramie 

należało  również  podać  sumę  ww.  pozycji,  a  także  sumę  I  i  II  płatności  oraz  planowany 

termin wystawienia faktury w odniesieniu do pierwszej i drugiej płatności. 

Zgodnie  z  §4  ust.  2  Istotnych  postanowień  umowy,  dalej  „IPU”,  Wykonawca  jest 

zobowiązany  wykonywać  roboty  zgodnie  z  harmonogramem  rzeczowo-finansowym, 

stanowiącym część oferty Wykonawcy.  

Zgodnie  z  §4  ust.  3.  IPU  Harmonogram  wskazany  w  ust.  2  stanowi  załącznik  do 

niniejszej Umowy.  

Zgodnie z §11 ust. 4 IPU Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie wypłacone 

w dwóch częściach, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.  

Zgodnie z §11 ust. 5 IPU Podstawą dla wystawienia faktur VAT w każdym przypadku, 

będą  podpisane  przez  branżowego  inspektora  nadzoru  oraz  inspektora  koordynującego 

protokoły  odbioru wraz  z  tabelą elementów rozliczeniowych,  za wykonanie poszczególnych 

części  robót  (odpowiednio:  częściowe  i  końcowy),  zgodnie  z  harmonogramem  rzeczowo-

finansowym, stwierdzające bezusterkowe ich wykonanie.  

Zgodnie  z  §12  ust.  2  IPU  Strony  ustalają  odbiory  częściowe  elementów  robót, 

stanowiących  odrębną  całość,  stosownie  do  części  w  jakich  ma  być  płatne  wynagrodzenie 

zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.  

Zgodnie z §15 ust. 1 pkt 7 IPU Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do 

90  dni,  licząc  od  dnia,  w  którym  dowiedział  się  o  zaistnieniu  następujących  okoliczności: 

pozostawania  przez  Wykonawcę  w  zwłoce  z  realizacją  przedmiotu  Umowy  tak  dalece,  że 

wątpliwe jest dochowanie określonego w § 4 ust 1 Umowy terminu  zakończenia robót oraz 

po  mimo  przedstawienia  Zamawiającemu  uaktualnionego  harmonogramu  rzeczowo 

finansowego i programu naprawczego. 

Zgodnie z §16 ust. 1 pkt 1 IPU Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za 

każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 

ust. 1 lub innego terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym 

– w wysokości 

odpowiednio  0,1  %  wynagrodzenia  całkowitego  brutto  wskazanego  w  §  9    ust.  1  lub  w 

pozycji harmonogramu której dotyczy zwłoka. 

§17  ust.  2  IPU  przewiduje  możliwość  dokonania  istotnych  zmian  postanowień 

zawartej  umowy  w  zakresie  m.in.  pr

zedłużenia  terminów  wykonania  zamówienia  lub  jego 

części wskazanych  w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 

Pismem  z  dnia  22  września  2020  r.  Zamawiający  zmodyfikował  pkt  5.1  SIWZ  w 

zakresie  terminu  zakończenia  zamówienia  poprzez  wskazanie,  że  5.1.  Wybrany  w 

postępowaniu  wykonawca  zobowiązany  będzie  realizować  zamówienie    w  terminach 

zgodnych  z  harmonogramem  rzeczowo-

finansowym,  przy  czym  termin  zakończenia 

zamówienia,  rozumiany  tak  jak  to  określono  w  załączniku  Istotne  dla  stron  postanowienia 

umowy, nie może być dłuższy niż 28 luty 2021 roku.  

Pismem  z  dnia  29  września  2020  r.  Zamawiający  odpowiadając  na  pytanie 

wykonawcy czy wymaga realizacji boksów (takowych obiektów nie ma w dokumentacji) i tym 

samym wypełnienia poz. 7 harmonogramu, wskazał, że zapis jest dotknięty omyłką pisarską 

-  poz.  7 

załącznika  nie  powinno  być.  Zamawiający  nie  wymaga  realizacji    boksów,  a  w 

wierszu nr 7 załącznika, w polach 3-6 wykonawcy winni wstawić cyfry „0” lub zakreślać ten 

wiersz tabeli. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert,  tj.  do  30  września  2020  r.,  oferty  złożył  m.in. 

Odwołujący oraz wykonawca Euro-Standard, który załączył do oferty harmonogram, podając 

następujące  kwoty  i  termin  realizacji:  1.  Roboty  drogowe  -  150.622;  15.12.2020  r.;  1.1 

Nawierzchnie 

– 50.799; 15.01.2021 r.; 1.2 Krawężniki – 15.621; 15.01.2021 r.; 1.3 Wjazd – 

97.293; 15.01.2021 r.; 1.4 Ogrodzenie terenu 

– 39.360; 15.01.2021 r.; 1.5 Trawniki i zieleń – 

62150;  31.01.2021  r.;  1.6 

Ścieżka  ekologiczna  EDU  –  23.124;  31.01.2021  r.;  2.  Kontener 

socjalno-biurowy 

–  54.120;  15.01.2021  r.;  2.1  Wyposażenie  –  21.217,5;  15.02.2021  r.;  3. 

Wyposażenie (kontenery, pojemniki) – 126.075; 15.02.2021 r.; 4. Kontenery magazynowe – 

86.100; 15.01.2021 r.; 4.1 

Wyposażenie – 21.894; 15.02.2021 r.; 5. Waga samochodowa – 

87.822;  31.01.2021  r.;  6.  Wiata  magazynowa 

– 132.471; 31.02.2021 r.; 7. Boksy – 11.000; 

31.01.2021  r.;  8.  Kanalizacja  sanitarna  w  tym:  -  24.600;  31.12.2020  r.;  8.1  Roboty  ziemne 

Roboty  montażowe  –  16.000;  9.  Kanalizacja  deszczowa  w  tym:  -  36.900; 

31.12.2020 r.; 9.1 Roboty ziemne 

– 16.900; 9.2 Roboty montażowe – 20.000; 10. Przyłącze 

wodociągowe  w  tym:  -  14.760;  31.12.2020  r.;  10.1  Roboty  ziemne  –  6.760;  10.2  Roboty 

montażowe – 8.000; 11. Roboty elektryczne – 15.522; 15.02.2021 r.; 11.1 Oświetlenie terenu 

i monitoring 

– 60 000; 15.02.2021 r. Równocześnie wskazał kwotę 1.075.450,50  jako sumę 

ww.  pozycji  oraz  kwotę  488.572  jako  sumę  pierwszej  płatności  z  planowanym  terminem 

wystawienia faktury na 31.12.2020 r. 

oraz kwotę 586.878,50 zł jako sumę drugiej płatności z 

planowanym  terminem  wystawienia  faktury  na  28.02.2021  r.  W  przypadku  wielu  pozycji 

wykonawca  podzielił  płatności  w  taki  sposób,  że  przyporządkował  je  zarówno  dla  I,  jak  i  II 

płatności (dotyczy to pozycji 1, 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 5, 6, 8, 9, 10). 

Zamawi

ający pismem z dnia 6 października 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Euro-

Standard 

o  wyjaśnienie  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  treści  oferty  wskazując,  że 

Harmonogram  miał  obejmować  ogółem  11  sumarycznych  pozycji,  oznaczonych  kolejnymi 

cyframi  arabskimi 

—  przy  czym  pozycje  nr  1,  2,  4,  8,  9,  10  i  11  obejmują  także  pozycje 

składowe,  oznaczone  odnośną  cyfrą  oraz  kropką  i  kolejną  cyfrą  arabską  (np.  1.1,  10.1). 

Pozycje składowe obejmują roboty wchodzące w skład pozycji  zasadniczej  — a więc suma 

wynagrodzenia 

za  ich  wykonanie  winna  ściśle  odpowiadać  wynagrodzeniu  za  pozycję 

zasadniczą (kwoty za pozycje 1.1 — 1.6 muszą sumarycznie równać się kwocie za pozycję 1 

itp.).  Tymczasem  w  harmonogramie  złożonym  przez  Wykonawcę,  zgodność  pozycji 

zasadniczej z sumą pozycji składowych zachodzi jedynie w przypadku pozycji 8 i 9 — nie ma 

jej  zaś  w  pozycjach  1,  2,  4,  10  i  11.  Wzywa  się  więc  Wykonawcę  do  oświadczenia,  czy 

powyższa  rozbieżność  jest  zabiegiem  celowym,  czy  też  stanowi  omyłkę;  w  tym  drugim 

przypadku  wzywa  się  do  przedłożenia    harmonogramu,  w  którym  pozycje  składowe 

wchodzące w skład punktów, czyli wartości z wierszy 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6; 2.1; 4.1; 8.1, 

8.2; 9.1, 9.2; 10.1, 10.2 będą odpowiadały co  do sumy wynagrodzenia odpowiednio kwotom 

wskazanym w punktach 1, 2, 4, 10 i 11. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  wykonawca  Euro-Standard  wyjaśnił,  że  zaistniała 

rozbieżność w harmonogramie stanowi omyłkę i przedłożył poprawiony harmonogram, gdzie 

zmienił  kwoty  brutto  w  odniesieniu  do  pozycji:  1,  1.1,  1.5,  2,  3,  4,  11.  Pozycję  7  zostawił 

niewypełnioną.  Kwota  końcowa  pozostała  bez  zmian.  Wykonawca  zmienił  też  termin 

realizacji w odniesieniu niemalże do każdej pozycji, prócz poz. 1.1-1.4 oraz przyporządkował 

pozycje do jednej z dwóch płatności. 

Pismem  z  dnia 

12  października  2020  r.  Zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do 

wykonawcy  Euro-Standard  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

o  wyjaśnienie  sprzeczności  i 

złożenie  ewentualnie  skorygowanych  dokumentów,  podnosząc,  że  w  odniesieniu  do 

drugiego uzupełnionego harmonogramu w kolumnie 4 - Termin realizacji do dnia wykonawca 

podał  wyłącznie  daty  z  roku  2020,  a  więc  terminy,  które  już  upłynęły;  w  porównaniu  z 

pierwotną  treścią  załącznika,  w  której  w  wierszu  7.  („Boksy”)  widniała  kwota  11.000  zł,  co 

było  zgodne  z  SIWZ  w  dacie  składania  oferty,  obecnie  w  tej  pozycji  nie  widnieje  żadna 

kwota. 

W  odpowiedzi  na  powyższe,  wykonawca  Euro-Standard  wyjaśnił,  że  podanie  dat  z 

roku 2020, które już upłynęły nastąpiło wyłącznie przez pomyłkę. Oczywiście przy każdej  z 

tych dat powinien widnieć rok 2021 zamiast 2020. W poprzedniej poprawce harmonogramu 

wykreśliliśmy  pozycję  kwotową  z  wiersza  7  „Boksy”  w  związku  z  Państwa  odpowiedzią  na 

zapytanie  innego  Wykonawcy  czy  powinny  one  istnieć  w  harmonogramie.  Nasza  firma 

złożyła ofertę zanim pojawiło się owo pytanie i Państwa odpowiedź. Wtedy ujęliśmy kwotę za 

boksy  w  harmonogramie.  Natomiast  po  pierwszym  wezwaniu  nas  do  poprawienia 

harmonogramu zasugerowaliśmy się Państwa odpowiedzią, że nie powinno ich być. Stąd ta 

sprzeczność. W związku z powyższym przedstawiamy poprawiony harmonogram rzeczowo-

finansowy. 

W dniu 

21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze 

oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Euro-Standard. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Do 

postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia 

do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  27  października  2020  r.  (w  dokumentacji 

postepowania  znajduje  się  stosowne  pismo  oraz  potwierdzenia  wysłania  do  wszystkich 

wykonawców  uczestniczących  w  postępowaniu).  Izba  ustaliła  dalej,  że  do  Zamawiającego 

drogą  elektroniczną  wpłynęło  pismo  wykonawcy  Euro-Standard  tego  samego  dnia,  tj.  

27  października  2020  r.,  informujące,  że  wykonawca  przystępuje  do  postepowania 

odwoławczego  (ww.  pismo  zostało  również  załączone  przez  Zamawiającego  do  odpisu 

odpowiedzi  na  odwołanie  przekazanego  Odwołującemu).  Następnie,  Izba  ustaliła,  że  do 

Prezesa  Izby  w  ustawowym  terminie  nie  wpłynęło  żadne  pismo  od  wykonawcy  Euro-

Standard.  Nadto,  Odwołujący  oświadczył,  że  nie  otrzymał  od  wykonawcy  Euro-Standard 

kopii  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcy  Euro-Standard. 

Dodatkowo,  pismo  z  dnia  27  października  2020  r.  adresowane  jest  i  przesłane  tylko  do 

Zamawiającego,  a  z  jego  treści  nie  wynika  do  której  strony  wykonawca  Euro-Standard 

przystąpił. Wykonawca Euro-Standard nie wskazał też interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia 

na korzyść strony, do której przystępuje. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  w

ykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Stąd  też  należy  uznać,  że  przystąpienie  niespełniające  wymogów  co  do  formy 

wniesienia  (z

głoszenie  przystąpienia  nie  zostało  doręczone  Prezesowi  KIO,  ani  w  formie 

pisemnej  w  postaci  papierowej  ani  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym) czy też braków formalnych w postaci braku wskazania strony, do której się 

przystępuje  oraz  interesu  w  uzyskaniu  korzystnego  dla  strony,  do  której  się  przystępuje 

rozstrzygnięcia,  a  także  z  uwagi  na  oświadczenie  Odwołującego,  iż  nie  została  mu 

przekazana  przez  wykonawcę  kopia  przystąpienia,  nie  może  być  uznane  za  skuteczne, 

zatem  Izba  była  zobligowana  nie  dopuścić  wykonawcy  Euro-Standard  do  udziału  w 

postępowaniu odwoławczym. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  uprawniało  go  do  złożenia  odwołania.  Izba  nie 

podzieliła  argumentacji  Zamawiającego  co  do  braku  interesu  Odwołującego  do  wniesienia 

odwołania.  Zamawiający  podnosił,  że  cena  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  przekracza 

kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał 

on  i

nteresu  we  wniesieniu  odwołania  oraz  wskazywał,  że  oferta  innego  wykonawcy 

otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. 

Izba  w

skazuje,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  art.  179  ust.1  ustawy  Pzp 

mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu 

odwołania.  Następnie  Izba  wskazuje,  że  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  dotyczy  daty 

wniesieni

a odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do 

unieważnienia  postępowania,  w  przypadku  ustalenia,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  lub 

oferta  z  najniższą  ceną  przewyższa  kwotę,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfin

ansowanie  zamówienia,  a  której  to  kwoty  zamawiający  nie  może  zwiększyć  (zresztą 

Zamawiający  nie  złożył  nawet  oświadczenia  na  rozprawie,  że  powyższej  kwoty  nie  może 

zwiększyć),  nie  pozbawiają  wykonawcy  środków  ochrony  prawnej. Pojęcie  interesu  należy 

trakto

wać co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet 

w  przypadku  gdy  oferta  Odwołującego  przekracza  budżet  Zamawiającego,  prowadzi  do 

zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.  

Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że oferta Odwołującego otrzymała 

w  kryterium  oceny  ofert  mniejszą  liczbę  punktów  od  drugiego  w  kolejności  wykonawcy, 

należy wskazać, że skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas 

ma  szansę  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę  na  skutek 

niezgodnych  z  ustawą  Pzp  decyzji  zamawiającego,  a  tym  samym  ma  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.  

W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Istota  sporu 

sprowadzała  się  do  roli  przedłożonego  wraz  z  ofertą  harmonogramu 

rzeczowo-finansowego 

i  uznania  czy  na  podstawie  postanowień  SIWZ  stanowi  dokument 

mający status treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 

2558/14  W  orzec

znictwie  i  piśmiennictwie  wypracowane  zostały  reguły,  których 

przeanalizowanie  pozwala  na  odpowiedź  czy  na  gruncie  danej  SIWZ  wymagany  przez 

zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in. 

na następujące cechy: a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej 

części  umowy),  który  ma  charakter  stanowczy,  a  więc  nie  może  być  dowolnie  zmieniany 

przez wykonawcę po zawarciu umowy, b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem 

etapów  robót,  określonych  i  wyszczególnionych  w  harmonogramie,  c)  zastrzeżenie  kar 

umownych  za  niedotrzymanie  terminów  wykonania  etapów  robót  określonych  w 

harmonogramie. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  każdy  z  powyższych  elementów  został  spełniony  w 

niniejszym 

postępowaniu,  co  oznacza,  że  harmonogram  finansowo-rzeczowy,  który 

wykonawcy  obowiązani  byli  złożyć  wraz  z  ofertą  stanowił  treści  oferty,  tj.  zobowiązanie 

wykonawcy  do  wykonania  poszczególnych  (określonych)  etapów  robót  w  zadeklarowanych 

czasookresach  (terminach)  a  także  wymagany  w  SIWZ  sposób  fakturowania  robót  i  ich 

rozliczania.  Harmonogram  nie  tylko 

był  powiązany  ze  wzorem  umowy  (we  wzorze  umowy 

zostały zastrzeżone kary umowne za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do 

terminu  ustalonego  w  harmonogramie  rzeczowo-finansowym),  i 

stanowił  do  niej  załącznik, 

ale co więcej zawierał termin realizacji prac i płatności w podziale na dwa etapy, które miały 

być rozliczane w odpowiednim czasie. Nie sposób więc przypisać mu waloru orientacyjnego. 

Harmonogram  i  terminy  w  nim  wskaz

ane  wykonania  zamówienia  były  wiążące  dla 

wykonawcy, nie mogły ulec zmianie (ich zmiana mogła być dokonywana tylko w określonych 

w  umowie  okolicznościach,  zgodnie  z  §17  IPU).  Jeśli  więc  wykonawcy  zobowiązani  byli 

podawać  w  harmonogramie  dane  dotyczące  wartości  i  terminu  realizacji  poszczególnych 

etapów  robót,  to  informacje  te  stanowią  zobowiązanie  wykonawcy  do  wykonania 

poszczególnych  etapów  robót  o  określonej  wartości  w  tych  terminach.  Zobowiązanie  to 

stanowi treść oferty i nie podlega zmianom po terminie składania ofert. 

Izba podziela stanowisko Odwołującego, że błędy w harmonogramie, załączonym do 

oferty  wykonawcy  Euro-Standard

,  winny  skutkować  odrzuceniem  tejże  oferty.  Po  pierwsze 

wykonawca, niezgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2 SIWZ) w wielu pozycjach podzieli

ł 

należności, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu (pierwszej i 

drugiej)

, co stanowi sprzeczność treści oferty z treścią  SIWZ niemożliwą do poprawienia, a 

więc skutkującą odrzuceniem oferty.  

Po  drugie,  wykonawca  Euro-Standard  w  harmonogramie, 

załączonym  do  oferty 

wycenił pozycję nr 7, która zgodnie z modyfikacją SIWZ z 29 września 2020 r., nie stanowi 

zakresu  przedmiotu  zamówienia  i  nie  powinna  być  wyceniana.  Tym  samym  harmonogram 

jest  sprzeczny  z  wymogami  SIWZ. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  że  ww. 

modyfikacja  stanowiła  jedynie  sugestię  co  do  sposobu  wypełnienia  harmonogramu.  Ww. 

w

yjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i 

stało  się  integralną  częścią  SIWZ  oraz  na  równi  z  jej  pozostałymi  postanowieniami 

obowiązywało wszystkich wykonawców.  Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane 

za  rodzaj  wykładni  autentycznej,  wiążącej  zarówno  zamawiającego  jak  i  wykonawców  (tak 

np.  w  wyroku  z  dnia  17  listopada  2015  roku,  sygn.  akt  KIO  2412/15). 

Zamawiający, 

prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  winien  przestrzegać  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  zwłaszcza  zasady  równego  traktowania 

wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  wynikającej  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przejawia  się 

ona 

również w tym, że wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie obowiązują 

wyjaśnienia  opublikowane  przez  zamawiającego  i  winni  się  do  nich  stosować,  a  nie  tylko 

sugerować, jak tłumaczył Zamawiający.  

Zamawiający  nadał  wymaganemu  w  ofercie  dokumentowi  rangę  istotnej  treści 

oświadczenia  woli  wykonawcy  stanowiącego  zakres  świadczenia  objętego  niniejszym 

zamówieniem, a z treści harmonogramu załączonego do oferty wykonawcy można stwierdzić 

niegodności z treścią SIWZ. Nie są to wady, jakie można rozpatrywać w kategorii omyłek, o 

których  mowa  w  art.  87  ust  2  ustawy  Pzp.  Jedynymi  omyłkami  mogłyby  być  omyłki 

rachunkowe,  dotyczące  zsumowania  poszczególnych  pozycji,  aczkolwiek  harmonogram 

zawiera  wiele  omyłek,  których  nie  sposób  poprawić  bez  ingerencji  w  treść  oferty  przez 

w

ykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący kwota brutto (kolumna nr 3 po zsumowaniu 

podanych  wartości  poszczególnych  robót)  wynosi  faktycznie  1.207.952,50  zł  brutto,  a  w 

treści  wykonawca  wpisał  1.075.450,50  zł.  brutto.  Nawet  gdyby  uznać,  że  w  poz.  1.5  jest 

omyłka i zamiast 62 150,00 zł powinno być 6 250,00 zł, to co najwyżej Zamawiający winien 

poprawić  omyłkę  rachunkową,  bowiem  suma  wskazanych  tam  kwot  z  uwzględnieniem  tej 

omyłki  to:  1.151.810,00  zł.  Suma  kolumny  5  to  488.672,  00  zł,  a  nie  jak  wskazano  - 

488.572,00  zł.  Zaś  suma  kolumny  5  i  6  to  1.075.550,50  zł,  czyli  również  odmiennie  niż  to 

wskazano  w  podsumowania  kolumny  3.  Tym  samym,  nie 

jest  możliwe  dokonanie  poprawy 

omyłek  rachunkowych,  bowiem  błędy  we  wpisywaniu  kwot  za  poszczególne  roboty 

uniemożliwiają samodzielne poprawienie ich przez Zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym  Izba  doszła  do  przekonania,  że  w  przedmiotowym 

postępowaniu  harmonogram  rzeczowo-finansowy  stanowił  treść  oferty,  więc  nie  podlegał 

uzup

ełnieniu czy też zmianie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił i wybrał 

jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  Euro-Standard  i  dopuścił  się 

naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.  

Równocześnie Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień,  na  skutek  czego  doszło  do  zmiany  treści  oferty  w  zakresie  informacji 

zawartych w harmonogramie rzeczowo-

finansowym, zarówno co do wartości, jak i terminów 

wykonan

ia  poszczególnych  robót,  a  także  do  uzupełnienia  harmonogramu  pomimo,  że 

stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania 

Zamawiającego  zmienił  nie  tylko  wartości  poszczególnych  robót,  lecz  również  terminy 

realizacji, 

co niewątpliwie stanowi istotną zmianę treści oferty.  

W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 

5  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości   

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:    

……………………..………….