KIO 2761/20 WYROK dnia 17 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2761/20 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

listopada  2020  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2020  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „FART-BIS”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 

„FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice 

przy  udziale  wykonawcy  REMONDIS 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  „FART-BIS” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych  „FART”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych 

„FART-BIS”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Przedsiębiorstwo 

Robót  Inżynieryjnych  „FART”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem 

wpisu od odwołania, 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 2761/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Starachowice  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  „odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  gminy 

Starachowice  od  właścicieli  nieruchomości,  w  których  zamieszkują  mieszkańcy”  na 

pod

stawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  111-

269745. Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Kielcach  oraz  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  „FART”  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  7b  oraz  art.  184 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  REMONDIS  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (Przystępującego),  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  przedłużył  ważności 

wadium przed upływem ważności wadium pierwotnie złożonego, 

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 

2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybór oferty Przystępującego dokonany 

został  z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt  7b  w  zw.  z  art.  184  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  bowiem  wykonawca  ten 

złożył  wraz  z  ofertą  wadium  w  formie  gwarancji 

ubezpieczeniowej z okresem ważności od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. W związku 

ze  złożeniem  20  sierpnia  2020  r.  odwołania  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  czynność 

badania  i  oceny  ofert  (orzeczenie  wydane 

15 października 2020 r.), pismem z 24 września 

2020  r.,  w  oparciu  o  art.  184 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego  do  przedłużenia  ważności  wadium  albo  wniesienia  nowego  wadium  na 

okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. W odpowiedzi na to 

wezwanie, 

28  września  2020  r.  o  godzinie  9:25,  Przystępujący  przekazał  Zamawiającemu  

w  formie  elektronicznej  aneks 

do  pierwotnej  gwarancji  ubezpieczeniowej,  przedłużający 

ważność  wadium  do  31  grudnia  2020  r.  Wynika  z  tego,  że  przedłużenie  przez 

Przystępującego  ważności  wadium  (czynność  tożsama  z  wniesieniem  wadium),  co  miało 

miejsce  28 

września  2020  r.,  nastąpiło  po  upływie  ważności  pierwotnego  wadium  (27 

września 2020 r.), a zatem bez zachowania ciągłości wadium. Zasada zachowania ciągłości 

wadium wynika m.in. z art. 45 ust. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że 

wadium  wnosi  się  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  co  oznacza  równocześnie 

obowiązek  przedłużenia  ważności  wadium  przed  upływem  ważności  pierwotnego  wadium. 

Przedłużenie  wadium  po  upływie  ważności  pierwotnego  wadium  oznacza  brak  wniesienia 

wadium,  co  rodzi  konieczność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Konsekwencje nieprzedłużenia ważności wadium w związku z 

zawieszeniem 

biegu terminu związania ofertą wyrażone są ponadto w art. 184 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  który  stanowi,  że  wezwanie  do  przedłużenia  ważności  wadium 

następuje pod rygorem wykluczenia z postępowania.  

B

ez  znaczenia  jest  okoliczność,  w  której  w  piśmie  z  24  września  2020  r.  Zamawiający 

określił termin przedłużenia wadium do 28 września 2020 r. do godziny 15.00, a zatem już po 

upływie  pierwotnego  wadium.  Wykonawca,  o  ile  działa  z  należytą  starannością,  jest 

zobligowany zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami 

braku  zabezpieczenia  oferty  wadium.  Wymaga  również  podkreślenia,  że  data  upływu 

ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej, a nie datą, od 

której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i tym samym w tym zakresie nie ma 

zastosowania  art.  115  Kodeksu  cywilnego.  Bez  znaczenia  jest  zatem  okolic

zność,  w  której 

ostatnim dniem ważności pierwotnego wadium była niedziela tj. 27 września 2020 r.  

Stosownie  do  punktu  1

.  lit.  g  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dodanego 

pismem  z  3  lipca  2020  r., 

warunkiem  udzielenia  zamówienia  jest  przedstawienie  do  31 

grudnia 

2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Równocześnie w treści § 3 ust. 1 umowy 

wskazano, iż wykonawca przed podpisaniem umowy powinien posiadać wpisy do rejestrów 

lub  zezwolenia  udzielone  w

ykonawcy,  niezbędne  do  realizacji  przedmiotu  umowy.  Z 

powyższego  wynika,  że  warunkiem  podpisania  umowy/udzielenia  zamówienia  jest 

przedstawienie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy, najpóźniej do 31 grudnia 2020 

r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Stosownie do art. 7 ust. 1, art. 94 ust. 3 w zw. z art. 46 

ust.  5  pkt  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  brak  przedstawienia  przez  wykonawcę 

tego zezwolenia oznacza odmowę podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, 

co uniemożliwia udzielenie zamówienia.  

Wymóg przedstawienia  w nieprzekraczalnym terminie do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na 

zbieranie  odpadów  był  istotnym  warunkiem  przetargowym,  a  Zamawiający  nie  przewidział 

możliwości  jego  zmiany.  Warunek  ten  miał  wpływ  na  krąg  wykonawców  zainteresowanych 

udzieleniem  zamówienia. W tych  okolicznościach  odstąpienie od  niego stanowiłoby  zmianę 

istotnych  warunków  przetargowych  po  terminie  składania  ofert,  co  stanowiłoby  rażące 

naruszenie  przepisów  ustawy.  W  obecnym  stanie  faktycznym,  z  uwagi  na  wymagania 

dotyczące  uzyskania  ww.  zezwolenia,  faktyczny  czas  trwania  procedur  w  tym  zakresie, 

oczywistym  jest,  że  Przystępujący  nie  jest  w  stanie  uzyskać  do  31  grudnia  2020  r. 

zezwolenia  na  zbieranie  odpadów,  w  szczególności  w  zakresie  zbierania  odpadów  BIO. 

W

arunkiem  rozpoczęcia  procedury  uzyskania  ww.  zezwolenia  jest  uzyskanie  zamówienia 

publicznego, co przynajmniej do końca listopada 2020 r. nie jest możliwe. Uwzględniając tę 

okoliczność  Zamawiający  winien  był  odrzucić  ofertę  Przystępującego  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro wykonawca ten, co jest już obecnie 

wiadomym,  nie  jest  w  stanie  spełnić  wymogu  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów do 31 grudnia 2020 r., w pełni zasadnym było 

jej odrzucenie. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. 

Zamawiający  wskazał,  że  oferta  Przystępującego  została  w  sposób  prawidłowy 

zabezpieczona  gwarancją  wadialną,  w  sposób  ciągły  aż  do  momentu  zawarcia  umowy, 

p

onadto  nie  podlegała  odrzuceniu  z  uwagi  na  nadal  biegnący  termin  do  przedstawienia 

Zamawiającemu  zezwoleń,  o  których  mowa  w  punkcie  1.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Zamawiający,  pismem  z  24  września  2020  r.,  wezwał  Przystępującego  do  przedłużenia 

ważności  wadium  albo  do  wniesienia  nowego  wadium  na  okres  niezbędny  do 

zabezpieczenia  postępowania  do  momentu  zawarcia  umowy.  W  piśmie  tym  Zamawiający 

wyznaczył termin na przesłanie dokumentu potwierdzającego wadium w formie oryginału do 

września 2020 r. do godz. 15.00. Zamawiający, wyznaczając powyższy termin, wziął pod 

uwagę  stosowany  odpowiednio  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  art. 

115 Kodeksu c

ywilnego, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu przypada na dzień uznany 

ustawowo za wolny od pracy, termin 

upływa dnia następnego. 

Przystępujący,  28  września  2020  r.  o godzinie 9:25,  przekazał  Zamawiającemu aneks  nr 1 

do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG02/0168/20/0087 z 28 lipca 2020 r.,  

z którego wynika, iż gwarancja obowiązuje od 29 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. oraz, że 

aneks  do  jej  treści  wchodzi  w  życie z  dniem  24 września  2020  r.,  tj.  przed końcem  upływu 

terminu ważności pierwotnej ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, ważnej w okresie 

od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. Przekazanie Zamawiającemu samego dokumentu 

aneksu  do  ubezpiecze

niowej  gwarancji  zapłaty  wadium  po  upływie  ważności  pierwotnego 

wadium 

nie  przesądzało  o  jego  skuteczności.  Czynności  przedłożenia  dokumentu  aneksu 

Zamawiającemu  i  czynności  przedłużające  termin  ważności  wadium  nie  muszą  być 

dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi zabezpieczenia oferty 

ważnym wadium były spełnione w sposób nieprzerwany (wyrok KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 

393/11, KIO 406/11). 

Treść  aneksu  podlegała  ocenie  Zamawiającego,  który  badał,  czy  w  przypadku  wystąpienia  

28  września,  czy  w  każdym  innym  dniu,  przesłanki  zatrzymania  wadium,  o  której  mowa  

w ar

t. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, mógłby uzyskać zaspokojenie swoich 

roszczeń na podstawie przedłożonych przez Przystępującego zabezpieczeń.  

Wadium jest narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów 

w  relacjach  z  w

ykonawcami.  Stanowi  ono  formę  sankcji  nakładanej  na  wykonawcę,  który 

podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień 

publicznych)  lub  po  jej  wyborze  (art.  46  ust.  5 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych) 

działania,  które  skutkują  brakiem  możliwości  zawarcia  z  nim  umowy  na  warunkach 

przewidzianych  

w  ofercie.  Dlatego  też  wadium  powinno  w  nieprzerwany  sposób  zabezpieczać  okres 

związania  ofertą.  Jakakolwiek  przerwa  w  ciągłości  ochrony  generowanej  przez  wadium 

mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej ochrony. 

Stan faktyczny  analizowanej  sprawy  n

ie pozwala przyjąć, że zaistniała jakakolwiek przerwa  

w  zabezpieczeniu  wadium.  W  ocenie  Zamawiającego  cel  przedłożonego  wadium  oraz 

wymagania  wobec  niego  stawiane  (nieprzerwane  zabezpieczenie  oferty)  zostały  spełnione  

w  sposób  zgodny  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych.  Skoro  zatem  Przystępujący, 

zarówno  w  okresie  podstawowym  prowadzonego  postępowania,  jak  i  w  dodatkowym, 

pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta  Przystępującego 

nieprzerwanie  pozostawała  zabezpieczona  wadium,  to  brak  jest  możliwości  stwierdzenia 

podstaw 

skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający, zgodnie z opublikowanymi w 3 lipca 2020 r. wyjaśnieniami nr 1 do specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, zmienił punkt 1. specyfikacji poprzez: wykreślenie litery d, 

tj.  przedstawienia  zezwoleń  na  zbieranie  i  przetwarzanie  odpadów  oraz  dodanie 

zastrzeżenia,  że  zezwolenia  te  mają  zostać  przedstawione  Zamawiającemu  przez 

wykonawc

ę  w  terminie  do  31  grudnia  2020  r.  Niedotrzymanie  tego  warunku  przez 

w

ykonawcę  w  przewidzianym  terminie  skutkować  będzie,  zgodnie  z  treścią  umowy, 

odstąpieniem od niej przez Zamawiającego lub też zostanie potraktowane jako uchylenie się 

od  zawarcia  umowy  przez  w

ykonawcę  –  w  chwili  obecnej,  w  wyniku  przedłużającego  się 

postępowania przetargowego trudno jest przewidzieć, w którym momencie upłynie wskazany 

w specyfikacji termin. 

Niemniej  ww.  zezwolenia 

nie  są  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  warunków 

ud

ziału  w  postępowaniu  bądź  brak  podstaw  do  wykluczenia,  które  to  dokumenty  zostały 

wyczerpująco  określone  w  specyfikacji  i  których  nieprzedstawienie  skutkować  by  mogło 

odrzuceniem oferty 

Przystępującego. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  zamawiający  odrzuca 

ofertę  wykonawcy  w  przypadku,  gdy  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  Utrwalony  jest  w  orzecznictwie  pogląd,  że  podstawą  faktyczną 

odrzuceni

a  oferty  z  powodu  jej  niezgodności  ze  specyfikacją  może  być  tylko  rzeczywista 

treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. 

Przy  czym  nie  chodzi  tu  o  jakichkolwiek  wymagania

,  które  zamawiający  opisze  w 

dokumentacji,  ale  takie

,  które  odnoszą  się  do  ukształtowania  przyszłego  świadczenia  – 

przedmiotu  umowy.  Stąd  każdorazowo  należy  oceniać,  jakie  wymagania  postawił 

z

amawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione, w 

zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom 

opisanym przez 

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Na  moment  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

Zamawiający  nie  miał  prawa  domagać  się  od 

wykon

awców przedstawienia dokumentów czy dowodów na to, że uzyskali bądź uzyskają do 

31 grudnia  2020  r. 

wszystkie zezwolenia, o których mowa w punkcie 1., skoro zastrzegł, iż 

dokumenty te mają być przedstawione w terminie późniejszym. Zatem nie miał też podstaw, 

aby  ocenić,  że  oferta  Przystępującego  podlega  odrzuceniu  z  powodu  niezgodności  ze 

specyfikacją,  tym  bardziej,  że  sam  Odwołujący  przyznaje,  iż  zezwolenia  na  zbieranie  

i  przetwarzanie  odpadów  uzyskiwane  są  przez  wykonawców  po  uzyskaniu  zamówienia 

publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  w  danej  gminie. 

Hipotetyc

zny  brak  możliwości  uzyskania  zezwoleń  w  terminie  nie  może  przesądzać  

o  konieczności  odrzucenia  oferty.  Zamawiający  nie  dysponuje  informacjami  dotyczącymi 

trudności  w  uzyskiwaniu  zezwoleń  wymaganych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

III Stano

wisko przystępującego po stronie zamawiającego  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego zgłosił  wykonawca 

REMONDIS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością.  Przystępujący  poparł  stanowisko 

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Przystępujący nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, gdyż na gruncie przedmiotowej 

sprawy  nie  doszło  do  przerwania  ciągłości  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

Przystępującego.  Przystępujący  złożył  wraz  z  ofertą  ubezpieczeniową  gwarancję  zapłaty 

w

adium, w której wskazano, że jest ona ważna od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. 

(niedziela). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 września 2020 r. Przystępujący 

przedstawił  aneks  do  gwarancji,  w  którym  wskazano,  że  gwarancja  jest  ważna  od  29  lipca 

2020 r. do 31 grudnia 2020 r.  

Przystępujący  przedstawił  aneks  do  gwarancji  zapłaty  wadium  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  24  września  2020  r.,  w  którym  Zamawiający  wskazał,  że  potwierdzenie 

przedłużenia  wadium  albo  wniesienie  nowego  wadium  w  formie  oryginału  powinno  zostać 

przesłane  na  adres  e-mail  Zamawiającego  do  28  września  2020  r.  do  godz.  15:00.  Jak 

wskazał  sam  Odwołujący,  Przystępujący  przekazał  Zamawiającemu  aneks  zgodnie  z 

żądaniem zawartym w wezwaniu, tj. 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, uczynił tym samym 

zadość  wezwaniu  i  stwierdzenie,  że  zaistniała  przerwa  w  dysponowaniu  dokumentem 

wadialnym skutkująca odrzuceniem, prowadziłoby do sytuacji, w której negatywne skutki dla 

w

ykonawcy  zostały  wywołane  przez  błędne  pouczenie  Zamawiającego.  Wykonawca  nie 

może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego pouczenia. 

W  punkcie  3. 

przedstawionego  Zamawiającemu  aneksu  wskazano,  że  wchodzi  on  w  życie  

z  dniem  24 

września  2020  r.  Wobec  tego  aneks  przedłużający  ważność  wniesionej  przez 

Przystępującego  gwarancji  zapłaty  wadium  do  31  grudnia  2020  r.  wszedł  w  życie  przed 

upływem  terminu  jej  ważności.  Nie  doszło  zatem  do  przerwania  biegu ważności  gwarancji. 

Gwarancja  jest  ważna  nieprzerwanie  od  29  lipca  do  31  grudnia  2020  r.  i  w  sytuacji 

wystąpienia  jednej  z  przesłanek  zapłaty  wadium  Zamawiający  mógłby  z  niej  skutecznie 

skorzystać, niezależnie od tego, czy posiadał aneks przed 27 września 2020 r. Odwołujący w 

żaden  sposób  nie udowodnił,  że  gwarant  odmówiłby  wypłaty  z  ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty wadium, gdyby otrzymał wezwanie 28 września 2020 r. 

Istotą  wadium  jest  zabezpieczenie  ewentualnych  roszczeń  zamawiającego.  Na  gruncie 

przedmiotowej sprawy, w momencie dokonania wyboru oferty 

Przystępującego Zamawiający 

dysponował  aneksem  wydłużającym  okres  ważności  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty 

wadium i mógł z niej skutecznie skorzystać. 

Zarówno bieg terminu związania ofertą, jak i bieg terminu ważności wadium, oznaczone są  

w  dniach,  a  nie  w  godzinach  (wyrok  KIO 

1305/17).  Biorąc  pod  uwagę,  iż  Zamawiający 

dysponował przez cały czas oryginałem gwarancji, a od 28 września 2020 r. także aneksem 

do  niej, 

nie  zaistniała  w  ogóle  przerwa  w  ważności  wadium.  Zgodnie  z  oświadczeniem 

wystawcy gwarancji anek

s wydłużający okres jej obowiązywania wszedł w życie 24 września 

2020 r. i 

gwarancja obowiązuje nieprzerwanie od 29 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r. 

Odwołujący  nie  twierdzi,  że  w  czasie,  przez  który  Zamawiający  nie  dysponował  aneksem, 

wystąpiły  okoliczności  określone  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

,  skutkujące  zatrzymaniem  wadium,  a  przekazanie  Zamawiającemu  aneksu  28 

września  2020  r.  uniemożliwiło  Zamawiającemu  dochodzenie  roszczeń  związanych  z 

działaniami lub zaniechaniami Przystępującego. 

Ponadto  dysponowanie  a

neksem  wydłużającym  ważność  ubezpieczeniowej  gwarancji 

zapłaty  wadium  nie  jest  warunkiem  koniecznym  do  skorzystania  z  niej.  W  punkcie  4. 

gwarancji przedstawionej przez 

Przystępującego wraz z ofertą wskazano, iż zapłata nastąpi 

w  terminie  do  30  dni  od  dnia  doręczenia  przez  beneficjenta  gwarancji  pisemnego  żądania 

wypłaty  wraz  z  pisemnym  oświadczeniem,  że  kwota  roszczenia  jest  należna  w  związku  z 

zaistnieniem  jednego 

z  przypadków  zatrzymania  wadium.  Wymogi,  jakie  powinno  spełniać 

żądanie,  zostały  zawarte  w  punkcie  5.  gwarancji  i  wynika  z  nich,  że  w  celu  skorzystania 

przez Zamawiającego z gwarancji musi on jedynie przedstawić żądanie oraz oświadczenie w 

formie pisemnej, nie jest konieczne przedstawienie oryginału gwarancji i aneksu. 

F

ormalizm  postępowania  nie  jest  celem  samym  w  sobie,  ale  służy  przede  wszystkim 

realizacji  celu  postępowania,  jakim  jest  wyłonienie  wykonawcy  zdolnego  do  wykonania 

zamówienia,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  z  poszanowaniem  zasad  prowadzenia 

postępowania.  Odrzucenie  oferty  Przystępującego  sprowadzałoby  się  do  odrzucenia  oferty 

nie  z  powodu  tego,  że  nie  wniósł  on  wadium  lub  termin  pierwotnie  wskazany  w  gwarancji 

jako  koniec  jej  ważności  i  to  pomimo  tego,  że  4  dni  wcześniej  gwarant  wydłużył  okres  jej 

obowiązywania, a aneks został wystawiony w prawidłowy sposób i w prawidłowej formie oraz 

został doręczony przed upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu. 

Na  uwzględnienie  nie  zasługuje  również  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, pomimo że nie jest on w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia 

na zbieranie odpadów. Jest to zarzut czysto hipotetyczny, gdyż  został oparty na założeniu, 

że  do  określonej  daty  w  przyszłości  nie  będzie  możliwe  uzyskanie  przez  zezwolenia,  

a 

okoliczności  faktyczne  stanowiące  podstawę jego sformułowania mogą się ziścić  dopiero  

31  grudnia  2020  r.  Zarówno  na  dzień  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  jak  i  na 

dzień orzekania, nie upłynął termin na przedstawienie Zamawiającemu tego zezwolenia. Izba 

dokonuje  oceny  czynności  Zamawiającego,  a  nie  hipotetycznego  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego mogłoby dojść  

w przyszłości. 

W

ymóg  posiadania  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  jest  wymogiem  dotyczącym  dopiero 

etapu realizacji umowy, n

ie jest to warunek udziału w postępowaniu. 

Zgodnie  z  punktem  1.  lit.  g) 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  brzmieniu 

obowiązującym po zmianie wprowadzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 

2  w 

wyjaśnieniach  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  3  lipca  2020  r. 

„wykonawca  w  terminie  do  31.12.2020  r.  przedstawi  wymagane  przepisami  prawa 

zezwolenie  i  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów”.  Wymóg  ten  został  zamieszczony  przez 

Zamawiającego  w  punkcie  dotyczącym  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez 

wykonawcę wymagań  w  zakresie  realizacji  zadania, które  będzie zobowiązany  przedstawić 

po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy. 

W § 3 ust. 1 wzoru umowy, wskazano, że „Wykonawca przed podpisaniem umowy powinien 

posiadać wpisy do rejestrów lub zezwolenia udzielone Wykonawcy, niezbędne  do realizacji 

przedmiotu umowy.” Stosownie do § 3 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zezwoleń,  

o których mowa  w  ust.  1 Wykonawca  oświadczy,  że  złożył  do  właściwego  organu  wniosek 

o jego wydanie.” 

Interpretacja  przyjęta  przez  Odwołującego  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego  nie 

dość,  że  oparta  jest  na  przypuszczeniu,  to  nie  odpowiada  faktycznemu  wymaganiu 

Zamawiającego,  który  wprost  we  wzorze  umowy  dopuścił  sytuację,  w  której  nawet  na 

moment podpisania umowy wykonawca może wykazać się nie tyle samym zezwoleniem, co 

wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że złożył do właściwego organu 

wniosek o jego wydanie. 

Przystępujący  posiada  zezwolenie  na  zbieranie  odpadów  udzielone  przez  Starostę 

Ostrowieckiego  (decyzja  z  8  stycznia  2015  r.),  w  którym  jako  miejsce  zbierania  odpadów 

wskazano  dwie  lokalizacje  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim.  Niemniej  jednak  Przystępujący 

przedsięwziął kroki i środki w celu uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na potrzeby 

realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  będzie  mógł  realizować  przedmiot 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego  i  powszechnie  obowiązującymi 

przepisami. 

IV Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania  w  rozumieniu art.  179 ust.  1 ustawy  Prawo zamówień 

publicznych. 

Przed otwarciem rozprawy Odwołujący oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu 

drugiego,  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie 

uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.  

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  odwołujący  może  cofnąć 

odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 

90% wpisu. 

Zgodnie z jednolicie przyjętą praktyką orzeczniczą, zdanie pierwsze powyższego 

przepisu ma zastosowanie per analogiam 

także do poszczególnych zarzutów odwołania. 

W związku z powyższym Izba  umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego 

zarzutu odwołania. 

W  zakresie  zarzutu  pierwszego,  tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  7b  oraz  art.  184  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności wadium przed upływem 

ważności wadium pierwotnie złożonego, Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest 

sporny między Stronami i Przystępującym.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  w 

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  oraz  stanowisk  Stron  i  Przystępującego 

pr

zedstawionych  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  w  tym 

zakresie 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 

184 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli  wadium  nie zostało wniesione lub  zostało wniesione  w  sposób  nieprawidłowy, 

jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. 

Zgodnie  z  art.  184  ustawy  Prawo  za

mówień publicznych zamawiający, nie później niż na 7 

dni  przed  upływem  ważności  wadium,  wzywa  wykonawców,  pod  rygorem  wykluczenia  

z  postępowania,  do  przedłużenia  ważności  wadium  albo  wniesienia  nowego  wadium  na 

okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  do  zawarcia  umowy.  Jeżeli  odwołanie 

wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, 

którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. 

Powyższa regulacja  powiązana jest  z  art.  182  ust.  6  ustawy  Prawo zamówień  publicznych, 

który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg 

terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. 

Wniesienie odwołania nie ma jednak takiego samego skutku w stosunku do biegu terminów 

wskazanych w gwarancjach wadialnych. 

Poza tym art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w którym wskazuje na 

rygor wykluczenia wykonawcy 

z postępowania – co było odniesieniem do uchylonego art. 24 

ust.  2  pkt  2  lub  4  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych,  w  których  to  przepisach  kolejno 

wskazywano  na  sankcję  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  związku  z  wadami 

wadium 

–  jest  niekompatybilny  z  obecnym  stanem  prawnym,  w  którym  taką  sankcję 

zniesiono, a wprowadzono sankcję odrzucenia  oferty w przypadkach wskazanych w art. 89 

ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym  „rygor  wykluczenia 

wykonawcy”  można  by  co  najwyżej  interpretować  jako  „rygor  odrzucenia  oferty”  (w 

przypadkach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pr

awo zamówień publicznych), a nie 

jako samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Składając  ofertę  Przystępujący  przedstawił  ubezpieczeniową  gwarancję  zapłaty  wadium  

nr  02GG02/0168/20/0087 

datowaną  na  28  lipca  2020  r.,  z  treści  której  wynika,  że gwarant 

gwarantuje  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  zapłatę  kwoty  100.000,00  złotych  z  tytułu 

zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  przypadków 

określonych  w  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych  (ustęp  1.  gwarancji):  1)  Zobowiązany 

odmówił  podpisania umowy  w  sprawie  zamówienia publicznego na  warunkach  określonych 

w  ofercie, 

2)  Zobowiązany  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy, 

3)  Zobowiązany  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a 

ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy Prawo z

amówień publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy 

Prawo z

amówień publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o 

której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  co  spowodowało 

brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  Zobowiązanego  jako  najkorzystniejszej,  

4)  z

awarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie Zobowiązanego.  

W  ust.  3.  gwarancji  wskazano,  że  gwarancja  jest  ważna  w  okresie  od  29  lipca  2020  r.  do  

27  września  2020  r.,  (zwanym  dalej  „okresem  ważności  gwarancji”).  Przez  okres  ważności 

gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których 

mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 

Pismem  z  24  września  2020  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  „pod  rygorem 

odrzucenia  oferty  z  postępowania,  do  przedłużenia  ważności  wadium  albo,  wniesienia 

nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. 

Prosimy 

o  przesłanie  na  adres  e-mailowy  [email protected]  potwierdzenia 

przedłużenia wadium, albo wniesienia nowego wadium w formie oryginału w terminie do dnia 

28.09.2020 r. do godz. 15.00.

” 

Przystępujący  taką  przedłużoną  gwarancję  w  postaci  aneksu  datowanego  na  24  września 

r. 

(„Aneks  nr  A1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium  nr 

02GG02/0168/20/0087  z  dnia  28.07.2020 r.

”) przesłał Zamawiającemu 28 września 2020 r.  

o  godz.  9:25. 

W treści  aneksu  wskazano:  „ust.  3  otrzymuje brzmienie:  Niniejsza gwarancja 

jest ważna w okresie od 29.07.2020 r. do 31.12.2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności 

gwarancji”).  Przez  okres  ważności  gwarancji  rozumie  się  okres  czasu,  w  którym  zaistniał 

którykolwiek  z  przypadków,  o  których mowa  w  ust.  1,  skutkujących  zatrzymaniem  wadium.  

2. Pozostała treść Gwarancji nie ulega zmianie. 3. Niniejszy aneks wchodzi w życie z dniem 

24.09.2020 r.

” 

Jak  wynika  z  powyższego,  przedstawiona  wraz  z  ofertą  Przystępującego  gwarancja 

obowiązywała do 27 września 2020 r. (niedziela).  

Przystępujący – co wynika z dokumentacji postępowania przetargowego – 21 września 2020 

r. podjął u gwaranta czynności zmierzające do przedłużenia gwarancji, po czym 24 września 

2020  r.  otrzymał  wezwanie  Zamawiającego  do  przedłużenia  ważności  wadium  albo 

wniesienia  nowego  wadium  na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  do 

zawarcia  umowy 

w  formie  oryginału  w  terminie  do  dnia  28.09.2020  r.  do  godz.  15.00. 

Zamawiający,  jak  wskazał,  wyznaczył  taki  termin  kierując  się  dyspozycją  art.  115  Kodeksu 

cywilnego, zgodnie z którą jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień 

uznany  ustawowo  za  wolny  od  pracy  lub  na  sobotę,  termin  upływa  następnego  dnia,  który 

nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. 

Przystępujący  przedłożył  wymagany  aneks  do  gwarancji  wadialnej  28  września  2020  r.  o 

godz. 9.25. 

W  ocenie  Izby  działanie  Przystępującego  było  prawidłowe.  Niezależnie  bowiem  od 

zastosowania  art.  115  Kodeksu  cywilnego 

–  który,  w  ocenie  Izby,  ma  w  tym  przypadku 

zastosowanie 

w  stosunku  do  czynności  Przystępującego  –  oraz  samego  brzmienia 

gwarancji,  która  nie  wskazuje  w  sposób  tradycyjny  na  27  września  2020  r.  jako  termin  na 

zgłoszenie  roszczenia  Zamawiającego,  lecz  na  zdarzenie  będące  podstawą  wypłaty  sumy 

wadium  („przez  okres  ważności  gwarancji  rozumie  się  okres  czasu,  w  którym  zaistniał 

którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium”), 

które  w  tym  przypadku  mają  znaczenie  drugorzędne,  przesądzające  jest  samo  wezwanie 

Zamawiającego  do  przedłużenia wadium. W  wezwaniu tym  Zamawiający  wyraźnie wskazał 

datę  28  września  2020  r.  godz.  15  jako  termin  na  wniesienie  nowego  wadium  lub 

przed

łużenie  wadium  dotychczasowego  –  i  termin  ten  ma  zastosowanie  w  stosunku  do 

Przystępującego.  Przystępujący  przesłał  Zamawiającemu  aneks  do  gwarancji  wadialnej  w 

tym terminie, zatem wywiązał się ze swojego obowiązku.  

Nawet  więc  gdyby  Zamawiający  błędnie  założył,  że  art.  115  Kodeksu  cywilnego  ma 

zastosowanie  lub 

następnie  zmienił  swój  sąd  w  tym  zakresie,  zastosowanie  się  przez 

wykonawcę  do  wezwania  nie  może  powodować  dla niego  negatywnych  konsekwencji.  Bez 

przedmio

towego  wezwania  Przystępujący  prawdopodobnie  przedstawiłby  wadium  we 

wcześniejszym  terminie,  skoro  czynności  zmierzające  do  jego  przedłużenia  podjął  

21 września, a sam aneks został wystawiony 24 września 2020 r.  

Izba  stanowczo  nie  popiera  zastawiania  teg

o  typu  pułapek  na  wykonawców  działających  

w dobrej wierze. 

Jest to wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień 

publicznych  wyrażonymi  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  uczciwą 

konkurencją oraz przejrzystością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Tym samym nie ma też potrzeby rozpatrywania podnoszonej podczas rozprawy kwestii, czy 

art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  wobec  jego  brzmienia 

odmiennego  od 

wcześniejszych  treści  zawartych  w  uchylonych  art.  24  ust.  2  pkt  2  lub  4 

ustawy Prawo zamówień publicznych – ma w ogóle zastosowanie w przypadku przedłużania 

wadium.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych. 

Przewodniczący:      ……………………..…