KIO 2770/20 POSTANOWIENIE dnia 18 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2770/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aleksandra Patyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez 

udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego w dniu 18 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

K

rajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez wykonawcę NDI Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Sopocie  w  postępowaniu  prowadzonym  Jednostkę  Gospodarki 

Nieruchomościami w Zabrzu, 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Odwołującego – wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie kwoty 18 000 zł 

00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ……………………………..  

Sygn. akt: KIO 2770/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Jednostka  Gospodarki  Nieruchomościami  w  Zabrzu  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  w

sparcie  mobilności  miejskiej  miasta  Zabrze  poprzez 

budowę  centrów  przesiadkowych  wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą  (znak  postępowania: 

ZP.340.43.II-17.2020).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 

16 października 2020 r. pod numerem 2020/S 202 – 487219. 

W  dniu 

26  października  2020  r.  wykonawca  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie 

[dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 29 ust. 2 w związku z art. 91 ust. 2 pkt 1 i 6 oraz art. 91 ust. 2c i ust. 3 ustawy Pzp 

w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 KC, art. 353

 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp 

 i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  wprowadzenie  poza  cenowego kryterium  oceny  ofert 

(określone  w  pkt  13.1  ppkt  2)  SIWZ)  nieodnoszącego  się  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

oznaczenie  kryterium,  które  w  istocie  jest  nieproporcjonalnie  wysokie,  nadmierne,  a  tym 

samym  trudne  do  spełnienia  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia,  czego  skutkiem  jest  nieuzasadnione  potrzebami 

Zamawiającego ograniczenie dostępu Wykonawców do uzyskania zamówienia publicznego, 

a  tym  samym  utrudnienie  zachowania 

uczciwej  konkurencji  w  niniejszym  postępowaniu. 

Maksymalnie  wykonawca  może  wydłużyć  do  9  lat  i  więcej  okres  gwarancji  i  rękojmi  za  co 

otrzyma  30  punktów.  Kryterium  to  dotyczy  właściwości  wykonawcy-wiarygodności 

ekonomicznej  lub  finansowej  wykonawcy  albowiem  ogranicza  możliwość  otrzymania 

maksymalnej  ilości  punktów  jedynie  do  dużych  wykonawców,  którzy  otrzymają  9letnie 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Ponadto  zrównanie  okresu  rękojmi  

z  długością  okresu gwarancji  i  ustanowienie jednego  z kryteriów  oceny  ofert  z możliwością 

wydłużenia  okresu  gwarancji  i  rękojmi  do  8  lub  nawet  9  lat  jest  naruszeniem  równowagi 

kontraktowej,  naruszeniem  zasady  proporcjonalności  i  również  zniechęca  wykonawców  do 

składania ofert w postępowaniu, a - w konsekwencji - podważa uczciwą konkurencję; 

2.  art.  29  ust.  2  w  zw.  z  art.  91  ust.  2  pkt  5,  ust.  2c  i  ust.  3  ustawy  Pzp 

w związku z art. 7  

ust.  1  ustawy  Pzp  polegające  na  ich  niewłaściwym  zastosowaniu,  poprzez  wprowadzenie  

w  zapi

sie  części  I  punktu  13.1  ppkt  3)  SIWZ:  KRYTERIUM  -  doświadczenie  kierownika 

budowy  (D),  które  są  nieproporcjonalnie  wysokie,  nadmierne,  a  tym  samym  trudne  do 

spełnienia  przez  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia, 

czego  skutkie

m  jest  nieuzasadnione  potrzebami  Zamawiającego  ograniczenie  dostępu 

Wykonawców  do  uzyskania  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym  utrudnia  zachowanie 

uczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu; 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  art.  36  ust.  1 pkt  16  ustawy  Pzp, 

art.  5  KC,  art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

sformułowanie  postanowień  umownych  w  sposób  naruszający  regułę  uczciwej  konkurencji  

i  wykraczający  poza  ramy  wynikające  ze  swobody  kontraktowania,  co  znalazło 

odzwierciedlenie  w  treści  i  2.7.  Załącznika  nr  2  do  Umowy  GWARANGA  JAKOŚCI 

WARUNKI  GWARANGI  JAKOŚCI  UDZIELONEJ  NA  PODSTAWIE  UMOWY  -  czyli 

obowiązku przeprowadzenia serwisów oraz wymian eksploatacyjnych w wymiarze, który nie 

jest  j

ednoznacznie  i  wyczerpująco  określony  w  dokumentacji  postępowania,  co  skutkuje 

niemożliwością oszacowania zakresu robót w okresie rękojmi i gwarancji oraz przerzuceniem 

na  Wykonawcę  ryzyka  wykonania  dodatkowych  czynności  i  usług  o  znacznym  wymiarze  

i  ceni

e,  które  na  moment  składania  oferty  są  niemożliwe  do  wyceny,  co  rażąco  narusza 

równowagę  kontraktową,  zniechęcając  wykonawców  do  wzięcia  udziału  w  Postępowaniu,  

a - w konsekwencji - 

podważa uczciwą konkurencję; 

4.  art.  151  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp  poprz

ez  niezgodne  z  ww.  przepisami  ustalenie,  iż 

zabezpieczenie  wniesione  w  formie  wymienionej  w  pkt.  15.2:  2,  3 , 4 , 5  SIWZ  w  100% 

wysokości musi obowiązywać (czyli wykonawca musi utrzymywać jego ważność) co najmniej 

do 30 dni od dnia wykonania zamówienia; 

5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

w związku z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 41  

pkt  6  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  -  poprzez  określenie  terminu 

wykonania zamówienia w postaci daty kalendarzowej (pkt 4 SIWZ oraz §6 ust. 2 CZĘŚĆ III 

WZÓR  UMOWY  dla  Części  1  oraz  §6  ust.  2  CZĘŚĆ  III  WZÓR  UMOWY  dla  Części  2) 

podczas  gdy  taki  sposób  określenia  terminu  wykonania  zamówienia  nie  uwzględnia  i  nie 

zabezpiecza  stron  przed  okolicznościami,  które  mogą  ograniczyć  czas  potrzebny  do 

wykonania zamówienia, a w konsekwencji może skutkować niemożliwością jego wykonania 

w zakreślonym terminie oraz przerzuca na wykonawców niewycenialne ryzyka wynikające z 

ewentualnego  przedłużenia  się  postępowania  przetargowego  z  przyczyn  od  nich 

niezależnych,  co  zniechęca  wykonawców  do  składania  ofert  w  Postępowaniu,  a  -  w 

konsekwencji - prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji; 

6.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasad proporcjonalności i przejrzystości 

a  to  przez  zaniechanie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą 

starannością,  w  sposób  umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie 

obowiązków  Inwestora  związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  wobec 

zaniechania jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie 

szczegółowo  wskazanym  w  odwołaniu.  Nadto  w  związku  z  zasadą  przejrzystości 

niezapewnienie  wykonawcom  koniecznych  informacji  do  złożenia  dobrze  wycenionej  oferty 

oraz  zasady  proporcjonalności  w  szczególności  w  kontekście  ukształtowania  w  sposób 

arbitralny ww. zapisów SIWZ i warunków Umowy. 

Wobec  w

w.  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  

o nakazanie Zamawiającemu: 

1.  zmianę  pkt  13.1  2)  SIWZ poprzez  odstąpienie od  punktowanego wymogu  albo  ustalenie 

punktowanego wymogu jedynie w odniesieniu do przyjęcia dłuższego okresu gwarancji albo 

jego  modyfikację  poprzez  odstąpienie  od  premiowania  dodatkowymi  punktami  wydłużenia 

przez  wykonawcę  okresu  gwarancji  i  rękojmi  do  8  oraz  9  lat,  tj.  nadanie  temu  wymogowi 

następującego brzmienia: 

„2) KRYTERIUM - okres udzielonej gwarancji i rękojmi na wykonane roboty i zastosowane 

materiały w odniesieniu do budynku centrum przesiadkowego oraz dróg wraz z infrastrukturą 

towarzyszącą (G) 

dla każdej z części zamówienia 

Minimalny okres gwarancji jakości i rękojmi za wady - 5 lat 

Zamawiający  przyzna  po  15  punktów  za  każdy  kolejny  pełny  rok  gwarancji  i  rękojmi 

udzielony  przez  wykonawcę  powyżej  wymaganego  minimum  (5  lat),  maksymalnie  30 

punktów. 

Punktacja dotycząca ww. kryterium oraz sposób przyznawania punktów: 

5 lat 

– 0 punktów, 

6 lat 

– 15 punktów, 

7 lat i więcej – 30 punktów, 

Jeżeli wykonawca nie poda okresu gwarancji i rękojmi w formularzu oferty, to  zamawiający 

uzna,  że  wykonawca  udzielił  gwarancji  jakości  na  okres  5  lat,  a  wykonawca  uzyska  0 

punktów. 

W  przypadku  zaoferowania  okresu  gwarancji  i  rękojmi  dłuższego  niż  7  lat,  wykonawca 

otrzyma  maksymalną  liczbę  punktów,  natomiast  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  tym 

wykonawcą w umowie wskazany zostanie okres zadeklarowany przez wykonawcę. 

W  sytuacji  zaoferowania  przez  wykonawcę  okresu  gwarancji  i  rękojmi  w  innej  jednostce 

czasu niż lata - zamawiający dokona przeliczenia na pełne lata. 

W  sytuacji  za

oferowania  przez  wykonawcę  okresu  gwarancji  i  rękojmi  w  niepełnych  latach 

(np.  5,5  roku  lub  65  miesięcy),  Zamawiający  na  potrzeby  oceny  ofert  dokona  zaokrąglenia 

tak  podanego  okresu  w  dół  do  pełnych  lat,  natomiast  w  przypadku  zawarcia  umowy  z  tym 

wykonawcą w umowie wskazany zostanie okres zadeklarowany przez wykonawcę. 

W  sytuacji,  gdy  wykonawca  zaoferuje  w  ofercie  termin  gwarancji  i  rękojmi  krótszy  niż  5  lat 

zamawiający uzna ofertę za niezgodną z SIWZ i odrzuci ja na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp.”, 

zmianę  punktu  13.1  ppkt  3)  SIWZ  poprzez  jego  modyfikację  i  nadanie  temu  wymogowi 

następującego brzmienia: 

„3) KRYTERIUM - doświadczenie kierownika budowy (D) 

Dla części 1 

Zamawiający przyzna po 5 pkt w przypadku wykazania, że osoba wskazana jako kierownik 

budowy posiada doświadczenie w kierowaniu budową na stanowisku kierownika budowy lub 

kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  więcej  niż  jednego  budynku  dla  którego 

zostało  wydana  pozwolenie  na  użytkowanie  o  kubaturze  co  najmniej  25  000  m3  w  okresie 

ostatnich 10 lat. 

Dla części 2 

Zamawiający przyzna po 5 pkt w przypadku wykazania, że osoba wskazana jako kierownik 

budowy posiada doświadczenie w kierowaniu budową na stanowisku kierownika budowy lub 

kierownika  robót  konstrukcyjno-budowlanych,  więcej  niż  jednego  budynku  dla  którego 

zostało  wydane  pozwolenie  na  użytkowanie  o  kubaturze  co  najmniej  550  m3  w  okresie 

ostatnich 10 lat. P

rzy czym nie więcej niż 10 punktów w sposób następujący: 

Dla części 1 

1 budynek o kubaturze co najmniej 25 000,00 m3 

– 0 pkt 

2 budynki o kubaturze co najmniej 25 000,00 m3 

– 5 pkt 

3 budynki o kubaturze co najmniej 25 000,00 m3 

– 10 pkt 

Dla części 2 

1 budynek o kubaturze co najmniej 550,00 m3 

– 0 pkt 

2 budynki o kubaturze co najmniej 550,00 m3 

– 5 pkt 

3 budynki o kubaturze co najmniej 550,00 m3 

– 10 pkt” 

.  zmianę  pkt  2.7  Załącznika  nr  2  do  Umowy  GWARANCJA  JAKOŚCI  WARUNKI 

GWARANCJI JAKOSCI 

UDZIELONEJ NA PODSTAWIE UMOWY poprzez jego wykreślenie 

albo modyfikację poprzez: 

określenie jakie konkretnie  oraz  ile razy  w  roku  powinien,  w  ramach  udzielonej  gwarancji 

wykonawca dokonywać przeglądów oraz serwisów w ramach przedmiotu zamówienia, 

określenie  co  w  ramach  ceny  ofertowej  jest  zobowiązany  w  okresie  gwarancji  wymienić 

wykonawca, czyli konkretne rozwinięcie techniczne i merytoryczne określenia użytego przez 

Zamawiającego w treści umowy gwarancyjnej, tj.: „wymiana części szybkozużywających się, 

materiałów eksploatacyjnych, wymaganych przez producentów zabudowanych urządzeń.” 

zmianę pkt 15.12 SIWZ o treści: „Zabezpieczenie wniesione w formie wymienionej w pkt. 

15.2:  2,3,4,5  SIWZ  w  100%  wysokości  musi  obowiązywać  co  najmniej  do  30  dni  od  dnia 

wykonania zamówienia.” - polegająca na wykreśleniu (usunięciu) tego zapisu, 

zmianę  sposobu  określenia  terminu  wykonania  zamówienia  poprzez  zastąpienie terminu 

wykonania zamówienia określonego w postaci konkretnej daty kalendarzowej (dla części 1-

30  kwietnia  2023  r.,  dla  Części  2-30  listopada  2022  r.)  terminem  oznaczonym  w  postaci 

określonej  liczby  miesięcy  liczonej  od  dnia  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, 

a ponadto Odwołujący wniósł o: 

nakazanie  przekazania  zmiany  SIWZ  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom  oraz 

zamieszczenie jej na stronie internetowej, 

nakazanie odpowiedniej zmiany terminu składania ofert, jeżeli okaże się to niezbędne, 

obciążenie  w  całości  Zamawiającego  kosztami  postępowania,  tj.  zasądzenie  od 

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 

zł  wraz  z  ewentualnymi  pozostałymi  kosztami  przedstawionymi  na  wykazie  podczas 

rozpra

wy, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

W  dniu  16  listopada  2020  r. 

Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  wniesione  w  dniu  26 

października 2020 r. 

Wobec  powyższych  ustaleń  Izba  wskazuje,  że  na  skutek  cofnięcia  odwołania 

wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 

ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z ww. przepisem, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Cofnięcie  odwołania  jest  nieograniczonym  uprawnieniem  odwołującego  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy.  Tym  samym  skuteczne  cofnięcie  odwołania  znosi  wszelkie  skutki 

prawne związane z jego wniesieniem.  

W  takim  przypadku,  Izba  jest  zobowiązana  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

W tym stanie rzeczy Izba 

– zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy 

Pzp 

– postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze.  

Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz 

na podstawie § 5 ust. 1  

pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (tj.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972  ze  zm.)  Izba orzekła  

o  dok

onaniu  zwrotu  na  rzecz  Odwołującego  90%  kwoty  wpisu  uiszczonego  w wysokości  

,00 zł.  

Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..