KIO 2781/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2781/20 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2020  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesioneg

o  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2020  r.  przez 

odwołującego  Orange  Polska  S.A.  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  przy 

udziale  wykonawcy  Netia  S.A.  w  Warszawie 

przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  uznanie  za  bezskuteczne 

zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych  w  formularzu 

cenowym 

przystępującego  Netia  S.A.  w  Warszawie  dotyczących  danych 

zaproponowanego routera typu CE i CPE 

i udostępnienie ich odwołującemu, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  przystępującego  po  stronie 

zamawiającego wykonawcę Netia S.A. w Warszawie i: 

3.1.  zali

cza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000,00 zł 

piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Orange Polska S.A. 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  przystępującego  Netia  S.A.  w  Warszawie  na  rzez  odwołującego 

Orange  Polska  S.A.  w  Warszawie 

rzecz  kwotę  18 600,00  zł  (osiemnaście 

tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego 

w postaci wpisu i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Pr

awo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2781/20 

Zamawiający  Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

ul. Wronia  53,  00-874  Warszawa, 

prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Świadczenie  usług  operatora  korporacyjnej  sieci  rozległej  WAN”, 

o 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  publicznym  opublikowanym  w  dniu  17  sierpnia  2020  r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 158-386025, zwane dalej jako 

„postępowanie”. 

Izba 

ustaliła,  że  postępowanie  na  usługę,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.)  zwanej  dalej  jako  „p.z.p.”,  jest 

p

rowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu 

26  października  2020  r.  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

zamawiającego  w  postępowaniu  wniósł  wykonawca  Orange  Polska  S.A.,  Al.  Jerozolimskie 

160, 02-326 Warszawa  (dalej zwany j

ako „odwołujący”).  

We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie 

ujawnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  pełnej  treści  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę  Netia  S.A.,  tj.  pełnej  treści  formularza  cenowego  zawierającego: 

proponowany  przez  Wykonawcę  router  typu  CE  (Nazwa  wraz  z  podaniem  danych 

i 

cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N 

produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez Wykonawcę router typu CPE (Nazwa 

wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań  stawianych 

przez  Zamawiającego  –  P/N  produktu,  licencje  itp.),  a  w  konsekwencji  prowadzenie 

post

ępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości; 

art.  8  ust.  3  ustawy  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  poprzez  uznanie,  że 

informacje zawarte we wskazany

m w pkt 1 formularzu cenowym stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa wykonawcy Netia S.A., pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Wykonawcy, 

a w 

konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności 

i przejrzystości.  

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu:  uznania  za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  przez  Netia  S.A.  informacji  dot.  oferowanych  routerów  typu  CE 

i CPE  oraz 

odtajnienia  i  udostępnienia  odwołującemu  w  całości  treści  oferty  Netia  S.A.,  tj. 

pełnej  treści  formularza  cenowego  zawierającego:  proponowany  przez  wykonawcę  router 

typu  CE  (n

azwa  wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań 

stawianych  przez  z

amawiającego  -  P/N  produktu,  licencje  itp.)  oraz  proponowany  przez 

w

ykonawcę  router  typu  CPE  (nazwa  wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających 

weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.).  

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 

W dniu  30  września 2020  r.  zamawiający,  na  wniosek  odwołującego,  udostępnił  mu 

ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  Netia  S.A.  z  wyłączeniem  części  oferty,  tj.  formularza 

cenowego  w  części  zawierającej  proponowany  przez  wykonawcę  router  typu  CE  (nazwa 

wraz 

z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań  stawianych  przez 

z

amawiającego  –  P/N  produktu,  licencje  itp.)  oraz  proponowany  przez  wykonawcę  router 

typu  CPE  (n

azwa  wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań 

stawianych  przez  z

amawiającego  -  P/N  produktu,  licencje  itp.).  W  dniu  14  października 

2020 r.  o

dwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  przekazanie  mu 

nieudostępnionych  części  oferty  w  wyniku czego otrzymał,  w  dniu 15  października 2020 r., 

odpowiedź, iż są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A., więc pełna 

treść  formularza  cenowego  nie  zostanie  udostępniona.  W  ocenie  odwołującego  czynność 

zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. 

Odwołujący  wskazał,  że jawność  postępowania,  wyrażona  w  art.  8  ust.  1  p.z.p,  jest 

naczelną  zasadą,  na  której  opiera  się  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Realizuje  konstytucyjną  zasadę  jawności  działań  podmiotów  publicznych 

i nakazuje  z

amawiającemu  zapewnić  powszechny  dostęp  do  informacji  o  zamówieniu. 

Z

amówienia  publiczne,  jako  instrument  wydatkowania  publicznych  środków,  nie  mogą  być 

pozostawione poza możliwością ujawniania informacji. Tym bardziej, że jawność przesądza 

o 

skuteczności  weryfikacji  działań  zamawiającego,  sformułowanie  jednoznacznie  brzmiącej 

zasady  stało  się  niezbędne  dla  prawidłowego  funkcjonowania  systemu  zamówień 

publicznych  (tak:  J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz,  Wyd.  15  Legalis 

2019),  a  zatem  jest  ona  niezbędnym  elementem  kontroli,  także  przez  społeczeństwo, 

sposobu wydatkowania pieniędzy publicznych.  

Ograniczenie  dostępu  wykonawców  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 p.z.p., który stanowi wyjątek od zasady jawności, zatem 

możliwość  jego  stosowania  powinna  podlegać  ścisłej  wykładni  tak,  by  zastrzeganie 

określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane. 

Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na 

zbilansowanie 

interesu  wykonawcy  w  zachowaniu  poufności  pewnych  informacji 

z 

koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom.  

Dalej  odwołujący  podkreślił,  że  z  legalnej  definicji  pojęcia  "tajemnica 

przedsiębiorstwa" (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (t.j. Dz. 

U.  z  2019  r.  poz.  1010  ze  zm.)  wynika,  iż  podstawą faktyczną  uznania 

danych  informacji  za  podlegające  ochronie  jest  ich  charakter,  okoliczność,  że  nie  są  one 

powszechnie  znane  albo  łatwo  dostępne  dla  osób  zwykle  zajmujących  się  tym  rodzajem 

informacji  oraz  podjęte  przez  wykonawcę  czynności  zmierzające  do  ich  ochrony  i 

zachowania  poufnego  charakteru.  A

by  wykonawca  mógł  określone  informacje  skutecznie 

zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  muszą  być  spełnione  łącznie.  Wykonawca 

zobowiązany  jest  wykazać,  że  1)  informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny, 

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest  powszechnie  znana  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 

3)  uprawniony  do  korzystania  z informacji  lub 

rozporządzania nimi  podjął,  przy  zachowaniu 

należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  jej  w  poufności.  Przy  tym  nie  jest 

wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie, 

że  czynność  ta  znajduje  uzasadnienie  w  konkretnych  okolicznościach.  Powoływane  przez 

wykonawcę  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  określone  okoliczności  muszą  mieć  charakter 

obiektywny  i  weryfikowalny,  a  także  powinny  być  –  stosownie  do  możliwości  i  potrzeb  – 

poparte dowodami. 

Zdaniem  odwołującego  art.  8  ust.  3  p.z.p.  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek 

"wykazania", iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak stwierdziła 

Izba w  wyroku z 17 grudnia 2019 r. (KIO 2440/19) „(…) użyte przez ustawodawcę w art. 8 

ust.  3 zdanie  pierwsze  us

tawy  P.z.p.  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do 

"wykazania",  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy 

rozumieć  jako  obowiązek  "dowiedzenia",  że  informacje  te  mają  właśnie  taki  charakter  (…) 

Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie 

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do 

jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących 

udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach 

w 

każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla  siebie,  bez 

konieczności  poczynienia  jakichkolwiek  wcześniejszych  starań  pozwalających  na 

zachowanie poufności tychże informacji”.  

Informacje zawarte w kolumnach f

ormularza cenowego pn. „Proponowany router typu 

CE  (Nazwa  wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań 

stawianych  przez  Zamawiającego - P/N  produktu,  licencje  itp.)”  oraz  „Proponowany  router 

typu  CPE  (Nazwa 

wraz  z  podaniem  danych  i  cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań 

stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)” nie mogą stanowić tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  gdyż  nie  należą  do  rodzaju  informacji  mogących  w  ogóle  stanowić 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

stąd  niezależnie  od  tego,  czy  są  one  znane  innym  podmiotom,  czy  wykonawca  Netia  S.A. 

podjął  z należytą  starannością  kroki  zmierzające  do  zachowania  ich  w  tajemnicy,  nie 

stanowią  one  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Informacje  z  formularza  cenowego 

nie  są  opisem  stanu 

technicznego 

–  jak  określa  to  wykonawca  Netia  S.A.  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

niejawności,  a  jedynie  określeniem  nazwy  routerów  wraz  z  podaniem  danych  i  cech 

umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez  zamawiającego. Urządzenia te nie 

są  także  wytwarzane  przez  wykonawcę,  stąd  nie  można  stwierdzić,  że  stanowią  dla  tego 

w

ykonawcy  informację  o charakterze  technicznym,  czy  technologicznym  w  rozumieniu 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Przeciwnie,  należy  stwierdzić,  że  dane 

dotyczące wytwarzania tych urządzeń, oraz doświadczeniach i wiadomościach przydatnych 

do  prowadzenia  przedsiębiorstwa  w  zakresie  wytwarzania  tego  rodzaju  urządzeń  stanowią 

ewentualnie  tajemnicę  przedsiębiorstwa  producenta  tych  urządzeń.  Informacje  te  nie 

stanowią także informacji organizacyjnych w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  tj.  przede  wszystkim 

wiadomości  wskazujących  na  posiadany  krąg 

kontrahentów,  cen,  za  jakie  wykonawca  może  uzyskać  dane  urządzenia  lub  usługi,  oraz 

udzielonych rabatów. Ponadto, informacje te nie mają również wartości gospodarczej, tj. nie 

stanowią stałego waloru wykonawcy, dającego się wykorzystać więcej niż raz.  

Nie  jest  przy  tym  wystarczające  przekonanie  wykonawcy,  że  daną  informację  warto 

chronić, wartość powinna wynikać z faktu posiadania informacji, do której dostępu nie mają 

inni. W 

opinii odwołującego, w formularzu cenowym, nie ma żadnych informacji, które mają 

wartość  wynikającą  z  tego,  że  nie  mają  do  niej  dostępu  inni  wykonawcy.  Wskazano  tam 

jedynie modele urządzeń powszechnie dostępnych na rynku, a zatem wartość tej informacji 

nie może wynikać stąd, że nie mają jej inni wykonawcy, gdyż inni wykonawcy również mają 

dostęp do oznaczeń modeli routerów.  

Antycypując  kontrargument,  że  w  tabeli  tej  uwzględniono  indywidualne  rozwiązanie 

przygotowane specjalnie na potrzeby  z

amawiającego, które stanowi know-how wykonawcy, 

należy  stwierdzić,  że  w  tym  konkretnym  postępowaniu  taka  argumentacja  jest 

nieuzasadniona. 

Zamawiający 

wymagał 

urządzeń 

standardowych, 

typu 

router 

wykorzystywanych do budowania infrastruktury transportowej w np. sieci WAN. Zamawiający 

nie  wymagał  ani  stworzenia  nowych  urządzeń  na  potrzeby  przedmiotowego  postępowania, 

ani modyfikacji dostępnych i oferowanych na rynku urządzeń. Oznacza to, że nazwa routera 

CPE, ani typ routera CPE, 

nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Netia 

S.A.  Nazwa  routera jes

t już w domenie publicznej, a dane techniczne i oznaczenie danego 

urządzenia  nie  jest  tajne,  lecz  zostało  ujawnione  do  wiadomości  publicznej  (informacje  na 

temat  oferowanych  routerów  są  dostępne  np.  na  stronach  internetowych).  Nawet  gdyby 

nazwa  ta  stanowiła  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  byłaby  to  tajemnica  przedsiębiorstwa 

Netia  S.A.,  lecz  tajemnica  producenta  urządzeń.  Innymi  słowy,  wykonawca  nie  może 

zastrzec  informacji  nienależących  do  jego  przedsiębiorstwa,  które  w  dodatku  zostały 

ujawnione do informacji publicznej.  

W ocenie odwołującego podkreślenia wymaga również fakt, iż zamawiający w SIWZ 

(w  formularzu  cenowym)  w  sposób  przemyślany  i  uzasadniony  żądał  od  wykonawców 

opisania  zastosowanego  rozwiązania.  Istnieje  bowiem  prawdopodobieństwo,  iż  brak 

dos

tatecznej  wiedzy  w  przedmiocie  zamówienia  mógłby  narazić  zamawiającego  na 

podpisanie umowy z w

ykonawcą, który nie spełniłby wymagań wynikających SIWZ, a wiedza 

o  tym  błędzie  ujawniłaby  się  dopiero  na  etapie  wdrożenia  usług  (przełączania 

poszczególnych  lokalizacji).  Zamawiający  jest  instytucją  publiczną,  która  nie  może  sobie 

pozwolić  po  pierwsze  na  błędy,  po  drugie  na  przerwy  w  ciągłości  świadczonych  usług,  po 

trzecie  na  straty  spowodowane  przedmiotowym  zdarzeniem.   

W  związku  z  powyższym, 

weryfikacja  zapropo

nowanego  doboru  urządzeń  przez  wykonawców  na  wstępnym  etapie 

wyboru ofert jest tak istotna.  

Kluczowym  dla  zrozumienia  intencji  z

amawiającego  jest  niezaprzeczalny  fakt,  iż 

w 

zakresie  zamawianej  usługi,  jak  i  części  rozwiązania,  którym  zamawiający  będzie  sam 

zarządzał, wyspecyfikował on bardzo dokładnie wszystkie cechy funkcjonalne, które spełnia 

wyłącznie  rozwiązanie  firmy  Cisco.  Należy  zauważyć,  że  przedstawienie  w  ofercie  użytych 

urządzeń firmy Cisco nie jest żadną tajemną wiedzą dostępną tylko jednemu wykonawcy. To 

elementarna  wiedza  dostępna  każdemu,  kto  do  podobnych  rozwiązań,  używając  urządzeń 

firmy  Cisco,  współpracuje z  tym  producentem  i na  co dzień funkcjonuje  w  tym  środowisku. 

Nie  jest  to  technologia  niszowa,  a  zastosowane  rozwiązanie  nie  jest  unikatowe.  Jak 

wspomnieliśmy  powyżej,  zamawiający  sam  jasno  i  dokładnie  określił  jakie  wymagania  ma 

spełniać  użyta  technologia,  a  przyporządkowanie  do  niej  urządzeń  to  znajomość  oferty 

sprzętowej  firmy  Cisco  oraz  uzyskanie  odpowiednich  rabatów  celem  złożenia 

na

jkorzystniejszej oferty. Zamawiający nakazując wskazanie użytych urządzeń w formularzu 

cenowym  zrobił  to  celem  zweryfikowania,  czy  wykonawcy  zrozumieli  potrzebę 

z

amawiającego i nie popełnili w tym błędu.  

Odwołujący  dalej  zauważył,  że  wykonawcy  uczestniczący  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  są  producentami  technologicznymi  urządzeń 

używanych  do  rozwiązania,  zatem  nie  jest  to  ich  know-how,  czy  też  inne  informacje 

technologiczne. Nadto, wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  nie  tworzyli  ze  swojej  strony  indywidualnego  unikatowego  rozwiązania 

projektowego, który  mógłby  stanowić  tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawcy  mieli  jedynie 

znaleźć  w  ogólnodostępnym  portfolio  rozwiązań  firmy  Cisco  urządzenia,  które 

wyspecyfikował  -  wskazując  ich  funkcjonalności,  sam  zamawiający.  Dla  celów 

porównawczych  podobne  sytuacje  mają  miejsce  w  przypadku  przetargów  na  telefonię 

komórkową, w których zamawiający, nie wskazując konkretnie oznaczeń handlowych modeli 

telefonów  mobilnych  jakie  chcieli  by  nabyć  wraz  z zamówieniem,  specyfikują  elementy 

składowe  telefonu.  Wykonawcy  mają  jedynie  odnaleźć  zdefiniowany  produkt  w  dostępnym 

dla  wszystkich  portfolio  rozwiązań  producenckich.  Nikt  w takich  przypadkach  nie  utajnia 

ostatecznie  do

konanego  wyboru,  bowiem  odbywa  się  on  na  bazie  wskazanych  przez 

z

amawiającego elementach składowych. Oczywiście, tak i w tym przypadku, może dojść do 

pomyłki  w  doborze,  nieznajomości  portfolio  producentów  lub  niezweryfikowania  tych 

informacji u źródła, a tym samym nieodpowiednim doborze finalnym. To jednak powoduje, że 

oferta jest obarczona błędem, który powinien dyskwalifikować ofertę danego wykonawcy.  

Kluczowym  może  być  fakt,  iż  zgodnie  z  informacjami  dostępnymi  na  oficjalnych 

stronach  Cisco  Orange  Polsk

a  posiada,  jako  jedna  z  wielu  firm,  najwyższy  status 

partnerstwa  zwany  gold.  Z  drugiej  strony,  jak  wynika  z  informacji  na  stronach  Cisco,  firma 

Netia  S.A.  nie  jest  firmą  o  najwyższym  stopniu  partnerstwa.  Zachodzi  podejrzenie,  iż 

działanie  wykonawcy  Netia  S.A.  w  zakresie  utajnienia  wykorzystywanych  urządzeń  ma  na 

celu ukrycie przed  ewentualną  weryfikacją  tych założeń  przed  innymi  wykonawcami, którzy 

mogliby  dokładnie  zweryfikować,  czy  propozycja  wykonawcy  jest  prawidłowa,  a  co  za  tym 

idzie  czy  spełnia  wymagania  SIWZ.  Pomimo  niewątpliwie  dużej  wiedzy,  jaką  zamawiający 

posiada  w 

kwestii  ewentualnej  weryfikacji  zgodności  zastosowanego  przez  Netię  S.A. 

rozwiązania, odwołujący realizuje, bądź realizował, zdecydowanie większą ilość podobnych 

rozwiązań, jak również inżynierowie wykonawcy współpracujący na co dzień z producentem 

Cisco odbywają częste i złożone szkolenia, aby poszerzać swoją wiedze w tym zakresie na 

bieżąco.  Odwołujący  mając  tę  świadomość  nie  utajnił  elementów,  których  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  nie  można  nazwać,  bowiem  byłoby  to  niezgodne  z  prawdą  i  stanem 

faktycznym. 

Jak też, patrząc przez pryzmat zaproponowanych cen przez obu wykonawców i 

najwyższej polityce rabatowej jaką daje partnerstwo gold, odwołujący domniemywa i pragnie 

zweryfikować,  czy  rozwiązanie  przedstawione  przez  firmę  Netia  S.A.  w  pełni  spełnia 

wymagania  z

amawiającego  określone  w SIWZ.  Ostateczna  informacja  nie  tylko  leży  w 

interesie 

odwołującego, ale jest równie istotna z punktu widzenia samego zamawiającego.  

Według odwołującego wykonawca Netia S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  w  szczególności 

nie  wykazał  jakie  szkody  może  ponieść  w  wyniku  ujawnienia  zaoferowanych  aparatów 

telefonicznych,  a  ponadto  związku  przyczynowo - skutkowego  pomiędzy  ujawnieniem 

informacji a ewentualną szkodą. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dn. 17 grudnia 2019 r. (KIO 

2440/19)  „(…)  użyte  przez  ustawodawcę  w  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  ustawy  p.z.p. 

sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  "wykazania",  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek  "dowiedzenia",  że 

informacje te mają właśnie taki charakter (…) Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być 

uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych 

dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji 

pozwoliłoby  wykonawcom  biorących  udział  w  postępowaniach  dokonywanie  zastrzeżeń 

jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie 

uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych 

starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji”.  

W  kontekście  obowiązku  wykazania  spełniania  tych  przesłanek  podkreślenia 

wymaga,  że  nie  jest  wystarczające  samo  powołanie  się  na  spełnienie  tych  przesłanek, 

konieczne  jest  wykazanie,  że  czynność  ta  znajduje  uzasadnienie  w  konkretnych 

okolicznościach.  Powoływane  przez  wykonawcę  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  określone 

okoliczności  muszą  mieć  charakter  obiektywny  i  weryfikowalny,  a  także  powinny  być  - 

stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przesądził,  że  zastrzegana  informacja  ma  mieć 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość  gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga,  że  przesłanka  "posiadający  wartość 

gospodarczą"  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  "innej",  ale  także  informacji  technicznej, 

technologicznej i organizacyjnej. W 

doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  podlegają  wyłącznie  informacje,  które  odznaczają  się 

"wartością  gospodarczą".  Tym  samym  wymóg  posiadania  wartości  gospodarczej  przez 

zastrzeżone  jako  tajemnica  informacje,  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element 

konstytutywny 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa 

(E. 

Wojcieszko-Głuszko, 

Tajemnica 

przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna  ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej 

konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa  Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86).  Konsekwencją 

takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale  musi  tak

że  ona 

przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  że 

pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub 

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby 

o

bjęcia  wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  winno  być  jednoznacznie  wykazane  (tak 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  26.02.2019  r.  sygn.  KIO  260/19).  Wykonawca 

winien wykazać również istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem 

info

rmacji  a  ewentualną  szkodą  oraz  co  najmniej  uprawdopodobnić  możliwość  poniesienia 

tej  szkody  (wyrok  KIO  z  dnia  4.08.2015  r.  sygn.  KIO  1538/15,  KIO  1548/15,  KIO  1549/15). 

Zaś wskazane zasady i obowiązki nie zostały zrealizowane przez  wykonawcę Netia S.A. w 

oświadczeniu  zawierającym  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, udostępnionym odwołującemu w dniu 15 października 2020 r. 

Działając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemnej  wniósł  pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  uwzględnia  środek 

zaskarżenia w całości. 

Izba 

stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału 

w 

postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Netia  S.A.,  ul.  Poleczki  13,  02-822  Warszawa 

(dalej 

zwanego 

jako 

„przystępujący”),  zgłaszającego  przystąpienie  po  stronie 

zamawiającego.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  odwołania  i 

przedstawił swoje stanowisko procesowe ustnie do protokołu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  stanowiskiem  procesowym  przystępującego,  konfrontując 

je  z  zebranym  w  sprawie 

materiałem  procesowym,  w  tym  z  dokumentacją 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przedstawioną  przez 

z

amawiającego, w  szczególności  z postanowieniami  ogłoszenia o zamówieniu,  SIWZ, 

złożonymi  ofertami  i korespondencją  prowadzoną  w  toku  przetargu  oraz  po 

wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  odwołanie  dotyczy  materii  określonej  w  art.  180  ust. 

1 p.z.p.  i  podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  187  ust.  1  p.z.p.  Izba  stwierd

ziła dalej, że nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  p.z.p.,  których 

stwierdzenie  skutkowałoby  odrzuceniem  odwołania  i  odstąpieniem  od  badania  meritum 

sprawy. 

Jak  również,  w  ocenie  składu  orzekającego,  odwołujący  wykazał,  że  posiada 

legitymację  materialną  do  wniesienia  środka  zaskarżenia,  zgodnie  z  przesłankami  art.  179 

ust. 1 p.z.p. 

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna 

oferty  przystępującego.  Postawione  przez  odwołującego  zarzuty  sprowadzały  sprawę  do 

rozstrzygnięcia,  czy  w  sposób  skuteczny  zastrzeżono  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

elementy  formularza  cenowego  dotyczącego  proponowanego  przez  przystępującego  typu 

routera, tj. w kolumnach formularza cenowego pt. proponowany router typu CE i CPE (nazwa 

wraz  z  podaniem  danych  i 

cech  umożliwiających  weryfikację  wymagań  stawianych  przez 

z

amawiającego  -  P/N  produktu,  licencje  itp.).  Odwołujący  podniósł,  że  zachowanie  w 

poufności  wskazanych informacji jest  niezgodne  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  p.z.p. 

oraz art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2020 

poz.  1913),  dalej  zwanej  jako  „z.n.k.”,  a  także 

zasadami naczelnymi 

p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze art.  192  ust.  2 p.z.p., który  stanowi,  że Izba  uwzględnia odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności 

w  oparciu  o  postanowienia  SIWZ  i 

złożone  oferty,  w  tym  formularz  cenowy  i  uzasadnienie 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przystępującego,  zważając  na  okoliczności 

faktyczne  podniesione  w  odwołaniu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez  odwołującego 

zarzuty 

znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem odwołanie 

posiada  uzasadnione  podstawy 

i  jako  takie  zostało  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

uwzględnione.  W konsekwencji  powyższego  skład  orzekający  nakazał  zamawiającemu 

odtajnienie  nieskutecznie  zastrzeżonych  danych  w  formularzu  cenowym  przystępującego  i 

przekazanie ich odwołującemu. 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  przystępujący  objął  tajemnicą  gospodarczą  dane 

z 

dwóch  kolumn  formularza  cenowego,  dotyczące  informacji  w  zakresie  routerów  typu  CE 

i CPE,  kolumn

a 11  i  12 formularza cenowego stanowiącego jednocześnie wykaz  lokalizacji 

dla sieci WAN, utajniono 

– w zakresie każdego z rodzajów routerów – nazwę wraz z danymi 

i cechami 

umożliwiających  weryfikację  wymagań  stawianych  przez  zamawiającego - P/N 

produktu,  licencje  itp. 

dla  każdej  z  lokalizacji.  Izba  ustaliła  także,  iż  uzasadnienie 

zastrzeżenia  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wykonawcy  stanowi 

załączone  do  oferty  pismo  z  dnia  27  września  2020  r.,  do  którego  nie  dołączono  żadnych 

dowodów.  

D

okonana  przez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego,  który  nie 

przekazał  odwołującemu  wyżej  wymienionych  danych  z  formularza  cenowego 

przystępującego,  skutkowała  stwierdzeniem,  że  czynność  ta  jest  nieprawidłowa,  ponieważ 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieskutecznie.  

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  iż  doszło  do  naruszenia  zasady  jawności 

postępowania  (art.  8  ust.  1  p.z.p.),  ponieważ  brak  udostępnienia  rzeczonych  danych  jest 

bezprawny.  Wyjątkiem  od  przedmiotowej  zasady  jest  utajnienie  informacji  ze  względu  na 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  (art.  8  ust.  3  p.z.p.).  Tym  niemniej  wszelkie  odstępstwa  od 

zasady  jawności  muszą  zostać  rzeczowo  uzasadnione  i  udowodnione.  Jak  każdy  wyjątek, 

zastrzeżenie  danych,  nie  może  być  wykładane  rozszerzająco,  dlatego  też  wykonawca  nie 

może  ograniczyć  się  do  ogólnego  stwierdzenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  w  tym 

sformułowanego  jedynie  na  podstawie  własnej,  subiektywnej  oceny.  Tajemnica 

przedsiębiorcy  powinna  być  bowiem  oceniana  w  sposób  obiektywny,  czyli  w  oderwaniu  od 

woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna 

on  za  zastrzeżone,  kiedy  informacje  związane  z  działalnością  przedsiębiorcy  niewątpliwie 

stanowią  kategorie  danych,  mających  z  jego  perspektywy  charakter  poufny,  których 

ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej. 

Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, co podziela skład orzekający, tajemnica 

gospodarcza,  jak  każda  tajemnica  ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie 

można  jej  subiektywizować  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących 

przedsiębiorcę,  które  to  osoby  –  z  istoty  rzeczy  –  nie  będą  zainteresowane  ujawnianiem 

jakichkolwiek faktów  ze  sfery  prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu (por.  wyroki 

NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14 

września 2017 r. sygn. 

akt: I OSK 2740/15). 

Izba  stwierdziła,  że  utajnienie  informacji  przez  przystępującego  nie  spełnia 

przesłanek  art.  8  ust.  3  p.z.p.,  zatem  nie  ma  podstaw,  aby  nie  zostały  one  przekazane 

odwołującemu.  Zgodnie  z  tą  normą  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli 

wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przepis  ten  nakłada  więc  na 

wykonawcę  nie  tylko  obowiązek  zastrzeżenia  swoich  poufnych  informacji,  ale  też 

udowodnienia,  że  stanowią  one  tajemnicę  gospodarczą.  Ustawodawca  jednoznacznie 

określił rozkład ciężaru dowodu, obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje 

stanowią  poufne  dane,  koniecznością  wykazania  określonych  okoliczności.  Powyższe 

koreluje z 

koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od 

zasady  jawności,  bowiem  to  poprzez  rzeczowe  i  przekonujące  uzasadnienie  tajemnicy, 

poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na odejście od 

naczelnej  zasady  jawnego 

postępowania.  Trudno  zatem  byłoby  przyjąć,  że  obowiązek 

wykazania, o 

którym mowa w omawianej normie, powinien sprowadzać się do oświadczenia 

strony, bez złożenia jakichkolwiek dowodów na jego potwierdzenie. Co prawda, nie można a 

priori 

wykluczyć,  że  w  wyjątkowych  przypadkach  –  w  związku  z  charakterem  utajnianych 

informacji  i  sposobem  ich  ochrony,  wskazanych  w 

logicznym  i  wiarygodnym  wyjaśnieniu 

wraz  z 

całokształtem  danych  okoliczności,  uwzględniając  notoria  –  samo  oświadczenie 

wykonawcy  mogłoby  zostać  uznane  za  wystarczające.  Tym  niemniej,  w  okolicznościach 

faktycznych  rozpoznawanego  sporu,  gołosłowne  oświadczenie  przystępującego  jest 

niewystarczające. Przystępujący nie złożył żadnych dowodów w tym zakresie. Uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy ogranicza się do jego argumentacji z pisma z dnia 27 września 2020 

r.,  gdzie  faktyczne  odniesienie  się  do  konkretnych  informacji,  które  są  zastrzegane  i 

czynności,  jakie  podejmowane  są  w  tym  zakresie,  wskazano  na  dwóch  ostatnich  stronach. 

Pozostała treść to omówienie poglądów orzecznictwa i doktryny.  

Obowiązek  przedkładania  dowodów  dotyczy  wykazania  przesłanek  materialnych 

zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. Zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą 

w tej normie, 

skuteczne objęcie ochroną wymaga spełnienia przesłanek odnoszących się do 

określonego  charakteru  informacji  (tj.  charakteru  technicznego,  technologicznego, 

organizacyjnego  przedsiębiorstwa  lub  stanowiących  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą)  i  ujęcia  ich  jako  całości,  lub  w  szczególnym  zbiorze,  gdzie  nie  są  one 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji,  albo  nie  są 

łatwo  dostępne  dla takich  osób.  Skuteczne  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wymaga  od 

wykonawcy  także  wykazania  spełnienia  przesłanki  formalnej,  czyli  podjęcia  przez 

uprawnionego  do  korzystania  z  zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  działań 

w 

celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Nie  mogą  to  być  jakiekolwiek  działania,  a  jedynie 

zachowanie  kwalifikowane  przez  pryzmat  działania  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

w 

danych okolicznościach faktycznych. 

W  istocie 

nie  wydaje  się  uzasadnionym  wymaganie  od  wykonawcy  wykazania 

dowodami  oddzielnie  każdej  z  wyżej  wymienionych  przesłanek.  W  szczególności,  że 

w 

przypadku  przesłanki  dotyczącej  rodzaju  informacji  oraz  przesłanki  ujęcia  danych  w 

całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać 

poprzez  weryfikację  rzeczowego  i  wiarygodnego  oświadczenia  wykonawcy  –  szczegółowo 

odnoszącego  się  do  charakteru  informacji,  w  korelacji  z  samą  informacją  i  sposobem  jej 

przedstawienia.  Tym  niemniej  w 

omawianej  normie  zawarto  wymagania,  które 

przedsiębiorca  winien  podjąć  dla  zachowania  tajemnicy  handlowej,  które  –  jak  pokazuje 

praktyka 

– są prawidłowo udowadniane przez wykonawców. 

W ustalonym stanie  rzeczy  skład  orzekający  stwierdził,  że z  materiału procesowego 

wynika,  że  w  zastrzeżeniu  tajemnicy  gospodarczej  przystępujący  opisał  szereg  czynności, 

które  podejmuje,  aby  chronić  swoje  informacje.  Wykonawca  oświadczył,  że  dostęp  do 

zastrzeżonych danych posiadają jedynie osoby zobligowane do zachowania poufności, które 

podpisały  właściwe  oświadczenie,  zaś  spółka  posiada  wdrożone  odpowiednie  procedury 

zmierzające  do  zachowania  w  tajemnicy  tych  informacji,  które  wskazano.  Opisano  też 

sposób  zabezpieczenia  systemu  informatycznego  przed  nieuprawnionym  dostępem, 

zabezpieczenia  w  postaci  monitoringu,  ochrony  i  weryfikacji  osób  mających  dostęp  do 

budynku  (vide  str.  3 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa).  Przystępujący  dodał,  że 

utajnione dane to wynik wieloletnich badań i testów.  

Okoliczności,  o  których  mowa  powyżej,  jak  wskazał  sam  przystępujący  są 

udokumentowane,  np.  oświadczenie  o  zachowaniu  poufności,  które  składają  pracownicy 

przedsiębiorcy.  Istnieją  więc  dowody,  których  dysponentem  i  autorem  jest  przystępujący, 

który  nie  powinien  mieć  trudności  w  ich  przedstawieniu.  Poza  tym,  na  takie  trudności 

wykonawca  nie  wskazywał  ani  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  przed 

zamawiającym,  ani  przed  Izbą.  Przystępujący  zdecydował  się  na  pozostawienie  utajnienia 

tajemnicy gospodarczej w postaci pisma z dnia 27 

września 2020 r., z którego treści wynika, 

że  dysponuje  on  właściwymi  środkami  dowodowymi  na  wykazanie,  że  zastrzegane  dane 

mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo 

takiego obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy tym – co istotne dla 

oceny zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane 

przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających 

na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust. 

p.z.p.).  Zatem  wykonanie  obowiązków  przez  przystępującego  należy  oceniać  przy 

uwzględnieniu,  że  co  do  zasady  prowadzi  on  swoją  działalność  zawodowo,  jako 

profesjonalista

,  więc  poziom  wymaganej  od  przedsiębiorcy  staranności  jest  wyższy,  niż 

przeciętny  poziom  przyjęty  w  obrocie  gospodarczym.  Z tego  sformułowania  wynikają  także 

wytyczne, 

w  jaki  sposób  dokonywać  zobiektywizowanej  oceny  działania  wykonawcy  – 

profesjonalny  wzorzec  należytej  staranności  uwzględnia  zwiększone,  czyli  surowsze 

wymagania,  z 

uwagi na zawodowy charakter podmiotu, którego  profesjonalna, prowadzona 

w 

sposób ciągły działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach. 

Zatem  Krajowa  Izba  Odwoławcza  przyjęła,  że  w  ustalonym  stanie  rzeczy  nie 

wykazano  spełnienia  przesłanek  art.  8  ust.  3  p.z.p.  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  z.n.k.  Rację  ma 

odwołujący,  że  przystępujący  nie  udźwignął  ciężaru  udowodnienia  skuteczności 

poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w 

tym  zakresie 

– jego stanowisko  pozostało subiektywnym  przekonaniem  opierającym  się na 

gołosłownych  twierdzeniach.  Brak  złożenia  dowodów,  w  postaci  chociażby  dokumentów, 

których  autorem  jest  przystępujący,  powoduje,  że  stanowisko  wykonawcy  nie  jest 

wiarygodne.  Skoro  bowiem 

przystępujący  nie  zdecydował  się  na  przedstawienie 

zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować 

tak,  że  rzeczone  dokumenty  nie  zawierają  treści  wskazanych  w  uzasadnieniu  tajemnicy. 

Ponadto,  skoro  w

ykonawca  nie  wykazał,  aby  podejmował  jakiekolwiek  działania  chroniące 

zastrzegane  informacje,  z 

góry  narażono  się  na  uznanie,  że  utajnione  dane  zostaną 

ujawnione. 

W  konsekwencji  powyższego  analiza,  czy  zastrzeżone  dane  routerów  spełniają 

przesłanki  materialne,  dotyczące  charakteru  informacji,  ujęcia  ich  we  wskazany  sposób 

i 

przełożenia  na  wartość  gospodarczą  wykonawcy,  nie  była  w  sprawie  konieczna. 

Pozostawienie  zastrzeżenia  jako  własnego  przekonania  strony  i  rezygnacja  z  wypełnienia 

obowiązku  wykazania  wymaganych  przesłanek  tajemnicy  handlowej  (art.  8  ust.  3  p.z.p.), 

powoduje,  że  odwołanie  należało  uwzględnić.  Jeżeli  wykonawca  –  pomimo  że  twierdzi,  że 

istnieją dowody  pozwalające  na  dokonanie obiektywnej  weryfikacji  prawidłowości  utajnienia 

danych 

–  podejmuje  decyzję,  że  dowodów  tych  nie  złoży,  pozbawia  zamawiającego  i  Izbę 

możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje, 

że dane te należy odtajnić.   

J

edynie  na  marginesie  należy  zaznaczyć,  iż  przystępujący  uznał,  że  informacje 

dotyczące  oferowanych  urządzeń  mają  charakter  technologiczny  i  techniczny – z  tym 

stanowiskiem  nie  sposób  się  zgodzić.  Przystępujący  zrównał  zastrzeżenie  nazw  urządzeń, 

z 

własnym  know-how,  które  pozwala  mu  na  przygotowanie  rozwiązania  technicznego,  czyli 

właściwy dobór sprzętu, który będzie efektywnie spełniał wymagania zamawiającego. Zatem 

zrównano  wynik  procesu  wybierania  urządzeń  z  samym  procesem  ich  doboru.  Natomiast 

nigdzie  w  uzasadnieniu  tajemnicy  nie  wskazano,  że  poprzez  poznanie  danych  routerów 

konkurencja pozyska informacje w jaki sposób je wyselekcjonowano. Innymi słowy, umknęło 

uwadze  przystępującego,  że  czym  innym  jest  wiedza  i  doświadczenie,  które  stanowią 

o 

umiejętności  zaoferowania  danego  rozwiązania  technicznego,  a  czym  innym  jest  wynik 

tego  procesu

,  czyli  wybrane  urządzenie.  Jeżeli  wykonawca  uważał,  że  kiedy  odwołujący 

pozna  nazwę  routera,  to  pozna  jego  know-how  i  inne  istotne  elementy  obejmujące  cały 

proces przygotowania oferty

, to należało to wskazać, a także uzasadnić, dlaczego tak by się 

stało  –  przy  zaoferowaniu  przekonujących  i  rzeczowych  okoliczności,  że  ujawnienie 

zastrzeżonej  nazwy  urządzenia  oznacza  de  facto  ujawnienie  okoliczności  pozwalających 

konkurencji na poznanie sposobu wyboru określonego rozwiązania. 

Trudno  też  uznać,  że  nazwa  routera,  w  postępowaniu,  gdzie  zamawiane  są 

standardowe  rozwiązania  dostępne  z  tzw.  „półki”,  a  zamawiający  określił  wszystkie 

parametry,  pozostawiając  wykonawcom  odpowiedni  dobór  sprzętu,  stanowi  techniczne 

rozwiązanie  przedsiębiorcy,  który  nie  jest  producentem  sprzętu.  Należy  się  zgodzić  z 

odwołującym, że zamawiający nie wymagał ani stworzenia nowych urządzeń, ani modyfikacji 

urządzeń  dostępnych  na  rynku.  W  przetargu,  kiedy  zamawiane  są  powszechne  na  rynku 

rozwiązania,  jednostki  zamawiającego  dokonują  wyspecyfikowania  swoich  potrzeb, 

zazwyczaj poprzez opis funkcjonalny, czyli w

skazanie cech i parametrów urządzeń, jakie ma 

zaoferować wykonawca, a przy tym nie można automatycznie uznać, że każde dopasowanie 

sprzętu  stanowi  autorskie  rozwiązanie  wykonawcy  zasługujące  na  ochronę  prawną.  Nazwa 

routera  i  jego  model 

umożliwiają  weryfikację  wymagań  określonych  przez  zamawiającego, 

zaś  przystępujący  myli  rozwiązanie  techniczne,  o  którym  mowa  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.,  z 

wyborem urządzeń spełniających wymagania przedmiotu zamówienia.  

Nie  wykazano  także  wartości  gospodarczej  utajnionych  informacji,  w  zastrzeżeniu 

tajemnicy  przystępujący  wskazał,  że  ujawnienie  nazwy  i  danych  routera  narazi  go  na 

niepowetowaną  szkodę  (vide  str.  3  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa),  bez 

dookreślenia tejże szkody, czy przybliżenia zasadności tego stwierdzenia, bez dającego się 

uchwycić  związku  przyczynowo  –  skutkowego  zastrzeganych  informacji  i  tezy  o  rzekomej 

szkodzie. 

Ponadto  wskazano,  iż  umiejętność  odpowiedniego  dobrania  rozwiązań 

minimalizuje  koszty  (vide 

str.  4  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa),  co,  zgodnie  z 

wcześniejszym  wywodem  Izby,  nie  jest  zastrzegane.  Utajniono  bowiem  wynik  doboru 

sprzętu, bazujący na tejże umiejętności.  Nie może zatem stanowić to o wartości handlowej 

utajnionej informacji, ponieważ to nie cecha podmiotowa efektywnego doboru urządzeń, czy 

sam  modus  operandi 

wybierania  sprzętu,  został  zastrzeżony.  Dalej  przystępujący 

argumentował, że wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza fakt, że wskazane w 

nim  rozwiązania  przekładają  się  na  wymierne  korzyści  finansowe,  a  ujawnienie  ich 

zmniejszyłoby  poziom  konkurencyjności  usług,  po  raz  kolejny  pozostając  przy  ogólnej, 

niepowiązanej  z  konkretnymi,  zastrzeganymi  danymi  tezie,  której  nie  da  się  zweryfikować. 

Podnoszono też argument, że ujawnienie danych dostarczy konkurencji cennych informacji o 

współpracy  z  producentami  oraz  o  posiadanych  przez  przystępującego  cenach,  dalej  nie 

łącząc  tego  ze  źródłem  zysków  czy  zaoszczędzeniem  konkretnych  kosztów,  czy  to  przez 

przystępującego,  czy  przez  konkurencję,  która  pozna  nazwy  routera  zaoferowane  dla 

jednostki zamawiającej. Kiedy rzekomą szkodę, powiązaną z ujawnieniem danych informacji, 

należałoby  chociaż  spróbować  dookreślić,  czy  co  najmniej  uprawdopodobnić. 

W 

szczególności,  że  w  utajnionym  formularzu  cenowym  nie  ma  oddzielnej  kolumny 

wskaz

ującej  na  cenę  urządzenia,  widnieje  cena  za  miesiąc  świadczenia  usługi  w danej 

lokalizacji. 

Zatem  w  ocenie składu orzekającego,  nie  wykazano także,  iż  zastrzegane  dane 

posiadają  wartość  handlową,  czyli  posiadają  chociażby  potencjalną,  określoną  wartość 

eko

nomiczną,  a  ich  wykorzystanie  przez  innego  przedsiębiorcę  mogłoby  zaoszczędzić  mu 

wydatków lub zwiększyć jego zyski w relacjach z innymi uczestnikami obrotu.  

Natomiast  podnoszone  na  rozprawie  przez  przystępującego  argumenty,  które  nie 

znalazły  się  w  treści  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  należy  uznać  za  spóźnione. 

Oceny  czynności  zamawiającego  dokonuje  się  w  oparciu  o  te  dane,  które  jednostka 

zamawiająca  posiadała podejmując  zaskarżoną decyzję  o  nieujawnieniu  całości  formularza 

cenowego.  Dodatkowo 

również  należy  zaznaczyć,  że  ustawodawca  w  art.  8  ust.  3  p.z.p. 

jednoznacznie  określił  moment,  w  którym  należy  wykazać  wszystkie  przesłanki  art.  11  ust. 

2 z.n.k

.  i  jest  to  w  tym  wypadku  moment  złożenia  oferty  w  przetargu,  a  nie  postępowanie 

odwoławcze. 

Re

kapitulując,  skład  orzekający  stwierdził,  że  przystępujący  nie  wykazał,  że 

zastrzegane  dane  stanowią  jego  tajemnicę  gospodarczą  –  do  utajnienia  nie  przedłożono 

dowodów,  potwierdzających  zawarte  tam  stanowisko,  czyli  nie  wykazano,  że  zastrzegane 

informacje 

posiadają charakter kwalifikujący je jako poufne na kanwie art. 11 ust. 2 z.n.k. Nie 

wykazano  także  odpowiedniego  charakteru  zastrzeganych  informacji  i  ich  wartości 

gospodarczej

, co powoduje, że zastrzeżenie ich, jako tajemnicy handlowej, należy uznać za 

b

ezskuteczne.  Tym  samym  potwierdziły  się  zarzuty  postawione  w  pkt  1  i  2  petitum 

odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie,  bowiem  wykazano,  iż 

w 

przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej 

w art. 192 u

st. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ 

na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ponieważ  brak  ujawnienia  bezskutecznie 

zastrzeżonych  danych  uniemożliwia  odwołującemu  kontrolę  prawidłowości  oferty 

konkurencji,  co 

ma  wpływ  na  jego  prawo  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej,  które 

mogą  mieć  wpływ  na  losy  tej  oferty  w  postępowaniu,  a  tym  samym  na  jego  wynik.  Jak 

również  nieujawnienie  wadliwie  utajnionych  informacji  jest  sprzeczne  z  zasadą  jawności 

postępowania,  co zobowiązuje  zamawiającego  do  ujawnienia  tych  informacji  (por.  uchwała 

SN z dnia 21 

października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05), 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzygnięcie  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  wydano  na  podstawie  art. 

192  ust.  9  i  10  p.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Przegrywającym  jest 

przystępujący  po  stronie  zamawiającego,  który  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia 

odwołania  przez  zamawiającego.  Zgodnie  zatem  z  §  5  ust.  2  pkt  2  w  zw.  §  3  pkt  1  i  2  lit. 

b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972)  Izba  obciążyła 

przystępującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  na  które  złożył  się  wpis 

i 

wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (zmniejszone 

do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). 

Skład  orzekający  nie  zasądził  od  przystępującego  na  rzecz  zamawiającego  zwrotu 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności 

za  wynik  procesu (art.  192  ust.  10  p.z.p.)  strona  przyczyniająca  się do wszczęcia procesu, 

czyli  zamawiający,  który  kapituluje  –  składając  oświadczenie  procesowe  zmierzające  do 

rezygnacji  ze sporu i  uznania żądania  –  nie może skutecznie domagać się na  swoją rzecz 

zwrotu  kosztów  zastępstwa  procesowego,  które  swoim  działaniem  wywołał,  rezygnując 

jednocześnie z obrony swojego stanowiska.  

Wart

o  zwrócić  uwagę,  że  w  sytuacji  analogicznej  procesowo,  również  w  oparciu 

o 

zasadę  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  z  uwzględnieniem  braku  na  gruncie 

postępowania  przed  Izbą  regulacji  art.  101  k.p.c.,  Sąd  Najwyższy  wyjaśnił  już  wielokrotnie, 

że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu 

przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego 

z  dnia  21  lipca  1951  r.  sygn.  akt:  C  593/51,  zaspokojenie  przez  pozwanego  roszczenia  po 

wyt

oczeniu  powództwa  jest  równoznaczne  z  przegraniem  sprawy  w  rozumieniu  art.  100 

k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia 

1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52.  

Przenosz

ąc  te  myśli  natury  systemowej  na  grunt  przywołanych  przepisów, 

regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że 

zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności 

z naruszeniem prawa 

– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia 

odwołania,  a  następnie  uległ  w  postępowaniu  odwoławczym.  Jakikolwiek  inny  wniosek 

prowadziłby  nie  tylko  do  załamania  zasady  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  ale 

powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie 

prawa,  wywołanie  konieczności  wniesienia  odwołania,  a  następnie  uznania  go  za 

uzasadnione. 

Przewodniczący: 

…………………………