KIO 2788/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2788/20 

WYROK 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:        Katarzyna Brzeska  

Protokolant:   

  Piotr Kur  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C.  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu  

przy  udziale  wykonawcy  ENERGOKON 

–  PLUS  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej

, unieważnienie czynności aukcji elektronicznej, 

unieważnienie  zaproszenia  do  aukcji,  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert  oraz 

odrzucenie  ofert

y  wykonawcy:  Zakład  Usługowo  Produkcyjno  Handlowy  „MAX-

BUD1” T. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

Kos

ztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń 

S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Prze

dsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego:  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  z  siedzibą 

w  Bytomiu  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Handlowo  Usługowego 

FOXMET  M.  C. 

kwotę  13  600  zł  00  gr.  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych 

(Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 2788/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C.  prowadzi  w  

trybie  przetargu  nieograniczonego  z  zastosowaniem  aukcji  elektronicznej,  na podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (zwanej  dalej  również 

„ustawą  Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Rozbiórkę  2  obiektów 

budowlanych  położonych  na  terenie  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  KWK 

Centrum, w tym: 1) Budynek rachuby 2) Pomost za szybem Staszic Część II".   

Wartość zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Wykonawca  - 

Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  FOXMET  M.  C.    (zwany  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu  26  października  2020  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  złożył  odwołanie  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy:  Zakład  Usługowo 

Produkcyjno  Handlowy  „MAX-BUD1”  T.  W.  oraz  odrzucenia  jego  oferty  wykonawcy  na 

podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

. Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu m. in. naruszenie następujących przepisów ustawy: 

art.  24  ust.  1  pkt  12)  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2)  ustawy,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  MAX-BUD  1,  podczas  gdy  ww.  wykonawca  -  nie 

wykazał,  że:  (1)  dysponuje  osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia  publicznego,  w 

szczególności  odpowiedzialnymi  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  lub  kierowanie 

robotami budowlanymi bez ograniczeń posiadającymi uprawnienia; (2) w okresie ostatnich 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami 

w  ramach  jednej  lub  kilku  umów  polegających  na  rozbiórce  obiektów  przemysłowych  o 

łącznej wartości minimum 200 000,00 zł brutto; 

art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  MAX-

BUD  1  jako  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę,  podczas  gdy 

treść  udzielonych  przez  ww.  wykonawcę  wyjaśnień  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 

art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy MAX-BUD 1 jako 

oferty  najkorzystniejszej  w  niniejszym  postępowaniu,  podczas  gdy  oferta  ww.  wykonawcy 

podlega odrzuceniu, a wyk

onawca podlega wykluczeniu z postępowania. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie  

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

wykluczenia z postępowania wykonawcy MAX-BUD1; 

dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MAX-BUD1; 

powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej 

Zamawiający  pismem  z  dnia  16  listopada  2020  r.  odpowiedział  na  odwołanie,  nie 

zgadzając  się  z  zarzutami  zawartymi  w  odwołaniu,  wnosząc  o  oddalenie  przedmiotowego 

odwołania.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ,  ofertę  wykonawcy  Zakład  Usługowo  Produkcyjno  Handlowy 

„MAX-BUD1”  T.  W.,  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  złożone  w trakcie 

rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.  

Ponadto  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  Zamawiającemu  kopię  niniejszego 

odwołania.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków  ochrony  prawnej,  o których stanowi  przepis  art.  179 ust.  1 ustawy  Pzp,  wobec 

wniesienia odwołania od czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej z dnia 30 września 

2015 r.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego wykonawcy ENERGOKON – PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu 

(zwanych dalej również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  jest:  „Rozbiórkę  2  obiektów  budowlanych  położonych  na 

terenie  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  KWK  Centrum,  w  tym:  1)  Budynek 

rachuby 2) Pomost za szybem Staszic Część II".   

Z  informacji  z  otwarcia  ofert  z  dnia  27  sierpnia  2020  r.  wynika,  że  w  postępowaniu 

złożono 13 ofert. Wykonawca Zakład Usługowo Produkcyjno Handlowy „MAX-BUD1” T. W. 

(zwany dalej: „MAX-BUD 1”) zaoferował cenę 9 840 000,00 zł brutto, w tym 6 150 000,00 zł 

brutto  (Budynek  Rachuby)  i 

3  690  000,00  zł  brutto  (Pomost  za  szybem  Staszic  cześć  lI). 

Zamawiający  poinformował,  że  na  sfinansowanie  zamówienia  zamierza  przeznaczyć  kwotę 

zł brutto. 

Następnie,  w  dniu  16  sierpnia  2020  r.,  w  wyniku  przeprowadzonej  przez 

Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca MAX-BUD 1 obniżył cenę swojej oferty do 

kwoty 148 9

99,99 zł brutto.  

W  związku  z  ustaleniem,  iż  cena  zaproponowana  przez  MAX-BUD1  za  wykonanie 

zamówienia  jest  niższa  o  30%  od  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia 

(wynoszącej 296 689,06 zł brutto). Zamawiający zwrócił się do MAX-BUD 1 z wezwaniem do 

złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny.

Pismem  z  dnia  1  lipca  2020  r.  wykonawca  MAX-BUD  1 

w  niniejszej  sprawie  złożył 

Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. 

W  dniu  21  października  2020  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  

Od  niniejszych  c

zynności  Zamawiającego  wykonawca:  Przedsiębiorstwo  Handlowo 

Usługowe FOXMET M. C.  – wniósł odwołanie w dniu 26 października 2020 r.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  - 

oceniając  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  MAX-

BUD 1 na podstawie art

. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp uznała, powyższy zarzut za zasadny. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny wykonawca MAX-

BUD 1 odniósł się w sposób ogólnikowy.  

Art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  stano

wi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-

5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Stosownie do art

. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Pzp ciężar dowodu że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy składającego taką ofertę.   

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  złożone  wyjaśnienia  są  ogólnikowe. 

Wykonawca  w  swoich  wyjaśnieniach  wskazał  na  duże  doświadczenie  w  szeroko  pojętych 

usługach  budowlanych,  sprzętowych,  transportowych,  co  pozwala  na  ukształtowanie  w 

przedsiębiorstwie niskiej stawki amortyzacyjnej, a tym samym niskich kosztów pracy sprzętu, 

zapewniając  wysoką  wydajność  i  nikłą  awaryjność  jak  również  wykwalifikowaną  kadrę 

techniczną. Niewystarczające jest również tłumaczenie wykonawcy, ze na przestrzeni 13 lat 

działalności wykonawcy zdobyto duże doświadczenie. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w 

trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  nie mogą mieć  charakteru  ogólnego,  nie  mogą  ograniczać  się  do 

zapewnienia,  że wykonawca będzie  w  stanie zrealizować zamówienie za  podaną  w  ofercie 

c

enę.  Wykonawca,  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień,  jest  zobowiązany  szczegółowo 

wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny 

lub  kosztu  na  niskim  poziomie. 

Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym,  że  wyjaśnienia  firmy 

MAX-

BUD  1  zostały  przedstawione  w  sposób  lakoniczny.  W  piśmie  został  zawarty  zbiór 

informacji  niepowiązanych  ze  sobą  nie  wnoszących  nic  do  sprawy  przekazanych 

oświadczeń, nie popartych komentarzami i rzetelnymi dowodami. Tym bardziej, że na mocy 

art.  90  ust. 

3  ustawy  Zamawiający  jest  zobowiązany  odrzucić  ofertę Wykonawcy,  który  nie 

udzielił  wyjaśnień,  lub  jeżeli  dokonana  ocena  złożonych  przez  Wykonawcę  wyjaśnień  oraz 

dostarczonych  dowodów  potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w 

stosunku do 

przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do przedstawionych lakonicznie kosztów 

pracy 

– zgodzić należało się z Odwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób 

ogólnikowy,  a  dodatkowo  wykonawca  nie  złożył  żadnych  dowodów  potwierdzających 

przedstawione 

koszty  pracy.  Bez  znaczenia  pozostają  złożone  przez  tego  wykonawcę 

dowody  (zaświadczenie  o  niezaleganiu  opłacaniu  składek,  opłacona  polisa  OC, 

zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  podatkach).  W  ocenie  Izby  wykonawca  nie  przedstawił 

dowodów,  na  okoliczności  przedstawione  w  swoich  wyjaśnieniach,  w  szczególności 

dowodów  odnoszących  się  do  kosztów  pracy  (  w  postaci  ewentualnych  umów 

potwierdzających  koszty  osobowe  wskazane  lakonicznie  w  wyjaśnieniach)  na  co 

Zamawiający wyraźnie zwracał uwagę w kierowanym do wykonawcy wezwaniu. Nie znalazły 

się  również  w  złożonych  wyjaśnieniach  informacje  dotyczące  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wykonawca posiłkował się wyłącznie ogólnikowymi stwierdzeniami, ze posiada 

mocno rozwiniętą bazę sprzętowo transportową co pozwala na ukształtowanie niskiej stawki 

amortyzacji. 

Ponadto Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  w  wezwaniu,  że złożone  wyjaśnienia 

oraz dowody powinny potwierdzać okoliczności wynikające z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.  

Pamiętać  należy,  że w  świetle  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp Odwołujący  ma obowiązek 

wykazać realność ceny w postępowaniu przed Zamawiającym. Tymczasem w wyjaśnieniach 

przesłanych  Zamawiającemu  próżno  było  szukać  jakichkolwiek  wskazówek,  w  jaki  sposób 

należy  rozumieć  działanie  tego  czynnika,  trudno  także  dostrzec  dowody  potwierdzające 

informacje  dotyczące  wybranych  rozwiązań  technicznych  jak  również  dowody 

potwierdzające  wskazane  (ogólnikowo)  koszty  pracy.  Zgodzić  należało  się  z  Odwołującym, 

że  wykonawca  nie  przedstawił  w  swoich  wyjaśnieniach  kosztów  zatrudnienia  personelu 

kierowniczego  (kierownik  budowy,  brygadzista)  oraz  kosztów  obsługi  geodezyjnej  terenu 

rozbiórki  a  do  wyjaśnień  nie  załączono  żadnych  dowodów  potwierdzających  prawdziwość 

przedstawionych  przez  wykonawcę  MAX-BUD  1  twierdzeń  (przykładowo:  wykaz  środków 

t

rwałych,  faktury,  umowy,  oferty  itp.).  Zatem  wykonawca  na  wezwanie  Zamawiającego, 

przedstawił analogiczne wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne oraz pozbawione jakichkolwiek 

dowodów  pod  postacią  dokumentów,  wobec  powyższego  odwołanie  należało  uwzględnić 

oraz 

nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakładu Usługowo Produkcyjno 

Handlowego 

„MAX-BUD1”  T.  W.  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3 

ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy 

Zakładu  Usługowo  Produkcyjno  Handlowego  „MAX-BUD1”  T.  W.  zgodzić  należało  się  z 

Odwołującym, że Zamawiający – wobec wymaganego wykazu osób i informacji dotyczących 

opisu  uprawnień,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia  wykonawcy  –  powinien  wezwać 

wykonawcę o uzupełnienie takiego wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (i czynności tej 

powinien  dokonać  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  zaś  po 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty)  o  informacje,  których  brakowało  w  wykazie,  tj.  w 

szczególności  informacji  dotyczących  doświadczenia  oraz  wykształcenia  osób  wskazanych 

w wykazie, jednak wobec nakazania odrzucenia oferty wykonawcy MAX-BUD1 na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 

26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  będzie  mieć  wpływu  na  wynik  tego  postępowania  w  postaci 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  MAX-BUD1

.  Cod  o  zarzutu  dotyczącego warunku  wykazania 

się  należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  to  zarzut  ten  został  przez  Odwołującego 

wycofany, wobec tego nie był przedmiotem rozpoznania przed Izbą.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:   

……………………