KIO 2789/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2789/20 

WYROK 

  z dnia 20 listopada 2020 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

 Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  16  listopada  2020 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  października  2020  r.  przez 

wykonawc

ę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. z  siedzibą w Łomnicy,  

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Stołeczne  Warszawa  –  Zarząd  Dróg 

Miejskich w Warszawie, 

przy udziale wykonawc

ów: 

1)  Strabag Sp. z o.o. z 

siedzibą w Pruszkowie,  

Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  Sp.  z  o.o.  Budownictwo  Sp.  k. 

z 

siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka:  

Oddala odwołanie; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600  zł  00  gr 

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok 

–  w terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający 

 Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie  

prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn. 

Przebudowa  tzw.  Placu  Pięciu  Rogów.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza 

niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień  Publicznych 7 lipca 

2020 r. pod numerem  559652-N-2020. 

W  dniu  26  października  2020  r.  wykonawca  „WOD-KAN-BRUK”  Sp.  z  o.o.  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  wykluczenia  go  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty, 

zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ust.  1,  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

w zw. z art. 92 ust. 1, art. 26 ust. 3 lub 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz w zw. z art. 92 

ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  1  października 2020  roku  Zamawiający  wezwał go  w  trybie 

art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw  do  wykluczenia.  Odwołujący 

w 

wyznaczonym  terminie  przedłożył  wymagane  oświadczenia  i  dokumenty,  w  tym  wykaz 

osób  skierowanych  przez  Odwołującego  do  realizacji  zamówienia  publicznego.  W  wykazie 

Odwołujący  wskazał,  w  celu  wykazania  warunku  udziału  w  zakresie  personelu  kluczowego 

w 

funkcji kierownika robót drogowych z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem, pana 

D. Z. . 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  20  października  2020  r.  otrzymał  od  Zamawiającego 

informację  o  wykluczeniu  go  z  postępowania  z  powołaniem  na  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający podał, jakoby 15 październik 2020 r. otrzymał od 

oświadczenie pana  D.  Z.,  zgodnie z  którym  nie podejmował  on z Odwołującym  współpracy 

oraz  nie  będzie  kierował  robotami  drogowymi  przy  przedmiotowej  inwestycji.  Zamawiający 

uznał  na  tej  podstawie,  że  przedstawione  oświadczenia  Odwołującego  są  niezgodne  ze 

stanem faktycznym i miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podał, 

że  22  października  2020  r.  wystąpił  do  Zamawiającego  o udostępnienie  protokołu  z 

postępowania  wraz  z  kluczowymi  załącznikami,  w  tym  wraz  z  przedmiotowym 

oświadczeniem.  W  odpowiedzi  Zamawiający  przedstawił  jedynie  niepełny  protokół  z 

postępowania,  kończący  się  na  dziale  17,  m.in.  bez  spisu  załączników  do  protokołu. 

Zamawiający odmówił przedstawienia rzekomego oświadczenia pana D. Z. . 

Z  uwagi  na  odmowę  przekazania  Odwołującemu  rzekomego  oświadczenia  pana  D. 

Z.

,  na  które  powołuje  się  Zamawiający  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  oraz 

niewykazanie  tego  oświadczenia  w  protokole  postępowania  jako  załącznik  do  protokołu, 

Odwołujący  zakwestionował  istnienie  takiego  oświadczenia  oraz  podniósł,  że  odmowa 

udostępnienia  przedmiotowego  dokumentu,  na  podstawie  którego  Zamawiający  podjął 

najważniejszą  decyzję  o  losach  Odwołującego  w  postępowaniu,  w istocie  uniemożliwia 

odniesienie się Odwołującego do tego dokumentu i jego treści. Stanowi to rażące naruszenie 

zasad pisemności postępowania oraz przejrzystości postępowania. 

Z  ostrożności,  nie  mogąc  się  zapoznać  przedmiotowym  oświadczeniem  i  bazując 

jedynie na  skąpej  informacji  o dacie złożenia i  treści  oświadczenia,  Odwołujący  odniósł  się 

do przedstawionej informacji o wykluczeniu. 

Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania jako podstaw prawnych wykluczenia art. 

24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  Pzp,  Zamawiający  w  uzasadnieniu  w  skupił  się  wyłącznie  na 

skrótowym  porównaniu  przesłanek  oceny  podmiotowej  opisanych  tymi  przepisami  oraz 

wyjaśnieniu  pojęcia  wprowadzenia  w  błąd  na  kanwie  zacytowanych  tez  wyroków  Krajowej 

Izby  Odwoławczej.  Jednak  w  odniesieniu  do  materii  sprawy  Zamawiający  wskazał  jedynie, 

że  w postępowaniu  wykonawca  wskazał,  że  będzie  dysponował  Kierownikiem  robót 

drogowych posiadającym określone doświadczenie, które w wyniku złożonego oświadczenia 

nie  znajduje  zastosowania.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  ustalił  stan  rzeczywisty  na 

podstawie  rzekomego,  przywoływanego  oświadczenia  pana  D.  Z..  Tym  samym  uznał 

oświadczenia  Odwołującego  za  wprowadzające  w  błąd.  Zamawiający  uznał,  że  zaistniała 

sprzeczność między treścią dokumentu złożonego przez wykonawcą a rzeczywistością. Stan 

ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z 

rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie d/a danego postępowania. 

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  podołał  wykazaniu  podstaw  wykluczenia 

opisanych w przywołanych przez niego przepisach.  

Po  pierwsze  Zamawiający  nie  wskazał,  jaki  ustalił  stan  faktyczny  sprawy  na 

podstawie  dwóch  oświadczeń:  wykonawcy  złożonego  w  postępowaniu  i  rzekomego 

oświadczenia pana D. Z., które nie jest załącznikiem do protokołu. Zamawiający nie wskazał, 

dlaczego dał wiarę bezkrytycznie oświadczaniu pana D. Z. oraz jaki stan uznał na podstawie 

tego  oświadczenia  i  dlaczego  oświadczenia  złożone  przez  Odwołującego  w  postępowaniu 

miałyby  być  sprzeczne  z  tym  –  nie  wiadomo  jakim  –  stanem  faktycznym.  Stąd  też  nie 

wiadomo, na czym 

miałaby polegać usiłowanie wprowadzenia w błąd Zamawiającego. 

Po drugie Zamawiający w ogóle nie odniósł się do stopnia ewentualnego zawinienia 

Odwołującego, czyli nie wskazał i nie uzasadnił, czy zawinienie Owulującego miało polegać 

na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie albo lekkomyślności czy niedbalstwie. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności 

dysponowania  przez  Odwołującego  osobą  do  funkcji  kierownika  robót  z  wymaganymi 

uprawnieniami  i  doświadczeniem.  Odwołujący  w  momencie  składania  oświadczeń 

o 

spełnianiu  warunków  udział  w  postępowaniu  oraz  przedstawianiu  wykazu  osób 

kierowanych  do  wykonania  zamówienia  dysponował  co  najmniej  dwiema  osobami 

spełniającymi  wymagania  Zamawiającego  postawione  kierownikowi  robót  drogowych 

w 

SIWZ.  Pierwsza  osobą  spełniającą  wymogi  Zamawiającego  jest  pan  Z.  M.,  zatrudniony 

przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Drugą osobą jest 

pan D. Z.

, wymieniony w wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia. Odwołujący 

nie  zatrudnia  obecnie  pana  D.  Z.  i 

nie  współpracował  z  nim  wcześniej.  Odwołujący  będzie 

dysponować panem D. Z. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie 

umowy  cywil

noprawnej.  Przed  złożeniem  oferty  Odwołujący  podjął  działania  w  celu 

pozyskania  pana  D.  Z. 

do  realizacji  przedmiotowej  inwestycji  i  dokonał  wstępnych 

uzgodnień.  8  października  2020  r.  Odwołujący  otrzymał,  celem  potwierdzenia  spełniania 

wym

ogów  określonych  w  SIWZ  zaświadczenie  o  aktualnym  członkostwie  pana  D.  Z.  w 

Mazowieckiej  Okręgowej  Izbie  Inżynierów  Budownictwa  oraz  zapewnienie  o  możliwości 

złożenia  oświadczenia  przez  pana  D.  Z.  o  jego  doświadczeniu  w  robotach  budowlanych 

prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum 

będącego  instytucją  kultury,  w  razie  zaistnienia  takiej  potrzeby.  Odwołujący  zamierza 

korzystać ze współpracy pana D. Z. przy realizacji tego zamówienia głownie z uwagi na fakt, 

że  pan  D.  Z.  realizował  już  roboty  budowalne  dla  Zarządu  Dróg  Miejskich  Miasta 

Stołecznego Warszawy i, z punktu widzenia Odwołującego, posiada cenne doświadczenie w 

realizacji robót budowalnych dla Zamawiającego. Niemniej, nawet bez ewentualnego udziału 

pana  D.  Z.

,  Odwołujący  posiada  wymagany  potencjał  kadrowy  spełniający  wymogi 

Zamawiającego  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  drogowych  w  osobie  pana  Z.  M.  . 

Biorąc  pod  uwagę  tą  okoliczność,  prawdziwe jest  oświadczenie Odwołującego  o  spełnianiu 

warunków  udziału w  postępowaniu.  Zatem  twierdzenie Zamawiającego  o wprowadzaniu go 

w  błąd  przez  Odwołującego  co  do  spełniania  przez  Odwołującego  tego  warunku  udziału  w 

postępowaniu nie może być uznane za zasadne. Podobnie rzecz się ma z wykluczeniem na 

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający winien wykazać istnienie wszystkich 

przesłanek  wykluczenia  opisanych  w  tym  przepisie  na  kanwie  stanu  faktycznego  jego 

postępowania.  Zamawiający  wcale  nie  uzasadnił  zastosowania  podstawy  prawnej  do 

wykluczenia  Odwołującego.  W  szczególności  nie  wskazał,  na  czym  miałoby  polegać 

ewentualnie wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz na czym polegać miałoby zawinienie 

Odwołującego. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp  

Odwołujący podniósł, że Zamawiający wykluczył go z postępowania bez wezwania go 

do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy 

Pzp,  ewentualnie  do  wyjaśnień  lub  uzupełnień  dokumentów  lub  oświadczeń  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego,  bez  wiedzy  o  sytuacji  podmiotowej 

Odwołującego  w  zakresie  spełniania  przedmiotowego  warunku  udziału,  wykluczenie  go 

z 

postępowania  bez  poznania  jego  stanowiska  sprawie  w  sprawie  było  przedwczesne. 

Natomiast  w  świetle  okoliczność,  że  Odwołujący  dysponuje  inną  osobą  spełniająca 

wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  przedmiotowego  warunku  udziału,  wykluczenie 

Odwołującego jest bezpodstawne. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, że treść jego oferty zawiera oświadczenie na formularzu oferty 

i 

załączonym  kosztorysie  ofertowym.  Zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  formularzu 

ofertowym,  jest  związany  postanowieniami  SIWZ  i  wykona  cały  przedmiot  zamówienia 

w 

zgodzie z wymogami SIWZ, w tym w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazane 

w ofercie dostawcy, głównie drobne różnice w wymiarach tych elementów małej architektury 

(ławki,  kosze  na  śmieci,  stojaki  rowerowe)  w  odniesieniu  do  opisanych  w  SIWZ,  nie  są 

istotne dla ich wyceny. Przedłożona oferta jest ofertą wstępną, pozyskaną w celu rozeznania 

rynku  i 

wyceny  dostaw.  Oferta  zostanie  dopracowana  w  toku  ustaleń,  przed  dokonaniem 

dostawy  gotowych  elementów.  Przedmiotowe  elementy  małej  architektury  zostaną 

wykonane,  dostarczone  i  zamontowane  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  określonymi 

w 

SIWZ.  Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  dokonał  wyceny  wszystkich  kosztów  i  pozycji 

kosztorysu,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ.  Nieistotne, 

nierzutujące  na  cenę  oferty  w  sposób 

oczywisty i 

wynikający tylko z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń 

nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Odnosząc  się  do  kwestii  kosztów  robót  przygotowawczych,  porządkowych, 

zagospodarowania  placu  budowy,  zaplecza  placu  budowy  oraz  wody  i  prądu  Odwołujący 

podniósł, że w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie w wycenie 

powyższych kosztów i sposobu ich ograniczenia. Koszty te są relatywnie nieduże, natomiast 

Zamawiający  nie  powinien  oczekiwać,  skoro  nie  przewidział  w  kosztorysie  ślepym,  którego 

wykonawcy  nie  mogli  modyfikować,  aby  przewidział  inne  koszty  wg  jego  nieopisanych 

wymagań. 

W odniesieniu do  braku  uwzględnienia w  kosztorysie ofertowym  usług  opcjonalnych 

z 

oferty  PEBEK  podwykonawcy  i  producenta  płyt  (zakupu  lub  wypożyczenia  pomp 

olejowych,  wycinania  otworów  w  płytach)  Odwołujący  podniósł,  że  dysponuje  odpowiednim 

sprzętem  i uwzględnił  koszt  tych czynności  w  pozycji  dotyczące  układania płyt.  Odwołujący 

nie  zamierza  korzystać  z  opcji  (wycinanie  otworów)  oferty  dostawy  płyt,  zatem  nie  ma 

potrzeby  przewidywania  tego  dodatkowego  kosztu  zewnętrznego.  Oferta  podwykonawcy 

w 

zakresie płyt została przygotowana na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i  zawiera 

w  sobie  koszt  przygotowania  płyt  wraz  z  wymaganym  zbrojeniem.  Wymagane  przez 

Zamawiającego  prefabrykowane  płyty  betonowe  nie  są  wyrobem  dostępnym  powszechnie 

na rynku, ale wyrobem dedykowanym, stąd dokumentacja warsztatowa produkcji płyt będzie 

tworzona  w 

trakcie  i  stanowi  koszt  wkalkulowany  w  ofertę  dostawy  płyt.  Ponadto 

Zamawiający  nie  przewidział  oddzielnej  pozycji  kosztorysowej  do  wyceny  dokumentacji 

warsztatowej produkcji płyt. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art, 89 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp 

Zdaniem Odwołującego Zamawiający  w  uzasadnieniu odrzucenia oferty w  ogóle nie 

odniósł  w  jakikolwiek  sposób  opisanego  skrótowo  stanu  faktycznego  do  któregokolwiek 

z 

deliktów  opisanych  w  Rozdziale  II  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  lub  przynajmniej  do  hipotezy  art.  3  ust.  1  tej  ustawy.  Biorąc  pod 

uwagę  okoliczność,  że  system  prawa  w  Polsce jest  systemem  prawa  stanowionego,  to  dla 

postawienia  Odwołującemu  skutecznie  zarzutu,  że  jego  oferta  stanowiła  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  Zamawiający  był  obowiązany  przywołać  podstawę  prawną  istotnego  tu  aktu 

legislacyjnego, definiującego pojęcie i czyny nieuczciwej konkurencji, a nie tylko oprzeć się 

na jakimś intuicyjnym rozumieniu pojęcia czynu  nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę 

powyższy  brak  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  nie  można  się  odnieść  do 

podstawy i zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Brak subsumcji stanu faktycznego, 

polegającego  na  złożeniu  oferty  przez  Odwołującego  w  przetargu,  do  określonej  normy 

prawnej  opisanej  konkretnym  przepisem  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

niweczy  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

Odwołującego.  

Z  ostrożność  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w  tym  przetargu  oceniał  tylko 

jedną  cenę  oferty,  nie  oceniał  odrębnie  dwóch  lub  większej  liczby  zaoferowanych  cen,  co 

otwierałoby  ewentualną  możliwość  wykonawcom  do  ustalania  odrębnie  ocenianych  cen 

w 

oderwaniu  od  kosztów  wyłącznie  po  to  aby  wykorzystując  matematyczne  możliwości 

otrzymać  najwyższą  punktację.  Roboty  budowlane,  będące  przedmiotem  zamówienia, 

zostały szczegółowo opisane w projekcie budowalnym i kosztorysie, zatem stanowią opisany 

i 

określony jakościowo i ilościowo zbór działań, stąd wykonawca robót budowlanych nie ma 

możliwości  manipulowania  proporcjami  poszczególnych  usług,  jak  to  się  może  dziać 

w 

niektórych  rodzajach  zamówień  o  niemożliwym  do  ustalenia  z  góry  zakresie  ilościowym 

i 

jakościowym. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  przy  otwarciu  ofert  zamawiający  podał,  że  przeznaczył  na 

wykonanie zamówienia kwotą 16.215.580,10 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych 

ofert  wynosi  16.355.221,73  zł.  Oferta  Odwołującego  opiewa  na  kwotę  12.766.022.44  zł. 

Zatem  oferta  Odwołującego jest  niższa od  kwoty  przeznaczonej  na  wykonanie zamówienia 

ujawnionej  przy  otwarciu  ofert  o  21,27%  i  o  21,5%  niższa  od  średniej  arytmetycznej 

wszystkich złożonych ofert.  

Odwołujący  w  dniu  16  września  2020  r.  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących  ceny,  na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  złożył  18 

września 2020  r.  wyjaśnienia z  wnioskiem  o przedłużenie terminu,  wyznaczony  dwudniowy 

termin  na  złożenie  wyczerpujących  wyjaśnień  był  bowiem  niewystarczający.  Zamawiający 

zgodził się na przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Odwołujący w dniu 23 września 

2020 r. złożył rozszerzone wyjaśnienia w sprawie kalkulacji ceny. 

Odnosząc się do oceny wyjaśnień Odwołujący podniósł, że wystąpienie określonych 

okoliczności  umożliwiających  danemu  wykonawcy  obniżenie  oferowanej  przez  niego  ceny 

nie  jest  konieczne  do  uznania,  iż  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  nie  jest  ceną 

rażąco  niską.  Żadne  szczególne  okoliczności  mogą  nie  występować  w  odniesieniu  do 

danego  wykonawcy,  jeżeli  jednak  cena  jego  oferty  pokrywa  wszystkie  koszty  z  tytułu 

realizacji  danego  zamówienia  i  pozwala  wykonawcy  na  uzyskanie  choćby  minimalnego 

zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakładany  zysk  netto  z  realizacji  przedmiotowego 

zamówienia  wyniesie  2.076.277,97  zł.  Odwołujący  wykazał  Zamawiającemu  powyższą 

okoliczność  w   wyjaśnieniach  z  23  września  2020  r.  Zamawiający  nie  podważał  i  nie 

kwestionował powyższego. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko w odpowiedzi na 

dwa  wezwania  Zamawiającego  zawiera  łącznie  około  dwustu  stron  wyjaśnień, 

szczegółowych  kalkulacji,  dowodów  w  postaci  ofert  podwykonawców  usług,  robót 

budowlanych oraz dostawców materiałów budowlanych. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  dwie  oferty  na  wykonanie  robót  z  zakresu  zieleni 

firm  Sorted  i  Palmet.  W  kluczowej  pozycji  nr  3  dot.  sadzenia  22  drzew  różnica  między 

ofertami wynosi 26.000,00 zł za sztukę, stąd na samej pozycji nr 3, zlecając różne zakresy 

robót  tym  podwykonawcom,  Odwołujący  ma  możliwość  ograniczenia  różnicy  między 

zaplanowanym  kosztem  kosztorysowym,  a  więc  i  ograniczeni  straty,  o  572.000,00  zł. 

Ponadto  Odwołujący  podnosił  w  wyjaśnieniach,  że  nie  ma  obowiązku  zlecania  robót  całej 

branży  zielonej  i  małej  architektury  jednemu  podwykonawcy.  Stąd  ewentualna  strata  na 

branży  zielonej,  o  ile  wystąpi  w  ogóle,  będzie  istotnie  niższa  i  nie  przekroczy  szacunkowo 

kwoty 150.000,00 zł, co stanowi niewiele ponad 1,1% ceny całego zamówienia. Takie ryzyko 

jest  wkalkulow

ane  w  cenę  zamówienia  i  nie  może  świadczyć  o  niedoszacowaniu  ceny 

ofertowej Odwołującego. 

W  odniesieniu 

do  kwestii  robót  branży  elektroenergetycznej  Odwołujący  podtrzymał 

złożone  wyjaśnienia  i  wskazał,  że  zamierza  zlecić  wszystkie  roboty  w  tej  branży  jednemu 

wyspecjalizowanemu podwykonawcy, co ma wpływ na jakość i koszt robót. W chwili obecnej, 

przed przystąpieniem do rokowań w sprawie ceny z podwykonawcą, na etapie ofertowania, 

ewentualna strata na tej branży wynosi 3.502,46 zł i nie może być traktowana jako istotna, 

w 

szczególności  w  skali  zaplanowanego  zysku,  uzyskiwanego  w  szczególności  w  branży 

drogowej i sieci, z których Odwołujący zakłada zysk blisko trzech milionów złotych. 

Zdaniem Odwołującego podniesione przez Zamawiającego straty około 20 tys. zł  na 

wybudowaniu  dwóch  konstrukcji  RN1  (nawierzchnia  ulicy  Widok)  oraz  konstrukcji  RN2 

(wzmocnienie  nawierzchni  na  długości  przystanku  autobusowego  w  ulicy  Kruczej)  oraz 

w 

pozycjach  243  i  245  dotyczących  zakupu  i  montażu  płyt  stropowych  jest  zupełnie 

nieisto

tny,  ponieważ  kosztorys  b219tzm20ar  branży  drogowej,  którego  ww.  konstrukcje 

i 

pozycje  są  elementami,  opiewa  łącznie  na  kwotę  7.298.859,69  zł,  z  którego  zysk  netto 

wyniesie ponad 2,5 miliona złotych przy uwzględnieniu strat na ww. elementach i pozycjach. 

O

dwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie  prawidłowości  wyceny  opraw 

posadzkowych  do  iluminacji  drzew  przedstawił  dowód  w  postaci  oferty  podwykonawcy  PW 

SOMAD  B.  D. 

.  Wycena  tej  pozycji  w  kosztorysie  Odwołującego  wprost  przeniesiona  jest 

z kosztorysu 

podwykonawcy.  Zupełnie  niejasne  jest,  na  jakiej  podstawie  Zamawiający 

kwestionuje  wartość  dowodową  oferty  tego  podwykonawcy  w  zakresie  tej  jednej  pozycji. 

Analogiczna  sytuacja  ma  miejsce  w  przypadku  ofert  podwykonawców  różnych  branż  na 

pojedyncze  elementy 

czy  pozycje  ich  ofert:  montaż  i  stawianie  słupa  oświetleniowego, 

systemowe  studzienki  kanalizacyjne,  odwodnienia  liniowe,  projekt  wykonania  czasowej 

organizacji ruchu. Zamawiający, nie wiedzieć czemu, przykłada kategorię rażąco niskiej ceny 

do  dowodów  przedstawionych  przez  Odwołującego  w  postaci  ofert  podwykonawców,  co 

w 

świetle  regulacji  ustawy  Pzp  nie  może  mieć  miejsca.  Odwołujący  podniósł,  że 

przygotowując  kosztorys  inwestorski  Zamawiający  siłą  rzeczy  brał  pod  uwagę  elementy, 

systemy  materiałowe  lub  pewne  koncepcje  rozwiązań  organizacji  robót  budowlanych  (w 

zakresie organizacji ruchu). Natomiast podwykonawcy w wielu wypadkach wycenili elementy 

lub  systemy  materiałowe,  spełniające  wymogi  SIWZ,  pochodzące  od  innych  wykonawców 

lub wzięli pod uwagę koncepcje inne rozwiązań organizacji ruchu. Odwołujący zaznaczył, że 

w  toku  postępowania,  w  wyniku zmiany  opisu przedmiotu  zamówienia Zamawiający  usunął 

istotną  pozycję  dotyczącą  przebudowy  sygnalizacji  świetlnej,  co  istotnie  obniża  wymogi 

przedmiotowe i kosztowe w zakresie czasowej organizacji ruch. 

Odnosząc  się  do  wyceny  organizacji  ruchu  Odwołujący  podtrzymał  wyjaśnienia 

z 8 

października 2020 r., które Zamawiający zdaje się pomijać. Podniósł, że nieuprawnione 

jest  deprecjonowanie  wartości  dowodowej  samych  wyjaśnień  Odwołującego  oraz 

przedstawionych  dowodów  przy  ocenie  rażąco  niskiej  ceny,  skoro  są  one  konkretne 

i 

merytoryczne,  a  przepisy  ustawy  Pzp  wymieniają  je  podstawę  oceny  rażąco  niskiej  ceny.  

Podstawą  oceny  powinny  być  w  tym  przypadku  informacje  zawarte  w  złożonych 

wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ignoruje złożone wyjaśnienia. Formalne 

odrzucenie oferty Odwołującego, bez merytorycznej analizy wyjaśnień i bez wskazania, jaki 

zakres  tych  wyjaśnień  w  ocenie  Odwołującego  pozostaje  niewiarygodny  lub  nie  został 

udowodniony  bądź  wymagałby  dodatkowych  dowodów,  jest  zupełnie  nieuprawnione. 

Niezrozumiałe i naganne jest bezpodstawne kwestionowanie przez Zamawiającego wartości 

dowodowej  ofert  potencjalnych  podwykonawców,  nie  wiadomo  bowiem  jak  wykonawca 

ina

czej wykonawca miałby wykazać realność zaoferowanych cen, jeśli Zamawiający a priori 

nie  uznaje  takich  dowodów. W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  rozstrzygnięcia 

w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  nie  tylko  w  oderwaniu  od  treści  merytorycznej  złożonych 

przez  Odwołującego  wyjaśnień  i  przez  bezpodstawne  nieuznawanie  przedstawionych 

dowodów. Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający dysponował rzeczowymi 

wyjaśnieniami Odwołującego oraz licznymi dowodami w stopniu wystarczającym dla oceny, 

że złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp  

Odwołujący  podniósł,  że  odrzucenie oferty  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  5  ustawy 

Pzp  może  mieć  zastosowanie  wyłącznie  w  postępowaniach  wieloetapowych,  w  których  na 

wcześniejszym  etapie  dokonuje  się  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawców  a  następnie 

zaprasza  do  składania  ofert.  Przedmiotowe  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  w  którym  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawców  dokonuje  się 

po  złożeniu  przez  nich  ofert.  Zatem  zastosowanie  jako  podstawy  odrzucenia  oferty 

Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zupełnie chybione. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty,  wezwania 

Odwołującego  do  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert 

z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu 

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować 

poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.  

Izba  dopuściła  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego 

wykonawców  Strabag  Sp.  z  o.o.  oraz  Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  Sp. 

z o.o.  Budownictwo  Sp.  k., 

którzy  w  ustawowym  terminie  zgłosili  przystąpienie  do 

postępowania i wykazali interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. 

Zarzut 

dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy 

Pzp 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  punkcie  7.2.2.2  SIWZ  Zamawiający  określił  następujący  warunek  udziału 

w 

postępowaniu:  

Wykonawca  ma  do  dyspozycji  osoby  le

gitymujące  się  kwalifikacjami  zawodowymi, 

uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną 

im powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo 

budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r., po

z. 1202, z późn. zm.), zgodnie z poniższym wykazem:  

Lp.  Stanowisko 

–  Wymagana  liczba  osób  –  Okres  posiadania  wymaganych  uprawnień 

(w latach) 

–  Doświadczenie  zawodowe  (okres  pełnienia  funkcji  kierownika  albo  zastępcy 

kierownika  albo  inspektora  nadzoru  podo

bnych  robót  w  przypadku  robót  budowlanych)  – 

podstawa dysponowania. 

1.  Kierownik  robót  drogowych  z  uprawnieniami  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

w 

specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń,  który  przez  co  najmniej  18  miesięcy 

brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych 

do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury   – 1 osoba – 5 lat – 5 lat – 

podstawa dysponowania.  

Odwołujący  przedstawił  na  wezwanie  Zamawiającego  Wykaz  osób,  w  którym  jako 

osobę  mającą  pełnić  funkcję  kierownika  robot  drogowych  z  uprawnieniami  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  drogowej  bez  ograniczeń  wskazał  pana 

D. Z.

, jako podstawę dysponowania tą osobą podając umowę zlecenie. Odwołujący załączył 

dokumenty  dotyczące  kwalifikacji  zawodowych  tej  osoby  (stwierdzenie  posiadania 

przygotowania  zawodowego  do  pełnienia  samodzielnej  funkcji  technicznej  w budownictwie 

oraz  zaświadczenie  o  członkostwie  w  Mazowieckiej  Okręgowej  Izbie  Inżynierów 

Budownictwa). 

Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 ustawy Pzp.  

W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał:  

(…) w dniu 15 października 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenia złożone przez 

D.  Z.

,  który  oświadczył,  że  nie  podejmował  z  Wykonawcą  współpracy  oraz  nie  będzie 

kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Informacja ta jest kluczowa dla 

Zamawiającego,  bowiem  osoba  ta  była  wymieniona  w  wykazie  kluczowego  personelu 

Wykonawcy. Doświadczenie kierownika robót drogowych było jednym z warunków udziału w 

postępowaniu,  w  ofercie  Wykonawca  oświadczył,  że  funkcję  Kierownika  robót  drogowych 

będzie  pełnił  D.  Z.  .  W wyniku  analizy  treści  oświadczenia,  Zamawiający  uznał,  że 

przedstawienie  oświadczenia  niezgodnego  ze  stanem  faktycznym,  które  miało  na  celu 

wprowadzenie  w  błąd  Zamawiającego.  Zamawiający  dokonał  oceny  przedmiotowego 

oświadczenia w kontekście złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz całości treści oferty 

i uznał, że doszło do spełnienia przesłanek, o których mowa w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 

16 i 17 ustawy Pzp (…). 

W postępowaniu Wykonawca wskazał, że będzie dysponował Kierownikiem robót drogowych 

posiadającym  określone  doświadczenie,  które  w  wyniku  złożonego  oświadczenia  nie 

znajduje  zastosowania.  (…)  Podkreślić  należy,  że  zawarta  w  przepisie  przesłanka 

wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  polega  na  przedstawieniu  przez  wykonawcę 

nieprawdziwych  informacji,  czyli  zaistnienia  sprzeczności  pomiędzy  treścią  dokumentu 

złożonego  przez  wykonawcę,  a  rzeczywistością.  Stan  ten  zaistnieje,  gdy  przedstawione 

zostaną  informacje  obiektywnie  nieprawdziwe,  niezgodne  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy, 

który  ma  znaczenie  dla  danego  postępowania.  Na  skutek  podania  takich  informacji 

Zamawiający  zostaje  wprowadzony  w  błąd,  czyli  nabiera  mylnego  wyobrażenia  o  stanie 

faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp,  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się: 

pkt  16)  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

przedstawić wymaganych dokumentów;  

pkt  17)  wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

Zastosowanie powyższych przepisów wymaga ustalenia: 

że  wykonawca  przedstawił  Zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w  błąd,  tj. 

informacje  niezgodne  ze  stanem  faktycznym,  wywołujące  lub  mogące  wywołać  błędne 

przekonanie co do istniejącego stanu rzeczy, 

że  informacje  te  dotyczą  okoliczności  istotnych  dla  decyzji  podejmowanych  przez 

Zamawiającego  w postępowaniu,  w  tym  wpływających  na  ocenę  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub podlegania wykluczeniu, 

że  działanie  wykonawcy  było  wynikiem  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  (art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp)  albo  co  najmniej  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). 

W  ocenie  Izby 

Zamawiający  przedstawił  dowody,  że  przedstawione  przez 

Odwołującego  informacje  w  zakresie  spełniania  warunku  dotyczącego  dysponowania 

kierownikiem 

robót  drogowych  są  niezgodne  z  prawdą.  Zamawiający  dysponuje 

oświadczeniem pana D. Z. z 15 października 2020 r., zgodnie z którym nie podejmował on z 

Odwołującym współpracy oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej 

inwestycji.  Ponadto 

Zamawiający  przedstawił  dodatkowe  oświadczenie  ww.  osoby  (z  20 

października  2020  r.),  w  którym  na  zadanie  przez  Zamawiającego  pytania  pan  D.  Z. 

oświadczył,  że  przedstawiciele  Odwołującego  nie  kontaktowali  się  z nim  w  sprawie  jego 

udziału  w  realizacji  niniejszego  zamówienia  oraz  że  nie  istnieje  jakakolwiek  podstawa, 

umożliwiająca  posłużenie  się  jego  osobą  przez  Odwołującego  w wykazywaniu  swojego 

potencjału.  Odwołujący  natomiast  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  przeciwnych, 

ograniczając się do gołosłownego podważenia autentyczności ww. oświadczeń pana D. Z. .  

Odnosząc  się  do  powyższego  należy  podkreślić,  że  strony  postępowania 

odwoławczego  zobowiązane  są  przedstawiać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie dowody na 

potwierdzenie  swojego  stanowiska  przedstawił  wyłącznie  Zamawiający,  Odwołujący 

natomiast, na którym ciążył obowiązek wykazania, że przedstawione przez niego informacje 

są  zgodne  ze  stanem  faktycznym,  nie  podjął  żadnej  inicjatywy  dowodowej. 

Zak

westionowanie  autentyczności  dowodów  przedstawionych  przez  Zamawiającego,  bez 

przedstawienia  własnych  dowodów,  w  żadnej  mierze  nie  może  być  uznane  za 

wystarczające.  Co  więcej,  jeśli  Odwołujący  twierdzi,  że  oświadczenia,  którymi  dysponuje 

Zamawiający  są  nieprawdziwe,  to  niezrozumiałe  jest,  dlaczego  nie  przedstawił  żadnych 

oświadczeń  pana  D.  Z.,  które  potwierdzałyby  twierdzenia  Odwołującego.  Odwołujący  nie 

wnioskował też o przeprowadzenie przez Izbę żadnych innych dowodów w tym zakresie (w 

ty

m dowodów z przesłuchania świadka).  

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała  za  wykazane  przez  Zamawiającego,  że 

przedstawiony  przez  Odwołującego  wykaz  osób  zawierał  nieprawdziwe  informacje, 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przez  Odwołującego  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.2 SIWZ. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  że  Zamawiający  nie  wskazał 

w 

uzasadnieniu  wykluczenia,  jaki  stan  faktyczny  sprawy  ustalił.  Zamawiający  podał 

w 

uzasadnieniu, jakie okoliczności i na jakiej podstawie zostały przez niego ustalone.  

Nie  sposób  również  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że  Odwołujący  nie 

wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż 

w  momencie  składania  oświadczeń  o  spełnianiu  warunków  w  postępowaniu  oraz 

przedstawianiu  wykazu  osób  dysponował  co  najmniej  dwiema  osobami  spełniającymi 

wymagania, w tym panem Z. M., zatrudnionym 

przez Odwołującego na podstawie umowy o 

pracę na czas nieokreślony. Odnosząc się do tych twierdzeń wskazać należy, że ocenie pod 

kątem prawdziwości podlegają informacje przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu. 

Odwołujący  wskazał  tylko  na  dysponowanie  panem  D.  Z.,  w  sytuacji  gdy  ta  informacja 

okazuje  się  niezgodna  ze  stanem  faktycznym,  wykonawca  powinien  zostać  wykluczony  z 

postępowania  (pod  warunkiem  możliwości  przypisania  mu  zawinienia),  a Zamawiający  nie 

ma  obowiązku  dociekać,  czy  są  w  dyspozycji  wykonawcy  inne  osoby,  które  spełniają 

wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu. 

Z tych samych przyczyn za bezprzedmiotowe należy uznać wywody Zamawiającego 

przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące kwestionowania kwalifikacji osoby, 

której  Odwołujący  nie  przedstawił  w  wykazie  osób.  Kwalifikacje  tej  osoby  nie  podlegały 

ocenie  w  postępowaniu  i  nie  wpływają  na  ocenę,  czy  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. 

Odwołujący  natomiast  zasadnie  podniósł,  że  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

Zamawiający  pominął  kwestię  zawinienia,  nie  określając  i  nie  uzasadniając  stopnia  winy 

Odwołującego  w  przedstawieniu  nieprawdziwych  informacji.  Ponieważ  zawinienie 

wykonawcy  wpływa  i  na  samą  możliwość  zastosowania,  i  na  wybór  właściwej  podstawy 

wykluczenia (art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp), 

Zamawiający miał obowiązek wskazać, 

jaki  rodzaj  winy  przypisuje  wykonawcy  i  na  czym  tę  ocenę  opiera.  Pominięcie  tej  kwestii 

przez Zamawiającego było nieprawidłowe.  

Brak  ustaleń  Zamawiającego  w  tym  zakresie  może  być  wynikiem  zaniechania 

wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pozyskanie 

takich  wyjaśnień  byłoby  zasadne,  mogłoby  bowiem  umożliwić  Zamawiającemu  dokonanie 

ustaleń w kwestii zawinienia wykonawcy. 

Podsumowując, Zamawiający ustalił i wykazał, że Odwołujący przedstawił informacje 

wprowadzające w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał jednak 

ustaleń  w  zakresie  zawinienia  wykonawcy.  Jakkolwiek  ustalony  stan  faktyczny,  czyli 

jednoznaczne oświadczenia pana D. Z. i brak jakichkolwiek dowodów przeciwnych ze strony 

Odwołującego,  pozwala  zakładać,  że  zawinienie  wykonawcy  miało  charakter  co  najmniej 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  to    zaniechanie  przez  Zamawiającego  przedstawienia 

jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe. W świetle bowiem art. 

92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wyczerpująco wskazać wszystkie 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  istotne  dla  czynności  wykluczenia.  Kwestia  zawinienia  jest 

bez wątpienia jedną z takich okoliczności. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazać należy, że przepis ten nie ma 

zastosowania  w  przypadku  podlegania  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  Pzp. 

Zamawiający  powinien  więc  wyczerpująco  ustalić,  czy  zaistniały  wszystkie 

przesłanki wykluczenia na podstawie ww. przepisów. Według stanu faktycznego ustalonego 

przez Izbę zabrakło ustaleń Zamawiającego w kwestii zawinienia wykonawcy. W tej sytuacji 

ocena dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłaby przedwczesna.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  oświadczenia 

pana  D.  Z. 

wskazać należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp  załączniki do protokołu 

udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  unieważnieniu 

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia 

zaproszenia  do  składania  ofert,  a  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w postępowaniu  od 

dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu.  W 

rozpoznawanej sprawie nie nastąpił jeszcze wybór oferty najkorzystniejszej, który warunkuje 

obowiązek  udostępnienia  załączników  do  protokołu.  Niezależnie  od  tego  Zamawiający  w 

uzasadnieniu  odrzucenia  przedstawił  informacje  wynikające  z  tego  oświadczenia, 

Odwołujący miał więc wiedzę niezbędną do podjęcia próby jego zakwestionowania, czego – 

jak wskazano powyżej – nie uczynił. 

Podsumowując  powyższe  ustalenia  należy  stwierdzić,  że  mimo  wystąpienia 

w 

czynności  Zamawiającego  nieprawidłowości  polegających  na  pominięciu  w  uzasadnieniu 

wykluczenia  kwestii  zawinienia  Odwołującego,  odwołanie  podlegało  oddaleniu,  oferta 

Odwołującego podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, 

zatem  błędy  Zamawiającego  odnoszące  się do wykluczenia Odwołującego z  postępowania 

nie mają wpływu na jego wynik. 

Zarzut 

dotyczący  odrzucenia  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  3 

ustawy Pzp 

Izba ustaliła, że w odniesieniu do niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ 

oraz  czynu  nieuczciwej  konkurencji, 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia,  obok 

przywołania tez z orzecznictwa Izby, wskazał na następujące okoliczności faktyczne: 

Zgodnie  z  §  3  ust.  3  wzoru  umowy,  mają  zostać  rozliczone  na  podstawie  kosztorysu 

powykonawczego  w  oparciu  o  stałe  ceny  ofertowe.  W  związku  z  tym  nie  bez  znaczenia 

pozostaje  fakt,  że  Wykonawca  w  przedstawionej  przez  siebie  ofercie  zakłada  tak  duże 

różnice w  rentowności  pomiędzy  poszczególnymi pozycjami rozliczenia końcowego.  Takimi 

skrajnymi  przykładami  są  tutaj  nie  tylko  opisane  wcześniej  pozycje  kosztorysu  zieleni 

przynoszące  kilkusetprocentowe  straty,  ale  także  pozycje  z  nieuzasadnioną  (na  tle  całości 

oferty)  ogromną  rentownością,  jak  chociażby  ponad  16-krotny  zysk  wykazany  przez 

Wykonawcę  w  pozycji  nr  66  (betonowe  studzienki  uliczne)  przedmiaru  robót  branży 

sanitarnej  nr  b218tzm20js.  Taki  stan  rzeczy  prowadzi  do  sytuacji,  w  której  w  interesie 

Wykonawcy  byłoby  zwiększanie  wielkości  pozycji  rozliczenia  końcowego  najbardziej  dla 

niego  rentownych  oraz  niedopuszczanie  do  zwiększania  przez  Zamawiającego  wartości

pozycji, które generują dla niego największe straty. Za niedopuszczalne (biorąc pod uwagę 

zapisy  SIWZ)  trzeba  uznać  przenoszenie  kosztów  koniecznych  do  wykonania  dla 

określonego rodzaju robót do pozycji nie związanej z tym rodzajem robót. W postępowaniu 

nie  zastosowano  bowiem  zasady  dopuszczalnej  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym,  że 

skutkiem  niewycenienia  pewnych  pozycji  (lub 

elementów  takiej  pozycji)  ujętych 

w 

przedmiarze  będzie  uznanie,  że  wyceniono  je  w  ramach  innych  pozycji.  Przyjęty 

w 

postępowaniu  sposób  rozliczania  zadania  określony  jako  wynagrodzenie  kosztorysowe 

determinował  sposób  wyceny  i  zakres  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Cena 

poszczególnych  jednostek  przedmiarowych  miała  istotne  znaczenie  dla  przedmiotowego 

zamówienia na etapie jego realizacji, zatem określenie przez Wykonawcę ceny jednostkowej 

danego  asortymentu  robót  zgodnie  z  zapisami  zawartymi  w  SIWZ  było  warunkiem 

koniecznym  do  stwierdzenia  zgodności  oferty  z  treścią  SIWZ.  Jeżeli  wykonawca  nie 

zastosował się do postanowień SIWZ i nie uwzględnił jej brzmienia w kosztorysie ofertowym 

składanym z ofertą, uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ 

(…) Zamawiający stwierdził, że: 

a) 

ławka  o  nieprawidłowych  wymiarach  (828 mm  zamiast  820  mm  wysokości)  i  kształcie, 

kosz  na  śmieci  o  nieprawidłowych  wymiarach  (785  mm  zamiast  820  mm  wysokości) 

i materiale  (drewno  zamiast  metalu),  stojak  rowerowy  o  niep

rawidłowych  wymiarach 

(100x800x798  mm  zamiast  90x900x800  mm)  przedstawione  w  ofercie  firmy  lnoplex 

w 

załączniku nr 7 do pisma Wykonawcy z dnia 18 września 2020 roku; 

b) 

stojak  rowerowy  o  nieprawidłowych  wymiarach  (80x750x750  mm  zamiast  90x900x800 

mm)  przedsta

wione  w  ofercie  firmy  Investim  S.A.  w  załączniku  nr  1  do  pisma 

Wykonawcy z dnia 8 października 2020 roku; 

c) 

dwie  ławki  o  nieprawidłowych  wymiarach  (kolejno  770  mm  oraz  850  mm  wobec 

wymaganych  820  mm  wysokości)  i  kształcie,  dwa  kosze  na  śmieci  o  nieprawidłowych 

wymiarach  (średnica  kolejno  45  cm  i  43  cm  wobec  wymaganych  37  cm)  i  materiale 

(drewno  zamiast  metalu),  stojak  rowerowy  o  nieprawidłowych  wymiarach  (80x750x750 

mm zamiast 90xY00x800 mm) i kształcie (brak wymaganych zaokrągleń) przedstawione 

w  ofercie  fir

my  Baster  w  załączniku  nr  2  do  pisma  Wykonawcy  z  dnia  8  października 

2020 roku; 

nie spełniają wymagań zawartych w OPZ, w szczególności uwzględniając, że mogły zostać 

wycenione  przez  Wykonawcę  w  toku  postępowania.  Na  potrzeby  postępowania 

dowodowego  w  zak

resie  rażąco  niskiej  ceny  Wykonawca  przedstawił  szereg  dokumentów 

wskazujących  wyceny  poszczególnych  obiektów  małej  architektury,  które  nie  spełniały 

wymagań lub w  żaden sposób nie odnosiły się do przedmiotu  zamówienia, w tym sposobu 

wyliczenia  ceny  oferto

wej.  Wykonawca  dokonując  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  dokonuje 

także  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  obliczenia  ceny  ofertowej,  w  związku 

z 

czym wykazane przez Wykonawcę dowody w tym zakresie stanowią dodatkowe argumenty 

wskazujące,  że  Wykonawca  nie  zachował  należytej  staranności  w  zakresie  obliczenia 

kosztów i wycen pozycji kosztorysowych sumujących się na cenę ofertową. 

Dodatkowe  elementy  dotyczące  niezgodności  z  SIWZ,  Zamawiający  dopatrzył  się 

w 

szczegółowych kosztorysach ofertowych przedstawionych przez Wykonawcę, a stojących 

w sprzeczności z rozdziałem 12 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i tak: 

a) 

Wykonawca nie uwzględnił  w  swojej  kalkulacji  kosztów  robót  przygotowawczych,  robót 

porządkowych,  zagospodarowania  placu  budowy,  wykonania,  utrzymania  i  likwidacji 

zaplecza  budowy  oraz  poboru  prądu  i  wody,  które  to  koszty  Wykonawca  powinien 

pokryć  w  ramach  wynagrodzenia  na  podstawie  §  3  ust.  2  wzoru  umowy.  Nie  można 

zgodzić się z tezą Wykonawcy, że uwzględnił takie koszty w poszczególnych pozycjach, 

jako że w części 2 wyjaśnień z dnia 23 września „analiza kosztów” Wykonawca wprost 

wskazuje, że wziął pod uwagę jedynie koszty pracy ludzi, koszt sprzętu i koszt materiału. 

Pozycja „Koszty dodatkowe w postaci ZUS, środków ochrony osobistej oraz inne koszty 

pracodawcy” jest natomiast w ocenie Zamawiającego zbyt ogólna. 

b) 

Nieprawidłowości  w  zakresie  obliczenia  ceny  wykazuje  także  kosztorys  szczegółowy 

dotycząca  jednej  z  najważniejszych części  zamówienia branży  drogowej,  a mianowicie 

o

ferta  podwykonawcy  wykonania  nawierzchni  Placu  z  prefabrykowanych  płyt 

betonowych  (pozycje  30-

54  kosztorysu  nr  b219tzm20ar).  Po  zapoznaniu  się 

z 

kosztorysem  ofertowym  oraz  wyjaśnieniami  Wykonawcy,  w  tym  w  szczególności 

z 

ofertą  podwykonawcy  firmy  PEBEK  (załącznik  nr  18  do  pisma  Wykonawcy  z  dnia 

23.09.2020 r.) nasuwają się następując błędy w zakresie obliczenia ceny: 

i. 

braku uwzględniania przez Wykonawcę kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych 

pomp  próżniowych  niezbędnych  przy  transporcie  i  montażu  płyt,  których  brak  jest 

w 

przedstawionej przez Wykonawcę ewidencji środków trwałych (pomimo twierdzenia 

Wykonawcy, że posiada niezbędny sprzęt), 

ii. 

braku uwzględnianie przez Wykonawcę dodatkowej opłaty 15% wskazanej w ofercie 

podwykonawcy  związanej  z wycinaniem otworów w płytach lub brak wykazania tych 

kosztów  w  przedstawionych  szczegółowych  obliczeniach  kosztów  własnych  pracy 

ludzi i sprzętu,  

iii. 

braku wzmianki w ofercie podwykonawcy o zbrojeniu płyt betonowych, 

iv. 

braku wzmianki  w  ofercie Wykonawcy  na  temat  uwzględnienia  kosztów  związanych 

z 

zapisami  punktu  nr  54  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  dotyczących  opracowania 

i 

przekazania Zamawiającemu dokumentacji warsztatowej produkcji płyt. 

(…)  Zamawiający  stwierdził  niezgodność  postępowania  Wykonawcy  z  formą  rozliczenia 

wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIWZ oraz działaniami mającymi znamiona 

czynu nieuczciwej konkurencji. (…) 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3

,  który  stanowi,  że  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty,  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona.  

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że  Zamawiający może powziąć informacje 

o 

niezgodności  oferty  z  treścią SIWZ  z  wyjaśnień dotyczących ceny,  w których wykonawca 

przedstawia  swoje  założenia  co  do  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Nie  jest 

więc  błędem  Zamawiającego  dokonanie  oceny  oferty  pod  kątem  zgodności  z  SIWZ 

z 

uwzględnieniem  informacji  podanych  w  wyjaśnieniach  i  załączonych  do  nich  dowodach, 

w 

tym ofertach podwykonawców. Ogólne oświadczenie wykonawcy o zapoznaniu się z SIWZ 

i  akceptacji  wymagań  nie  stoi  na  przeszkodzie  stwierdzeniu,  że  oferta  jest  niezgodna 

z 

SIWZ, jeśli szczegółowe informacje przedstawione przez wykonawcę świadczą o istnieniu 

takiej  niezgodności.  Nie  można  więc  podzielić  stanowiska  Odwołującego,  że  oświadczenie 

o 

wykonaniu  całego  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ  powoduje,  że  informacje 

przedstawione  z  wyjaśnieniami  dotyczącymi  ceny  nie  powinny  być  brane  przez 

Zamawiającego pod uwagę. 

W  odniesieniu  do  stwierdzonej  przez  Zam

awiającego  okoliczności  znacznych różnic 

w  rentowności  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  kosztorysu,  świadczących 

o 

przenoszeniu kosztów koniecznych do wykonania dla określonego rodzaju robót do pozycji 

nie  związanej  z  tym  rodzajem  robót,  Odwołujący  wskazał  w  odwołaniu  jedynie,  że  dokonał 

wyceny  wszystkich  kosztów  i  pozycji  kosztorysu,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  a  nieistotne, 

wynikający z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń różnice, nie może 

stanowić  o  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  nie 

przedstawił  w  tym  zakresie  żadnego  szerszego  wywodu,  a  przywołane  wyżej  ogólnikowe 

twierdzenia  nie  mogą  być  uznane  za  podważające  prawidłowość  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny.  

Nie ma wątpliwości, że w świetle postanowień SIWZ określających sposób obliczenia 

ceny  oraz  sposób  rozliczenia  robót,  odbiegająca  od  faktycznych  kosztów  wycena 

poszczególnych robót, polegająca na znacznym niedoszacowaniu jednych robót i znacznym 

przeszacowaniu  innych,  jest  niezgodna  z  SIWZ. 

Jak  wskazał  Zamawiający,  przykładem 

takiej  wyceny  w  ofercie  Odwołującego  jest  wielokrotnie  zaniżona  wycena  pozycji 

kosztorysowych  w  zakresie  branży  zielenie  oraz  wielokrotnie  zawyżona  wycena  poz.  66 

w 

kosztorysie branży sanitarnej.

W odniesieniu do różnic  w  wymiarach elementów  małej  architektury  Odwołujący  nie 

zakwestionował  wskazanych  przez  Zamawiającego  różnic  między  wymaganiami  SIWZ 

a 

informacjami  wynikającymi  z  ofert  załączonych  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny,  stan 

faktyczny w tym zakresie należy więc uznać za niesporny. Istotą sporu była natomiast ocena 

tych różnic pod kątem zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty.  

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  w  ofercie  dostawcy,  głównie  drobne  różnice 

w 

wymiarach  tych  elementów  małej  architektury  (ławki,  kosze  na  śmieci,  stojaki  rowerowe) 

w 

odniesieniu do opisanych w SIWZ, nie są istotne dla ich wyceny, nie odniósł się jednak do 

kwestii  istotności  tych  różnic  z  punktu  widzenia  zgodności  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Nawet gdyby stwierdzone różnice można było 

uznać  za  niewpływające  istotnie  na  wycenę,  nie  jest  to  tożsame  z  ich  nieistotnością  pod 

względem  merytorycznym.  Nie  sposób  również  podzielić  stanowiska Odwołującego,  jakoby 

o 

braku  podstaw  do  odrzucenia  oferty  świadczyło  to,  że  przedłożona  oferta  jest  ofertą 

wstępną,  pozyskaną  w  celu  rozeznania  rynku  i  wyceny  dostaw.  Oferta  zostanie 

dopracowana  w  toku  ustaleń,  przed  dokonaniem  dostawy  gotowych  elementów.  Skoro 

wykonawca  przedstawił  taką  ofertę  jako  podstawę  dokonanej  wyceny,  to  Zamawiający  był 

uprawniony do wniosku, że wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób 

w tej ofercie określony. 

W  kwestii  uwzględnienia  w  cenie  kosztów  robót  przygotowawczych,  robót 

porządkowych,  zagospodarowania  placu  budowy,  wykonania,  utrzymania  i  likwidacji 

zaplecza budowy oraz poboru prądu i wody, Odwołujący podniósł jedynie, że  wyjaśnieniach 

z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie tych kosztów w wycenie. W ocenie Izby 

Odwołujący  nie  wykazał  uwzględnienia  tych  kosztów  w  cenie  oferty,  wbrew  bowiem 

deklaracjom przedstawionym w  wyjaśnieniach z  8 października 2020 r., w analizie kosztów 

załączonej do wyjaśnień z 23 września 2020 r. koszty te nie zostały wyszczególnione. O ile 

co  do  kosztów  zaplecza  budowy  wykonawca  wyjaśnił,  że  nie  przewiduje  takiego  zaplecza 

poza  placem  budowy,  w  związku  z  czym  nie  poniesie  kosztów  wynajmu,  to  co  do 

pozostałych  z  ww.  kosztów,  które  niewątpliwie  będzie  musiał  ponieść,  nie  wykazano  ich 

uwzględnienia w cenie.  

Odnosząc się do  braku uwzględniania kosztów  zakupu lub  wypożyczenia olejowych 

pomp  próżniowych  niezbędnych  przy  transporcie  i  montażu  płyt,  Zamawiający  wskazał,  że 

mimo  twierdzeń  wykonawcy,  że  posiada  ww.  sprzęt,  nie  został  on  uwzględniony 

w 

przedstawionej  ewidencji  środków  trwałych.  Odwołujący  natomiast  ograniczył  się 

w 

odwołaniu do ogólnego zanegowania stanowiska Zamawiającego i gołosłownej deklaracji, 

że dysponuje odpowiednim sprzętem i uwzględnił koszt tych czynności w pozycji dotyczącej 

układania płyt.  

Powyższe  okoliczności  świadczą  w  ocenie  Izby  o  nieprawidłowościach  w  ofercie 

Odwołującego,  uzasadniających  jej  odrzucenie  (przy  czym  brak  kosztów  robót 

przygotowawczych,  robót  porządkowych,  zagospodarowania  placu  budowy,  czy  poboru 

prądu  i  wody  oraz  brak  uwzględniania  kosztów  zakupu  lub  wypożyczenia  olejowych  pomp 

próżniowych świadczą raczej o nieprawidłowej kalkulacji ceny ofert niż o niezgodności oferty 

z treścią SIWZ). 

W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności, polegających na 

braku  uwzględnianie  dodatkowej  opłaty  15%  związanej  z  wycinaniem  otworów  w  płytach, 

braku  wzmianki  w  ofercie  podwykonawcy  o  zbrojeniu  płyt  betonowych  oraz  o  kosztach 

dotyczących  opracowania  dokumentacji  warsztatowej  produkcji  płyt,  Izba  ustaliła,  że 

w 

wyjaśnieniach  z  8  października  2020  r.  Odwołujący  wyjaśnił  te  kwestie  w  następujący 

sposób: 

  Wykonawca  nie  uwzględnił  w  kosztach  dodatkowych  15%  za  wycinanie  otworów, 

ponieważ  przedstawiona  przez  PEBEK  oferta  nie  przeszła  jeszcze  procesu  negocjacji, 

a 

tym  samym  Spółka  jest  pewna,  że  wynegocjuje  satysfakcjonujące  ceny  ponieważ 

panuje  bardzo  duże  zainteresowanie  tematem,  a  w  szczególności  płytami  z  betonu 

architektonicznego  i  nad 

otrzymuje  oferty  na  dany  materiał.  Poza  tym,  wycinanie 

otworów  w  płytach  jest  w  ofercie  opcją  dodatkową.  Spółka  nie  jest  zobligowana  do 

skorzystania z tejże usługi, ponieważ posiada odpowiednich pracowników oraz sprzęt do 

wykonania  tego  zadania,  a  koszty,  które  generowałyby  powyższe  prace  są 

uwzględnione w pozycjach za montaż płyt. 

  Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych 

dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem 

uwzględnia również ich zbrojenie, 

  Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych 

dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem 

uwzględnia również punkt nr 54 OPZ. 

Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dlaczego nie uwzględnił 

powyższej  argumentacji,  ograniczając  się  de  facto  do  przytoczenia  twierdzeń  wskazanych 

w 

skierowanym  do  Odwołującego  wezwaniu  do  wyjaśnień.  Należy  więc  stwierdzić,  że 

przedstawione uzasadnienie nie jest wystarczające dla stwierdzenia nieprawidłowości oferty 

Odwołującego w powyższym zakresie, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę czynności 

odrzucenia oferty, 

która podlegała odrzuceniu z innych powodów. 

Niezależnie  od  powyższego  zasadny  okazał  się  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  z

amawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wy

konawców  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach 

odrzucenia  oferty,  a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku 

równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz 

równe  traktowanie  wykonawców  i zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na 

zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta 

podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej 

wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.  

W  rozpoznawanej  sprawie  Zamawiający  nie  przedstawił  wystarczającego 

uzasadnienia 

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający  podał  jedynie,  że  stwierdził  niezgodność  postępowania  Wykonawcy  z  formą 

rozliczenia wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIWZ oraz działaniami mającymi 

znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji. 

Zamawiający  nie  podał  nawet,  znamiona  którego 

z 

czynów  określonych  w  ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stwierdził.  Takie 

uzasadnienie  należy  uznać  za  niezgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

i 

niepotwierdzające  zasadności  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp. 

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  argumentacja  Zamawiającego  przedstawiona 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  jakoby  oferta  Odwołującego  stanowiła  czyn  nieuczciwej 

konkurencji 

w  związku  z  tym,  że  Odwołujący  powołał  się  na  zasoby  kadrowe,  którymi 

faktycznie nie dysponuje 

oraz ze względu na to, że jego oferta zawierała cenę rażąco niską. 

Odnosząc  się  do  tej  argumentacji  stwierdzić  należy,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  powiązał  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

ustawy  Pzp  z  powyższymi  okolicznościami,  a  twierdzenia  w  odpowiedzi  na  odwołanie  są 

nieuprawnioną próbą rozszerzenia uzasadnienia odrzucenia oferty. 

Zarzut 

dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z rozdz. 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny): 

12.1  Cena  oferty  powinna  zostać  wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  zakres  prac 

przedstawiony w dokumentacji technicznej (Rozdział V) i przedmiarach robót (Rozdział VI) – 

i 

uznaje  się,  że  w  całości  pokrywa  wynagrodzenie  Wykonawcy,  za  które  zobowiązuje  się 

wykonać  daną  część  przedmiotu  zamówienia.  Podstawą  obliczenia  ceny  oferty  są 

prz

edmiary robót zamieszczone w Rozdziale VI niniejszej SIWZ. 

12.2  Kosztorysy  ofertowe  należy  sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej  ściśle  według 

kolejności  pozycji  wyszczególnionych  w przedmiarach  robót.  Wykonawca  określi  ceny 

jednostkowe netto oraz wart

ości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach 

robót. 

12.3  Wykonawca  obliczając  cenę  oferty  musi  uwzględnić  w  kosztorysach  ofertowych 

wszystkie  pozycje  przedmiarowe  opisane  w  przedmiarach  robót.  Wykonawca  nie  może 

samodzielnie wprowadzać jakichkolwiek zmian w przedmiarach robót. 

12.4  Na  podstawie  wyliczonych  w  kosztorysach  ofertowych  wartości  netto  za  wykonanie 

robót  Wykonawca  powinien  obliczyć  wartości  brutto,  zsumować  je  i  wpisać  do  formularza 

oferty.  

12.5  Cena  oferty  powinna  obejmować  całkowity  koszt  wykonania  przedmiotu  zamówienia, 

w 

tym  również  wszelkie  koszty  towarzyszące  wykonaniu  prac,  które  nie  zostały  ujęte  jako 

oddzielne pozycje w kosztorysie ofertowym. 

Zgodnie z punktem 8 STWiORB: 

8.1.  Ustalenia  ogólne  Cena  uwzględnia  wszystkie  czynności,  wymagania  i  badania 

składające  się  na  jej  wykonanie,  określone  w  Specyfikacji  Technicznej  (ST)  oraz  projekcie 

budowlanym (PB) i projekcie wykonawczym (PW) .  

Cena obejmuje:  



robociznę,  



wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu,  



wartość  pracy  sprzętu  wraz  z  kosztami  jednorazowymi  (sprowadzenia  sprzętu  na  plac 

budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy), 



koszty  pośrednie,  w  skład  których  wchodzą:  płace  personelu  i kierownictwa  zakładu, 

pracowników nadzoru i laboratorium, wydatki dotyczące bhp, usługi obce na rzecz budowy, 

ubezpieczenia, koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, koszty eksploatacji zaplecza,  



zysk  kalkulacyjny  zawierający  ewentualne  ryzyko  Wykonawcy  z tytułu  wydatków,  które 

mogą wystąpić w czasie realizacji robót.  

Podstawą do wystawienia faktury za wykonanie robót będzie, potwierdzony przez Inspektora 

nadzoru, protokół częściowego wykonania i odbioru robót ustalony w oparciu o procentowe 

zaawansowanie  robót  w  danej  branży  dla  poszczególnych  elementów  robót.  Szczegóły 

rozliczenia Wykonawcy z Inwestorem regulują zapisy umowy. 

§ 3 Wzoru umowy stanowi: 

1. Za wykonanie Przedmiotu umowy, zgodnie z kosztorysem ofertowym Wykonawca otrzyma 

wynagrodzenie, w wysokości: ……….. netto: (słownie: ……………… złotych) VAT: ……. % tj. 

……. złotych brutto………..zł (słownie: ...........złotych). 

Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją umowy, 

w tym 

wynikające  wprost    z  przedmiarów  robót,  STWiOR,  jak  również  nie  ujęte  w  ww. 

dokumentac

h,  a  niezbędne  do  wykonania  umowy,  w  szczególności  koszty  wszelkich  robót 

przygotowawczych,  porządkowych,  koszty  zagospodarowania  placu  budowy,  koszty 

wykonania,  utrzymania  i  likwidacji  zaplecza  budowy,  zmiany  organizacji  ruchu  oraz  jej 

utrzymanie  na  czas 

prowadzenia  robót,  koszty  obsługi  geodezyjnej,  koszty  poboru  prądu 

i wody, 

koszty 

przygotowania, 

koszty 

wykonania 

dokumentacji 

powykonawczej, 

wynagrodzenie  z  tytułu  przeniesienia  autorskich  praw  majątkowych  do  Utworów  oraz  do 

wykonywania  praw  zależnych  i  udzielania  zezwoleń  na  wykonywanie  tych  praw  zależnych 

itp. 

Zamawiający  dokona  rozliczenia  robót  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego  przy 

zastosowaniu  cen  jednostkowych  zawartych  w  ofercie  Wykonawcy.  Wysokość 

wynagrodzenia,  określona  w  ust.  1,  może  ulec  zmianie  w  wyniku  rozliczenia  na  podstawie 

kosztorysu  powykonawczego,  w  tym  obejmującego  roboty  zaniechane,  zamienne  lub 

dodatkowe,  jednak  nie  może  przekroczyć  kwoty  brutto  ……………….  zł  (słownie: 

……………….) tj. o 5.0% wyższej niż kwota wynikająca z kosztorysu ofertowego, określona 

w  ust.  1.  Przedmiotowe  postanowienie  dotyczy  rozliczenia  po  zakończeniu  robót,  a  nie 

dotyczy zwiększenia wynagrodzenia w związku z wystąpieniem robót dodatkowych, o którym 

mowa w ust. 9. 

Ceny  jednostkowe  zawarte  w  ofercie  są  stałe  i  nie  podlegają  zmianie  przez  cały  okres 

trwania umowy. 

(…) 

9.W  przypadku  wystąpienia  robót  dodatkowych,  Zamawiający  sporządza  protokół  zmiany 

umowy.  Wykonawca  sporządza  kosztorys  na  podstawie  cen  jednostkowych  określonych 

w 

kosztorysie  ofertowym,  o  którym  mowa  w  §  2  ust.  5  umowy,  w  rozbiciu  poszczególnych 

cen  pozycji  kosztorysu  ofertowego  na  elementy  z  podziałem  rodzaju  robót  oraz  podaniem 

wartości robocizny, materiałów i sprzętu, z narzutami. Wynagrodzenie Wykonawcy za roboty 

w  przypadku,  gdy  roboty  dodatk

owe  odpowiadają  robotom  wycenionym  w  poszczególnych 

pozycjach  kosztorysu  ofertowego  zostanie  obliczone  jako  iloczyn  ilości  danych  robót  oraz 

cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym. Natomiast roboty dodatkowe, dla 

których  nie  określono  cen  jednostkowych  w  kosztorysie  ofertowym,  będą  rozliczane 

w 

następujący sposób:  

a) 

jeżeli  roboty  nie  będą  odpowiadały  robotom  wycenionym  w  poszczególnych  pozycjach 

kosztorysu  ofertowego,  lecz  będą  do  nich  podobne  –  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie 

obliczone  na 

podstawie  dokonanego  rozbicia  [rozwinięcia]  cen  jednostkowych  robót 

podobnych  w  ten  sposób,  że  zostaną  odjęte  wartości  robocizny,  materiałów  i  sprzętu 

zaniechane a dodane wartości zamienne, 

b) 

jeżeli  roboty  nie  będą  odpowiadały  robotom  wycenionym  w  poszczególnych  pozycjach 

kosztorysu  ofertowego 

–  wynagrodzenie  Wykonawcy  zostanie  obliczone  na  postawie 

Katalogów  Nakładów  Rzeczowych  [KNR  lub  KNNR]  oraz  czynników  cenotwórczych  nie 

wyższych  niż  średnie  wg.  publikacji  „Sekocenbud”  aktualnych  na  dzień  sporządzenia 

kosztorysu,  po  przedłożeniu  do  akceptacji  i  zatwierdzeniu  przez  Zamawiającego.  Dla 

materiałów,  które  nie  występują  w  Wydawnictwie  „Sekocenbud”  w  danym  okresie 

rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu, 

c) 

jeżeli  roboty  lub  prace  nie  będą  odpowiadały  żadnemu  z  dostępnych  KNR  lub  KNNR  – 

wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na podstawie szczegółowej kalkulacji własnej 

Wykonawcy  po  przedłożeniu pisemnej  do  akceptacji  i  zatwierdzeniu przez  Zamawiającego. 

Dla  materiałów,  które  nie  występują  w  Wydawnictwie  „Sekocenbud”  w  danym  okresie 

rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu. 

Po  zaakceptowaniu  kosztorysu  przez  Zamawiającego,  Strony  umowy  zawrą  aneks  do 

umowy dotyczący robót dodatkowych.  

Zgodnie    z  protokołem  postępowania  wartość  szacunkowa  zamówienia  została 

ustalona na kwotę 17.730.745,77 zł netto, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 

67  ust.  1  pkt  6  i  7  to  2.000.000  zł.  Kwota,  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na 

sfinansowanie zamówienia, to 16.215.580,10 zł brutto. 

W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: 

1)  Konsorcjum Rokom Sp. z o.o, Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k.: 

18.428.109,62 zł 

2)  Balzola Polska Sp. z o.o.: 

16.666.235,23 zł 

3)  Planeta Sp. z o.o.: 

19.216.829,67 zł 

Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Mostowe  Mosty  Sp.  z  o.o.  Budownictwo  Sp.k.: 

16.298558,76 zł, 

5)  Strabag Sp. z o.o.: 

14.755.574,74 zł 

6)  WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o.: 

12.766.022,33 zł 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty złożył wyjaśnienia: 

 

18  września  2020  r.  –  Odwołujący  wniósł  o  wydłużenie  czasu  na  złożenie  wyjaśnień 

oraz  podał,  że  spółka  posiada  własną  szeroko  rozwiniętą  bazę  sprzętową  oraz 

własnych pracowników sanitarnych jak i drogowych , co umożliwia obniżenie kosztów 

produkcji  w  stosunku  do  wynajmowania  spr

zętu  oraz  grup  podwykonawczych; 

Odwołujący  załączył  umowy  o  pracę,  wykaz  środków  trwałych  oraz  oferty 

kontrahentów; 

 

23  września  2020  r.  –  Odwołujący  przedstawił  załączniki:  Suma  kosztów 

poszczególnych  pozycji  ofertowych,  Analiza  kosztów,  a  także  oferty  cenowe,  umowy 

o 

pracę, wykaz środków trwałych oraz faktury VAT.  

W tabeli obrazującej sumę kosztów z poszczególnych kosztorysów Odwołujący podał 

wartość  ofertową  kosztorysów  oraz  wartość  w  oparciu  o  złożone  wyjaśnienia. 

Z 

zestawienia  wynika,  że  w  świetle  wyjaśnień  w  następujących  branżach  wykonawca 

poniesie stratę: 

Zieleń  +  mała  architektura:  wartość  ofertowa  949.538,35  zł  wartość  w  oparciu 

o 

wyjaśnienia 1.603.315,47 zł (różnica 653.777,12 zł) 

-  Kable  trakcyjne

:  wartość  ofertowa  42.254,59  zł  wartość  w  oparciu  o  wyjaśnienia 

43.631,07 zł (różnica 1.376,48 zł) 

-  Przebudowa  sieci

:  wartość  ofertowa  98.012,31  zł  wartość  w  oparciu  o  wyjaśnienia 

118.786,23 zł (różnica 20.773,92 zł) 

Jednocześnie  wykonawca  podał,  że  zakłada  zysk  z  całego  kontraktu  wysokości 

7 zł netto. 

Pismem  z  1  października  2020  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał  Odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami wynikającymi z analizy  wyjaśnień z 18 i 23 

września 2020 r. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za 

niewystarczające i odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zamawiający  uzasadniając  odrzucenie  oferty  Odwołującego  podał,  że  wykonawca 

w 

pismach  z  18  i  23  września  2020  r.  oraz  8  października  2020  r.  przedstawił  szereg 

wyjaśnień  mających  na  celu  wykazanie,  że  oferta  przedstawiona  przez  niego  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  kalkulacje  ceny  ofertowej  w  oparciu  o  poszczególne  kosztorysy 

branżowe, z których wynikało, że: 

a) 

poszczególne  pozycje  kosztorysowe,  jak  również  kosztorysy  cząstkowe  wykazują 

znaczącą stratę, a poziom tej straty jest różny w zależności od daty wyjaśnień, co więcej 

przedstawione dowody wskazują manipulacje cenowe pozycji kosztorysowych, 

b)  w

ykonawca  nie  dokonał  wyceny  wszystkich  pozycji  kosztorysowych  lub  dokonał 

agregowania  pozycji  kosztowych,  których  wysokość  wykazuje  znaczącą  stratę  lub 

znacząco zaniżoną wartość w stosunku do ofert rynkowych czy wycen Zamawiającego 

wynikających z kosztorysów inwestorskich, 

c) 

dowody  na  potwierdzenie,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  wskazują,  że 

kalkulacja  cen  pozycji  kosztorysowych  została  dokonana  z  pominięciem  warunków 

ofertowych  podwykonawców  lub  dostawców  surowców,  w  szczególności  pozycji  dot. 

transportu czy obsługi zamówienia, 

co stanowi przesłankę do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. 

Ponadto Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie: 

a) 

Całość robót zawartych w kosztorysie branży zieleni nr b220tzm20mp została określona 

przez Oferenta jako generująca dla niego stratę w wysokości 653 777,12 zł przy wartości 

wszystkich  robót  tej  branży  określonej  przez  Wykonawcę  jako  1  603  315,47  zł. 

Następnie  Wykonawca  w  treści  pisma  z  dnia  8  października  wykazał  możliwość 

uzyskania  dodatkowej  oszczędności  w  kwocie  około  60  tysięcy  złotych,  co  jednak 

zmniejsza  deklarowaną  stratę  jedynie  do  593  777,12  zł.  W  dalszym  ciągu  ponadto 

w 

przypadku wielu z pozycji tego kosztorysu poziom realnych strat, będący różnicą ceny 

ofertowej  i  kosztu,  sięga  nawet  kilkuset  procent,  co  każe  bezsprzecznie  uznać  je  za 

rażąco niskie. Sytuacja taka dotyczy między innymi pozycji o numerach 2, 3, 15, 16, 20, 

26,  38.  Podkreślić  tutaj  należy,  że  spośród  tych  pozycji  wyszczególnić  można  pozycje 

istotne  z  punktu  widzenia  przedmiotu  zamówienia,  jak  chociażby  pozycję  nr 

odpowiadającą  za  nasadzenia  drzew  na  terenie  Placu.  Wykonawca  określił  swój 

całkowity  koszt  związany  z  tą  pozycją  jako  814  tysięcy  zł,  przy  czym  zaproponowana 

przez niego cena jest blisko sześciokrotnie niższa i wynosi 143 tysiące zł. Nazywanie tej 

pozycji istotną z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jest więc uzasadnione nie tylko 

ze 

względów 

merytorycznych 

(drzewa 

mają 

stanowić 

główny 

element 

zagospodarowania Placu),  ale przede wszystkim  ze względu na  wartość  kosztorysową 

na tle całości zamówienia. 

b)  Wykonawca  wprost 

wskazał  na  ponoszenie  przez  siebie  realnej  straty  również 

w 

kosztorysach dotyczących przebudowy  sieci  Innogy (kosztorys  nr  a238tzm20kr)  oraz 

przebudowy  kabli  trakcyjnych  (kosztorys  nr  a222tzm20kr).  W  pierwszym  przypadku 

Wykonawca zaoferował cenę całkowitą o 20 773,92 zł niższą niż zaproponowana mu za 

te same roboty bezpośrednio przez podwykonawcę, a w drugim przypadku odpowiednio 

0  1  376,48  zł  niższą  (załączniki  7  i  8  do  pisma  Wykonawcy  z  dnia  23.09.2020  r.). 

Niejasne  dla  Zamawiającego  jest  tutaj  tłumaczenie  Wykonawcy,  że  wszystkie  roboty 

elektroenergetyczne  rozpatrywane  są  przez  niego  jako  całość,  jako  że  suma 

wykazanych  przez  niego  zysków  i  strat  w  kosztorysach  dotyczących  kabli  trakcyjnych 

(a222tzm20kr),  iluminacji  i  instalacji  artystycznej  (a223tzm20kr)

,  oświetlenia  ZDM 

(a224tzm20kr),  przyłącza  fontanny  (a225tzm20kr),  teletechniki  (a226tzm20kr)  oraz 

Innogy (a228tzm20kr) wynosi -

3502,46 zł. 

c) 

Suma  kosztów  Wykonawcy  odnoszących  się  do  tych  kosztorysów  branżowych,  które 

Oferent  jasno  wykazał  jako  nierentowne  (b220tzm20mp  -  zieleń,  a222tzm20kr  – 

przebudowa  kabli  trakcyjnych  oraz  a238tzm20kr  - 

przebudowa  Innogy)  wynosił  705 

732,77  zł,  czyli  około  22%  wszystkich  kosztów  wykazanych  przez  Wykonawcę  (7  814 

878,96  zł).  Suma  wartości  ofertowej  tych  branż  wynosi  natomiast  1  089  805,26  zł,  co 

stanowi około 10,5% całkowitej wartości oferty. Tak znaczne udziały wskazanych części 

w  całości  zamówienia  sprawiają,  że  w  ocenie  Zamawiającego  można  je  traktować 

łącznie jako istotną część zamówienia posiadającą cechy rażąco niskiej ceny. 

d) 

Poza  wymienionymi  wyżej  stratami  całościowymi  dotyczącymi  poszczególnych 

kosztorysów,  Wykonawca  wprost  wykazuje  również  straty  w  wielu  pojedynczych 

pozycjach kosztorysu branży drogowej nr b219tzm20ar. Pomimo, że Zamawiający zdaje 

sobie sprawę, że pozycji tych nie zawsze można traktować rozłącznie, ponieważ stratę 

na  jednej  warstwie  konstrukcji  Wykonawca  może  rekompensować  sobie  zyskiem  na 

innej warstwie, to i tak zauważono tutaj pewne nieprawidłowości. Oferent i tutaj zakłada 

mianowicie  poniesienie  realnych  strat  na  wbudowaniu  konstrukcji  RNI  (nawierzchnia 

ulicy Widok, rozdział nr 2.6 kosztorysu) oraz konstrukcji FRI (wzmocnienie nawierzchni 

na  długości  przystanku  autobusowego  w  ulicy  Kruczej,  rozdział  nr  2.17  kosztorysu). 

Realną  stratę  w  porównaniu  z  ofertami  podwykonawców  Oferent  wykazał  ponadto 

w 

pozycjach nr 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu betonowych płyt stropowych. 

e) 

Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 14 kosztorysu nr a223tzm20kr na 

oprawę  posadzkową  do  iluminacji  drzew  (równa  cenie  zaoferowanej  przez 

podwykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 9 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.) 

stanowi  46%  ceny  przewidzianej  za  tę  pozycję  przez  Zamawiającego  w  kosztorysie 

inwestorskim  oraz  63%  średniej  wartości  cen  zaproponowanych  za  tę  pozycję  przez 

wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć 

należy,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  opierające  się  na  rzekomej  możliwości  dalszej 

negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich 

weryfikacji. 

f) 

Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 24 kosztorysu nr a224tzm20kr na 

montaż  i  stawianie  słupa  oświetleniowego  (równa  cenie  zaoferowanej  przez 

podwykonawcę  zgodnie z  załącznikiem  nr  11  do  pisma Wykonawcy  z  dnia 23.09.2020 

r.)  stano

wi  26%  ceny  przewidzianej  za  tę  pozycję  przez  Zamawiającego  w  kosztorysie 

inwestorskim  oraz43%  średniej  wartości  cen  zaproponowanych  za  tę  pozycję  przez 

wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć 

należy,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  opierające  się  na  rzekomej  możliwości  dalszej 

negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich 

weryfikacji. 

g) 

Zamawiający  nie  jest  w  stanie  na  podstawie  przestawionej  oferty  podwykonawcy 

stanowiącej  załącznik  nr  4  do  pisma Wykonawcy  z  dnia  23.09.2020  r.  ustalić  sposobu 

obliczenia przez   

Wykonawcę kosztu dla pozycji o numerach 59 i 60 z branży sanitarnej 

(kosztorys  nr  b218tzm20js)  odpowiadających  za  systemowe  studzienki  kanalizacyjne, 

ponieważ  nie  zostało  wskazane  z  jakich  elementów  się  one  składają  Wykonawca  co 

prawda wykazał dla tych pozycji stratę, jednak wydaje się ona i tak zaniżona biorąc pod 

uwagę,  że  zaproponowane  ceny  stanowią  odpowiednio  40%  i  54%  średnich  wartości 

cen wszystkich oferentów. 

h) 

Poważne  wątpliwości  Zamawiającego  budzi  oferta  cenowa  na  elementy  odwodnienia 

liniowego  wskazane  w  pozycjach  od  61  do  65  w  kosztorysie  branży  sanitarnej  nr 

b218tzm20js.  Pomimo,  że  Wykonawca  wykazał  dla  rzeczonych  pozycji  stratę,  to 

w 

ocenie Zamawiającego jest ona w dalszym ciągu zaniżona ze względu na podejrzenie 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  podwykonawcy  przedstawionej  w  załączniku  nr  3  do  pisma 

Wykonawcy  z  dnia  23.09.2020  r.  Przykładowo  średnia  cena  zaproponowana  przez 

podwykonawcę  za  metr  bieżący  odwodnienia  liniowego  dla  pozycji  nr  64  stanowi 

w 

dalszym ciągu jedynie 32% średniej wartości cen zaproponowanych przez wszystkich 

oferentów, a dla pozycji nr 65 stanowi 29% średniej wartości cen. Na szczególną uwagę 

zasługuje  tutaj  ponadto  fakt,  że  w  załączniku  nr  11  do  pisma  z  dnia  18.09.2020  r. 

Wykonawca  przedłożył  Zamawiającemu  ofertę  podwykonawcy  na  rzeczone  elementy 

odwodnienia  liniowego,  które  były  blisko  dwukrotnie  droższe  od  oferty  przedstawionej 

później. 

i) 

Zaproponowana  przez  Wykonawcę  cena  w  pozycji  nr  1  kosztorysu  nr  b221tzm20mp 

dotyczącej  projektu  i  wykonania  czasowej  organizacji  ruchu  stanowi  38%  ceny 

przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz 20% 

średniej  wartości  cen  zaproponowanych  za  tę  pozycję  przez  wszystkich  oferentów,  co 

każe  zakwalifikować  ją  jako  rażąco  niską.  W  ocenie  Zamawiającego  wyjaśnienia 

Wykonawcy  nie  dowodzą  wystarczająco,  że  zaproponowana  cena  uwzględnia  koszty 

wdrożenia  organizacji  ruchu  w  terenie  (robocizna,  sprzęt,  materiały,  utrzymanie),  które 

można  określić  jako  znaczne  ze  względu  na  konieczność  etapowania  prac  oraz 

prawdopodobnej  konieczności  dokonywania  zmian  w  programach  sygnalizacji 

świetlnych,  a  także  koszty  opłat  związanych  ze  zmianą  tras  kursowania  komunikacji 

miejskiej. 

j) 

Zaproponowane  przez  Wykonawcę  ceny  kosztorysu  dotyczącego  organizacji  ruchu  (nr 

b221tzm20mp) w pozycjach o numerach 13 - 14 oraz 20 - 

22 w stanowią znacznie mniej 

niż 70% zarówno cen przewidzianych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim 

jak i średnich wartości cen zaproponowanych za poszczególne pozycje przez wszystkich 

oferentów, co każe zakwalifikować je jako rażąco niskie. Przedstawiona następnie jako 

rzekomy  dowód  na  brak  zaniżania  ceny  przez  Wykonawcę  oferta  firmy  PROMOTOR 

zawiera  cenę  za  pozycję  nr  14  0  36%  wyższą  niż  cena  zaproponowana w  kosztorysie 

ofertowym  przez  Wykonawcę.  Ponadto  niezrozumiałe  dla  Zamawiającego  jest 

sugerowanie  przez  Wykonawcę  obniżenia  kosztu  własnego  dla  pozycji  20-22 

(dotyczących  przestawienia  parkomatu,  słupa  ogłoszeniowego  i  słupa  Miejskiego 

Systemu 

Informacji) w związku z faktem, że obiekty te są własnością m. st. Warszawy, 

bowiem wszelkie koszty związane z przeniesieniem leżą po stronie Wykonawcy. 

(…)  Dokonując  oceny  wyjaśnień  Wykonawcy  w  zakresie  nie  spełnienia  przez  jego  ofertę 

przesłanek uznania za zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający uznał, że zapewnienia 

opłacalności istotnej części zamówienia przy jednoczesnym tak skrajnym zróżnicowaniu stóp 

rentowności  pomiędzy  poszczególnymi  pozycjami  kosztorysowymi  (zarówno  ujemnych  jak 

i dodatnich)  b

udzi  uzasadnione  wątpliwości  w  zakresie  realizacji  inwestycji  w  sposób 

należyty.  Należy  zauważyć  bowiem,  że  Wykonawca  przed  złożeniem  oferty  miał  szansę 

skalkulować  ją  w  taki  sposób,  aby  brak  było  pozycji  przynoszących  mu  realne  straty, 

a w 

szczególności  skalkulować  ofertę  uwzględniając  wszystkie  warunki  podwykonawców 

wynikające  z  ofert  uzyskanych  na  potrzeby  kalkulacji  cen  ofertowych.  Ponadto  ze  względu 

na  powykonawczy  charakter  rozliczenia  końcowego  wskazać  należy,  że  Wykonawca  nie 

byłby w stanie w bezpieczny sposób zarządzać ryzykiem związanym z zaoferowaniem przez 

siebie  wielu  cen  znajdujących  się  drastycznie  poniżej  progu  dochodowości.  Zgodnie 

z 

zapisami  wzoru  umowy  poszczególne  pozycje  kosztorysu  ofertowego  mogą  zmieniać 

swoje  ilości  w  wyniku  występowania  w  toku  prowadzonych  robót  budowlanych  prac 

zaniechanych oraz prac dodatkowych. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art.  90  ust.  3 stanowi,  że zamawiający  odrzuca  ofertę wykonawcy,  który  nie udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W ocenie Izby 

Zamawiający, na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, 

zasadnie  stwierdził,  że  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  to,  iż  w  świetle  przedstawionych  wyjaśnień 

wykonawca  przewiduje  ok.  2  mln 

zł  netto  zysku  nie  przesądza,  że  cena  ofertowa  jest 

skalkulowana  prawidłowo,  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę,  że  wynagrodzenie  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  ma  charakter  kosztorysowy.  Zauważenia  wymaga,  że 

zgodnie  z  postanowieniami  wzoru  umowy 

Zamawiający  dokona  rozliczenia  robót  na 

podstawie kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie 

Wykonawcy. 

Co więcej, kosztorys ceny wynikające z kosztorysu ofertowego będą podstawą 

ustalenia  wynagrodzenia  również  za  ewentualne  roboty  dodatkowe  (§  3  ust.  9  wzoru 

umowy)

. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym, że znaczenie ma wyłącznie cena za 

wykonanie  całego  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  tylko  ta  cena  podlegała  ocenie.  Teza  ta 

musiałaby  prowadzić  do  nieakceptowalnego  wniosku,  że  mimo  kosztorysowego  charakteru 

wynagrodzenia wykonawca może poszczególne pozycje kosztorysowe kalkulować w sposób 

dowolny,  pod  waru

nkiem,  że  cena  całkowita  pokrywa  koszty  i  uwzględnia  zysk.  Podkreślić 

należy,  że  nieprawidłowe  skalkulowanie  kosztorysów  poszczególnych  branż  czy  też 

określonych  pozycji  w  ramach  tych  kosztorysów  ma  istotne  znaczenie  dla  rozliczeń 

zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania określonych 

robót  za  wynagrodzenie  niepokrywające  ich  kosztów,  jak  do  nieuprawnionego  zwiększania 

wynagrodzenia  przy  zawyżeniu  wyceny  innych  robót,  a  w  konsekwencji  do  manipulowania 

wysokością  wynagrodzenia  za  realizację  całego  przedmiotu  zamówienia. W  związku  z  tym 

nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega 

nie  tylko  cena  całkowita,  ale  też  rzetelność  kalkulacji  w poszczególnych  pozycjach 

kosztorysowych,  jako  że  to  na  ich  podstawie  ustalane  będzie  wynagrodzenie  wykonawcy. 

Cena za poszczególne  elementy  wyceniane  w  kosztorysie powinna więc  być  skalkulowana 

w 

sposób  gwarantujący  wykonanie  tych  elementów  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

w SIWZ.  

Porównanie  cen  z  kosztorysu  ofertowego  z  wyjaśnieniami  złożonymi  przez 

Odwołującego  prowadzi  do  wniosku,  że  w  wielu  pozycjach  kosztorysu  cena  została 

skalkulowana  na  poziomie  istotnie  (niekiedy  wielokrotnie)  niższym,  niż  poziom  kosztów 

wynikających z wyjaśnień.  

Jak  wynika  wprost  z

e  złożonych  wyjaśnień  roboty  wycenione  w  kosztorysie  branży 

„Zieleń  +  mała  architektura”  zostały  wycenione  na  kwotę  949.538,35  zł,  podczas  gdy  ich 

wartość  w  oparciu  o wyjaśnienia  stanowi  1.603.315,47  zł  (różnica  653.777,12  zł).  Jak 

słusznie  wskazał  Zamawiający,  w  wyjaśnieniach  z  8  października  2020  r.  Odwołujący 

wykazał  możliwość uzyskania  dodatkowej  oszczędności  w kwocie około 60  tysięcy  złotych, 

co jednak zmniejsza deklarowaną stratę jedynie do 593 777,12 zł. Ponadto, w ramach tego 

kosztorysu zaniżona wycena dotyczy zwłaszcza pozycji 2, 3, 15, 16, 20, 26, 38. Zauważenia 

wymaga, że poz. 3 dotycząca nasadzenia drzew została wyceniona w kosztorysie na kwotę 

prawie  sześciokrotnie  niższą  niż  wskazany  poziom  kosztów  (odpowiedni:  143  tys.  zł  i  814 

tys.  zł).  Podkreślenia  wymaga  też  niebagatelny  udział  wartościowy  branży  „Zieleń  +  mała 

architektura” w cenie ofertowej. 

Ponadto  Odwołujący  przyznał,  że  również  kosztorys  dotyczący  przebudowy  sieci 

Innogy  oraz 

kosztorys  dotyczący  przebudowy  kabli  trakcyjnych  zostały  skalkulowane  na 

poziomie  niepokrywającym  kosztów  wykonania  robót  (strata  na  poziomie  odpowiednio: 

20.773,92 zł i 1.376,48 zł). 

W

ynikająca  z  wyjaśnień  suma  kosztów  odnoszących  się  do  ww.  kosztorysów 

branżowych  (1.765.732,77  zł)  stanowi  czyli  ponad  22%  wszystkich  kosztów,  a  wartość 

ofertowa 

tych  branż  wynosi  1.089.805,26  zł,  co  stanowi  około  10,5%  całkowitej  wartości 

oferty. 

Należy  więc zgodzić  się z  Zamawiającym,  że jest  to  znaczący  udział  w przedmiocie 

zamówienia. 

Dalej  należy  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie  zakwestionował  skutecznie  ustaleń 

Zamawiającego co do zaniżonej wyceny pozycji w kosztorysie branży drogowej. Z wyjaśnień 

wynika 

założenie  poniesienia  strat  na  wbudowaniu  konstrukcji  RNI  (nawierzchnia  ulicy 

Widok,  rozdział  nr  2.6  kosztorysu)  oraz  konstrukcji  FRI  (wzmocnienie  nawierzchni  na 

długości  przystanku  autobusowego  w  ulicy  Kruczej,  rozdział  nr  2.17  kosztorysu)  oraz 

w 

pozycjach  nr  243  i  245  dotyczących  zakupu  i  montażu  betonowych  płyt  stropowych. 

Podobnie  nie  zostało  podważone,  że  wycena  pozycji  50,  60  i  od  61  do  65  w kosztorysie 

branży  sanitarnej  nr  b218tzm20js,  poz.  14  kosztorysu  nr  b221tzm20mp,  dokonana  zostały 

z 

założeniem straty. 

Wycena wskazanych powyżej  branż  i  pozycji  kosztorysowych prowadzi  do  wniosku, 

że  istotna  część  przedmiotu  zamówienia  została  wyceniona  na  poziomie  rażąco  niskim, 

w 

niektórych przypadkach wielokrotnie niższym  niż  koszty,  które  wykonawca będzie musiał 

ponieść na wykonanie robót. Co więcej, wycena poszczególnych robót na poziomie niższym 

niż  koszty  ich  wykonania  nie jest  przypadkiem  jednostkowym,  ale  świadczy  o  nierzetelnym 

sporządzeniu wyceny znaczącej części robót. 

Nie zasługuje na  aprobatę stanowisko Odwołującego, który  twierdził,  że  cena oferty 

jest  prawidłowa,  gdyż  mimo  istotnych  strat  w niektórych  branżach  zysk  z  realizacji  całego 

zamówienia pozwoli na ich pokrycie. Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać kosztorysowy 

charakter wynagrodzenia i związane z tym znaczenie wyceny poszczególnych branż i pozycji 

kosztorysowych.  Przy  takim  charakterze  wynagrodzenia  niezasadne  jest  od

noszenie  się 

wyłącznie  do  ceny  ogółem  w  sytuacji,  gdy  z  wyjaśnień  wynika  istotnie  niedoszacowanie 

niektórych  części  zamówienia.  Rażące  zaniżenie  wyceny  w  niektórych  branżach  stanowi 

bowiem  realne  ryzyko  niewywiązania  się  przez  wykonawcę  z  prawidłowego  wykonania 

wszystkich części składowych zamówienia. 

Niezasadne  jest  powoływanie  się  przez  Odwołującego  na  to,  że  jest  w  trakcie 

negocjacji  cen  ze  swoimi  kontrahentami,  w  związku  z  czym  koszty  poszczególnych  robót 

ulegną  zmniejszeniu.  Odnosząc  się  do  tego  stanowiska  podkreślić  należy,  że  Odwołujący 

zobowiązany  był  w  terminie  określonym  przez  Zamawiającego  wykazać  prawidłowość 

kalkulacji  ceny  i  przedstawić  w  tym  zakresie  stosowne  dowody,  pod  rygorem  odrzucenia 

oferty.  Ocenie  podlegały  więc  wyjaśnienia  i  dowody,  które  zostały  w  tym  terminie 

przedłożone  i  Zamawiający  uprawniony  był  do  wyciągania  z  nich  wniosków  co  do 

prawidłowości kalkulacji ceny. Z tego powodu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy 

przedstawione  przez  Odwołującego  dopiero  na  rozprawie  dowody  mające  potwierdzać 

wynegocjowanie  korzystniejszych  cen  u  dostawców/podwykonawców  Odwołującego. 

Dowody te należy uznać za spóźnione.  

Odnosząc  się  natomiast  do  wyceny  pozycji  kosztorysowych,  które  Zamawiający 

zakwestionowa

ł tylko przez arytmetyczne porównanie wyceny Odwołującego z kosztorysem 

inwestorskim oraz średnią cen zaoferowanych w postępowaniu (jak poz. nr 14 kosztorysu nr 

a223tzm20kr,  poz.  nr  24  kosztorysu  nr  a224tzm20kr,  czy  poz.  1  kosztorysu  nr 

b221tzm20mp), stwierdzić należy, że jest to niewystarczające do ustalenia, że wycena tych 

pozycji kosztorysu była rażąco niska. Porównanie cen jest wskaźnikiem, który uzasadniania 

zwrócenie  się  do  wykonawcy  o wyjaśnienia  dotyczące  kalkulacji  ceny,  nie  jest  natomiast 

wystarczające do ustalenia, że cena jest rażąco zaniżona. Zamawiający ograniczył się tylko 

do  porównania  cen,  co  jest  niewystarczające.  Niezależnie  jednak  od  tego  oferta 

Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 

ustawy Pzp Zamawiający przyznał, że nieprawidłowo – przez omyłkę – wskazał tę podstawę 

odrzucenia. 

Powyższe  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania  i  nie  mogło  prowadzić  do 

uwzg

lędnienia odwołania.  

Podsumowując  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  zasadnie  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  2  i  4  ustawy  Pzp.  W  związku  z  tym  wskazane 

w 

uzasadnieniu  wyroku  nieprawidłowości  w  działaniach  Zamawiającego  nie  mogą  mieć 

wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie podlegało oddaleniu w całości.   

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j.  Dz.  U.  z 

2018  r.  poz.  972),  stosownie  do  wyniku  postępowania  obciążając  kosztami 

postępowania Odwołującego.  

Przewodniczący:      …………………