KIO 2796/20 POSTANOWIENIE dnia 16 listopada 2020 r.

Sygn. akt KIO 2796/20 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  stron  w  dniu  16  listopada  2020  r.,  

w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę 

I.  S. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  S.  I.  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej 

w postępowaniu prowadzonym przez  

Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi  

przy udziale wykonawców: 

A. Sport-

Track  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego, 

B. BSG 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zgierzu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego, 

C. 

Tamex  Obiekty  Sportowe  Spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie zamawiającego  

orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  I.  S.  prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą  S.  I.  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  I.  S.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  S.  I.  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1

843  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2796/20 

Uzasadnienie 

Zamawiający:  Miasto  Łódź  –  Zarząd  Inwestycji  Miejskich  prowadzi  postępowanie  na 

„przebudowę i remont obiektu sportowego przy ul. Rudzkiej 37 w Łodzi” na podstawie ustawy 

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  z 

późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  8  października  2020  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 594810. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  odwołaniu  Odwołujący  wskazał,  że  odwołanie  wnoszone  jest  wobec  czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  polegającej  na  udzieleniu  

23  października  2020  r.  odpowiedzi  na  pytania  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, w wyniku której Zamawiający całkowicie wyeliminował możliwość złożenia ofert 

równoważnych,  sprowadzając  niniejsze  postępowanie  do  możliwości  zaoferowania  tylko 

jednej nawierzchni producenta CONICA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  prowadzenie  postępowania  

w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

poprzez  uniemożliwienie  składania  ofert  równoważnych  względem  wymagań  opisanych  

w  przedmiocie  zamówienia,  co  zawęża  krąg  potencjalnych  producentów  nawierzchni 

poliuretanowej do jednego rodzaju nawierzchni, 

2.  art.  29  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  sporządzenie  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji 

poprzez  wskazanie  parametrów  charakteryzujących  konkretne  rozwiązanie  konkretnego 

producenta i konkretny produkt w zakresie w

skazanym w uzasadnieniu odwołania, 

3.  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wyeliminowanie  składania 

ofert równoważnych. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  modyfikacji  specyfikacji  i

stotnych  warunków  zamówienia  poprzez  dopuszczenie 

rozwiązań  równoważnych,  które  nie  będą  musiały  być  rozwiązaniami  identycznymi  jak 

opisany  w  dokumentacji  produkt  CONICA  AG  oraz  o 

zasądzenie  kosztów  postępowania 

odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. 

Zdaniem  Odwołującego  na  skutek  odpowiedzi  na  pytanie  z  23  października  2020  r. 

Zamawiający  całkowicie  wyłączył  możliwość  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych 

powodując,  że  w  niniejszym  postępowaniu  ofertę  złożyć  mogą  tylko  wykonawcy,  którzy  są 

dys

trybutorami  nawierzchni  syntetycznej  CONICA  AG.  Odwołujący,  działając  na  rynku 

związanym  z  budową  obiektów  sportowych  od  kilkunastu  lat  posiada  wiedzę,  że  istnieje 

szereg  nawierzchni  spełniających  wymagania  IAFF  i  PZLA  i  zostało  zainstalowanych  na 

obiektac

h posiadających certyfikaty IAAF Class 1, jednakże z uwagi na udzieloną odpowiedź 

nie można ich zaoferować. Równoważność została bowiem zdefiniowana jako identyczność 

produktów z produktem CONICA.  

23  października  2020  r.,  na  pytanie  jednego  z  wykonawców  w  brzmieniu:  „Czy  oferując 

rozwiązania  równoważne  Wykonawca  musi  wykazać  system  nawierzchni  syntetycznej 

tożsamy  z  opisanym  w  dokumentacji  projektowej  w  zakresie  technologii  wykonania  

i  o  określonych  parametrach  mieszczących  się  w  danych  przedziałach?”  Zamawiający 

odpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system 

nawierzchni  syntetycznej  ma  być  zgodny  z  parametrami  przestawionymi  w  siwz  i  OPZ  

z  uwzględnieniem  zmian  dokonanych  w  dn.  15  i  22.10.2020  r.”  Tak  udzielona  odpowiedź 

całkowicie  wyłączyła  możliwość  zaoferowania  rozwiązań  równoważnych,  a  także 

sprowadziła  możliwość  złożenia  oferty  tylko  przez  tych  wykonawców,  którzy  zaoferują 

nawierzchnię  syntetyczną  CONICA,  pomimo  że  na  rynku  znajduje  się  wielu  producentów 

nawierzc

hni  syntetycznych  instalowanych  na  stadionach,  na  których  odbywają  się  zawody 

lekkoatletyczne  rangi  mistrzowskiej.  Udzielając  odpowiedzi  na  pytanie,  które  narzuca 

obowiązek  zaoferowania  nawierzchni  identycznej  z  paramentami  wskazanymi  w  opisie 

przedmiotu  z

amówienia,  Zamawiający  zmienia  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  w  zakresie  punktu  3.9.5  o  dopuszczeniu  równoważności.  Regulując 

kwestię równoważności Zamawiający powołał się pkt 35 wyroku Trybunału Sprawiedliwości 

UE z 12 lipca 2018 r. w sprawie C-

14/17 w brzmieniu: „W świetle powyższych rozważań na 

pytani

e  pierwsze  należy  odpowiedzieć  w  ten  sposób,  iż  art.  34  ust.  8  dyrektywy  2004/17 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  jeżeli  specyfikacje  techniczne,  które  znajdują  się  w 

dokument

acji  zamówienia,  odnoszą  się  do  znaku  towarowego,  danego  pochodzenia  lub 

danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego 

ofercie  dowód  równoważności  oferowanych  przez  niego  produktów  w  stosunku  do  tych 

określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.” 

Na  skutek  odpowiedzi  udzielonej  na  pytanie  1.  postanowienia  punktu  3.9.5  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  są  postanowieniami  pozornymi,  mającymi  na  celu  jedynie 

zamarkować  zgodność  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

z  przepisami  prawa.  Skoro  nie  dopuszcza  się  rozwiązań  równoważnych,  tylko  system 

nawierzchni  ma  być  zgodny  z  parametrami  zawartymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  to 

nie może być mowy o możliwości dowodzenia równoważności, bowiem nikt nie jest w stanie 

złożyć oferty równoważnej. 

Tak  więc  sposób  oceny  ofert  w  tym  aspekcie  przy  złożeniu  oferty  równoważnej  będzie 

sprowadzał  się  wyłącznie  do  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, a nie do merytorycznego rozważania, czy produkt jest, czy nie 

jest równoważny. Wiadomym bowiem jest, że produkt równoważny nie może być produktem 

identycznym  co  do  wszystkich  wymaganych  zakresów.  Dodatkowo  brak  informacji,  w  jaki 

sposób  równoważność  miałaby  być  oceniana,  przesądza  o  prawdziwości  stwierdzenia  

o pozorności jej dopuszczenia. Jedyną informacją co do weryfikacji zakresów jest udzielona 

odpowiedź,  z  której  wynika,  że  równoważność  ma  oznaczać  identyczność  rozwiązań  

i parametrów. Tak więc każde odstępstwo będzie skutkowało odrzuceniem oferty. 

Wynika  to  z  tego,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  wskazuje  na  konkretnego  producenta 

nawierzchni,  tj.  firmę  Conica  AG.  Tylko  produkt  tej  firmy  spełnia  łącznie  wszystkie 

zakresy/wartości  opisane  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Na  rynku  istnieją  inne 

nawierzchnie  spełniające  wymagania  World  Athletics  i  PZLA,  m.in.  system  TETRAPUR. 

Pomimo  tego,  że  system  ten  posiada  w  zakresie  wymaganych  parametrów  wartości  i 

zakresy lepsze, jest system spełniającym wymóg certyfikatu First Class 1, nie może zostać 

zaoferowany. Z

estawienie parametrów: 

Parametr 

Wymagania 
zamawiającego  

Parametry 
produktu 
CONICA AG 
(system 
CONIPUR M)  

Wymagania 
World 
Athletics  
i PZLA 

Parametry 
systemu 
TETRAPUR 
ENZ IIIM 

Porównanie 

Grubość 
nawierzchni (mm) 

>13 

Wartość 
lepsza 

Grubość warstwy 

użytkowej (mm) 

min. 4 

min. 4 

brak 

Parametr 
spełniony 

Wytrzymałość na 

rozciąganie (MPa)  0,59-0,75 

>0,5 

Wartość 
lepsza 

Wydłużenie w 
chwili zerwania 
(%) 

>40 

Wartość 
lepsza 

Redu

kcja siły w 

temp. 23°C (%) 

Wartość 
lepsza 

Odkształcenie 
pionowe w temp. 
23°C (mm) 

Parametr 
spełniony 

Współczynnik 
tarcia 

>47 

Wartość 
lepsza 

Łącznie wszystkie parametry spełnia tylko nawierzchnia CONICA AG. Zamawiający powinien 

dopuścić  rozwiązania  równoważne,  które  spełniają  parametry  World  Athletics  i  PZLA  lub 

mają  parametry  lepsze,  a  które  poprzez  odpowiedź  z  23  października  2020  r.  zostały 

wyeliminowane. 

Odwołujący  wniósł  o  dokonanie  modyfikacji  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w zakresie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, określenia parametrów równoważności, 

a  przede  wszystkim  wskazania  obszarów  porównywania  i  badania  w  zakresie  rozwiązań 

równoważnych.  Nie  może  bowiem  być  tak,  że  równoważność  sprowadzona  została  do 

identyczności. Zamawiający nie miał prawa wskazać , że tylko nawierzchnia z identycznymi 

jak  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  wartościami  jest  dopuszczona  do  niniejszego 

postępowania.  Jego  obowiązkiem  wynikającym  z  przepisów  prawa  jest,  w  sytuacji,  gdy 

opisał  przedmiot  zamówienia  poprzez  wskazanie  na  konkretne  rozwiązanie,  dopuścić 

równoważność i ją zdefiniować. 

Definicja  równoważności  w  zamówieniach  publicznych  nie  została  określona  w  sposób 

jednoznaczny.  W  świetle  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia, 

źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżyli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w 

taki  sposób,  który  naruszałby  zasady  uczciwej  konkurencji.  Ponadto  opis  powinien  być 

wystarczająco dokładny i precyzyjny, tak, by był zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. 

Zamawiający  wyeliminował  równoważność,  co  więcej,  nie  ustalił  ram  dopuszczalnej 

równoważności,  bowiem  takim  odniesieniem  nie  może  być  stwierdzenie,  że  rozwiązanie 

równoważne  ma  być  rozwiązaniem  takim,  jak  wskazuje  to  opis  przedmiotu  zamówienia. 

E

lement  zamówienia  zaoferowany  na  zasadzie  równoważności  nigdy  nie  jest  tożsamy  z 

pierwowzorem,  tym  samym  stanowisko  w  odpowiedzi  z 

23  października  2020  r.  jest 

stanowiskiem naruszającym przepisy prawa.  

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  decyzji  Zamawiającego  zawartej  w  udzielonej 

odpowiedzi  i  nakazanie  dopuszczenia  rozwiązań  równoważnych,  które  nie  muszą  być 

identyczne  jak  zawarte  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  zobowiązanie 

Zamawiającego do wskazania obszarów, w jakich równoważność będzie badana. 

Pismem  z  5  listopada  2020  r.  wykonawca 

zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławcze  po  stronie  zamawiającego  –  Tamex  Obiekty  Sportowe  Spółka  akcyjna  wniósł  

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych jako wniesionego po terminie. 

Pismem z 13 listopada 

2020 r. Zamawiający poparł wniosek przystępującego Tamex Obiekty 

Sportowe  Spółka  akcyjna  i  wniósł  o  odrzucenie  odwołania.  Zamawiający  wskazał,  że  

8  października  2020  r.  umieścił  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  

z  załącznikami  na  stronie  internetowej.  Następnie,  pismem  z  15  października  2020  r., 

dokonał  zmiany  treści  tomu  III  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  opisu 

przedmiotu  zamówienia.  Przedmiotowa  zmiana  obejmowała  zmianę  parametrów 

technicznych nawierzchni i obejmowała usunięcie sprzeczności, jaka istniała w tym zakresie. 

Wówczas  zostały  wskazane  parametry  techniczne  nawierzchni,  które  Odwołujący  uznał  w 

odwołaniu  za  naruszające  przepis  art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych

. Tym samym termin do wniesienia odwołania na zmodyfikowane postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczące  parametrów  technicznych 

nawierzchni upływał 20 października 2020 r.  

23  października  2020  r.  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  i  na  pytanie:  „Czy  oferując 

rozwiązania  równoważne  Wykonawca  musi  wykazać  system  nawierzchni  syntetycznej 

tożsamy  z  opisanym  w  dokumentacji  projektowej  w  zakresie  technologii  wykonania  i  o 

określonych  parametrach  mieszczących  się  w  danych  przedziałach?”  udzielił  odpowiedzi: 

„Zamawiający  potwierdza,  iż  oferowany  przedmiot  zamówienia,  w  tym  system  nawierzchni 

syntetycznej,  ma  być  zgodny  z  parametrami  przedstawionymi  w  SIWZ  i  OPZ  z 

uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.” 

Treść  odpowiedzi  z  23  października  2020  r.  wskazuje,  iż  w  tym  zakresie  Zamawiający  nie 

dokonał  zmiany  zapisów  opisu przedmiotu  zamówienia  i  wprost  oświadczył,  iż  podtrzymuje 

zmiany  dokonane  w  wyniku  udzielonych  wyjaśnień  z  15  i  22  października  2020  r.  Zakres 

udzielonych  wyjaśnień  z  23  października  2020  r.  nie  wprowadzał  jakichkolwiek  zmian  

w  odniesieniu  do  parametrów  technicznych  nawierzchni  w  stosunku  do  podanych  

i  wym

aganych  w  wyjaśnieniach  z  15  października  2020  r.  Również  wyjaśnienia  

z  22 

października  2020  r.  nie  zmieniały  wymagań  technicznych  nawierzchni  podanych  

w wyjaśnieniach z 15 października 2020 r. 

Wobec  powyższego  kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienia  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  dotyczące  parametrów  technicznych  nawierzchni  zostały 

zmienione  wyjaśnieniami  z  15  października 2020  r.  i  bieg  terminu  na  wniesienie odwołania 

należy  liczyć  od  15  października  2020  r.,  a  nie,  jak  mylnie  przyjmuje  Odwołujący,  od  23 

października  2020  r.  W  związku  z  tym  termin  do  wniesienia  odwołania  upływał  20 

października 2020 r., a nie 28 października 2020 r. 

Pismem  z  13  listopada  2020  r.  Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  wniosku  o  odrzucenie 

odwołania.  Odwołujący  wskazał,  że  stanowiska  dotyczące  odrzucenia  odwołania  są 

nieu

prawnione, bowiem odwołanie zostało wniesione na skutek treści wyjaśnień i modyfikacji 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie rozumienia równoważności, która od 

23  października  2020  r.  jest  utożsamiona  z  konkretnymi  parametrami  technicznymi 

wskazanymi  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Tak  więc  odwołanie  nie  dotyczy 

kwestionowania sensu stricto 

opisu przedmiotu zamówienia i określonych w nim parametrów 

wskazujących  na  konkretnego  producenta  nawierzchni  tylko  „opisu  przedmiotu  zamówienia  

w konte

kście postanowień dotyczących równoważności tego opisu przedmiotu zamówienia”. 

Pismem  z  23  października  2020  r.  została  bowiem  całkowicie  wyeliminowana  możliwość 

złożenia  oferty  równoważnej.  Jeden  z  wykonawców  zwrócił  się  z  wnioskiem  o 

doprecyzowanie  rozumienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia:  „Czy  oferując 

rozwiązania  równoważne  Wykonawca  musi  wykazać  system  nawierzchni  syntetycznej 

tożsamy  z  opisanym  w  dokumentacji  projektowej  w  zakresie  technologii  wykonania  i  o 

określonych  parametrach  mieszczących  się  w  danych  przedziałach?”,  Zamawiający 

o

dpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system 

nawierzchni  synte

tycznej  ma  być  zgodny  z  parametrami  przestawionymi  w  siwz  i  OPZ  z 

uwzględnieniem  zmian  dokonanych  w  dn.  15  i  22.10.2020  r.”  Tak,  więc  jeśli  do  23 

października  2020  r.,  co  nie  ulega  wątpliwości  i  jest  de  facto  potwierdzone  w  piśmie 

procesowym poprzez przyto

czenie szeregu pytań o zmianę specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia,  gdzie  wiele  podmiotów  wskazuje,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

sporządzony  z  naruszeniem,  istniała  możliwość  zaoferowania  produktów  równoważnych,  o 

ile  w  ofercie  przedstawi  się  dokumenty  równoważności,  o  tyle  po  23  października  2020  r. 

wszelkie próby złożenia ofert z rozwiązaniami równoważnymi z powołaniem się właśnie na tę 

udzieloną  odpowiedź  skutkowałyby  uznaniem  przez  Zamawiającego,  że  oferta  jest 

niezgodna  z  wymogami  specyfik

acji  istotnych  warunków  zamówienia,  bo  równoważność 

sprowadzona  została  do  identyczności  wymaganych  parametrów.  Tak  więc  odwołanie  nie 

ma  na  celu  przywrócenia  terminu  zakwestionowania  parametrów  ujętych  w  specyfikacji 

istotnych warunków  zamówienia,  ale jest  wniesione  z  zachowaniem  terminu  na  treść  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  związku  z  decyzją  Zamawiającego  o  zmianie  rozumienia 

równoważnego przedmiotu zamówienia. Bowiem na skutek udzielonej odpowiedzi całkowicie 

wyeliminowano  możliwość  złożenia  ofert  konkurencyjnych.  Nie  można  również  zgodzić  się 

ze stanowiskiem, że w dacie 23 października 2020 r. nie doszło do modyfikacji specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, udzielona odpowiedź w istotny sposób zmieniła rozumienie 

równoważności  opisu  przedmiotu  zamówienia,  eliminując  możliwość  złożenia  produktów 

równoważnych,  a  tym  samym  dopiero  od  tego  dnia  powodując  wadę  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Jak  wskazano  w  piśmie  z  23  października  2020  r.  w  treści  poprzedzającej 

udzielone  odpowiedzi  „treść  wyjaśnień  jest  dla  wykonawców  wiążąca  i  zobowiązani  są 

uwzględnić  je  przy  sporządzaniu  i  wycenie  oferty”  –  tym  samym  brak  zakwestionowania 

dokonanej zmiany mógłby na późniejszym etapie skutkować zarzutem nienależytego dbania 

o interes własny  wykonawcy, który  miał  zamiar  złożyć  ofertę z  zastosowaniem rozwiązania 

równoważnego. Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020 

r., co potwierdza prezentata. 

Zgodnie  z  dysp

ozycją  art.  189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;  

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 

4)  odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się; 

5)  odwołanie dotyczy  czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie z  treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  

z żądaniem zawartym w odwołaniu; 

6)  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8

,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  

w art. 180 ust. 2;  

odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5. 

Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  zachodzi  przesłanka  odrzucenia  odwołania 

wskazana 

w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało 

wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Terminy  na  wniesienie  odwołania  zostały  określone  w  art.  182  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych.  Spośród  wskazanych  tam  terminów,  w  niniejszej  sprawie  zastosowanie  ma  

art.  182  ust.  2  pkt  2,  zgodnie  z  kt

órym  odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  

a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec 

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia 

zamieszczenia  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  lub  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Powyższy przepis ma 

zastosowanie  także  do  modyfikacji  specyfikacji  oraz  wyjaśnień  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. 

Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 

8 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 8 października 2020 r., 

15  października  2020  r.  została  opublikowana  jej  modyfikacja,  a  23  października  2020  r. 

przedmiotowe wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Z treści złożonych pism wynika, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie jest sporny. 

Sporne pozostaje, od którego momentu (której czynności Zamawiającego) należy liczyć bieg 

terminu na wniesienie odwołania.  

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego  i  przystępującego  Tamex  Obiekty  Sportowe 

Spółka  akcyjna,  że,  niezależnie  od  twierdzeń  Odwołującego,  podstawą  wniesionego 

odwołania,  nie  jest  i  nie  powinna  być  czynność  Zamawiającego  z  23  października  2020  r., 

lecz 

z 15 października 2020 r. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  23  października  2020  r.  Zamawiający  udzielił  następujących 

wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:  

„Pytanie  1:  Czy  oferując  rozwiązania  równoważne  Wykonawca  musi  wykazać  system 

nawierzchni  syntetycznej  tożsamy  z  opisanym  w  dokumentacji  projektowej  w  zakresie 

technologii  wykonania  i  o  określonych  parametrach  mieszczących  się  w  danych 

przedziałach?  

Odpowiedź:  Zamawiający  potwierdza,  iż  oferowany  przedmiot  zamówienia,  w  tym  system 

nawierzchni  syntetycznej,  ma  być  zgodny  z  parametrami  przedstawionymi  w  SIWZ  i  OPZ  

z uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.  

Pytanie  2:  Prosimy  o  potwierdzenie,  iż  Wykonawcy  oferujący  rozwiązania  równoważne, 

muszą dołączyć w dniu złożenia ofert (wraz z ofertą), stosowne dokumenty pozwalające na 

weryfikację zaoferowanych rozwiązań równoważnych.  

Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje postanowienia punktu 3.9.5 SIWZ.” 

Zgodnie  z  punktem  3.9.4 

i  3.9.5  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia:  „3.9.4  W 

ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek  

i  producentów,  jednak  o  parametrach  technicznych,  jakościowych  i  właściwościach 

użytkowych  oraz  funkcjonalnych  odpowiadających  metodom,  materiałom,  urządzeniom, 

systemom,  technologiom  itp.  opisanym  w  SIWZ.  Dodatkowo  Zamawiający  podkreśla,  iż 

równoważne  metody,  materiały,  urządzenia,  systemy,  technologie  itp.  nie  mogą  stanowić 

zamienników  w  stosunku  do  metod,  materiałów,  urządzeń,  systemów,  technologii  itp. 

opisanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  znaków  towarowych,  patentów, 

pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu. 

3.9.5  Wykonawca  który  oferuje  metody,  materiały,  urządzenia,  systemy,  technologie  itp. 

równoważne  do  przedstawionych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  zobowiązany  jest  tą 

równoważność  wykazać.  Stosownie  do  punktu  35  Wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  dnia  2018-07-12,  C-

14/17,  w  tym  celu  wymaga  się  złożenia  wraz  z  ofertą 

stosownych dokumentów i oświadczeń potwierdzających np. karty katalogowe / specyfikacje 

techniczne  /  opisy  itp. 

<<(…)  jeżeli  specyfikacje  techniczne,  które  znajdują  się  w 

dokumentacji  zamówienia,  odnoszą  się  do  znaku  towarowego,  danego  pochodzenia  lub 

danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego 

ofercie  dowód  równoważności  oferowanych  przez  niego  produktów  w  stosunku  do  tych 

określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.>>” 

Zatem  wyjaśnienia  Zamawiającego  z  23  października  2020  r.  sprowadzają  się  do  tego,  że 

oferowany przedmiot ma być zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym 

opisem przedmiotu zamówienia, co nie jest niczym odkrywczym ani nowym w toczącym się 

postępowaniu, gdyż zostało to wskazane wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych  – 

art.  82  ust.  3  („treść  oferty  musi  odpowiadać  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia”)  i  art.  89  ust.  1  pkt  2  („zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3

”).  Same  zaś  wymagania  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zostały 

określone,  jak  wskazał  Zamawiający  i  co  nie  jest  sporne,  nie  później  niż  15  października 

2020 r. (publikacja specyfikacji istotnych warunków  zamówienia 8 października 2020 r. i jej 

modyfikacja 

z 15 października 2020 r.).  

Jak  wynika  z  t

reści  odwołania,  Odwołujący  wprost  kwestionuje  wskazane  przez 

Zamawiającego  parametry  nawierzchni  (wskazane  powyżej  w  tabeli),  w  sposób 

nieuprawniony 

utożsamiając  równoważność,  o  której  mowa  w  art.  29  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  w  punkcie  3.9.4  i  3.9.5  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  z  możliwością  zmiany  parametrów  wskazanych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia i uważając, że wyjaśnienia z 23 października 2020 r. pozbawiły go tej 

możliwości. 

Tymczasem  art.  29  ust.  3  u

stawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  „przedmiotu 

zamówienia  nie  można  opisywać  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub 

pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi 

dostarczane  przez  konkretnego  wyko

nawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do 

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest 

to  uzasadnione  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może  opisać 

przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu 

towarzysz

ą  wyrazy  <<lub  równoważny>>”.  Zamawiający  jednak  nie  opisał  przedmiotu 

zamówienia  przez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub 

szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez 

konkretnego  wykonawcę,  lecz  poprzez  ogólne  parametry  fizyczne  takie  jak:  grubość, 

wytrzymałość,  wydłużenie  w  chwili  zerwania,  redukcja  siły,  odkształcenie,  współczynnik 

tarcia,  które  nie  wchodzą  w  zakres  pojęć:  znak  towarowy,  patent,  pochodzenie,  źródło, 

szczególny proces (wytwórczy).  

Jeśli  zaś Odwołujący  uważa,  że  parametry  te  zostały  dobrane  tendencyjnie  w  stosunku  do 

produktów  firmy  CONICA  AG,  to  nadal  jest  to  cecha  parametrów  (ich  wartość  liczbowe 

dobrane  przez  Zamawiającego),  która  to  informacja  została  przekazana  wykonawcom  

w  ramach  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  zmiany,  a  nie  wyjaśnień  

z  23  października  2020  r.  Również  bowiem  bez  tych  wyjaśnień  wykonawca  nie  mógłby 

zaoferować – jako zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – rozwiązania, 

które byłoby sprzeczne z ww. parametrami. Równoważność bowiem również podlega ocenie 

pod  kątem  zgodności  ze  specyfikacją  i,  jak  już  wskazano,  nie  polega  ona  na  zmianie 

obowiązkowych  parametrów  granicznych,  co  –  jak  wynika  z  odwołania  –  chciałby  uczynić 

Odwołujący w ofercie. 

Podobnie, warunki równoważności zależne od Zamawiającego zostały określone w punkcie 

3.9.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym jednak wskazano, że parametry 

techniczne, jakościowe i właściwości funkcjonalne mają odpowiadać opisanym w specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Zatem  również  w  tym  zakresie  –  zakresie  dopuszczalnej 

równoważności – odpowiedź z 23 października 2020 r nie wprowadziła zmian.  

Tym  samym  Odwołujący  powinien  był  oprotestować  parametry  wskazane  przez 

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub jej modyfikacji, a nie jego 

stwierdzenie 

w odpowiedzi z 23 października 2020 r., że wykonawcy muszą się stosować do 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (do  tego  bowiem  można 

sprowadzić  odpowiedź  Zamawiającego  na  oba  pytania).  Jeśli  bowiem  Zamawiający 

rzeczywiście  wyeliminował  możliwość  złożenia  ofert  na  produkty  inne  niż  nawierzchnie 

producenta  CONICA  AG  (czego  Izba  nie  badała),  to  zrobił  to  nie  odpowiedzią  z  23 

października  2020  r.,  lecz  treścią  samej  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  z  jej 

modyfikacją z 15 października 2020 r., ustanawiając dane parametry.  

Potwierdzenie  słuszności  powyższego  stanowiska  można  znaleźć  już  w  samej  treści 

odwołania  –  począwszy  od  treści  postawionych  zarzutów  „sporządzenie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  uniemożliwiający  zachowanie  zasady  uczciwej  konkurencji  poprzez 

wskazanie  parametrów  charakteryzujących  konkretne  rozwiązanie  konkretnego  producenta  

i konkretny produkt i wyeliminowanie składania ofert równoważnych” (w znaczeniu: o innych 

parametrach,  a  nie  znakach  towarowych  itd.)  i  żądania  „dokonania  modyfikacji  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych, które nie 

będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak opisany w dokumentacji produkt CONICA 

AG”  (co  oznacza  w  praktyce  zmianę  wskazanych  parametrów,  gdyż  samo  unieważnienie 

odpowiedzi z 23 października 2020 r. niczego by w sytuacji wykonawców nie zmieniło).  

Co zaś do stwierdzeń Odwołującego typu, że Zamawiający nie miał prawa wskazać, że tylko 

nawierzchnia  z  identycznymi  jak  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wartościami  jest 

dopuszczona do niniejszego postępowania lub że Zamawiający nie ustalił ram dopuszczalnej 

równoważności,  bowiem  takim  odniesieniem  nie  może  być  stwierdzenie,  że  rozwiązanie 

równoważne  ma  być  rozwiązaniem  takim,  jak  wskazuje  to  opis  przedmiotu  zamówienia,  to 

należy  jeszcze  raz  zauważyć,  ze  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wskazał  nie  na  identyczność  czy  równoważność  nawierzchni,  lecz  na  wartości 

graniczne 

parametrów,  w  których  mają  się  mieścić  parametry  wszystkich  oferowanych 

produkt

ów (nie ma tu mowy o produktach referencyjnych i równoważnych).  

Je

śli  Odwołujący  uważa,  że  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  (opis  przedmiotu 

zamówienia)  powinna  zostać  napisana  w  inny  sposób,  powinien  był  wnieść  odwołanie  na 

treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie może złożyć do Zamawiającego 

prośbę  o  zmianę  tej  treści  –  jednak  jest  to  wyłączną  decyzją  Zamawiającego,  czy  treść  tę 

zmieni.  

Izba  jednak  zauważa,  że  upływ  terminu  na  wnoszenie  środków  ochrony  prawnej 

przysługujących  wykonawcom  zgodnie  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  jest  jedynie 

kwestią  formalną  i  nie  jest  równoznaczny  z  materialną  poprawnością  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, której to poprawności Izba nie badała. 

Tym samym termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od 15 października 2020 

r., 

zatem upłynął 20 października 2020 r., odwołanie zaś zostało wniesione 28 października 

2020  r.

,  czyli  po  terminie  wskazanym  w  art.  182  ust.  2  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art.  189  ust.  2  pkt  3  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych  i  orzekła  jak  w  sentencji 

odrzucając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972), 

uwzględniając wpis w wysokości 10.000 złotych. 

Przewodniczący:  ………………………………