Sygn. akt: KIO 2798/20
WYROK
z 24 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu na rozprawie 19 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020 r. przez wykonawcę IBG
Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Oczyszczalnię Ścieków Warta S.A. z siedzibą w Częstochowie,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie z postępowania,
1.3 dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Oczyszczalnię Ścieków Warta S.A.
z siedzibą w Częstochowie i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego - IBG
Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego - Oczyszczalni Ścieków Warta S.A. z siedzibą
w Częstochowie na rzecz Odwołującego - IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą
w Rzeszowie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
jego doręczenia
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
…..............................………………………..……………
Sygn. akt KIO 2798/20
U z a s a d n i e n i e
Oczyszczalnia
Ścieków Warta S.A. z siedzibą w Częstochowie (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Budowa i przebudowa
infrastruktury na terenie Oczyszczalni Ścieków WARTA S.A. w Częstochowie przy
ul. Srebrnej 172/188
”, numer: 9/TEN/2020, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 28 sierpnia 2020 r.
pod numerem 578996-N-2020
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 października 2020 r. wykonawca IBG Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Dalej:
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności
i zaniechania
Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b. pkt. 3 Pzp w zw. z art. 22a. ust. 4 Pzp
przez wykluczenia
Odwołującego z postępowania, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku posiadania
zdolności technicznych lub zawodowych;
2. art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a. ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem uznanie,
że Apator Elkomtech S.A. (dalej: Apator) - podmiot trzeci, na którego zdolności
w zakresie kwalifikacji zawodowych osób, które zostały przedstawione w ofercie
do realizacji usługi wykonania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych
rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-
0,4 kV powołał
się Odwołujący, nie był uprawniony do wystawienia swoim pracownikom imiennych
certyfikatów poświadczających przygotowanie zawodowe;
w wyniku czego
doszło do naruszenia:
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez ich zastosowanie
i unieważnienie postępowania wobec uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą,
mimo
że była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium oceny ofert;
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp, w wyniku czego Zamawiający dopuścił się wobec
Odwołującego naruszenia zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego
traktowani
a w prowadzonym postępowaniu, przez dokonanie po upływie terminu
składania ofert, niezgodnej z literalnym brzmieniem wykładni warunku udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności
unieważnienia postępowania;
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zawiadomieniem z
23 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wobec nie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, zgodnie
z warunkiem postawionym w SIWZ rozdz. VI pkt 3 ppkt 3 lit. b
tiret pierwszy, który brzmiał:
„Wykonawca spełni warunek w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje personelem
technicznym:
minimum trzy osoby posiadające imienne aktualne certyfikaty do wykonywania
autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych N/N w wykonaniu
kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV. Wykonawca wraz z p
odaniem ilości osób, musi
przedstawić informacje na temat ich kwalifikacji (imienne aktualne certyfikaty) zawodowych,
uprawnień, zakresu wykonania czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi
osobami
”.
Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia stanowił Załącznik nr 5 do SIWZ.
N
a końcu wykazu zamieszczono w uwagach informację dla wykonawców, że dla każdej
osoby wymienionej w tabeli należy przedstawić kserokopię certyfikatu, uprawnień
potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
Odwołujący złożył żądany wykaz, w którym w punktach 4-6 wskazał osoby skierowane
do realizacji autoryzowanych prac serwisowych i złożył imienne certyfikaty dla tych
osób, które jednak w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły uprawnień tychże
osób do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych. Zamawiający nie uznał
za wystarczające certyfikatów imiennych wystawionych dla wskazanych w wykazie trzech
osób przez producenta podzespołów - duńską firmę CUBIC Modulsystem A/S (dalej: Cubic).
Zamawiający uznał, że zakres uprawnień wynikający tych certyfikatów był zbyt wąski.
N
a wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący złożył
m.in.
oświadczenie firmy CUBIC z 25 września 2020 r. potwierdzające, że ww. osoby jako
pracownicy firmy Apator
przeszli pełne przeszkolenie w zakresie projektowania, obsługi
i serwisowania rozdzielnic kasetowych z modułami wysuwnymi (szufladowymi). Producent
wyjaśnił również w ww. oświadczeniu, że nazwa rozdzielnica szufladowa jest potoczną
nazwą rozdzielnicy w wykonaniu kasetowym z modułami wysuwnymi, oraz że projektowanie,
obsługa i serwisowanie rozdzielnic kasetowych z modułami wysuwnymi (szufladowymi) jest
identyczna dla rozdzielnic wykonanych z blach stalowej malowanej, jak i z blachy
kwasoodpornej AISI 316.
23 września 2020 r. Odwołujący uzupełnił z kolei na wezwanie Zamawiającego ofertę
o tłumaczenia imiennych certyfikatów firmy Cubic wraz z certyfikatami, z których
jednoznacznie wynikało, że osoby wskazane w certyfikatach imiennych posiadały
uprawnienia do serwisowania tych ur
ządzeń, albowiem zakres szkoleń obejmujący
m.in.: projektowanie, konstruowanie,
testy i raporty z testów z pracy zgodnie z IEC/UL, które
są czynności serwisowymi uprawniały te osoby do serwisowania urządzeń w powyższym
zakresie. Logicznym jest
, że wytwórca (producent) urządzeń, może je również serwisować,
może zatem również prowadzić odpowiednie szkoleniowa i cedować na uczestników takich
szkoleń uprawnienia do serwisowania urządzeń. Firma Apator była beneficjentem
certyfikatów Cubic, wobec czego była upoważniona do nadania stosownych uprawnień
osobom wskazanym w
wykazie. Apator był bowiem autoryzowanym przedstawicielem
i partnerem Cubic Modulsystem A/S.
Powyższe informacje wynikały z wyjaśnień i złożonych na ich potwierdzenie dokumentów
przez Odwołującego.
24 września 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia i posiadanych
kompetencji zawierających się w module dodatkowym, tj. posiadania uprawnień
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych.
W odpowiedzi
28 września 2020 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz
z dowodami potwierdzającymi, że osoby wskazane w wykazie osób posiadały uprawnienia
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych,
w tym załączył informacje z firmy Cubic:
1. Imienne i aktualne certyfikaty dla
panów: R. J., K. P. oraz M. K. do wykonywania
autoryzowanych
prac
serwisowych
oferowanych
rozdzielnic
szufladowych
n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV;
pismo z 22 września 2020 r. firmy Cubic potwierdzające fakt, że podmiot ten miał
w swojej ofercie rozdzielnice szufladowe n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316 -
0,4 kV oraz fakt, że Apator był partnerem firmy Cubic, a pracownicy firmy Apator
zostali przeszkoleni w projektowaniu, składaniu konstrukcji zarówno rozdzielnic
płytowych, jak i kasetowych;
3. pismo Cubic
z 25 września 2020 r. wskazujące m.in., że projektowanie, obsługa
i serwisowanie rozdzielnic wysuw
anych z modułami kasetowym/szufladowymi jest
identyczne dla rozdzielnic wykonanych z blachy stalowej malowanej i dla rozdzielnic
wykonanych z blachy kwasoodpornej AISI 316.
Zgodnie z literalnym brzmieniem postanowienia rozdziału VI pkt. 3 ppkt 3 lit. b) SIWZ,
Zamawiający postawił wymóg, aby personel techniczny tj. minimum trzy osoby posiadały
imienne aktualne certyfikaty do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych
oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV.
Literal
na wykładania opisanego warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu
prowadzi
ła do wniosku, że Zamawiający nie określił od jakiego konkretnie podmiotu
(producenta, czy autoryzowanego partnera, czy dystrybutora-sprzedawcy) powinien
pochodzić certyfikat. Odnośnie wymogów co do samego dokumentu certyfikatu Zamawiający
wskazał w SIWZ jedynie, że miał on być „imienny, aktualny oraz potwierdzać prawo
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych w określonym zakresie”.
W związku z powyższym, Odwołujący spełnił i wykazał opisany rozdziale VI pkt. 3, ppkt. 3
lit.
b SIWZ warunek udziału w postępowaniu, a decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
odwołującego oraz odrzuceniu jego oferty była nieuprawniona.
Odwołujący na etapie składania wyjaśnień i z daleko posuniętej ostrożności wykazał
Zamawiającemu, że Apator w ramach prowadzonej działalności gospodarczej
oferuje (wytwarza i wprowadza do obrotu, jako producent), instaluje i serwisuje objęte
przedmiotowym postępowaniem rozdzielnice przez co był podmiotem uprawnionym
d
o
wystawienia
wymaganych
przez
Zamawiającego
imiennych
certyfikatów
potwierdzających możliwość wykonywania określonych przez Zamawiającego czynności,
w tym w szczególności wykonywania autoryzowanych prac serwisowych.
Skoro zatem Apator
był producentem rozdzielnicy Cubic na podstawie dokumentacji
Cubic (
okoliczność potwierdzona w certyfikatach imiennych złożonych przez Odwołującego
wraz z ofertą) to błędne i nieuprawnione było stanowisko Zamawiającego, że złożone przez
Odwołującego dokumenty były niewystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, okoliczności dokonania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznania jego oferty za odrzuconą
i w konsekwencji unieważnienia postępowania, wskazywały na naruszenie przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, w sposób istotny dla wyniku postępowania. Konsekwencją
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty było niezasadne unieważnienie przez
Zamawiającego prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
19 listopada 2020
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.:
Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagany w SIWZ wykaz osób (załącznik nr 5 do SIWZ)
i
załączył do oferty certyfikaty wystawione przez Cubic System Builder. W przedmiotowych
certyfikatach odznaczone zostały znakiem odpowiednie moduły.
N
ie zostały
przy tym
odznaczone następujące moduły: „Multi Drawer assemblies” („Zespoły z wieloma
szuflada
mi”) oraz „High power switchboards” („Rozdzielnice dużej mocy”). W certyfikatach
tych nie wy
kazano ról „Doświadczony partner Cubic w zakresie konserwacji”
oraz „Doświadczony partner Cubic w zakresie montażu ze stali nierdzewnej”. W związku
z tym załączone do oferty certyfikaty nie potwierdzały informacji wymaganych
przez Zamawiającego - uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych
oferowanych rozdzielnic.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie przedłożył odnośnie podanych
w wyk
azie osób imiennych aktualnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych
n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV.
Zdaniem
Zamawiającego
bezsporne
między
stronami
było,
że
Odwołujący
zaoferował w swojej ofercie rozdzielnicę szufladową firmy Cubic. W konsekwencji,
w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie osób podanych
w wykazie
Odwołujący winien złożyć imienne aktualne certyfikaty potwierdzające
uprawnienia do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych
n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV firmy Cubic.
Odwołujący dokładnie
w ten sposób odczytał wymagania SIWZ ponieważ wraz z ofertą złożył certyfikaty dla trzech
osób wymienionych w wykazie wystawione właśnie przez Cubic System Builder.
Natomiast kiedy Zamawiający uznał, że złożone certyfikaty nie potwierdzały posiadania
wszystkich kwalifikacji określonych w SIWZ Odwołujący nie przedstawił właściwych
certyfikatów wystawionych przez Cubic, a jedynie złożył dodatkowe wyjaśnienia
oraz uzupełniające certyfikaty wystawione przez firmę Apator. Wskazano w nich, że panowie
M. K., K. P. i R. J. byli uprawnieni do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych
rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym ASI 316-0,4 kV.
Odwołujący nie złożył więc certyfikatów, dla każdej z ww. osób, które to potwierdzałyby
posiadanie przez te osoby uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych
oferowanych rozdzielnic, lecz kilk
a dokumentów pochodzących od wielu podmiotów,
domagając się odczytywania ich łącznie i w konsekwencji uznania potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
W konsekwencji ponieważ Odwołujący nie złożył wymaganych certyfikatów to nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu z zakresu zdolności technicznej
lub zawodowej.
Firma Cubic
wystawia imienne certyfikaty, potwierdzające posiadanie uprawnień w zakresie
konserwacji (autoryzowanych prac serwisowych) rozdzielnic tego producenta. Taki certyfikat
może między innymi potwierdzać posiadanie przez osobę w nim wskazaną uprawnienia
do wykonywania określonych czynności (np. właśnie czynności serwisowych). Wówczas
taki imienny certyfikat potwierdza uprawnienia konkretnej osoby do wykonywania
autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic.
Zgodnie z pismem firmy Cubic z
30 września 2020 r. „globalny program szkoleniowy firmy
Cubic
opracowano dla specjalistów budowy paneli rozdzielnic, którzy zawarli Umowę
o współpracy z firmą Cubic na wykorzystywanie systemów modułowych zgodnie
z wszelką aktualnie obowiązującą dokumentacją. (...) Oprócz rozbudowanego programu
szkolenia, zapewnia się także porady oraz inspiracje w kwestiach handlowych
jak i w zakresie efektywnej produkcji rozdzielnic. Po ukończeniu programu partnerzy
otrzymują certyfikat Cubic Global Training (globalnego programu szkoleniowego Cubic).
Certyfikaty wystawiane są na okres jednego roku. Są one poświadczane i podpisywane
wyłącznie przez Dyrektora (...) lub Dyrektora Naczelnego (...) w imieniu Cubic Modulsystem
A/S. Poza certyfikatami Cubic Global Training, firma Cubic
nie wystawia żadnych
indywidualnych certyfikatów dotyczących systemu modułowego Cubic. Generalnie firma
Cubic
wspiera wszystkich partnerów, oferując im doradztwo na temat możliwości osiągania
jak największych korzyści z ich rozwiązań. Wsparcia udzielamy klientom także - ale nie tylko
podczas wizyt, rozmów telefonicznych oraz za pomocą poczty elektronicznej. Usługi
wsparcia są zawsze świadczone zgodnie z naszą dokumentacją”.
P
o ukończeniu szkolenia certyfikat wystawiany jest na okres jednego roku i poświadczany
i podpisywany przez określoną uprawnioną osobę.
W świetle powyższego firma Apator nie była podmiotem uprawnionym do wystawiania
certyfikatów w imieniu firmy Cubic.
Ponadto wszystkie certyfikaty wystawione przez Apator (dla
panów: M. K., K. P. i R. J.) były
z maja 2020 roku i
były ważne do września 2021 roku, a zatem w okresie dłuższym niż jeden
rok).
Uwzględniając stan faktyczny i prawny Zamawiający w sposób prawidłowy wykluczył
Odwołującego z postępowania. Informacja o wykluczeniu z postępowania zawierała
zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i podstawę prawną wykluczenia. Zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania
uznaje
się za odrzuconą. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu była jedna
ważna oferta, niepodlegająca odrzuceniu. Jednakże cena oferty najkorzystniejszej
przekraczała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie mógł zwiększyć wskazanej
kwoty do wysokości ceny określonej w ofercie najkorzystniejszej. Wobec tego Zamawiający
w sposób prawidłowy, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów Pzp oraz zaistniałego
stanu faktycznego, unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego obecnie brak jest już realnej możliwości realizacji zadania przez
Zamawiającego ze względu na terminy dostaw dedykowanych urządzeń, które to urządzenia
są produkowane na indywidualne zapotrzebowanie zgodnie z harmonogramem podanym
szczegółowo w SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy,
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zgodnie z
działem VI SIWZ, pkt 2 ppkt 1 o udzielenie zamówienia mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
1. sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
zdolności technicznej lub zawodowej.
W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający określił (Dział VI pkt 3 ppkt 3
SIWZ)
m. in. następujący wymóg:
„Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że dysponuje
personelem technicznym:
minimum trzy osoby posiadające imienne aktualne certyfikaty do wykonywania
autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu
kwasoodpornym AISI 316
— 0,4 kV.
Wykonawca wraz z podaniem ilości osób, musi przedstawić informacje na temat
ich kwalifikacji (imienne aktualne certyfikaty) zawodowych, uprawnień, zakresu wykonywania
czynności oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami”.
Z wymogu powyższego wynika, że żądane przez Zamawiającego certyfikaty miały być:
1. i
mienne, zatem wystawione na konkretną osobę, nie na grupę osób czy ogół
pracowników danego podmiotu,
2. aktualne,
uprawniające wskazane w tych certyfikatach osoby do wykonywania autoryzowanych
prac serwisowych
urządzeń zaoferowanych Zamawiającemu przez wykonawcę, który
złożył ofertę.
Interpretacja ww. warunku
prowadzi do wniosku, że Zamawiający, dla prawidłowej oceny,
czy wykonawca spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, obowiązany był
w pierwszym rzędzie ustalić jakie rozdzielnice szufladowe oferuje mu ten wykonawca, tj.:
przez jaki podmiot zostały one wyprodukowane,
jaki podmiot bądź podmioty są uprawnione do prowadzenia autoryzowanego serwisu
tych rozdzielnic.
Bez powyższych ustaleń Zamawiający nie byłby w stanie dokonać prawidłowej weryfikacji
dokumentów składanych przez wykonawców na potrzebę wykazania spełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie z działem VIII SIWZ, pkt 5 kompletna oferta musiała zawierać następujące
dokumenty:
1) parafowany przedmiot zam
ówienia - załącznik nr 1 do SIWZ (jednocześnie załącznik
nr 1 do umowy),
wypełniony i podpisany druk Oferty - załącznik nr 2 do SIWZ,
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw
do wykluczenia -
załącznik nr 3 do SIWZ,
4) aktual
ny odpis z właściwego rejestru (KRS) lub z Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp,
aktualne zaświadczenie z właściwego Urzędu Skarbowego,
aktualne zaświadczenie z właściwego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego,
wykaz wykonanych lub wykonywanych zadań - załącznik nr 4 do SIWZ,
wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia publicznego - załącznik nr 5
do SIWZ,
oświadczenie o stanie prawnym - załącznik nr 6 do SIWZ,
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy
Pzp
— załącznik nr 7 do SIWZ,
11) pisemne zobow
iązanie podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów — załącznik nr 8 do SIWZ (jeżeli dotyczy postępowania przetargowego),
oświadczenie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa — załącznik nr 9
do SIWZ (jeżeli dotyczy postępowania przetargowego),
parafowany wzór umowy wraz z załącznikiem: załącznik nr 10 do SIWZ,
14) informacja z Krajowego Rejestru Karnego,
szczegółowy kosztorys ofertowy — dla każdego etapu prac,
16) polisa OC,
oświadczenie o rocznym obrocie,
informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
dokument potwierdzający wpłatę wadium,
raport z badań odporności na wewnętrzne zwarcia łukowe.
W żadnym z powyższych dokumentów wykonawcy nie mieli obowiązku jednoznacznie
określić jaki podmiot jest uprawniony do autoryzowanego serwisu oferowanych rozdzielnic
szufladowych.
Odwołujący wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia
i
wskazał w nim m. in. panów: R. J., K. P., M. K. Jako dokumenty potwierdzające
uprawnienia tych osób do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych Odwołujący
wskazał certyfikaty Cubic System Builder. Odwołujący załączył do swojej oferty
przedmiotowe certyfikaty, sporządzone w języku angielskim, bez tłumaczenia na język
polski.
18 września 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający skierował
do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień dotyczących dokumentu złożonego
na potwierdzenie w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej. W treści wezwania Zamawiający zawarł również
wezwanie
do uzupełnienia tłumaczeń załączonych do oferty certyfikatów Cubic System
Builder.
W odpowiedzi Odwołujący 23 września 2020 r. złożył ww. certyfikaty wraz z tłumaczeniami
o treści takiej samej dla wszystkich trzech wskazanych w wykazie osób:
„ukończył następujące szkolenie dotyczące systemu modułowego Cubic i jest uznawany
za uczestnika w następujących kursach:
Moduł Podstawowy
Projektowanie rozdzielnic niskonapięciowych
Koncepcja i konstrukcja modułowa
Pomocnicze narzędzia i dokumentacja
Rozdzielnice płytowe
Testy i raporty z testów zgodnie z IEC/UL
Dodatkowe moduły:
Rozdzielnice kasetowe - MD
Rozdzielnice dużej mocy
Rozwiązania UL/ DFS / MCC
Optymalizacja projektów
w
zakresie rozdzielnic modułowych Cubic wyprodukowanych przez Apator Elkomtech S.A.
zgodnie z dokumentacją Cubic (...)”.
Podkreślenia wymaga jednak, że tłumaczenie certyfikatów na język polski nie było zgodne
z wersja angielską. Treść tłumaczeń sugerowała, że panowie R. J., K. P., M. K. zostali
przes
zkoleni w kursach objętych modułem podstawowym i modułami dodatkowymi.
Certyfikaty w wersji angielskiej
zawierały informację jedynie o objęciu ww. osób kursami
wskazanymi w module podstawowym (przez zaznaczenie znakiem „√” kursów ukończonych
przez każdą z osób). Kursy objęte modułami dodatkowymi nie zostały wykazane jako
ukończone.
24 września 2020 r. Zamawiający na podst. art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego
do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących
dokumentów złożonych na potwierdzenie w zakresie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej zawodowej. Zamawiający wyjaśnił przy
tym, że „w dokumentach brak informacji, iż osoby wskazane w Wykazie osób skierowanych
do wykonania zamówienia publicznego, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ zdobyły
doświadczenie, posiadają kompetencje zawierające się w module dodatkowym dotyczącym
zagadnień zespołów rozdzielnic z panelami wysuwanymi oraz, że posiadają uprawnienia
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych
n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316
— 0,4 kV”.
W odpowiedzi, 28 września 2020 r. Odwołujący złożył następujące dokumenty:
1. Pismo Cubic
Modulsystem A/S z 22 września 2020 r. podpisane przez pana P. R.,
kierownika sprzedaży na Polskę o treści: "Firma Cubic Modulsystem A/S
Broenderslev Dania potwierdza, że ma w swojej ofercie obudowy rozdzielnic
płytowych i kasetowych w wykonaniu kwasoodpornym ze stali AISI 316.
Potwierdzamy
również, że firma Apator Elkomtech (...) jest partnerem firmy
Cubic Modulsystem A/S od 2008 roku. Pracownicy Apator Elkomtech zostali
przeszkoleni w projektowaniu i składaniu konstrukcji zarówno rozdzielnic płytowych
jak i kasetowych
”.
Pismo Cubic Modulsystem A/S z 25 września 2020 r. o treści: „Firma Cubic
Modulsystem A/S Broenderslev w Danii wykonuje szkolenia w zakresie
projektowania, obsługi i serwisowania rozdzielnic w wykonaniu płytowym jak
i w wykonaniu wysuwnym z modułami kasetowymi /szufladowym/. Firma Cubic
informuje, że projektowanie, obsługa i serwisowanie rozdzielnic wysuwnych
z modułami kasetowymi i /szufladowych/ jest identyczna dla rozdzielnic wykonanych
z blach stalowej malowanej jaki i dla rozdzielnic wykonanych z blachy kwasoodpornej
AISI 316. (...) Informujemy pracownicy firmy Apator Elkomtech (...)
przeszli pełne
szkolenie w zakresie projektowania, obsługi i serwisowania rozdzielnic kasetowych
z modułami wysuwnymi /szufladowych/. Informujemy także że nazwa rozdzielnica
szufladowa jest potoczną nazwą rozdzielnicy w wykonaniu kasetowym z modułami
wysuwnymi
”.
3. Trzy certyfikaty (dwa z 27 maja 2020 r.
ważne do 28 listopada 2021 r., jeden
z 25 maja 2020 r.
ważny do 28 września 2021 r.) wystawione dla panów: R. J., K. P.,
M. K.
przez Apator Elkomtech S.A., uprawniające do „wykonywania autoryzowanych
prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu
kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV
”.
23 października 2020 r. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu oraz
poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp. W uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający wskazał m. in.: „Wykonawca odnośnie
osób podanych w wykazie osób (załącznik nr 5 do SIWZ) nie załączył do oferty certyfikatów
potwierdzających informacje wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. Również
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca nie przedłożył odnośnie podanych
w wykazie osób imiennych aktualnych certyfikatów potwierdzających uprawnienia
do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic szufladowych
n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316-0,4 kV
. W konsekwencji w toku postępowania
Wykonawca złożył imienne aktualne certyfikaty, jednakże certyfikaty te nie potwierdzały
uprawnień do wykonywania autoryzowanych prac serwisowych oferowanych rozdzielnic
szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym ASI 316-0,4 kV. Za wymagane w SIWZ
imienne aktualne certyfikaty nie mogły być uznane dodatkowe dokumenty przedłożone przez
Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dokumenty te nie są bowiem
imiennymi certyfikatami, a jedynie oświadczeniami odnośnie szkoleń posiadanych przez
pracowników firmy Apator Elkomtech S.A., a ponadto dokumenty te nie pochodzą
od podmiotu, który wystawił imienne certyfikaty załączone pierwotnie do oferty, które jednak
nie potwierdzały wszystkich uprawnień wymaganych w SIWZ. Firma Apator Elkomtech S.A.
nie została umocowana przez podmiot, który wystawił imienne certyfikaty pierwotnie
dołączone do oferty Wykonawcy, do wystawiania certyfikatów potwierdzających odbycie
szkoleń z modułu dotyczącego zespołów rozdzielnic z panelami wysuwnymi (a przedłożenia
takich certyfikatów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej wymagał w treści SIWZ Zamawiający). Z tej przyczyny nie zostało
w sposób prawidłowy, wymagany przez SIWZ, wykazane, aby konkretne osoby wskazane
do realizacji zamówienia posiadały kwalifikacje do wykonywania autoryzowanych prac
serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu kwasoodpornym AISI 316
— 0,4 kV.
Ponieważ Wykonawca nie przedłożył wymaganych w SIWZ imiennych aktualnych
certyfikatów odnośnie osób wskazanych w wykazie, według załącznika nr 5 do SIWZ, które
potwierdzałyby uprawnienia wymagane w SIWZ, nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu z zakresu zdolności technicznej lub zawodowej”.
W ocenie Izby czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była w świetle
ustalonych faktów niezasadna.
Między stronami nie było sporu, co do kompetencji Cubic Modulsystem A/S Broenderslev
w Danii
do wystawiania certyfikatów potwierdzających uprawnienia do wykonywania
autoryzowanego serwisu oferowanych przez Odwołującego rozdzielnic. Faktyczną podstawą
wykluczenia Odwołującego z postępowania było uznanie przez Zamawiającego,
że uprawnienie takie nie przysługiwało Apator Elkomtech S.A.
W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie budzi jego wątpliwości fakt, że Odwołujący
zaoferował mu rozdzielnicę produkowaną przez Cubic Modulsystem A/S. Podstawę
do takiego stanowiska według oświadczenia Zamawiającego stanowił załączony do oferty
Odwołującego dokument (str. 288 i następne) - raport z badań odporności na wewnętrzne
zwarcia łukowe, sporządzony w języku angielskim wraz z załączonym tłumaczeniem
na język polski. Z treści dokumentu sporządzonego w Arnhem 30 czerwca 2011 r. wynika
jednak, że dotyczy on rozdzielnicy 15001 z modułami MD (wysuwnymi) i rozdzielnicy 15002
z modułami MPI (stałymi). Typ badanych rozdzielnic określony został jako Cubic-
Modulsystem, znak towarowy jako Cubic. W oc
enie Izby dokument ten nie mógł stanowić
źródło jednoznacznej informacji na temat tego jaki podmiot jest faktycznym producentem
zaoferowanych Zamawiającemu rozdzielnic, w szczególności, że z treści dokładnie
analizowanych przez Zamawiającego certyfikatów Cubic złożonych przez Odwołującego
wynikało, że dotyczą one „rozdzielnic modułowych Cubic wyprodukowanych przez Apator
Elkomtech S.
A. zgodnie z dokumentacją Cubic”. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający
nie kwestionował tych certyfikatów w zakresie przytoczonego sformułowania. Tym samym
Odwołujący nie mógł mieć świadomości, co do faktycznych przyczyn, dla których
Zamawiający uznał certyfikaty wystawione przez Apator Elkomtech S.A. za nieprawidłowe.
W toku rozprawy Zamawiający wyraził również wątpliwość, co do prawdziwości certyfikatów
wystawionych przez Apator Elkomtech S.A. Podobne twierdzenie zostało również zawarte
w opinii prawnej
stanowiącej załącznik do protokołu z 1 października 2020 r. z posiedzenia
Komisji Przetargowej. Podczas tego posiedzenia
komisja podjęła decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Przedmiotowa opinia w zakresie oceny prawidłowości
certyfikatów pochodzących od Apator Elkomtech S.A. brzmi następująco:
„Wystawione przez firmę Apator certyfikaty poświadczające, że pracownicy tej firmy
oddelegowani do realizacji zamówienia odbyli stosowne szkolenia i uzyskali uprawnienia
do wykonania autoryzowanych prac serwisowych rozdzielnic szufladowych n/n w wykonaniu
kwasoodpornym AISI 316
— 0,4 kV nie są miarodajne i powinny zostać ocenione z dużym
dystansem, jako poświadczające nieprawdę. (...) Po drugie, do wystawienia imiennych
certyfikatów w tym zakresie z całą pewnością nie została upoważniona firma Apator. Sama
treść certyfikatów wystawionych dla swoich trzech pracowników przez firmę Apator nasuwa
wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, świadcząc że zostały sporządzone
wyłącznie dla potrzeb przedmiotowego postępowania, aby uzupełnić braki wynikające
z certyfikatu firmy Cubic. Firma Apator antydatując certyfikaty (widniejąca data wystawienia
27 maja 2020 r.), jednocześnie przekopiowała w odpowiednim fragmencie treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia”. Treść przedmiotowej opinii, ani wynikające z niej wnioski
nie zostały ujawnione Odwołującemu.
Biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości Izby nie budziło, że Zamawiający nie ustalił
w sposób jednoznaczny jaki podmiot jest uprawniony do realizacji autoryzowanego
serwisu zaoferowanych przez Odwołującego rozdzielnic. Zamawiający założył z góry,
że certyfikaty potwierdzające zdolność wykonawcy do świadczenia takiej usługi pochodzić
mają od Cubic Modulsystem A/S, mimo, że powszechną praktyką rynkową jest powierzanie
czynności autoryzowanego serwisu określonych produktów podmiotom współpracującym
z producentem. Z kolei
dokumenty składane na wezwania Zamawiającego przez
Odwołującego stanowiły dowód na fakt wieloletniej współpracy między Cubic Modulsystem
A/S i Apator Elkomtech S.A.
, co w połączeniu z zawartym w certyfikatach Cubic
sformułowaniami świadczącymi, że dotyczą one „rozdzielnic modułowych Cubic
wyprodukowanych przez Apator Elkomtech S.
A. zgodnie z dokumentacją Cubic” dawało
podstawę do uznania, że Apator Elkomtech S.A. może być uprawniony do wystawienia
certyfikatów dla swoich pracowników w zakresie serwisu autoryzowanego. Jeżeli okoliczność
powyższa budziła określone wątpliwości Zamawiającego, to jego obowiązkiem było
wezwanie Odwołującego do odpowiednich wyjaśnień.
Zamawiający nie ujawnił na etapie wezwań Odwołującego do wyjaśnienia i uzupełnienia
dokumentów, ani w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania pełnego
zakresu zarzutów dotyczących certyfikatów wystawionych przez Apator Elkomtech S.A.
W konsekwencji Odwołujący został pozbawiony możliwości tak wyjaśnienia ewentualnych
wątpliwości Zamawiającego jak i wykazania, że certyfikaty te były prawidłowe.
Z powyższych względów Izba uznała, że zarzuty nr 1, 2 i 4 odwołania potwierdziły
się, a czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego
w sposób sprzeczny z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zatem zasadny okazał się również zarzut nr 3
odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…..............................………………………..……………