KIO 2800/20 WYROK dnia 20 listopada 2020 r.

WYROK 

z dnia 20 listopada 2020 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  18  listopada  2020  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: DROGOPOL-ZW sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Modernizacja,  przebudowa 

i 

częściowa  budowa  kanalizacji  deszczowej  na  terenie  miasta  Siemianowice  Śląskie 

(nr 

postępowania RK.271.53.2020 / ZP.rp.42.2020)  

p

rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Siemianowice Śląskie  

przy  udziale  wykonawcy:  DROGOMAX  sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Tarnowskich  Górach  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  w  części  I  zamówienia: 

unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  ramach  powtórzonych 

czynności  w  prowadzonym  postępowaniu:  po  pierwsze  –  wykluczenie 

DROGOMAX  sp.  z  o.o.  z  siedz

ibą  w  Tarnowskich  Górach,  który  w  wyniku 

niedbalstwa  w

prowadził  w  błąd  Zamawiającego  w  zakresie  mającym  znaczenie 

dla 

oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  po  drugie  –  odrzucenie 

oferty 

złożonej  przez  DROGOMAX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowskich  Górach 

oraz  oferty 

złożonej wspólnie przez Zakład Instalacji Budowlanych sp. z o.o. sp. k. 

z  siedzibą  w  Gliwicach,  INKO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku,  REMINSTAL 

sp. z o.o.  z 

siedzibą  w  Gliwicach  z  powodu  niewykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego w 2/3 a Przystępującego w 1/3 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  9066  zł  67  gr 

(słownie:  dziewięć  tysięcy  sześćdziesiąt  sześć  złotych  sześćdziesiąt  siedem 

groszy) 

– odpowiadającą 2/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych 

przez  Odwołującego  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz  jego 

uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

zasądza  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  4533  zł  33  gr 

(słownie:  cztery  tysiące  pięćset  trzydzieści  trzy  złote  trzydzieści  trzy  grosze)  – 

odpowiadającą  1/3  kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  przez 

Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych 

kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Siemianowice  Śląskie  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie  ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. Dz.  U.  z  2019  poz.  1843 

ze zm.) 

{dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja, 

przebudowa  i  częściowa  budowa  kanalizacji  deszczowej  na  terenie  miasta  Siemianowice 

(nr 

postępowania RK.271.53.2020 / ZP.rp.42.2020). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 551922-N-2020.  

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2020  r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  wykonawców 

uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu w części I zamówienia – 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Drogomax  sp.  z  o.o.  {dalej  również 

w 

skrócie:  „Drogomax”  lub  „Przystępujący”},  a  także  o  sklasyfikowaniu  na  drugim  miejscu 

oferty  złożonej  wspólnie  przez  Zakład  Instalacji  Budowlanych  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą 

w 

Gliwicach,  INKO  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Rybniku,  REMINSTAL  sp. z o.o.  z  siedzibą 

w Gliwicach {dalej 

łącznie zwanych „Konsorcjum”}. 

października  2020  r. DROGOPOL-ZW sp.  z o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  {dalej: 

„Drogopol” lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od zaniechania wykluczenia 

z postępowania Drogomaxu, a także od zaniechania odrzucenia 

jego oferty oraz oferty Konsorcjum. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  ewentualnie  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3 

–  przez  zaniechanie 

wykluczenia  Drogomaxu 

z  postępowania  (i  zaniechanie  uznania  jego  oferty 

za 

odrzuconą), pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  on  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

w 

zakresie  dysponowania  kierownikiem  robót  instalacyjnych  sanitarnych  posiadającym 

określone  kwalifikacje,  umiejętności  i  doświadczenie  zawodowe  lub  ewentualnie 

co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  on  informacje 

wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowanie przez 

niego  decyzji  w  zak

resie  oceny  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  dysponowania 

kierownikiem robót instalacyjnych sanitarnych. 

{ewentualnie} 

Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2  w zw. z art. 7 ust. 

1i  3 

– przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Drogomaxu. do uzupełnienia 

wykazu  osób  skierowanych  przez  niego  wykonawcę  do  realizacji  tego  zamówienia 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

technicznych  lub  zawodowych  w  zakresie  dysponowania  osobą  do  pełnienia  funkcji 

kierownika r

obót instalacyjnych sanitarnych. 

2.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Drogomaxu, mimo  zawierania 

przez nią rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenie oferty Drogomaxu, mimo że jej treść 

jest sprzeczna z

e specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) z uwagi 

na  zaoferowanie  wykonania  inwestycji  o  innych  par

ametrach  niż  określone  w  SIWZ, 

co 

polega  na  redukcji  ilości  materiału  używanego  do  zabudowaniu  i  w  konsekwencji 

redukcji powierzchni i grubości konstrukcji. 

4.  Art.  89  ust.  1  pkt  4 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wspólnie  złożonej  przez  

Zakład Instalacji Budowlanych sp. z o.o. sp.k., INKO sp. z o.o., REMINSTAL sp. z o.o. 

{dalej:  „Konsorcjum”},  mimo  zawierania  przez  nią  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia. 

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  P

owtórzenia  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  zarzutów  postawionych 

w 

odwołaniu. 

3.  Wykluczenia Drogomaxu z udz

iału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty. 

{ewentualnie 

w przypadku nieuwzględnienia tego żądania}  

Wezwania  Drogomaxu 

do  uzupełnienia  wykazu  osób  skierowanych  przez  wykonawcę 

do re

alizacji zamówienia publicznego. 

4.  Odrzucenia oferty Konsorcjum. 

Odwołujący  sprecyzował  zarzuty  przez  podanie  następujących  okoliczności 

faktycznych i 

prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie wykazania przez Drogomax 

warunków udziału w postępowaniu. 

W  postępowaniu  należy  spełnić  warunek  polegający  m.in.  na  dysponowaniu 

kierownikiem  budowy,  który  legitymuje  się  doświadczeniem  zawodowe  na  stanowisku 

Inspektora  nadzoru  lub  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  instalacyjnych  sanitarnych 

przy  realizacji  minimum 1 

inwestycji obejmującej budowę i/lub  przebudowę i/lub rozbudowę 

sieci  kanalizacji  sanitarnej  lub  desz

czowej  o  długości  min.  1,5  km.  –  ważne  uprawnienia 

do 

pełnienia  samodzielnych  funkcji  technicznych  w  budownictwie  w  zakresie  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  instalacyjnej  w  zakresie  sieci,  instalacji  i  urządzeń 

cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, w

odociągowych i kanalizacyjnych – bez ograniczeń.  

Drogomax 

przedłożył  wykaz  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia,  w  którym 

wskazał  panią  E.  D.  jako  kierownika  robót  w  branży  instalacyjnej  sanitarnej  oraz  podał,  że 

osoba ta pełniła funkcję kierownika robót w ramach inwestycji realizowanej przez MPWiK w 

Gliwicach  pn.  Modernizacja  gospodarki  wodno-

ściekowej  w  Gliwicach  –  II  etap  Bojków, 

obejmującej przebudowę sieci sanitarnej Fi 300 o długości 4 km.  

Odwołujący  podał  również,  że  powyższa  inwestycja  nie  obejmowała  budowy 

kanalizacji sanitarnej FI 300 o długości 4 km, a przede wszystkim pani E. D. nie pełniła przy 

jej  realizacji  funkcji  kierownik

a  robót  {na  dowód  załączono  do  odwołania  dokumentację 

techniczną  tej inwestycji oraz odpowiedź e-mail PWiK w Gliwicach z 28.10.2020 r.} 

Odwołujący  zarzucił,  że  profesjonalny  charakter  działalności  Drogomaxu    wskazuje 

na 

jego  rażące  niedbalstwo,  o  ile  nie  celowe  działanie  zmierzające  do  wprowadzenia 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  posiadania  przez  osobę  wskazaną  do  pełnienia  funkcji 

kierownika  robót  doświadczenia  warunkującego  udział  w  tym  postępowaniu,  co  powinno 

skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. 

Odwołujący  wywiódł,  że  ponieważ  informacje  podawane  przez  oferentów  w  ramach 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  są  oświadczeniami  wiedzy  składanymi  celowo,  jako 

odpowie

dzi  na  warunki określone przez  zamawiającego,  ich  zgodność  z  prawdą  winna być 

oceniana  przy  uwzględnieniu  profesjonalnego  i  zawodowego  charakteru  działalności 

wykonawców {w odwołaniu przytoczono dodatkowo stosowny fragment uzasadnienia wyroku 

Izby z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19}. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  okolicznością  łagodzącą,  czy  Drogomax  przy 

sporządzaniu oferty oparł się na przykład na oświadczeniu podmiotu, który udostępnia swoje 

zasoby,  gdyż  to  wykonawca  bierze  na  siebie  odpowiedzialność  za  weryfikację 

przekazywanych  mu  danych,  które  następnie  włącza  do  swojej  oferty  i  przedkłada  we 

własnym  imieniu  {  w  odwołaniu  przytoczono  dodatkowo  stosowny  fragment  uzasadnienia 

wyroku Izby z 9 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 531/18}. 

{ad pkt 2

. listy zarzutów} 

Według relacji Odwołującego kolektor fi  800 mm  przy  ul. Wiejskiej  z  poz. 4 Wykazu 

cen stanowi element kluczowy, znajdujący się na ścieżce krytycznej harmonogramu realizacji 

całego  zadania,  gdyż  bez  jego  wykonania  nie  będzie  możliwe  prawidłowe  funkcjonowanie 

sieci zgodnie z projektem. 

K

olektor  ten  przebiega  przez  tereny  o  gęstej  zabudowie  jednorodzinnej  w  drodze 

prowadzącej cały ruch lokalny wraz z komunikacją miejską, zaś zagłębienie rurociągu sięga 

miejscami niemal 7 metrów, co wymusza stosowanie ciężkich obudów wykopów lub ścianek 

szczelnych,  ogrodzenie  barierami  wykopu  na  całej  długości  oraz  zabezpieczenie  przed 

uszkodzeni

em  kolidującego  uzbrojenia  przebiegającego  na  znacznie  mniejszych 

głębokościach. Wszystkie te elementy mają wpływ na wyższy koszt wykonania tych prac. 

Zgodnie  odpowiedzi

ą  na  pytanie  nr  81  (zestaw  z  15.07.2020)  oraz  zapisami 

STWiORB 

w  drodze  należy  dokonać  pełnej  wymiany  gruntu,  co  również  wynika  z  analizy 

załączonej  do  dokumentacji  projektowej  opinii  geotechnicznej  autorstwa  Zakładu  Prac 

Geologicznych mgr K. K. 

(duże miąższości gruntów nienośnych lub wątpliwych jak np. pyły).  

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  2.3.  ST-02: 

W  przypadku  stosowania  materiałów 

o 

ograniczonej  przydatności  Wykonawca  ma  obowiązek  uwzględnienia  wszystkich 

zastrzeżeń  dotyczących  technologii  i  dopuszczonych  miejsc  wbudowania  tych  materiałów, 

określonych w BN-72/8932-01.  

Zgodnie  z  brzmieniem  pkt  5.5.  ST-02

:  Nie  nadają  się  do  osypywania  wykopów 

(dołów)  i  wbudowania  w  nasypy  grunty  zanieczyszczone  (gruzem,  odpadkami,  częściami 

roślinnymi itp.), grunty których jakości nie można skontrolować oraz grunty zamarznięte. 

Nie  nadają  się  również  do  wbudowania  bez  specjalnych  zabiegów  grunty: 

• zawartości części organicznych większej niż 3%, • zawartości frakcji ilastych powyżej 30%, 

• spoiste w stanie płynnym, miękkoplastycznym, zwartym. 

Zgodnie  z  treścią  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4  (zestaw  z  06.07.2020)  Zamawiający 

dopuścił do stosowania dla rurociągów grawitacyjnych w  zakresie średnic >DN300 (...) rury 

lite GRP, PE, PP lub polimerobetonowe. 

Tym samym nie dopuścił do wykorzystania tańszych 

rur dwuściennych PE i PP (gdyż nie jest to materiał lity).  

Wartość poz. 4 Wykazu cen oferty nr 12 (Drogomaxu) wynosi 1.379.353,07 zł netto.  

Wartości kluczowych materiałów dla poz. 4. Wykazu cen (zakres projektowy od studni 

P5  do  studni  P40)  w  oparciu  o  pozyskane  {w  domyśle  przez  Odwołującego}  oferty 

dostawców kształtują się następująco: 

- rury GRP DN800 mm 

– 901,7 m x 830,00 zł/m = 748 411,00 zł; 

- studnie DN 1500 mm 

– 183.620,91 zł + 15.465,75 zł – 2.837,23 zł = 196.249,43 zł; 

włazy samopoziomujące DN 600 mm – 35 szt. x 800,00 zł/szt. = 28.000,00 zł; 

-  piasek 

na  podsypkę,  obsypkę  i  wymianę  gruntu  w  pasie  drogowym  –  (1342,85  m

4631,83  m

)  x  22,89  zł/m

(cena  jednostkowa  z  kosztorysu  szczegółowego  Drogomaxu)  = 

136.760,43 zł; 

na  robociznę,  pracę  sprzętu,  odwóz  nadmiaru  gruntu  (ponad  6000  m

),  materiału 

z rozb

iórek, zabezpieczenie wykopów, próby szczelności, inspekcję telewizyjną i ewentualne 

odwodnienie wykopów pozostaje kwota: 1.379.353,07 zł – 1.109 420,86 zł = 269.932,21 zł, 

co  daje  finalnie  cenę  jednostkową  za  wykonanie  odcinka  sieci  kanalizacji  deszczowej 

w 

wysokości 299,36 zł/m i jest ceną nierynkową dla tej średnicy 

Odwołujący  opisał  następujące  okoliczności  odnośnie  badania  ceny  oferty 

Drogomaxu. 

O

ferty  złożyło  11  wykonawców,  spośród  których  najniższą  cenę  wskazał  Drogomax 

(w

artość kluczowego elementu robót, tj. wykonania kolektora fi 800 mm w ul. Wiejskiej z poz. 

4  Wykazu  cen 

stanowi  66,93%  średniej  arytmetycznej  z  wszystkich  ofert  dla  tego  zakresu 

i jest  o  280.665,

17  zł  netto  niższa  od  kolejnej  oferty;  ceny  ryczałtowe  z  poz.  3,  13  i  21 

Wykazu  cen  stano

wią  1,57-3,58%  średniej  arytmetycznej  z  wszystkich  ofert  dla  tego 

zakresu)

, który  został  wezwany  przez  Zamawiającego  do  złożenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny.  

Zgodnie z wyjaśnieniami z 07.08.2020 r. oferta Drogomaxu w głównej mierze bazuje 

na  kompleksowy

ch ofertach podwykonawców (które zostały sporządzone w sposób ogólny, 

bez szczegółowej analizy zgodności ich zakresu rzeczowego z projektem): 

-  w  zakresie  budowy  sieci  wraz  z  rob

otami  ziemnymi  i  rozbiórkowymi  –  P.I.  Budomont-6 

sp. z o.

o. nr BUD6/SŚ/07/20/ z 21.07.2020 r., stanowiącej aż 71,37% ceny oferty; 

w  zakresie  odtworzeń  nawierzchni  drogowych  z  mieszanek  mineralno-asfaltowych 

(z odtworzenie

m krawężników) – Geoinvest K. G. z 22.07.2020 r., stanowiącej 18,84% ceny 

oferty; 

- zakres przewidziany 

do realizacji siłami własnymi stanowi 0,36% ceny oferty. 

Istotne  ele

menty  cenotwórcze  dotyczące  powyższych  robót  zasadniczych 

przewidzianych  do  realizacji  przez  podwykonawców  zostały  przedstawione  ogólnie,  bez 

bliższego  uzasadnienia  kosztów  robocizny,  materiałów  i  sprzętu  jak  w  przypadku  robót 

brukarskich. 

Wykonawca  powołał  się  na  niski  koszt  sprzętu  własnego  oraz  dysponowania 

własnym źródłem kruszyw. 

W 

tabeli stanowiącej załącznik nr 2 w poz. „Zysk uwzględniający ST-00 (Wymagania 

Ogólne)” wskazano kwotę 626.450,18 zł netto. 

W 

zakres kosztów ogólnych, które należało przewidzieć wchodzą m.in.: 

-  wskazane 

przez  podwykonawcę  P.I.  Budomont-6  utrzymanie  zaplecza  budowy,  projekt, 

wdrożenie,  utrzymanie  i  likwidacja  tymczasowej  organizacji  ruchu  na  czas  prowadzonych 

robót i nadzory branżowe, których brak wyceny podwykonawca wyraźnie zaznacza; 

pozostałe  wynikające  wprost  z  treści  SIWZ  i  udzielanych  odpowiedzi  koszty:  obsługi 

geodezyjnej, gwarancji i ubezpieczeń, odtworzenia oznakowania po robotach, inwentaryzacji 

i  monitoringu 

budynków  w  trakcie  prac  (głębokie  roboty  ziemne  realizowane  w  sąsiedztwie 

starej zabudowy z użyciem sprzętu mechanicznego, w tym lokalnie kucia skał), ewentualnej 

komunikacji zastępczej lub zmiany tras autobusów, nadzoru archeologicznego, generalnego 

wykonawstwa  (

obejmujące swym zakresem prawidłowy nadzór nad  pracami prowadzonymi 

przez  podwykonawców,  prowadzenie  rozliczeń  oraz  gospodarki  materiałowej  na  budowie 

i 

inne niezbędne czynności) oraz ryzyka wykonawcy z tytułu ryczałtowej formy rozliczenia. 

Wg 

analizy  Odwołującego  wartość  kosztów  ogólnych,  przy  założeniu  dobrej 

organizacji  placu  budowy  i  odpowiedniej  wydajności  brygad  kształtuje  się  na  poziomie  560 

000,00 zł netto 

Odwołujący  wyliczył,  że  626.450,18  zł  –  ok.  560.000,00  zł  =  ok.  66.450,18  zł,  czyli 

zysk netto Drogomaxu 

z kontraktu o wartości 7.041.772,44 zł netto stanowi 0,94% tej kwoty. 

Odwołujący  zarzucił,  że  udzielone  przez  Drogomax  wyjaśnienia  należy  uznać 

za 

niewystraczające  i  niepoparte  dowodami  w  postaci  cen  materiałów  i  kosztorysami 

szczegółowymi.  Ponieważ  korzystne  okoliczności  wskazywane  w  wyjaśnieniach  odnoszą 

do zakresu realizowanego s

iłami własnymi, który stanowi zaledwie 0,36% wartości oferty, nie 

ma  to 

przełożenia  na  całkowitą  wartość  oferty,  gdyż  nie  ma  związku  przyczynowo-

skutkoweg

o pomiędzy niskimi kosztami sprzętu i kruszyw) dla tego zakresu a wartością robót 

realizowanych 

przez  podwykonawców.  Z  kolei  wykonanie  kluczowego  elementu (kolektor  fi 

800 mm 

przy ul. Wiejskiej z poz. 4 Wykazu cen) przy opisanych powyżej założeniach wiąże 

się z ryzykiem nietrwałości wybudowanej sieci i ewentualnych roszczeń odszkodowawczych 

od mieszkańców. 

Według  Odwołującego  przy  kontraktach  wielomilionowych,  obarczonych  sporym 

ryzykiem  (

dodatkowo  podwyższonym  ryczałtowym  rozliczeniem),  zysk  na  poziomie 

niespełna  1%  wartości  umowy  nie  zapewnia  marginesu  bezpieczeństwa  w  przypadku 

wystąpienia  na  budowie  nieprzewidzianych  okoliczności,  nie  wspominając  o  zysku,  który 

przy powyższej kalkulacji jest faktycznie nieosiągalny. 

Zdaniem  Odwołującego  zaniżenie  cen  z  poz.  3,  13  i  21  Wykazu  cen  oznacza, 

że Drogomax prawdopodobnie nie uwzględnił  w swojej ofercie kosztu likwidacji istniejących 

sieci.  W  konsekwencji,  p

omimo  obowiązującej  ryczałtowej  formy  rozliczenia,  takie 

uksz

tałtowanie ceny za ten zakres może nasuwać wniosek, że złożona oferta jest niezgodna 

z SIWZ 

i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

pzp. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Odwołujący podał następujące okoliczności:  

-  w  SIWZ  zost

ały  szczegółowo  opisane  obligatoryjne  parametry  techniczne  robót 

budowlanych; 

w  kosztorysie  szczegółowym  nr  1  i  2  (załącznik  nr  3  do  wyjaśnień  ceny)  Drogomax 

zastosował  współczynniki  korygujące  dla  następujących  materiałów:  1)  w  poz.  1.  i  2.  –  0,6 

dla  pospółki  i  wody;  2)  w  poz.  3  –  0,9  dla tłucznia  i  wody;  3)  poz.  4  –  0,56  dla  wszystkich 

materiałów. 

Odwołujący zarzucił, że jest to niezgodne z jakimikolwiek zasadami kosztorysowania 

i powoduje, 

że  zakres  rzeczowy  kosztorysu  nie  odpowiada  zakresowi  projektu  (redukcja 

powierzchni

,  redukcja  grubości  konstrukcji  w  związku  ze  znacznym  zmniejszeniem  ilości 

materiału  przewidzianego  do  zabudowania),  a  co  za  tym  idzie  oferta  w  tej  części  jest 

niezgodna z SIWZ i jako taka powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie 

art.  89  u

st.  1  pkt.  2  pzp,  gdyż  powyższe  sprzeczności  oferty  nie  podlegają  poprawieniu  w 

trybie art 87 ust. 2 pzp. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Według  relacji  Odwołującego  w  złożonych  na  wezwanie  Zamawiającego 

wyjaśnieniach  Konsorcjum  wskazało  jedynie,  że:  (1)  różnica  na  poziomie  20%  pomiędzy 

ceną  jego  oferty  a  kosztorysem  inwestorskim  jest  istotna  i  nie  świadczy  o  cenie  rażąco 

niskiej,  (2) 

poczynione oszczędności  wynikają  z dynamiki  i  mobilności  kadry  zarządzającej, 

organizacji  jednostki,  stopnia  usprzętowienia  firmy,  liczebności  i  doświadczenia 

w przeprowadzonych  realizacjach,  (3)  dysponuje  nowoczesnym  i  w

ydajnym  sprzętem, 

i 

wykwalifikowaną  kadrą  pracowniczą  oraz praktyczną  wiedzą  w  zakresie  organizacji  robót, 

(4)  dysponuje  stabilnymi  dobrze  zorganizowanymi  brygadam

i  roboczymi,  skuteczną  kadrą 

nadzoru  techniczno-budowlanego  (5)  z  uwagi  na  inne  realizowane  zadania  inwestycyjne 

posiada 

upusty na dostawę materiałów – co nie znalazło żadnego przełożenia na konkretne 

dane tzn. 

wyliczenia oszczędności np. w kosztach robocizny, pracy sprzętu czy konkretnym 

wyl

iczeniem kosztów materiałów lub ofertą dostawcy materiałów. 

Według  Odwołującego  na  czterech  stronach  wyjaśnień  Konsorcjum  nie  podało  ani 

jednej obiektywnej, skonkretyzowanej i mierzalnej okoliczności, która stawiałaby je w lepszej 

pozycji  niż  pozostałych oferentów,  ani  też  nie dokonało obliczenia choćby  jednej  składowej 

ceny swojej oferty.  

Odwołujący  zarzucił,  że  takie  wyjaśnienia  nie  mogły  usunąć  wątpliwości 

Zamawiającego,  które  spowodowały  wezwanie,  co  do  ceny  ofertowej  Konsorcjum,  gdyż  są 

lakoniczne oraz nie

poparte żadnymi dowodami w postaci np. cen materiałów i kosztorysami 

szczegółowymi podwykonawców.  

Po  przeprowadzeniu  własnej  szczegółowej  analizy  treści  oferty  Konsorcjum, 

na podstawie 

–  jak to  określił  Odwołujący  –  obiektywnych warunków,  Odwołujący  stwierdził 

zaniżone wartości kluczowych elementów Wykazu cen w ofercie Konsorcjum, gdzie stanowią 

one w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert:  

poz. 5. związana z budową kolektora kanalizacji grawitacyjnej o średnicy 500 mm w ul. 

Wiejskiej  na  odc.  P40-

P59 o długości 496,10 m – 58,39% (o 45.664,39 zł netto niższa 

od kolejnej w klasyfikacji cenowej), 

2)  poz.  11.-13. 

związane  z  robotami  rozbiórkowymi  i  przygotowawczymi  w  ciągu  ul. 

Łąkowej i Porannej – 35,06%; 

3)  poz. 15. 

związana z budową kolektora kanalizacji grawitacyjnej o średnicy 400 mm w ul. 

Porannej  na  odc.  024-

031  o długości  231,80 m  –  53,86% (o 23.712,23  zł  netto niższa 

od  kolejnej w klasyfikacji cenowej); 

4)  poz.  20.-25. 

związane  z  kompleksowym  wykonaniem  robót  w  ul.  Rzecznej  (roboty 

przygotowawcze  i  rozbiórkowe,  roboty  budowlano-montażowe  oraz  roboty 

odtworzeniowe) 

–  57,65%  (o  96.276,38  zł  netto  niższa  od  kolejnej  w  klasyfikacji 

cenowej). 

W stosunku do zakresu z pkt 1. powyżej Odwołujący wskazał, że charakter kolektora 

(jako  rurociągu  odbierającego  wody  deszczowe  z  terenów  zlewni  północnej  części  ul. 

Wiejskiej oraz z ul. Wiosennej), jego umiejscowienie w pasie jezdni, bliskie sąsiedztwo niskiej 

zabudowy mieszkaniowej, duży ruch lokalny i tranzytowy wraz z komunikacją autobusową w 

ciągu  ul. Wiejskiej,  bliskie  sąsiedztwo  pętli  autobusowej  a  także  płytko  występujące  grunty 

kat.  VI (wg analizy  załączonej  do  dokumentacji  projektowej  opinii geotechnicznej  autorstwa 

Zakładu  Prac Geologicznych mgr  Krzysztof  Kilar  na głębokościach  poniżej  ok.  2,50-3,30  m 

od  poziom

u  terenu mogą  występować  skały  –  zwietrzeliny  wapieni  i margle,  zaś  zgodnie  z 

rysunkiem profilu sieci kanał DN500 mm posadowiony jest na głębokości średniej 3,03 m, co 

wraz  z  projektowaną  podsypką  piaskową  wymaga  prowadzenia  robót  ziemnych  na  średnią 

głębokość 3,23 m) – stanowią czynniki komplikujące realizację, a zatem stawka za robociznę 

i pracę sprzętu nie może być zaniżona w stosunku do cen rynkowych 

Według Odwołującego wartości materiałów kluczowych dla zakresu z poz. 5 Wykazu 

cen w oparciu o pozyskane przez niego 

oferty dostawców kształtują się następująco: 

wartość rur GRP DN500 mm – 496,10 m x 475,00 zł/m = 235 647,50 zł; 

wartość studni DNI000 mm – 33 938,76 zł; 

wartość włazów samopoziomujących DN 600 mm – 19 szt. x 800,00 zł/szt = 15 200,00 zł; 

piasek na podsypkę, obsypkę i wymianę gruntu w pasie drogowym – (485,50 m

m

) x 22,89 zł/m

(cena jednostkowa z kosztorysu szczegółowego wykonawcy Drogomaxu) = 

46 500,81zł; 

-  na  robocizn

ę,  pracę  sprzętu,  odwóz  nadmiaru  gruntu  (prawie  2000  m

),  materiału 

z 

rozbiórek,  zabezpieczenie  wykopów,  próby  szczelności,  inspekcję  telewizyjną,  kucie  skał 

i ewentualne  odwodnien

ie  wykopów  pozostaje  kwota:  405.658,00  zł  –  331.287,07  zł  = 

370,93  zł,  co  daje  finalnie  za  wykonanie  odcinka  sieci  kanalizacji  deszczowej  cenę 

jednostkową w wysokości 149,91 zł/m. 

Odwołujący  zarzucił,  że  jest  to  cena  nierynkowa  dla  tej  średnicy  kanału  i  w  tak 

skomplikowanych  warunkach  realizacji,  z  uwagi  na  kluczowy  charakter  tego  elementu 

Wykazu  cen

,  wybór  oferty  skonstruowanej  w  oparciu  o  tak  przyjęte  założenie  wiąże  się  z 

ryzykiem  problemów  realizacyjnych,  nietrwałości  wybudowanej  sieci  i  ewentualnych 

roszczeń odszkodowawczych od mieszkańców. 

Odwołujący  powtórzył,  jak  stwierdził  –  za  jednolitym  obecnie  orzecznictwem  Izby, 

wyrażonym  m.in.  w  wyroku  z  6  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1358/18,  że  w  sytuacji  gdy 

wykonawca  składa  wyjaśnienia  ogólne,  nierzeczowe,  niepoparte  faktami,  postępuje  wbrew 

obowiązkowi  wynikającemu  z  art.  90  ust.  2  pzp.  Miara  należytej  staranności  oczekiwanej 

od 

Wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  zakłada,  aby  na  pierwsze 

wezwanie  zamawiającego  w  sposób  rzetelny  wyjaśnić  okoliczności  które  uzasadniają 

wysokość ceny oferty.  

Według  Odwołującego  bez  znaczenia  jest  powołanie  się  przez  Konsorcjum  na 

niewielką  różnicę  pomiędzy  ceną  jego  oferty  a  kosztorysem  inwestorskim  oraz  ceną 

arytmetyczną wszystkich złożonych ofert, gdyż wezwany wykonawca musi w sposób zupełny 

wyjaśnić  własną  cenę  ofertową,  a  nie  ograniczać  się  do  porównania  z  ofertami  innych 

wykonawców,  skoro  sprzyjające  warunki  realizacji  zamówienia  mogą  być  dla  każdego 

z 

wykonawców różne. 

W  odpowiedzi 

na  odwołanie  datowanej  na  17  listopada  2020  r.  Zamawiający 

oświadczył,  że  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  z  pkt  1.  listy  zarzutów,  a  w 

pozostałym zakresie wnosi o jego oddalenie. 

Zamawiający  w  szczególności  następująco  odniósł  się  do  poszczególnych  zarzutów 

odwołania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Zamawiający  podał,  że  wobec  podniesienia  tego  zarzutu  wystąpił  o  wyjaśnienia 

zarówno  do  Drogomaxu,  jak  i  do  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  sp.  z  o.o. 

w 

Gliwicach  (dalej:  „PWiK”)  w  celu  zweryfikowania  jego  zasadności.  W  odpowiedzi 

na zadane  pytania  PWiK 

potwierdził,  że  pani  E.  D.  nie  pełniła  funkcji  kierownika  robót 

b

udowlanych w ramach kontraktu „Modernizacja gospodarki wodno- ściekowej w Gliwicach Il 

etap 

–  Bojków”,  w  ramach  którego  przeprowadzono  budowę  kanalizacji  sanitarnej  fi  300 

o 

długości 139,1 m, a nie 4 km jak to wskazano w wykazie. 

Zamawiający  sprecyzował,  że  ponieważ  Odwołujący  nie  wykazał,  że  działania 

Drogomaxu  były  zamierzone,  a  ustalenia  poczynione  przez  Zamawiającego  również  nie 

pozwalają  na  przyjęcie  celowego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  (Drogomax  oparł  się 

na o

świadczeniu  tej  osoby  oraz  podmiotu,  który  udostępniał  mu  tego  pracownika),  uznaje 

zarzut  w  odniesieniu  do  naruszenia  art.  26  ust.  1  pkt  17  pzp.  P

owołując  się  na  rzeczone 

doświadczenie  Drogomax  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  a  informacja  ta  mogła  mieć 

(a nawet 

w  ocenie  Zamawiającego  miała)  wpływ  na  wybór  oferty  Drogmaxu  jako 

najkorzystn

iejszej,  gdyż  dotyczyła  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  tj.  kwestii 

mającej podstawowe znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20, 

który  jego  zdaniem  zapadł  w  zbliżonym  stanie  faktycznym  {w  odpowiedzi  na  odwołanie 

zacytowano stosowny fragment z uzasadnienia tego wyroku}.  

Zamawiający zauważył, że tym samym irrelewantny dla sprawy staje się alternatywny 

zarzut  naruszenia  art.  26  ust.  3 pzp,  gdyż  –  jak  to  wynika  również  z  powyżej  wskazanego 

orzeczenia 

–  w  przypadku  wystąpienia  tej  podstawy  wykluczenia  przepis  ten  nie  znajduje 

zastosowania. 

{ad pkt 2. i 4. listy zarz

utów} 

Zamawiający  podniósł,  że  wskazane  w  treści  odwołania  argumenty  były  już  przez 

niego  analizowane  w  toku  badania  ofert, 

gdyż  zostały  podniesione  w  piśmie  z  14 

października 2020 r. pn. „Sygnalizacja możliwości podjęcia przez Zamawiającego czynności 

nie

zgodnej z prawem”.  

Zamawiający  oświadczył,  że  na  potrzeby  analizy  ofert,  w  tym  poszczególnych  cen 

zawartych w  wykazach cenowych, opracował tabelę zestawiającą te ceny { w  zakresie cen 

wynikających  z  ofert  Drogomaxu,  Konsorcjum  i  Odwołującego  została  zamieszczona 

w 

odpowiedzi  na  odwołanie},  która  pozwoliła  na  wyprowadzenie  wniosku,  że  każda  z  tych 

trzech  najwyżej  ocenionych  ofert  w  zakresie  pojedynczych  cen  odbiega  od  pozostałych 

w 

znacznym  stopniu,  co  jednak  nie  oznacza,  że  każda  z  tych  ofert  zawiera  rażąco  niską 

cenę. 

Według  Zamawiającego  okoliczność,  że  podstawą  skierowanych  wezwań  było 

wyłącznie  odbieganie  cen  ofert  Drogmaxu  i  Konsorcjum  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o kwotę VAT, a nie od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, potwierdza, 

że  cena  żadnej  ze  złożonych  ofert  nie  jest  niewiarygodna  czy  też  nierealna.  Jednocześnie 

Zamawiający  stwierdził,  że  przesądzające  dla  oceny,  czy  oferty  te  zawierają  rażąco  niską 

cenę  powinny  mieć  złożone  przez  tych  wykonawców  wyjaśnienia,  gdyż  różnice  cen 

p

omiędzy  ofertami  różnych  wykonawców  są  naturalnym  elementem  konkurencji  i  jeszcze 

o 

niczym nie przesądzają. 

W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Drogomax i Konsorcjum wyjaśnienia 

świadczą  o  tym,  że  cena  tych  ofert  jest  rynkowa  i  pozwala  na  prawidłowe  wykonanie 

przedmiotu  umowy,  a 

wykonawcy  odnieśli  się  do  wszystkich  kwestii  objętych  skierowanym 

do nich wezwaniem. W szczególności wskazali w swoich wyjaśnieniach, że wynagrodzenie 

pracowników  biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  będzie  zgodne  z  przepisami 

w zakresie  minimalnego  wynagrodzenia  i 

minimalnej  stawki  godzinowej,  podali  wysokość 

zysku oraz załączyli stosowne dowody w postaci kalkulacji ceny oraz (tylko Drogomax) ofert 

podwykonawców.  Jednocześnie  Zamawiający  powołał  się  na  stanowisko  Izby  wyrażone 

w 

uzasadnieniu  wyroku  z  22  października  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2126/15,  że  nieznaczna 

różnica cenowa pomiędzy ofertami odwołującego i przystępującego pozwala na stosowanie 

mniej  rygorystycznych  reguł  dowodowych  dotyczących  badania  rażąco  niskiej  ceny,  co  wg 

Izby  czyniło  zbędnym  przedstawienie  przez  przystępującego  szczegółowej  kalkulacji 

cenowej. 

Zamawiający powołał się również na wyrok Izby z 20 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 

676/12,  w  którego  uzasadnieniu  Izba  wskazała,  że  już  wykazanie  jakiegokolwiek  zysku 

jednoznacznie przemawia na korzyść wykonawców składających wyjaśnienia. 

Zamawiający następująco odniósł się do szczegółowych argumentów odwołania. 

Według  relacji  Zamawiającego  z  wyjaśnień  Drogomaxu  wynika,  że  jego 

podwykonawcy będą odbiorcami kruszywa jego produkcji. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wskazana  przez  Drogomax  jako  minimalna  stawka 

wynagrodzenia  za  pracę  w  wysokości  18,50  zł  jest  wyższa  niż  minimalna  stawka 

wynagrodzenia za pracę, która będzie obowiązywała od 2021 r. (16,60 zł). 

Według Zamawiającego wskazanie przez Drogomax, że kwota 626.450,18 zł stanowi 

kwotę  zysku  uwzględniającą  ST-00  nie  oznacza,  że  koszty  ogólne  nie  zostały  przez 

uwzględnione  w  ofercie  zgodnie  z  instrukcją  do  Wykazu  cen  w  ramach  poszczególnych 

pozycji  cenowych  i  pomniejsza

ją  one  kwotę  zysku  wykonawcy.  Natomiast  zysk 

podwykonawców uwzględniony jest w poszczególnych pozycjach tabeli. Nawet gdyby uznać 

za  prawidłową  kwotę  zysku  wyliczoną  w  odwołaniu  (66450,18  zł),  należałoby  ją  odnieść 

do 

wartości zakresu prac wykonywanego przez Drogomax (25807,23 zł).  

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  na  potrzeby  argumentacji  stawianych 

zarzutów dokonał wybiórczego porównania cen zawartych w wykazach cen poszczególnych 

ofert. Tymczasem  z 

porównania w 3 najwyżej ocenionych ofertach cen za cały zakres prac 

dla  odcinków  obejmujących  poz.  3,  13  i  21  (wskazanych  w  odwołaniu)  czy  cen  wszystkich 

robót budowlano-montażowych na ul. Wiejskiej i Wiosennej (a nie tylko dla  kolektora fi 800 

mm, czyli poz. 4 wykazu cen w odniesieniu do Drogomaxu lub tylko dla poz. 5 w odniesieniu 

do  Konsorcjum) 

–  wynika,  że  to  cena  z  oferty  Odwołującego  jest  najniższa  {w  odpowiedzi 

na 

odwołanie  zamieszczono  stosowne  tabele}.  Z  kolei  przy  wzięciu  pod  uwagę  całego 

zakresu  robót  na  ul.  Łąkowej  i  Pornnej  (a  nie  tylko  poz.  11.-13.)  wycena  w  ofercie 

Odwołującego  (900.719,29  zł)  stanowi  59%  średniej  arytmetycznej  z  wszystkich  ofert 

(2.222.118,60  zł),  co wg  logiki  rozumowania  Odwołującego  wskazywałoby  na  rażąco  niską 

cenę. 

{ad pkt 3. listy zarzutów} 

Zamawiający  wskazał  na  następujące  okoliczności  odnośnie  opisu  przedmiotu 

zamówienia {dalej również: „OPZ”} i kosztorysu Drogomaxu:  

-  w  ramach  OPZ  nie 

było  przedmiarów  a  tym  samym  nie  określono  ilości  niezbędnych 

materiałów; 

-  powierzchnie  do  odtworzenia  w  kosztorysie  Drogomaxu 

są  zgodne  z  dokumentacją 

projektową; 

- OPZ dopuszcza odtworzenie 

nawierzchni z użyciem kostki brukowej odzyskanej w ramach 

rozbiórki; 

-  Drogomax 

zastosował  w  kosztorysie  współczynniki  korygujące,  gdyż  zakłada  w  tych 

pozycjach wykorzystanie odzyskanej w tr

akcie rozbiórki kostki brukowej; 

-  zastosowanie 

tych  współczynników  korygujących  nie  wpływa  na  wielkość  powierzchni 

do odtworzenia, a jedynie na wyliczenie wynagrodzenie za wykonanie tych 

robót; 

Zamawiający  zauważył,  że  jeżeli  Drogomax  nie  osiągnie  przyjętego  przez  siebie 

współczynnika  odzysku  kostki  brukowej  to  i  tak  zobowiązany  będzie  wykonać  całość 

przedmiotu umowy w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  stwierdził,  że  w  odwołaniu  nie  wskazano 

ani 

powszechnie obowiązujących zasad kosztorysowania (i dlaczego kosztorys Drogomaxu 

jest  niezgodny  z  nimi),  ani  z  czego  wynika 

zarzut  redukcji  powierzchni  oraz  grubości 

konstrukcji. 

Do postępowania odwoławczego  w tej  sprawie przystąpił  po  stronie  Zamawiającego 

DROGOMAX  sp.  z  o.

o.  z  siedzibą  w  Tarnowskich  Górach  {dalej  również:  „Przystępujący}, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Przystępujący w szczególności następująco odniósł się do zarzutów odwołania. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Przystępujący  oświadczył,  że  wszystkie  podane  przez  niego  w  wykazie  informacje 

odnośnie  doświadczenia  pani  E.  D.  polegają  na  prawdzie,  gdyż  modernizacja  gospodarki 

wodno- 

ściekowej  w  Gliwicach  –  II  etap  Bojków  podzielony  został  na  dwa  odrębne 

zamówienia,  gdyż  dzięki  uzyskanej  14.02.2014  r.  zgodzie  Narodowego  Funduszu  Ochrony 

Środowiska i  Gospodarki Wodnej  w Warszawie  (jako Instytucji Wdrażającej), możliwe  stało 

się rozszerzenie dotychczasowego zakresu rzeczowego o budowę stacji zrzutu osadów oraz 

budowę  kanalizacji  sanitarnej  w  dzielnicach  Bojków  i  Ostropa  w kolejnych  rejonach.  W 

drugim 

z  tych  zamówień  pn.  Modernizacja  gospodarki  wodnościekowej  w  Gliwicach  II  etap 

Bojków – faza II, wykonywanym przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. 

z siedzibą w Rudzie Śląskiej, funkcję kierownika robót pełniła pani E. D. . 

Według Przystępującego ponieważ Odwołujący mylnie przyjął, że opisane w wykazie 

doświadczenie  zawodowe  pani  E.  D.  dotyczyło  pierwszego  z  zamówień  pn.    Modernizacja 

gospodarki wodno-

ściekowej w Gliwicach – II etap Bojków, wszelkie złożone przez niego w  

tym  zakresie  wnioski  dowodowe  nie  doprowadzą  do  stwierdzenia  faktu  determinującego 

wypełnienie  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  pzp,  gdyż  Odwołujący  zmierza  do 

wykazania okoliczności dotyczących innego zamówienia publicznego. 

Zdaniem Przystępującego ponieważ wskazał osobę dysponującą wymaganym w tym 

postępowaniu  doświadczeniem,  nie  doszło  do  wywołania  co  do  tego  u  Zamawiającego 

myln

ego wyobrażenia. 

W  ocenie  Przystępującego  dołożył  należytej  staranności  profesjonalisty,  gdyż  nie 

poprzestał na treści zobowiązania z 21.07.2020 r.  Budomontu-6 sp. z o.o., który zobowiązał 

się do oddania mu do dyspozycji osobę posiadającą stosowne uprawnienia i doświadczenie  

jako  kierownik  budowy  robót  instalacyjnych  sanitarnych  przy  realizacji  min.  1  inwestycji 

obejmującej  budowę/rozbudowę/przebudowę  sieci  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej 

o 

długości  min.  3  km.  Przystępujący  zwrócił  się  bezpośrednio  z  prośbą  o  złożenie 

oświadczenia  potwierdzającego  te  informacje  do  pani  E.  D.,  która  w  oświadczeniu 

z 22.07.2020  r 

potwierdziła  własnoręcznym  podpisem  prawdziwość  przekazanych  przez 

podmiot  trzeci  informacji. 

W  opinii  Przystępującego  wykazał  się  dalece  idącą  ostrożnością 

oraz  podj

ął  –  jak  to  określił  –  maksymalne  działania  weryfikacyjne  w  zakresie  składanych 

oświadczeń oraz informacji przekazywanych przez podmiot trzeci. 

Przystępujący  podsumował,  że  niezależnie  od  waloru  prawdziwości  przekazanych 

informacji, 

tak  dalece  idąca  weryfikacja  nie  może  być  w  ogóle  rozpatrywana  pod  kontem 

winy, rażącego niedbalstwa bądź lekkomyślności. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Zdaniem  Przystępującego  rzetelnie  oraz  wyczerpująco  odniósł  się  do  wezwania 

do 

wyjaśnienia ceny złożonej przez siebie oferty.  

Przystępujący wywiódł, że źródła dostaw, ceny materiałów, usług podwykonawczych, 

wysokość  rabatów  i  zasady  otrzymywania  tych  rabatów  są  elementami  organizacji 

przedsiębiorstwa,  prowadzonej  działalności,  wypracowanych  kontaktów  i  posiadają  wartość 

gospodarczą jako informacje handlowe. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich 

podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje 

usługi,  mogliby  podejmować  próby  nawiązania  kontaktu  z  tymi  samymi  dostawcami 

i uzyskania podobnych cen. 

Przystępujący oświadczył, że spośród podwykonawców, z którymi stale współpracuje,   

wyodrębnił  podmioty,  które  cechują  najbardziej  konkurencyjne  ceny  rynkowe  oraz  wysoka 

jakość dostarczanych towarów oraz usług. Z kolei szczegółowa analiza ofert tych starannie 

wyselekcjonowanych  podmiotów  umożliwiła  uwzględnienie  cen  materiałów  oraz  kosztów 

r

obocizny  na  poziomie, który  –  po  skalkulowaniu  dodatkowych kosztów –  pozwala uzyskać 

planowany zysk. 

W  ocenie  P

rzystępującego  wysokość  kosztów  ogólnych  została  wskazana 

w 

odwołaniu  w  sposób  dowolny  (znacząco  zawyżony),  gdyż  realnie  ich  wysokość  dla  tej 

inwestycji  maksymalnie  wynosi  ok

.  300  tys.  zł  netto.  Przystępujący  zaznaczył,  że  część 

wymienionych  w  odwołaniu  (str.  6)  kosztów  ogólnych  uwzględniona  została  w  ofertach 

podwykonawców.  Stąd  założony  przez  Przystępującego  zysk  z  realizacji  tego  zamówienia 

publicznego 

realnie ukształtuje się na poziomie niespełna 5% jego wartości. 

Nie

zależnie  od  powyższego  Przystępujący  powołał  się  na  wyrok  Izby  z  1  czerwca 

2020  r.  sygn.  akt  KIO  486/20

,  z  którego  uzasadnienia  wynika,  że  żadne  szczególne 

okoliczności  mogą  nie  występować  w  odniesieniu  do  danego  wykonawcy  –  jeżeli  jednak 

cena jego oferty pokrywa wszystkie koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala 

wykonawcy  na  uzysk

anie  choćby  minimalnego  zysku,  wyklucza  to  uznanie  ceny  za rażąco 

niską.  Zgodnie  natomiast  ze  stanowiskiem  Izby  wyrażonym  w  uzasadnieniu  wyroku  z  25 

lutego  2020  r.  sygn.  akt  KIO  263/20 

kalkulacja  ceny  jest  sprawą  indywidualną  każdego 

z 

wykonawców, co oznacza, że stawki dla każdego z wykonawców mogą być zróżnicowane. 

Wykonawca  posiadający  infrastrukturę  sprzętowo-osobową  będzie  miał  mniejsze  koszty 

realizacji  zamówienia,  aniżeli  wykonawca,  który  w  celu  spełnienia  wymogów  wskazanych 

w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  będzie  zmuszony  zakupić  dodatkowe  środki  trwałe 

lub 

zatrudnić nowy personel. 

Przystępujący  oświadczył,  że  koszt  likwidacji  sieci  został  uwzględniony  w  oparciu 

o 

ofertę podwykonawcy, który  jako podmiot profesjonalny posiada wieloletnie doświadczenie 

w  realizacji  robót  sieciowych.  Przystępujący  dodał,  że  roboty  podwykonawcze  wycenione 

zostały wraz z uwzględnieniem materiałów budowlanych po stronie podwykonawcy. 

W opinii Przystępującego zawarte w odwołaniu wyliczenia sugerujące wykorzystanie 

rur  dwuściennych  PE  i  PP  dla  wykazania  rzekomego  braku  możliwości  skalkulowania 

odpowiedniego 

materiału oraz kosztów robocizny w cenie ofertowej są całkowicie chybione, 

gdyż Odwołujący powołuje się na pozyskane przez siebie oferty dostawców (Przystępujący 

zwrócił  uwagę,  że  bez  wskazania  konkretnego  numeru  czy  na  nazwę  dostawcy),  których 

wartości  są  znacząco  zawyżone  i  nie  odzwierciedlają  rynkowych  realiów.  Stąd 

w 

rzeczywistości  cena  jednostkowa  za  wykonanie  odcinka  sieci  kanalizacji  deszczowej 

wynosi 

495,80 zł/m. 

Przystępujący oświadczył, że sporządzając ofertę działał z zachowaniem najwyższej 

staranności  oraz  profesjonalizmu  wymaganego  w  tych  okolicznościach  i  przewiduje 

uzyskanie  realnego  zysku  przy  wykonaniu  przedmiotowego 

zamówienia  zgodnie 

z projektem

, co umożliwia określona przez niego cena ryczałtowa 

Według  Przystępującego  nie  stanowi  novum  w  zakresie  zamówień  publicznych, 

że wykonawca starający się wejść na dany rynek oferuje zwykle cenę niższą niż wykonawcy 

już na tym rynku obecni, w szczególności w zakresie kwoty zysku. Jednak niskiej ceny oferty 

nie można utożsamiać z ceną rażąco niską.  

Zdaniem  Przystępującego  istotne  jest  również,  że  cena  oferty  Odwołującego  jest 

jedynie o 

3,2% wyższa. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  to

ku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z uwagi na zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu co do uwzględnienia przez 

Zamawiającego  odwołania  w  zakresie  zarzutu  z  pkt  1.  listy  zarzutów,  odwołanie  w  całości 

zostało  skierowane  do  rozpoznania  na  rozprawie,  na  której  uczestnicy  sporu  podtrzymali 

dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i 

stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Z art. 179 us

t. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  wykluczenia  Drogomaxu  oraz 

odrzucenia  jego  oferty  oraz  oferty  Konsorcjum,  uniemo

żliwia  Drogopolowi  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z  uwagi  na  stanowisko  zajęte  przez  Przystępującego  konieczne  stało  się 

zaznaczenie,  że  Izba  nie  stwierdziła,  aby  Odwołujący  w  toku  postępowania  odwoławczego 

podniósł  nowe  okoliczności,  które  należałoby  traktować  jako  niepodlegające  kognicji  Izby 

z 

mocy art. 192 ust. 7 pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. 

Skoro Przystępujący ustosunkowując się do odwołania de facto potwierdził, że zawarł 

w wykazie nieprawdziwą informację, a zarazem twierdził, że nie jest ona nieprawdziwa, gdyż 

wskazana  przez  niego  osoba  nabyła  doświadczenie  przy  realizacji  na  rzecz  tego  samego 

zamawiającego innego zamówienia publicznego, będącego kolejną fazą tego samego etapu 

przedsięwzięcia  inwestycyjnego  –  tym  samym  należało  uznać  za  sporną  i  wymagającą 

rozstrzygnięcia  w  tej  sprawie  kwestię,  czy  podanie  dokładnej  nazwy  jednego  zamówienia 

może  być  poczytane  za  powołanie  się  na  inne  zamówienie  o  bardzo  zbliżonej  nazwie. 

W 

konsekwencji  nie  sposób  było  pominąć  zgłaszanych  przez  obie  strony  tego  sporu 

dowodów i wniosków dowodowych również w odniesieniu do kwestii zdobycia doświadczenia 

w ramach zamówienia, na które Przystępujący powołał się w zgłoszeniu przystąpienia.    

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zgodnie  z  określonym  w  pkt  1.2.1.  ppkt  3)  lit.  b)  rozdziału  V  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej:  „specyfikacja”  lub  „s.i.w.z.”}  warunkiem  udziału  w  tym 

postepowaniu  wykonawca  miał  wykazać  dysponowanie  osobą  przewidzianą  na  stanowisko 

kierownika  robót,  która  (abstrahując  od  kwestii  posiadania  stosownych  uprawnień)  zdobyła 

doświadczenie  zawodowe  na  stanowisku  inspektora  nadzoru  lub  kierownika  budowy 

lub 

kierownika  robót  instalacyjnych  sanitarnych  przy  realizacji  co  najmniej  jednej  inwestycji 

obejmującej  budowę,  przebudowę  lub  rozbudowę  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej 

o 

długości min. 1,5 km. 

Pismem  z 

28  września  2020  r.  Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  2  pzp  wezwał  do 

złożenia na potwierdzenie spełniania warunku w powyższym zakresie wykazu, w którym dla 

osoby  wskazanej  przez  podanie  imienia  i  nazwiska  zostanie  sprecyzowane  na  jakim 

stanowisku  i 

przy  realizacji  jakiej  inwestycji  zdobyła  wymagane  doświadczenie,  przy  czym 

należało  również  skonkretyzować  długość  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej  (do  pisma 

załączono wzór wykazu).  

W odpowiedzi do pisma z 5 

października 2020 r. Drogomax załączył wykaz,  w którym 

wskazał  na  stanowisko  kierownika  budowy  panią  E.  D.  i  oświadczył,    że  ma  ona  17-letnie 

doświadczenie  zawodowe,  w  tym  zdobyte  przy  realizacji  inwestycji  pn.  Modernizacja  gosp. 

wodno-

ściekowej  w  Gliwicach  –  II  etap  Bojków”,  która  obejmowała  rozbudowę  sieci 

kanalizacji sanitarnej Fi 300 o długości 4 km. 

Pismem  z  8  października  2020  r.  Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  wezwał 

Drogomax  do  poprawienia  dotychczasowego  lub  złożenia  nowego  wykazu  (w  przypadku 

wskazania  innej  osoby  niż  pierwotnie),  gdyż  ze  złożonego  wykazu  nie  wynika  na  jakim 

stanowisku  wskazana  w  nim  osoba  zdobyła  wymagane  doświadczenie  przy  opisanej  tam 

inwestycji. 

W  odpowiedzi  do  pisma  z  13  października  2020  r.  Drogomax  załączył  wykaz,  

w 

którym uzupełnił,  że wskazana przez niego na stanowisko kierownika budowy pani E. D. 

zdobyła doświadczenie przy realizacji inwestycji pn. Modernizacja gosp. wodno-ściekowej w 

Gliwicach 

– II etap Bojków”, która obejmowała rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej Fi 300 o 

długości 4 km, na stanowisku kierownika robót {w domyśle instalacyjnych sanitarnych}. 

Między  innymi  na  podstawie  tak  wykazanego  warunku  udziału  Zamawiający  ocenił, 

że  Drogomax  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  23  października  2020  r.  dokonał 

wyboru  jego 

oferty  jako  najkorzystniejszej,  które  to  czynności  spowodowały  wniesienie 

odwołania w tej sprawie. 

W  toku  postępowania  odwoławczego  niesporna  {a  także  wprost  potwierdzona 

w pismach 

Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gliwicach 

(dalej:  „PWiK”)  z  30  października  (załącznik  do  pisma  uzupełniającego  Odwołującego  z  9 

listopada 2020 r.) i  3 listopada 2020 r. (z

ałącznik do odpowiedzi na odwołanie)} okazała się 

okoliczność, że pani E. D. nie była kierownikiem robót instalacyjnych sanitarnych w ramach 

wykonanego w okresie od 10.7.2013 r. do 12.3.2015 r. przez konsorcjum w 

składzie: PRUiM 

S.A.,  ZIB  W.  S.  i  A.  D.  sp.  z  o.o.,  Reminstal  sp.  z  o.o.,  INKO  sp.  z  o.o. 

zamówienia  pn. 

„Modernizacja  gosp.  wodno-ściekowej  w Gliwicach  –  II  etap  Bojków”,  a inwestycja 

ta 

obejmowała m.in. rozbudowę sieci kanalizacji sanitarnej Fi 300 o długości 139,1 m. 

Reasumując,  niepodlegające  już  uzupełnieniu  ostateczne  oświadczenie,  na  którego 

podstawie Zamawiający  stwierdził,  że Drogomax  wykazał  spełnienie przywołanego powyżej 

przywołanego warunku udziału w postępowaniu, okazało się nieprawdziwe. 

W kontekście podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp nie ma 

zatem  znaczenia,  czy  pani  E.  D.  faktycznie 

była  kierownikiem  robót  instalacyjnych 

sanitarnych przy realizacji w okresie od 24.9.2014 r. do 21.7.2015 r. przez 

Przedsiębiorstwo 

Robót Drogowych MPRD sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „MPRD”) zamówienia 

pn. 

„Modernizacja  gosp.  wodno-ściekowej  w Gliwicach  –  II  etap  Bojków  –  faza  II”  {fakt 

zgłoszenia  przez  MPRD  tej  osoby  w  tym  charakterze  PWiK  została  wprost  potwierdzona 

w 

piśmie tego ostatniego z 3 listopada 2020 r., a także wynika z dokumentów załączonych do 

pisma uzupełniającego Przystępującego z 17 listopada 2020 r}. 

Tym niemniej Odwołujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że de facto 

i de  iure 

(w  rozumieniu  Prawa  budowlanego)  kierownikiem  robót  sanitarnych  z  ramienia 

MPRD jako wyk

onawcy tych robót był pan T. R. {kopia dziennika budowy nr 1244/2014 oraz 

inne  dokumenty  sporządzone  w  toku  realizacji  tej  inwestycji:  pismo  z 16.4.2015  r.,  wydruki 

korespondencji elektronicznej z 13.12.2014 r., 13, 21, 24, 25 lutego 2015 r.,  2, 9, 10,13, 20 

marca  2015  r.,  9.4.2015  r.  w  zw.  z  kartami  nadzoru  autorskiego 

–  załączniki  do  pisma 

uzupełniającego  Odwołującego  z  9  listopada  2020  r.,  protokół  z uruchomienia  agregatu  z 

25.6.2015  r.,  protokoły  rozruchu  z  30.6.2015  r.  –  przedstawione  przez  Odwołującego  na 

rozprawie}. 

Dodatkowo  w  pisemnym  oświadczeniu  z  17  listopada  2020  r.  {przedstawione  przez 

Odwołującego  na  rozprawie}  oraz  przesłuchany  na  wniosek  Odwołującego  w  charakterze 

świadka  pan T.  R.  potwierdził,  że  z  ramienia  MPRD  jako  jego  pracodawcy  pełnił  w toku  2. 

fazy II. etapu Bojków funkcję kierownika robót sanitarnych i nigdy nie spotkał pani E. D. jako 

osoby wykonującej jakiekolwiek czynności w związku z realizacją tych robót. 

Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów ani choćby wniosków dowodowych 

(choćby  o  przesłuchanie  w  charakterze  świadka  pani  E.  D.),  które  pozwoliłyby 

na 

wyprowadzenie  innego  wniosku  niż  taki,  że  pani  E.  D.  została  zgłoszona  przez 

wykonawcę  robót  PWiK  jedynie  dla  dopełnienia  wymagań  formalnych  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  gdyż  pan  T.  R.  nie  spełniał  wówczas  warunku  udziału  w tamtym 

postępowaniu. 

Odnośnie dopełnienia aktów staranności przy weryfikacji doświadczenia osoby, która 

została  oddana  Drogomaxowi  do  dyspozycji  przez  podmiot  trzeci,  na  którego zasobach 

w 

tym  zakresie  zamierzał  polegać,  w  postaci  uzyskania  22  lipca  2020  r.  od  pani  E.  D. 

pisemnego  potwierdzenia  informacji  o  posiadanym  doświadczeniu  Izba  stwierdziła,  że  data 

i 

treść  tego  oświadczenia  wcale  nie  świadczą  na  korzyść  Przystępującego.  Po  pierwsze, 

jeżeli  rzeczywiście  Drogomax  dysponowałby  tym  oświadczeniem  nie  sposób  racjonalnie 

wytłumaczyć  inaczej  niż  jako  rażące  niedbalstwo  dwukrotnie  sporządzenie  wykazu 

obejmującego  jedną  osobę  z  błędną  nazwą  postępowania.  Po  drugie,  treść  tego 

oświadczenia powinna  wzbudzić  poważne  wątpliwości  co do  jego  wiarygodności,  skoro nie 

nastręczało żadnych trudności  sprawdzenie w  PWiK,  że w ramach  2. fazy  II.  etapu  Bojków 

nie była wykonywana kanalizacja deszczowa, a jedynie sanitarna {co wynika wprost z pisma 

PWiK z 10.11.2020 r. oraz wystawionych przez PWiK dla MPRD referencji}. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest zasadny. 

W  aktualnie  obowiązującym  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  pzp  określono, 

że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów {pkt 16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W 

poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania.  Przepis  ten  stanowił  implementację  art.  45  ust.  2  lit.  g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur 

udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego  hipoteza  przepisu  dyrektywy  obejmowała  zarówno  złożenie,  jak  i  niezłożenie 

informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  przy  czym  w  obu 

przypadkach  miało  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu 

nieprawdziwych  informacji  na  wynik  postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było 

uznać  za  odpowiednik  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa 

w przepisie  dyrektywy.  W  zakresie  ty

ch  przesłanek,  pomimo  różnic  sformułowań, 

interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych 

wątpliwości.  

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2 

lit. g dyrektywy 20

04/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 

lipca 2012 r. (syg

n. akt IV Ca 683/12) wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach 

celowego,  zawinionego  i  zamierzonego  zachowania  wykonawcy,  podjętego  z  zamiarem 

podania  nieprawdziwych  informacji  w  celu  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd 

i 

wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska 

złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi 

być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli 

ze stanu faktyczne

go wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, 

nie 

sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie 

stanowisko  s

ądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach T-91/12  i T-

280/12  (Flying  Holding  NV  z  siedzibą  w Wilrijk,  Flying Group Lux  SA 

z 

siedzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm.) 

–  stanowiącego,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że  w 

przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych 

danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego  przepisu,  gdyż 

pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do oświadczeń  umyślnie 

wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po  ustaleniu 

nieprawdziwego  charakteru  oświadczeń  nie  ma  potrzeby  przeprowadzania  analizy 

uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie 

od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących, 

Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego 

{por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/19, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie 

na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 

lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE,  wymaga  przypisania  wykonawcy  winy,  jednak  może  to  być 

również niedbalstwo.  

Izba  zwróciła  uwagę,  że  w  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest 

niezwykle  trudne,  gdyż  wymaga  dowodów  spoza  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia, 

które  potwierdzałyby  zamiar  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  czyli  że  wykonawca 

wyobrażał  sobie  taki  skutek  i  tego  chciał,  ewentualnie  na  to  się  godził.  Uzyskanie  takich 

dowodów,  czy  to  przez  prowadzącego  postępowanie,  czy  też  przez  konkurenta  jest  mało 

prawdopodobne,  gdyż  wymaga  dostępu  do  wewnętrznych  dokumentów  wykonawcy, 

ewentualnie  uzyskania  zeznań  świadków.  Natomiast  wykonawca  z  łatwością  może  uwolnić 

się od  odpowiedzialności  oświadczając,  że nie miał  zamiaru  wprowadzenia zamawiającego 

w  błąd,  a  podanie  nieprawdziwej  informacji  było  wynikiem  omyłki  lub  też  niesprawdzenia 

informacji uzyskanej od kogoś innego.  

Zupe

łnie  inaczej  przedstawia  się  możliwość  przypisania  wykonawcy  niedbalstwa, 

czyli  niedołożenia  należytej  staranności  przy  podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających 

w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu 

o udziel

enie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko 

wtedy,  gdy  osoba  ta  zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający 

od 

właściwego  dla  niej  miernika  należytej  staranności  {por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu 

Najwyższego  z  10  marca  2004  r.  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej 

s

taranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych 

przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się 

wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności 

{por.  uzasadnienie  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  23  października  2003  r.  sygn.  akt  V  CK 

311/02}.  Dodatkowo w  stosunku do  profesjonalistów  miernik  ten ulega  podwyższeniu,  gdyż 

art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez 

niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

W aktualnym stanie prawnym przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost określa, 

że przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może  nastąpić 

w 

wyniku  niedbalstwa,  a  nawet  lekkomyślności  wykonawcy.  Natomiast  przypisanie 

wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne w sytuacji, o której mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy” 

lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  adekwatny  pozostaje 

{na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opubl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 

i  

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgodność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z 

„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji 

prawdy. W 

tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego 

art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, 

czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji  przejawia  się  w  tym,  że  gdyby  wykonawca 

przedstawił  prawdziwe  lub  pełne  informacje,  zamawiający  podjąłby  inną  decyzję 

w 

prowadzonym  postępowaniu,  gdyż  nie  zostałby  wprowadzony  w  błąd.  Przy  czym  należy 

zaznaczyć,  że  decyzje  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku 

podstaw  do  wykluczenia,  zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu  zamawiający 

podejmuje  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę. 

W  tym 

sensie  na  potrzeby  prowadzonego  postępowania  znaczenie  ma,  czy  wykonawca 

formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Natomiast  zamawiający  nie  ma  obowiązku  ustalania  tzw.  prawdy 

mater

ialnej  tzn.,  czy  biorąc  pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych 

okoliczności  przez  wykonawcę,  obiektywnie  spełnia  on  warunki,  kryteria  kwalifikacji  lub  nie 

podlega wykluczeniu.  Skoro według  art.  24  ust.  1 pkt  12  pzp z  postępowania wyklucza się 

wy

konawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw 

do  wykluczenia,  nie  ma  podstaw  prawnych,  aby  skutek  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego  odnosić  do  innego  stanu  rzeczy  niż  wynikający  ze  złożonych  przez 

wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów. 

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  pzp,  gdyż  z  brzmienia  tego  przepisu  {przywołanego  dokładanie  powyżej}  wynika, 

że wystarczające  jest,  aby  informacje  wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje  zamawiającego,  co  odpowiada  sposobowi  uregulowania  podstawy  wykluczenia 

w   art.  57  ust.  4  lit.  i  (in  fine

)  {również  przywołanemu  dokładanie  powyżej},  gdzie  również 

mowa  jest  jedynie  o  takim  potencjalnym  wpływie.  Innymi  słowy  przy  niedbałym 

przedstawieniu  wprowadzających  w  błąd  informacji  ocena  jego  istotności  jest  uzależniona 

od 

tego czy mogło to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. 

Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy  w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 20 lipca 2018 r. 

sygn. akt XXIII Ga 849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 

pkt  17  ustawy  pzp  istotne  jest  jedynie  zachowanie  wykonawcy  i  treść  informacji  (mogącej 

mieć  wpływ  na  decyzje  zamawiającego),  natomiast  stan  wiedzy  czy  zachowanie 

zamawiającego  nie  ma  żadnego  znaczenia.  W  szczególności  nie  ma  znaczenia, 

czy 

zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek 

decyzje  czy  wykonał  jakiekolwiek  czynności.  Sąd  podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający 

w 

powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) 

zachowałby  ostrożność  w  podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej 

wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  wziąć  pod  uwagę,  że  wprowadzenie  przesłanek  wykluczenia  ma  na  celu 

ochronę  zamawiających  przez  nierzetelnymi  wykonawcami.  Wykonawca,  który 

w 

sformalizowanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podaje  informację  niemającą 

odzwierciedl

enia  w  rzeczywistym  stanie  rzeczy,  nie  daje  rękojmi  rzetelności  i  sam  poddaje 

w 

wątpliwość  swój  profesjonalizm,  który  wymaga  dołożenia  należytej  staranności  ocenianej 

według podwyższonego miernika. 

W  ustalonych  powyżej  okolicznościach  należało  uznać,  że  ponieważ  Drogomax 

w 

wyniku  rażącego  niedbalstwa  przy  weryfikowaniu  informacji  dotyczących  osoby,  którą 

pozyskał  na  potrzeby  realizacji  tego  zamówienia,  oraz  przy  sporządzaniu  dokumentów 

składanych Zamawiającemu wprowadził go w błąd co do spełniania warunku udziału w tym 

postępowaniu, co wypełnia hipotezę normy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, podlega on wykluczeniu 

z  tego  postępowania.  Warto  zauważyć,  że hipoteza  tej  normy  nie  wymaga,  aby  informacje 

miały  lub  mogły  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  zamawiającego,  gdyż,  jak  to  powyżej  już 

wskazano, 

wystarczające  jest,  aby  wprowadzające  w  błąd  informacje  mogły  mieć 

potencjalnie  taki  istotny  wpływ  na  decyzje  prowadzącego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia. 

Izba 

podziela 

stanowisko 

konsekwentnie 

prezentowane 

w 

orzecznictwie, 

że nieprawdziwej informacji w zakresie okoliczności istotnych dla postępowania o udzielenie 

zamówienia nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli 

wykonawca  winny  jest  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  nieprawdziwym  oświadczeniem 

lub 

dokumentem,  nie  można  jednocześnie  twierdzić,  że  takie  oświadczenie  lub  dokument 

zawiera  błąd  dotyczący  braku  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

W 

takim przypadku oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle 

że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, 

że ustawa pzp w art. 24 ust. 2 w pkt 12 i 17 statuuje odrębne i niezależne od siebie podstawy 

wykluczenia  z 

postępowania,  a  zatem  wykluczenie  za  złożenie  nieprawdziwych  informacji 

w 

dokumentach  złożonych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych warunków. Odmienne 

stanowisko  oznaczałoby  również,  że  w  ramach  oceny  wpływu  nieprawdziwej  informacji 

na 

decyzję  zamawiającego  mieści  się  badanie,  czy  wykonawca,  który  wprowadził  w  błąd 

zamawiającego,  był  już  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  konsekwencji 

prowadziłoby to do takiej interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie podlega 

wykluczeniu  wykonawca, jeżeli  po  raz  pierwszy  w  danym  postępowaniu wprowadził  w  błąd 

zamawiającego  (tzn.  nie  był  np.  wzywany  do  zastąpienia  nieprawdziwej  informacji 

potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie 

tego warunku), który na tej podstawie podjął decyzję (np. o spełnieniu przez tego wykonawcę 

warunku udziału w postępowaniu).  

W 

okolicznościach rozpoznawanej sprawy, jak to już powyżej ustalono, nieprawdziwe 

informacje faktycznie wprowadzi

ły w błąd Zamawiającego, który na ich podstawie pozytywnie 

zweryfikował  spełnianie  przez  Drogomax  warunku  udziału,  a  ponadto  zostały  zawarte 

również  w  wykazie  złożonym  w  wyniku  zastosowania  art.  26  ust.  3  pzp.  Nie  ma  przy  tym 

znaczenia, jaka była przyczyna wezwania do uzupełnienia, gdyż jednokrotność uzupełniania 

tego  samego  braku  (w  tym  przypadku  niewykazania  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu)  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  jest  konsekwentnie  wskazywana  w  doktrynie 

i orzecznictwie  przy  interpretacji  t

ego  przepisu,  gdyż  służy  to  zapewnieniu  przestrzegania 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, 

czyli podstawowych zasad postępowania, które statuuje art. 7 ust. 1 pzp. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  nie  budzi 

również  wątpliwości,  art.  26  ust.  4  pzp 

przewiduje  odrębną  procedurę  wyjaśniania  oświadczeń  lub  dokumentów,  której  zakres 

zastosowania ogranicza się do wyjaśniania niejasnej czy niejednoznacznej treści złożonych 

dokumentów,  w  odróżnieniu  od  art.  26  ust.  3  pzp,  który  umożliwia  w  szczególności 

uzupełnienie  czyli  zmianę  treści  dokumentów.  W  okolicznościach  rozpatrywanej  sprawy, 

abstrahując  od  powyżej  wskazanych  skutków  złożenia  przez  wykonawcę  nieprawdziwego 

oświadczenia  (w postaci  wykazu)  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  oczywiste  jest  również,  że  nawet  gdyby  osoba  zgłoszona  przez 

Przystępującego  na  kierownika  budowy  zdobyła  doświadczenie  przy  realizacji  innej  fazy 

przedsięwzięcia  niż  wskazana  w  wykazie,  wymagałoby  to  zmiany  jego  treści,  gdyż  były  to 

jednak dwa odrębne zamówienia publiczne realizowane przez innych wykonawców.     

{rozpoznanie zarzutów z pkt 2. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Przedstawione  powyżej  za  odwołaniem  i  odpowiedzią  na  odwołanie  okoliczności 

dotyczące  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  Drogomax  i  Konsorcjum  wymagają  jedynie 

następującego uzupełnienia i podsumowania. 

Jak  wynika  z  treści  pism  z  31  lipca  2020  r.,  Zamawiający  skierował  w  trybie  art.  90 

ust.  1  pzp  wezwan

ia,  gdyż  ceny  tych  ofert  wzbudziły  jego  uzasadnione  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  tego  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  przez  niego 

wymaganiami,  gdyż  były  niższe  o  więcej  niż  30%  od  ubruttowionej  wartości  szacunkowej 

zamówienia.  

W treści wezwania Zamawiający nie ograniczył się do przytoczenia treści art. 90 ust. 

1  pzp  (wskazującego  przykładowy  katalog  tzw.  czynników  wpływających  na  możliwość 

obniżenia ceny oferty) i art. 90 ust. 2 pzp (nakładającego na wykonawcę ciężar wykazania, 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny), ale wprost wskazał, że  wymaga przedstawienia 

kalkulacji  cenowej  oferty  z  uwzględnieniem  w  szczególności  kosztów  wynikających  z  opisu 

przedmiotu  zamówienia,  zakładanego  zysku  i  innych  elementów  mających  wpływ 

na wysoko

ść ceny podanej w ofercie. Zamawiający sprecyzował, że oczekuje przedstawienia 

kompleksowej  i  szczegółowej  kalkulacji  na  pełną  wartość  oferty,  która  będzie  obrazować 

takie składowe jak: ilości, stawki, ceny, oferty podwykonawców i inne dowody oraz wszelkie 

narzuty  z  podstawami  ich  naliczenia  itd. 

Zamawiającego  szczególnie  interesowały  koszty 

pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, co podkreślił przy przytaczaniu art. 90 ust. 1 

lit. a pzp.  

Pierwotne  w

yjaśnienia  Konsorcjum  (pismo  z  6  sierpnia  2020  r.)  w  ogóle, 

a 

wyjaśnienia  Drogomaxu  (pismo  z  7  sierpnia  2020  r.)  w  odniesieniu  do  niemal  całego 

zakresu  wartościowego  i  rzeczowego  oferty  nie  zawierają  żadnej  kalkulacji,    która 

obrazowałaby krok po kroku, w jaki sposób została wyliczona cena oferty z uwzględnieniem 

kosztów  niezbędnych  do  wykonania  tego  zamówienia.  Drogomax  błędnie  założył  bowiem, 

a 

Zamawiający  temu  nie  zaoponował,  że  powołanie  się  na  wykonanie  niemal  w  całym 

zakresie  rzeczowym  robót  przez  podwykonawców  zwalnia  od  przedstawienia  takiej 

kalk

ulacji.  Stąd  Drogomax  ograniczył  się  do  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji 

wyłącznie  w odniesieniu  do  znikomego  zakresu  robót,  które  zamierza  wykonać  siłami 

własnymi,  oraz  załączenia  dla  całego  pozostałego  zakresu  robót  ogólnych  ofert 

podwykonawców,  które  sprowadzają  się  do  wskazania  ceny.  Stanowią  one  co  najwyżej 

dowody  tego,  za  jaką  cenę  ci  podwykonawcy  podjęli  się  realizacji  prac  zleconych  przez 

Drogomax,  co  w  żaden  sposób  nie  pozwala  na  zweryfikowanie  tych  ceny  ryczałtowych, 

a w konsekwencji opartej 

na nich w przeważającej mierze cenie całej oferty.   

Poza  tym  pierwotne 

wyjaśnienia  Drogomaxu  zawierają  ogólnikowe  informacje 

o posiadanych  na 

własność  zasobach  sprzętowych  i  dostępu  do  źródła  kruszywa,  bez 

sprecyzowania,  jak konkretnie przełożyło się to  na  obniżenie ceny  oferty.  Z kolei  pierwotne 

wyjaśnienia  Konsorcjum  sprowadzają  się  wyłącznie  do  ogólnych  zapewnień  i  deklaracji, 

że zamówienie  może  zostać  należycie  wykonane  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  dzięki 

dysponowaniu  wysoce  wykwalifikowaną  kadrą,  wydajnym  sprzętem  i  korzystnym  cenom 

materiałów.  Zostało  to  powtórzone  w  drugich  wyjaśnieniach  (pismo  z  2  września  2020  r.), 

do 

których,  pomimo  ponowienia  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego  wezwania,  nie 

załączono  kalkulacji,  a  jedynie  wskazanie  ilości  robót  w  poszczególnych  lokalizacjach 

objętych zakresem tego zamówienia. 

Z  kolei  okoliczności  podnoszone  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

i 

na  rozprawie,  sprowadzające  się  do  analizy  porównawczej  cen  za  poszczególne  zakresy 

rzeczowe określonych w ofercie Drogomaxu, Konsorcjum i Drogopolu są bez znaczenia dla 

tej  sprawy,  która  nie  dotyczy  zaniechania  wezwania  przez  Zamawiającego  wezwania 

do 

wyjaśnień ceny. Podkreślić należy, że wszystkie te okoliczności były lub mogły być znane 

Zamawiającemu na podstawie treści złożonych ofert, a jednak nie uznał on, że różnice cen 

ofert  Drogomaxu  i  Konsorcjum  w  stosunku  do  wartości  jego  oszacowania  budzą  jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  jego 

wymaganiami, czyli nie był w stanie bez otrzymania odpowiednio szczegółowych wyjaśnień 

wyprowadzić wniosków jak w odpowiedzi na odwołanie.    

Reasumując,  wbrew  temu,  co  twierdził  Zamawiający,  nie  otrzymał  w  ramach 

zażądanych  wyjaśnień  żadnych  (Konsorcjum)  lub  wystarczających  (Drogomax)  informacji, 

które  pozwoliłyby  na  pozytywne  zweryfikowanie,  czy  ceny  tych  ofert  zostały  prawidłowo 

skalkulowane,  w  tym  ustalenie,  w  jaki  konkretnie  sposób  ogólnikowo  powoływane  czynniki 

przełożyły się na obniżenie ceny, która przecież wzbudziła jego wątpliwości. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  zasadnie  domaga  się  odrzucenia  zarówno  oferty 

Drogomaxu, jak i oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3, 

gdyż Zamawiający bezpodstawnie ocenił złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 2 przez tych 

wykonawców wyjaśnienia jako potwierdzające, że oferty te nie zawierają rażąco niskiej ceny 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z  art.  90  ust.  1  pzp,  jeżeli  cena oferty  wydaje się rażąco  niska w  stosunku 

do 

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego 

lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy 

z 

dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 

1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej 

udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy 

i 

przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane 

jest  zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Przy  czym  art.  90  ust.  1a  stanowi,  że  w  przypadku  gdy  cena  całkowita  oferty  jest 

niższa  o  co  najmniej  30%  od:  1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek 

od 

towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2 

lub 

średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się 

o 

udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika 

z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  zaktualizowanej  z  uwzględnieniem 

okoliczności,  które  nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany 

cen  rynkowych,  zamawiający  może  zwrócić  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa 

w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.  

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  zama

wiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ponadto  na  mocy  art.  190  ust.  1a  pkt  1  pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie 

wskazano w  wyroku Sądu Okręgowego  w  Katowicach  z  28 kwietnia 2008  r.  (sygn.  akt XIX 

Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie 

określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem 

odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot  zamówienia  i  przyjąć  można,  że cena  rażąco 

niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna,  niewiarygodna  w  porównaniu  do  cen  rynkowych 

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Przy  braku  takiej  legalnej  definicji  „rażąco  niskiej  ceny”  orzecznictwo  sądów 

okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  wcześniej  orzecznictwo  arbitrażowe, 

wyprac

owało  pewne  cząstkowe  lub  opisowe  rozumienie  tego  pojęcia.  I  tak  w  wyroku  Izby 

z 

28  marca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  592/13)  zauważono,  że  o  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez 

wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Ponadto  w  wyroku  z  4  sierpnia  2011  r. 

(sygn.  akt  KIO  1562/11)  wskazano,  że  cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  ob

iektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat 

i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  W  podsumowaniu  stwierdzono,  że  cena  rażąco  niska  jest  ceną 

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot 

zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych  kosztów 

i w 

takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym 

ceny  wyznaczane są m.in.  poprzez  ogólną  sytuację gospodarczą panującą w  danej  branży 

i 

jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie 

według  powszechnie  przywoływanej  w  doktrynie  i  orzecznictwie  definicji  zawartej 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX 

Ga  3/07)  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy  oczywiste  jest,  że  przy 

zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego 

nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana  całkowicie 

od 

realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  poniżej  kosztów  zakupu 

lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Natomiast  Sąd  Okręgowy 

w 

Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał 

następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen 

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia 

przy  założeniu  osiągnięcia  zysku;  zaoferowanie  ceny,  której  realizacja  nie  pozwala 

na 

utrzymanie  rentowności  wykonawcy  na  tym  zadaniu;  niewiarygodność  ceny  z  powodu 

oderwania jej od realiów rynkowych. 

Ponadto  w  o

pinii  prawnej  Urzędu  Zamówień  Publicznych  dotyczącej  ceny  rażąco 

niskiej  (opublikowanej  w  serwisie  internetowym  UZP)  zbieżnie  z  powyższym  wskazano, 

m.in.,  że  ustawa  pzp  wprowadzając  możliwość  odrzucenia  oferty  przez  zamawiającego 

z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  nie  precyzuje  jednak  tego  pojęcia.  Nie  definiują  go  również 

przepisy  dyrektyw  Unii  Europejskiej  będące  u  podstaw  przedmiotowej  regulacji.  Znaczenia 

tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. 

Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną 

można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych 

podobnych  zamówień.  Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych, 

wskazującą  na  fakt  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  wytworzenia  usługi,  dostawy, 

roboty budowlanej. 

Pomimo  generalnej  adekwatności  powyższych  definicji,  występowanie  w  nich, 

po pierwsze 

–  nieostrych  terminów  definiujących  (takich  jak  „nierealistyczność”, 

„niewiarygodność”,  „nieadekwatność”,  „znaczne  odbieganie”  etc.),  po  drugie  –  terminów 

niewyraźnych  (takich  jak  „nieopłacalność”,  „koszt  wytworzenia”,  „rentowność  na  zadaniu”), 

powoduje,  że  mają  one  ograniczoną  przydatność  przy  rozstrzyganiu  konkretnych 

przypadków  wystąpienia  rażąco  niskiej  ceny.  W  szczególności  powyższe  definicje  nie 

wyjaśniają,  jakiego  rodzaju  koszty  przedsiębiorstwa  ma  pokrywać  cena  ofertowa  ani  nie 

wskazują  do  jakich  wskaźników  lub  progów  rentowności  postulat  opłacalności  ceny  się 

odnosi  (np.  w  ja

kim  stopniu  zaoferowana  cena  ma  wpływać  na  wynik  finansowy  całej 

jednostki  lub  jej  inne  wskaźniki  ekonomiczne,  chociażby  wskaźniki  płynności  finansowej). 

Wydaje  się,  że  co  do  zasady  rażąco  niską  będzie  cena  niepokrywająca  średniego 

jednostkowego  kosztu  zmi

ennego  wykonania,  czyli  pogarszająca  wynik  finansowy 

przedsiębiorstwa.  Zawsze  jednak  konieczne  jest,  aby  cena  oferty  była  rażąco  niska 

w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  dokładniej  –  jak  wynika  z  przywołanych  powyżej 

wypowiedzi  orzecznictwa  i  opinii  UZP 

–  jego  wartości  rynkowej.  W  konsekwencji  wartość 

rynkowa  przedmiotu  zamówienia,  obejmująca  jego  pełny  zakres  i  wszystkie  konieczne 

do 

jego  wykonania  nakłady  kosztowe,  ustalana  przez  porównanie  cen  występujących 

w 

danej  branży  dla  określonego  asortymentu,  stanowić  będzie  punkt  odniesienia  dla  ceny 

rażąco niskiej. 

W  tej  sprawie  poza  wszelkim  sporem  jest  okoliczność,  że  ceny  ofert  Drogomaxu 

i Konsorcjum 

odbiegały  o  więcej  niż  30  %  od  ustalonej  przez  Zamawiającego  z  należytą 

starannością  i ubruttowionej  wartości  zamówienia,  a  jednocześnie  Zamawiający  nie 

stwierdził,  że  wynika  to  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia, 

co 

czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, 

a  na  Drogomax  i  Konsorcjum  nałożyło  ciężar  wykazania,  że  złożone  przez  nich  oferty  nie 

zawiera

ją rażąco niskiej ceny.  

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku 

zarzutu dotyczącego rażąco niskiej. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego 

są obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki 

prawne,  przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony 

przeciwnej  można  przedstawiać do  zamknięcia rozprawy.  Jednakże zgodnie z  art.  190 ust. 

1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego  (pkt  1), 

a 

jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak  pod uwagę, że z powyżej 

przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że  obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na 

etapie  składania  wyjaśnień  zamawiającemu.  Oznacza  to,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  Izba  bada  prawidłowość  dokonanej  przez  zamawiającego  oceny  złożonych 

mu  wyjaśnień  i  dowodów,  a  dodatkowe  okoliczności  i  dowody  zgłoszone  na  ich 

potwierdzenie przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę. 

Ponadto  skoro  według  z  art.  180  ust.  1  pzp  odwołanie  przysługuje  wyłącznie 

od 

czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  dokonując  oceny  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  oferty  przystępującego  po  udzieleniu  przez  niego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.  

Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać 

co  

do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale 

przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}. 

Oczywiste  jest  zatem,  że  odwołanie  od  zaniechania  odrzucenia  oferty  jako 

zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może 

odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz 

z 

dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.  

Reasumując,  z  przywołanych  powyżej  przepisów  wynika,  że  w  toku  postępowania 

odwoławczego  nie  można  już  uzupełnić  uprzednio  złożonych  wyjaśnień,  w  tym  zgłosić 

dowod

ów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, 

czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. 

Należy  podkreślić,  że  nawet  przed  obarczeniem  wykonawcy  wezwanego  w  trybie 

art. 90  ust.  1  pzp  o

bowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2  pzp, 

konsekwentnie  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio umotywowany

ch, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny 

{por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia 

2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku 

Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 

3547/13  (dotyczył  wyroku  Izby  z  7  października  2013  r.  sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO 

2221/13}. 

Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt 

V Ca 459/0

6 wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, 

że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie.  Jeśli  lektura 

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia 

za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do  odrzucenia 

oferty.  

Zaznaczenia  przy  tym 

wymaga,  że  przy  badaniu  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało  przyjąć wyłącznie 

treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż już pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 

pzp 

wszczęło  procedurę,  w  której  Drogomax  i  Konsorcjum  obciążeni  zostali  ciężarem 

wykazania  prawidłowości  zaoferowanej  ceny,  a  złożenie  wyjaśnień  niepotwierdzających  tej 

okolic

zności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez 

stwarzania 

kolejnych  możliwości  złożenia  bardziej  szczegółowych  czy  też  lepiej 

udokumentowanych  wyjaśnień.  Zamawiający  co  prawda  umożliwił  Konsorcjum  złożenie 

kolejnych wyjaśnień, ale o tyle nie miało to znaczenia, o ile złożony w ich ramach ogólnikowy 

kosztorys nie wniósł nic istotnego w kwestii wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. 

Jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Izby,  skierowanie  powtórnego  wezwania  do złożenia 

w

yjaśnień  możliwe  jest  tylko  w  szczególnie  uzasadnionych  przypadkach  i  może  dotyczyć 

wykonawcy,  który  rzetelnie  złożył  pierwsze  wyjaśnienia,  np.  gdy  w  świetle  złożonych 

wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni podziela 

pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14 

oraz  w  wyroku  z  28  lipca  2017  r.  sygn.  akt  1431/17

,  że  ponowienie  wezwania  nie  może 

stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, 

niekonkretne,  nierzeczowe,  niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek  dołożyć 

wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, 

które  uzasadniają  wysokość  ceny  jego  oferty.  Zamawiający  nie  może  wzywać  jednak 

wykonawcy  kilkakrotnie  do 

uszczegółowienia  i  skonkretyzowania  ogólnikowych  twierdzeń 

podanych  wcześniej,  prowadziłoby  to  bowiem  do  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji 

i 

równego  traktowania  wykonawców,  poprzez  sugerowanie  wykonawcy,  jakie  wyjaśnienia 

powinien ostatecznie złożyć.  

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów} 

Izba podziela ocenę Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie, że zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  został  tak  enigmatycznie  i  lakonicznie  sformułowany 

w odwo

łaniu,  że  nie  sposób  stwierdzić,  na  czym  w  istocie  polega  zarzucana  w  oparciu  o 

treść wyjaśnień niezgodność treści oferty Drogomaxu z treścią s.i.w.z., w szczególności nie 

zostały wskazane żadne postanowienia tej ostatniej. Jest  to wystarczające dla stwierdzenia, 

że  zarzut  ten  nie  ma  racji  bytu,  a  w  istocie  jest  nieskuteczną  próbą  wyprowadzenia 

z 

okoliczności związanych z wyjaśnieniami ceny oferty odrębnego zarzutu.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4  

ustawy pzp miało wpływ 

na 

wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego 

–  działając  na  podstawie  przepisów  art.  192  ust.  1,  2  i  ust.  3  pkt  1  tej  ustawy  –  orzekła, 

jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone  złożonym 

do 

zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono stosownie do jej wyniku na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od o

dwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  972) 

–  obciążając  nimi  odpowiednio  Zamawiającego 

i 

Przystępującego tzn. z uwzględnieniem okoliczności, że Zamawiający uwzględnił odwołanie 

w  zakresie  jednego  z  trzech  zasadniczych  zarzutów,  które  okazały  się  zasadne,  a  zatem 

za 

wynik sprawy w tym zakresie odpowiada Przystępujący, który się temu sprzeciwił.