KIO 2811/20 WYROK dnia 19 listopada 2020 roku

Sygn. akt: KIO 2811/20 

WYROK 

z dnia 19 listopada 2020 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  listopada  2020  r.  w Warszawie  odwo

łania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29 października  2020  r.  przez 

wykonawcę  Tramco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wolskich 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki 

Medycznej w Celestynowie 

orzeka: 

umarza  postępowanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  niezgodności  oferty  wykonawcy 

Mercant  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  z  treścią 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w zakresie,  w  jakim  zarzut  ten  odnosił  się 

do 

braku wskazania pojemności opakowania oferowanego produktu w zadaniu nr 82; 

2.  oddala 

odwołanie w pozostałym zakresie; 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Tramco  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  odwołującego  Tramco  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z siedzi

bą  w  Wolskich  na  rzecz  zamawiającego  Wojskowego  Ośrodka  Farmacji 

i Techniki  Medycznej  w 

Celestynowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postepowania  odwoławczego 

poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. 

 
Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 2811/20 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie (dalej 

jako  „Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

dostawę  produktów  leczniczych  przeznaczonych  do  odświeżania  zestawów  medycznych 

poziomu 1 z przeznaczeniem dla RBZMED (nr ref. WOFiTM/40/2020/PN, zadania nr 70 i 82) 

O

głoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

z dnia  21  lipca  2020  r.  pod  numerem  139-341418. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  29 

października  2020  r.  wykonawca  Tramco  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wolskich  (dalej  jako  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

w 

postepowaniu  w  zakresie  zadania  nr  70  i  82  oferty  wykonawcy  Mercant  Spółka 

z ogr

aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Mercant”) oraz zaniechania 

odrzucenia  oferty  ww. 

wykonawcy,  pomimo  że  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercant, 

pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści SIWZ; 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  która  jest 

najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu i dokonanie wyboru 

jako najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu, oferty Mercant; 

art.  91  ust.  1  ustawy  poprzez  uznanie,  że  oferta  wykonawcy  Mercant,  która  powinna 

podlegać odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą zamiast oferty Odwołującego; 

4.  art.  7  u

st.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  91  ust  1  ustawy  Pzp  poprzez 

dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Mercant  jako  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Mercant  jako  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty 

Marcant

,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego  oraz  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  tj.  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego.  

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  w  zakresie  zdania  70  Odwołujący  przedstawił 

wymagania SIWZ 

w oparciu o załącznik nr 5 oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 

53, wskazując, iż zgodnie z udzieloną odpowiedzią zaoferował produkt leczniczy Tetraspan 

60mg/ml  hes  rozt.  do  infuzji  0,06g/ml  10  poj.  A  500  ml  (ecoflack)  w  ilości  201  opakowań 

gwarantow

anych  i  201  opakowań  opcjonalnych.  Odwołujący  zauważył,  iż  skład  produktów 

leczniczych jest określony w dokumencie zwanym „Charakterystyka Produktu Leczniczego”, 

który  jest  dokumentem  udostępnianym  publicznie  przez  podmiot  odpowiedzialny  za  dany 

produkt  le

czniczy  i  jest  dokumentem  powszechnie  dostępnym  dla  pacjentów,  lekarzy, 

podmiotów  leczniczych  oraz  hurtowni  farmaceutycznych,  w  tym  w  oficjalnym  rejestrze 

produktów  leczniczych  na  stronie  internetowej  https://pub.rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/. 

Charakterys

tyka produktu leczniczego Tetraspan potwierdza, iż produkt ten spełnia wymogi 

określone  w  Załączniku  nr  5  do  SIWZ,  a  następnie  doprecyzowane  w  odpowiedzi 

Zamawiającego  na  pytanie  53  do  SIWZ  zadane  przez  Odwołującego,  w  tym  wymóg  w 

zakresie  wymaganej  ilości  CH3COO  (octany)  -  24  mmol/l.  Odwołujący  przedstawił  wyciąg 

z 

charakterystyki  produktu  leczniczego  Tetraspan  60mg/ml  roztwór  do  infuzji,  w  którym 

wskazano  m.in.  zawartość  hydroksyetylosrobii  60,0g,  chlorku  sodu  6,25g  i  stężenie 

elektrolitów:  sód  140.0  mmol/l,  potas  4.0  mmol/l,  wapń  2,5  mmol/l,  magnez  1.0  mmol/l, 

chlorki  118.0  mmol/l,  octany  24.0  mmol/l,  l-

jabłczany  5.0  mmol/l.  Oferta  Odwołującego 

złożona  w zakresie  zadania  70  nie  została  odrzucona  przez  Zamawiającego  i  jest  drugą 

najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu.  

W  ocenie  Odwołującego,  oferta  wykonawcy  Mercant  nie  odpowiada  treści  SIWZ 

w 

zakresie  zadania  70  w  odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  wykonawca  w  tym 

zakresie zaoferował produkt leczniczy Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji, który nie 

odpowiada ani pierwotnej treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 

5  do  SIWZ)  tj. 

Hydroxyethylamylum,  roztwór  do  infuzji,  60  mg/ml,  500  ml  lub  Dextranum 

roztwór  do  infuzji  60  mg/ml  1  poj.  500  ml,  ani  opisowi  produktu  określonego  przez 

Zamawiającego  w odpowiedzi  na  zapytanie  Odwołującego  (pytanie  nr  53).  Analiza  treści 

zatwierdzonej  charakterystyki  produktu  leczniczego  Voluven  (60mg  +  9  mg)/ml,  roztwór  do 

infuzji  wskazuje,  bowiem  jednoznacznie,  iż  jest  to  inny  produkt  leczniczy  niż  określony  w 

SIWZ,  gdyż  zawiera  dodatkowo  obok  60  g  hydroxyethylamylum  (hydroksyetyloskrobi  HES) 

również substancję czynną chlorek sodu, o czym świadczy już sama pełna nazwa produktu 

leczniczego  Voluven  (60mg  +  9  mg)/ml,  roztwór  do  infuzji.  Produkt  ten  też  nie  zawiera 

substancji  czynnej  d

extranum,  ani  jego  skład  nie  jest  tożsamy  z  produktem  leczniczym 

Dextranum,  którego  dopuszczenie  do  obrotu  na  terenie  Polski  wygasło  w  dniu  17  kwietnia 

2018 roku. 

Analiza treści zatwierdzonej charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg 

+  9  mg)/ml  wskazuje  również,  że  jest  to  produkt  o  innym  składzie  (parametrach)  niż 

dopuszczony przez Zamawiającego w odpowiedni na pytanie 53 do SIWZ produkt leczniczy 

(większa  ilość  chlorku  sodu  oraz  inny  skład  i  ilość  elektrolitów).  Odwołujący  przedstawił 

wyciąg  z  charakterystyki  produktu  leczniczego  Voluven  (60mg+9mg)/ml,  roztwór  do  infuzji, 

wskazujący  na  skład  produktu,  w  tym  poli(O-2-hydroksyetylo)skrobia 60g,  chlorek  sodu 9g, 

elektrolity: Na 154 mmol/l, Cl 154 mmol/l.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  toku  postępowania  nie  wprowadził  żadnej 

innej  niż  odpowiedź  na  pytanie  53  do  SIWZ  zmiany  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  zakresie  zadania  70,  a  w  szczególności  nie  zmienił  przedmiotu  zamówienia 

w taki 

sposób,  aby  przedmiotem  zamówienia  w  zakresie  tego  zadania  mógłby  być  produkt 

o 

składzie  takim  jak  produkt  leczniczy  Voluven  (60mg  +  9  mg)/ml,  roztwór  do  infuzji. 

Wykonawca  Mercant  n

ie  składał  również  zapytań  o  wyjaśnienia  SIZW  w  tym  zakresie. 

Zdaniem  Odwołującego  zapisy  SIWZ  obowiązujące  w  przedmiotowym  postępowaniu 

jednoznacznie  wskazują,  iż  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  w  formularzu  ofertowym 

produktów  leczniczych  o  składzie  zawierającym  wyłącznie  substancję  czynną 

hydroxyethylamylum,  r

oztwór do infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub  dextranum, roztwór do infuzji 

60  mg/ml  1  poj. 

500  ml,  albo  produktu  leczniczego  o  składzie  określonym  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  53  zadane  przez  Odwołującego.  Postanowienia 

SIWZ  były  obowiązujące  dla  Wykonawców,  jak  i  Zamawiającego,  który  nie  może  od  nich 

odstępować w trakcie oceny ofert, w związku z czym, w ocenie Odwołującego Zamawiający 

był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie zadania 70. 

W  odniesieniu  do  zadania  82,  Odwołujący  powołał  się  na  treść  załącznika  nr  5  oraz 

odpowiedź  na  pytanie  nr  66,  podnosząc,  iż  zaoferował  produkt  leczniczy  Roztwór  Ringera 

roztwór  do  wlewów  dożylnych  (0,33mg+0,3mg+8,6mg)  10  poj.  a  500ml,  zgodny 

z 

wymaganiem  Zamawiającego  wyrażonym  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  66  do  SIWZ, 

tymczasem  wykonawca  Mercant 

złożył ofertę dotycząca produktu leczniczego Płyn Ringera 

Fresenius  Natrii  chloridum  +  Kalii  chloridum  +  Calcii  chloridum  hexahydricum,  roztwór  do 

infuzji (8,6 mg +  0,3mg +  0,48)  bez  wskazania pojemności  opakowania produktu.  Zdaniem 

Odwołującego  brak  wskazania  pojemności  opakowania  produktu  uniemożliwia 

przeprowadzenie  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  gdyż  nie  jest 

możliwe  porównanie  oferty  Odwołującego  oferującego  produkt  w  opakowaniach  o 

pojemności  500  ml  z  ofertą Wykonawcy  oferującego  produkt  w  opakowaniach  o  nieznanej 

pojemności,  a ponadto  Zamawiający  wyraźnie  wskazał  w  SIWZ,  iż  wymaga  dostarczenia 

produktu w 

opakowaniach o pojemności 500 ml, a wykonawca Mercant nie wskazał w ofercie 

poj

emności  opakowania,  wobec  czego  również  w  przypadku  zadania  82,  zawartość 

merytoryczna oferty  ww. w

ykonawcy nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia 

wymaganiom zawartym w SIWZ, wobec czego powinna zostać w tym zakresie odrzucona. 

Odwołujący  powołał  się  także  na  poglądy  doktryny  i  orzecznictwa  odnoszące  się  do 

kwestii zgodności oferty z treścią SIWZ, w tym wyrok KIO z dnia 11 września 2017 r., sygn. 

akt KIO 1815/17. Dodał, że w przypadku oferty wykonawcy Mercant zaistniała niezgodność 

z 

treścią SIWZ  w  zadaniu 70, gdyż  w  tym  zakresie Zamawiający,  w  odpowiedzi  na  pytanie 

53, określił konkretne parametry składu produktu leczniczego (chlorek sodu i elektrolity), przy 

czym nie oznaczył przedziałów tych parametrów jako minimalne i maksymalne, tylko wskazał 

dokładne,  wymagany  ich  rodzaj  i  wartości,  których  produkt  leczniczy  zaoferowany  przez 

Mercant  w  składzie  swoim  nie  posiada  lub  posiada,  ale  o  innej  wartości.  Odwołujący 

podkreślił,  że  Zamawiający  był  bardzo  precyzyjny  wskazując  parametry  produktu 

lecznicze

go, który miał być zaoferowany w zakresie tego zadania, wskazując w odpowiedzi 

na pytanie, iż parametr w zakresie wymaganej ilości CH3COO ma wynosić 24 mmol/l, a nie 

jak  błędnie  wskazał  w swoim  zapytaniu  Odwołujący  4  mmol/l  -  Zamawiający  wymagał 

produktu  o 

ściśle  określonych  parametrach  i  wartościach  parametru  i  nie  dopuszczał 

składania  ofert  produktów  o  innych  parametrach,  a  takim  produktem  nie  jest  produkt 

zaoferowany  przez  wykonawcę  Mercant,  co  wynika  bezpośrednio  z  zatwierdzonej 

charakterystyki  zaoferowanego  produktu  leczniczego,  a 

w  szczególności  produkt  ten  ma  w 

swoim składzie inną wartość składnika chlorek sodu (9g, a nie 6,25g), nie zawiera składnika 

CH3COO,  jak  również  nie  zawiera  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego 

elektrolitów.  Zdaniem  Odwołującego  niezgodność  z  treścią  SIWZ  dotyczyła  oferty 

wykonawcy Mercant także w zakresie zadania 82, gdyż wykonawca ten nie skonkretyzował 

pojemności  opakowania  oferowanego  produktu,  co  uniemożliwiało  przeprowadzenie  przez 

Zamawiającego  oceny  oferty  Mercant  z zachowaniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. 

Ponadto  Odwołujący  w  odniesieniu  do  obu  zadań  podniósł,  iż  oferta  wykonawcy 

Mercant jest wadliwa również w zakresie zadeklarowanego okresu ważności produktów (36 

miesięcy na dzień składania ofert tj. na dzień 31 sierpnia 2020 r.), gdyż oba oferowane przez 

ww. wykonawcę produkty lecznicze, zgodnie z zatwierdzoną charakterystyką tych produktów 

leczniczych, mają okres ważności określony na dokładnie 36 miesięcy, a zatem zważywszy, 

iż każda seria produktu leczniczego po zakończeniu fazy produkcji musi zostać przebadana 

przed  dopuszczeniem  jej  do  obrotu,  a  następnie  dostarczona  przez  wytwórcę  do  hurtowni, 

a 

następnie  z  hurtowni  do  zamawiającego,  w  praktyce  nie  jest  możliwe  dostarczenie 

produktu  o  maksymalnym  okresie  ważności  (w  tym  wypadku  36  miesięcy),  stąd  też 

zamawiający  nie  wymagają  100%  okresu  ważności  w  chwili  dostarczenia  produktu,  tylko 

okresu  odpowiednio  krótszego  (w  tym  wypadku  80%  okresu  ważności  określonego  dla 

produ

ktu).  Zamawiający,  w trakcie  oceny  oferty,  powinien  wziąć  pod  uwagę  również  tę 

kwestię,  gdyż  istnieją  uzasadnione  przesłanki  do  stwierdzenia,  że  wykonawca  Mercant  nie 

będzie  w  stanie  dostarczyć  produktów  zgodnie  ze  złożoną  oferta,  co  Zamawiający  może 

łatwo  zweryfikować  u  wytwórcy/dostawcy  produktu  na  rynek  polski  składając  zapytanie  o 

terminy ważności dostępnych serii produktu leczniczego. 

Odwołujący  wyjaśnił  także,  iż  pismem  z  dnia  21  września  2019  roku  poinformował 

Zamawiającego  o  niezgodności  oferty  Wykonawcy  z  SIWZ  w  zakresie  wskazanym 

w 

odwołaniu  -  Zamawiający  nie  odpowiedział  na  powyższe  pismo  i  nie  podjął  w  związku 

z 

pismem  Odwołującego  żadnych  czynności.  Odwołujący  dodał,  iż  w  bardzo  podobnym 

stanie faktycznym, w zakresie produktu leczniczego objętego zadaniem 70 przedmiotowego 

postępowania, Zamawiający odrzucił w dniu 20 marca 2018 roku ofertę Odwołującego jako 

ofertę  niezgodną  z  treścią  SIWZ  (postępowanie  nr  WOFiTM/5/2018/PN).  W  opinii 

Odwołującego  Zamawiający  zobowiązany  jest  przeprowadzać  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  wobec  czego 

w 

przedmiocie niniejszego odwołania powinien podjąć taką samą decyzję, jaką podjął wobec 

Odwołującego w postępowaniu przeprowadzonym w roku 2018. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania,  na  podstawie 

zgromadzonego w sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron 

postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba 

ustaliła,  iż  w  dniu 2  listopada  2020  r.  do  akt sprawy  wpłynęło  pismo  wykonawcy 

Mercant  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  zawierające 

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 

18  listopada  2020  r.  ww.  wykonawca 

złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  iż  wycofuje 

zgłoszone  w  dniu  2  listopada  2020  r.  przystąpienie  do  przedmiotowego  postępowania 

odwoławczego.  Mając  na  uwadze  złożenie  oświadczenia  o  cofnięciu  zgłoszonego 

przystąpienia  Izba  uznała,  że  zgłoszenie  dokonane  pismem  z  dnia  2  listopada  2020  r.  nie 

wywołuje skutków prawnych.   

Izba  uznała,  iż  Odwołujący,  skarżąc  wybór  oferty,  która  została  uznana  za 

najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku 

wyeliminowania  z  postępowania  oferty  wybranej,  do  czego  zmierzały  zarzuty  odwołania, 

wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku 

z  ewentualnym  naruszeniem  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  w  szczególności  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  oferty  Odwołującego 

i wykonawcy  Mercant, 

pisma  Odwołującego  do  Zamawiającego  z  dnia  21  września  2020  r. 

oraz  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  S

kład  orzekający  Izby  wziął  pod 

uwagę  również  stanowiska  i oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 19 listopada 2020 roku. 

Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody 

z 

dokumentów  załączonych  przez  Odwołującego  do  odwołania,  tj.  kart  charakterystyk 

produktów  leczniczych  oraz  dokumentów  dotyczących  postępowania WOFiTM/5/2018/PN  -  

wyjaśnień  treści  SIWZ  i  zawiadomienia  z  dnia  20  marca  2018  r.  o  częściowym  wyborze 

oferty.  

Ponadto,  w  świetle  okoliczności,  iż  zgodnie  z  oświadczeniem  złożonym  w  trakcie 

posiedzenia  do  protokołu,  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  zadania  nr  82,  tj.  pojemności  opakowania  produktu,  zaś  po  stronie 

Zamawiającego nie przystąpił do postępowania żaden wykonawca (zgłoszenie przystąpienia 

zostało  wycofane),  Izba  umorzyła  postępowanie  w  części  dotyczącej  zarzutu  niezgodności 

of

erty  wykonawcy  Mercant  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w zakresie,  w  jakim  zarzut  ten  odnosił 

się  do  braku  wskazania  pojemności  opakowania  oferowanego  produktu  w  zadaniu  nr  82. 

Powyższe  znalazło  odzwierciedlenie  w  punkcie  1  sentencji  wyroku.  Częściowe 

uwzględnienie  odwołania  przez  Zamawiającego  powoduje,  iż  uwzględniony  zarzut  nie 

podlega  merytoryczne

mu  rozpoznaniu  przez  Izbę  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym.  Poza  aktualną  oceną  Izby  pozostają  także  dalsze  czynności,  które 

Zamawiający  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania  w  zakresie 

uwzględnionego zarzutu. Natomiast w takiej sytuacji ustawodawca co do zasady nałożył na 

Zamawiającego  obowiązek  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez  Zamawiającego  Izba 

ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych przeznaczonych do 

odświeżenia  Zestawów  Medycznych  Poziomu  1  z  przeznaczeniem  dla  RBZMed. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  stanowi  Załącznik  nr  5  do  SIWZ.  Załącznik  ten 

stanowił jednocześnie Formularz cenowy. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych 

w 

podziale na: 90 zadań (części).   

Zgodnie  ze  szczegółowym  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  zadania  70 

Zamawiający wymagał zaoferowania produktu leczniczego Hydroxyethylamylum, roztwór do 

infuzji,  60  mg/ml,  500  ml  lub  Dextranum  roztwór  do  infuzji  60  mg/ml  1  poj.  500  ml.  W 

zakresie  zadania  nr  82  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  produktu  leczniczego  Natrii 

chloridum  +  Kalii  chloridum  +  Calcii  chloridum  hexahydricum, 

roztwór  do  infuzji  (8,6  mg  + 

0,3mg  +  0,48  mg)/ml,  500  ml.  Przy  obu  ww.  produktach  w  rubryce  „Termin  ważności 

oferowany  przez  producenta”  wskazano  „min.  3  lata”.  Wraz  z  ofertą  należało  złożyć  m.in. 

wypełniony  formularz  cenowy  (załącznik  nr  5),  w którym  należało  określić  nazwę  produktu, 

nazwę producenta, cenę oraz oferowany przez wykonawcę termin ważności.  

Zamawiający  w  toku  postępowania  udzielił  wyjaśnień  treści  SIWZ,  w  ramach  których 

w 

odpowiedzi  na  pytanie  nr  53  o treści:  „Czy  Zamawiający  wyraża  zgodę  na  zaoferowanie 

w 

zad.  70  produktu  o  składzie:  1000  ml  roztworu  zawiera  60  g  hydroksyetyloskrobi  (HES) 

oraz  6,25 g  chlorku sodu,  0,3 g chlorku  potasu,  0,37 g  dwuwodnego  chlorku  wapnia,  0,2 g 

sześciowodnego  chlorku  magnezu,  3,27  g  trójwodnego  octanu  sodu,  0,67  g  kwasu  L-

jabłkowego. Elektrolity: Na+ - 140 mmol/l, K+ - 4 mmol/l, Ca2+ - 2,5 mmol/l, Mg2+ - 1 mmol/l, 

Cl- - 118 mmol/l, CH3COO- - 4 mmol/l, L-

jabłczany - 5 mmol/l.? Produkt pakowany po 10 szt. 

w 1 op. Produkt z opisu przedmiotu zamówienia nie występuje, a produkt o ww. składzie był 

już dopuszczony i dostarczany do Zamawiającego.” Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający 

dopuści  produkt  o  powyższym  składzie,  z  zastrzeżeniem  ilości  CH3COO  –  24  mmol/l. 

Zamawiający  dopuszcza  ilość  op.  z  odpowiednim  przeliczeniem:  201  op.  gwarantowanych 

i 

201 op. opcjonalnych.” 

W postępowaniu, w zakresie zadania nr 70 i 82 oferty złożyli Odwołujący i wykonawca 

Mercant. 

Odwołujący w zakresie zadania nr 70 zaoferował produkt Tetraspan 60mg/ml HES 

rozt. do infuzji 0,06 g/ml 10 poj. A. 500ml (ECOFLACK) producenta B. Braun Melsungen AG 

z  ceną  brutto  dla  ilości  gwarantowanej  i  opcji  odpowiednio  po  96 600,00  zł  oraz  terminem 

ważności  dla  ilości  gwarantowanej  28  miesięcy  w  dniu  składania  ofert,  a  dla  opcji  29 

miesięcy  w  dniu złożenia zamówienia opcjonalnego. W  zakresie zadania nr  82 Odwołujący 

zaoferował  produkt  Roztwór  Ringera  Rozt.  do  wl.  doż  (0,33mg+0,3mg+8,6mg)  10  poj.  A 

500ml  producenta  B.  Braun  Melsungen  AG  z  ceną  brutto  dla  ilości  gwarantowanej  i  opcji 

odpowiednio po 17 544,

60 zł oraz terminem ważności dla ilości gwarantowanej 29 miesięcy 

w  dniu  składania  ofert,  a  dla  opcji  29  miesięcy  w  dniu  złożenia  zamówienia  opcjonalnego. 

Wykonawca  Mercant  w  zakresie  zadania  nr  70 

zaoferował  produkt  Voluven  producenta 

Fresenius 

z  ceną  brutto  dla  ilości  gwarantowanej  i  opcji  odpowiednio  po  95 087,52  zł  oraz 

terminem ważności dla ilości gwarantowanej  i opcji 36 miesięcy. W zakresie zadania nr 82 

Odwołujący  zaoferował  produkt  Płyn  Ringera  producenta  Fresenius  z  ceną brutto dla ilości 

gwarantowanej  i  opcji  odpowiednio  po  16 321,24 

zł  oraz  terminem  ważności  dla  ilości 

gwarantowanej i opcji 36 

miesięcy. 

Zamawiający  w  dniu  23  października  2020  r.  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 70 i 82, za która uznał ofertę wykonawcy Mercant Sp. 

z o.o.  

Izba zważyła, co następuje: 

Biorąc pod uwagę zgromadzony  w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia 

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak 

podstaw do uwzględnienia odwołania.  

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie 

znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.  

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  tr

eści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą 

na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zgodnie  zaś  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

Jak  wskazuje  się  konsekwentnie  w  orzecznictwie  niezgodność  treści  oferty  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej 

w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego 

i zawartym  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymaganiom.  Rzeczona 

niezgodność  oferty  dotyczyć  powinna  sfery  merytorycznej  zobowiązania  określonego 

w 

dokumentacji  postępowania  oraz  zobowiązania  zaoferowanego  w  ofercie  przez 

wykonawcę,  bądź  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób 

niezgodny  z wymaganiami  SIWZ,  z 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ 

dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia  zobowiązania  ofertowego,  a  więc 

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18).  

Odwołujący  wskazywał  na  niezgodność  oferty  wykonawcy  Mercant  z  treścią  SIWZ 

w zakresie  zadania  nr  70, 

podnosząc,  iż  zaoferowany  przez  ww.  wykonawcę  produkt 

leczniczy  Voluven  nie  odpowiada  ani  pierwotnej  treści  OPZ  (załącznik  nr  5  do  SIWZ),  ani 

opisowi  produktu  określonego  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  53.  W 

ocenie  Izby  w 

świetle  dokumentacji  postępowania  nie  sposób  stwierdzić,  aby  produkt 

zaoferowany  przez  wykonawcę  Mercant  miał  być  niezgodny  z  postawionym  przez 

Zamawiającego wymogiem. 

Zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  treścią  OPZ  (załącznik  nr  5  do  SIWZ)  Zamawiający 

wymagał  zaoferowania  produktu  leczniczego  „Hydroxyethylamylum, roztwór  do  infuzji,  60 

mg/ml,  500  ml  lub  Dextranum  roztwór  do  infuzji  60  mg/ml  1  poj.  500  ml.”  Z  powyższego 

wynika,  że  produktem,  jaki  miał  zostać  zaoferowany  był  roztwór  do  infuzji  (1  poj.  500ml), 

zawierający substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum w stężeniu 60mg/ml. Nie 

było  zaś sporne  pomiędzy  Stronami,  że produkt  Voluven  zaoferowany  przez  firmę  Mercant 

stanowił  roztwór  do  infuzji,  posiadający  w  składzie  poli(o-2-hydroksyetylo)skrobię  60mg/ml 

(hydroxyethylamylum).  Znajduje  to  potwierdzenie  w 

złożonej  przez  Odwołującego  jako 

dowód  karcie  charakterystyki  produktu  leczniczego  Voluven.  Już  w  oparciu  o  powyższe, 

można  więc  stwierdzić,  że  produkt  Voluven  odpowiada  opisowi  przedmiotu  zamówienia  – 

stanowi  roztwór  do  infuzji  i  zawiera  wymaganą  przez  Zamawiającego  substancję  w 

odpowiednim stężeniu.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  udowodnił  zarzucanej  niezgodności  produktu 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  Mercant  z  treścią  SIWZ.  Przede  wszystkim  Odwołujący 

nie  wykazał,  aby  fakt  posiadania  przez  produkt  Voluven  w  składzie  chlorku  sodu  w  ilości 

9mg/ml czy elektrolitów o innym składzie niż produkt Tetraspan opisany w pytaniu nr 53, miał 

stanowić  o  tym,  że  produkt  ten  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Zauważyć  trzeba,  że 

Zamawiający nie dookreślił - poza wskazaniem na substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml 

(lub  dextranum)  -  

żadnych  innych  szczegółowych  wymagań  co  do  składu  jakościowego 

i 

ilościowego  roztworu  do  infuzji,  w  szczególności  nie  zawarł  informacji  co  do  wymaganej 

ilości  chlorku  sodu  w roztworze,  wymaganego  składu  elektrolitów  czy  innych  substancji 

pomocniczych. 

Zamawiający  nie  doprecyzował  zatem  szczegółowego  składu  roztworu  do 

infuzji. Przy czym Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że tak określony 

opis  przedmiotu  zamówienia  został  wskazany  w sposób  świadomy,  ponieważ 

doprecyzowanie  składu  roztworu  prowadziłoby  do  nieuzasadnionego  ograniczenia 

konkurencji,  definiując konkretny  produkt. W ocenie Izby  okoliczność,  że poza wskazaną w 

OPZ substancją czynną produkt zawiera również inne składniki, nie powoduje per se, że jest 

on niezgodny z wymaganiami SIWZ i nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego funkcji w 

leczeniu  hipowolemii.  Jeśli  miałoby  tak  być,  to  zadaniem  Odwołującego  –  jako  wykonawcy 

kwestionującego zgodność oferty konkurenta z treścią SIWZ – było wykazanie tego faktu za 

pomocą stosownych twierdzeń i dowodów.  

Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podjął się próby wyjaśnienia, jakie znaczenie 

z  medycznego  punktu  widzenia  ma  okoliczność,  że  produkt  Voluven  posiada  w  składzie 

obecny  chlorek  sodu  w 

określonej  ilości  ani  jaka  jest  ewentualna  różnica  w  zakresie 

zastosowania  takiego  produktu  w  porównaniu  do  roztworów  nie  posiadających  w  składzie 

chlorku sodu, 

tudzież posiadających go w mniejszej ilości, jak Tetraspan zaoferowany przez 

Odwołującego.  Z  karty  charakterystyki  produktu  Voluven  złożonej  przez  Odwołującego 

jednoznacznie  wynika

,  iż  jest  to  produkt  wskazany  do  stosowania  w  leczeniu  hipowolemii 

spowodowanej  nagłą  utratą  krwi,  gdy  leczenie  krystaloidami  nie  jest  wystarczające, 

a analogiczne  wskaz

ania  do  stosowania  ma  produkt  Tetraspan,  który  zaoferował 

Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obecność 

chlorku  sodu  w  ilości  9mg/ml  w  roztworze  do  infuzji  stanowi  ilość,  która  tworzy  roztwór 

fizjologiczny  identyczny 

ze  składem  osocza,  neutralny  dla  organizmu.  Przy  czym 

uzupełniająco  można  tu  wskazać,  że  zgodnie  z  kartą  charakterystyki  produktu  Dekstran 

załączoną  do  odwołania  również  ten  produkt  posiadał  w  składzie  chlorek  sodu  w  ilości 

9mg/ml. W  tym  stanie  rzeczy,  ma

jąc na  względzie,  że produkt  Voluven  stanowi  roztówr  do 

infuzji, 

posiada wymaganą przez Zamawiającego substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml, 

wymaganą pojemność oraz znajduje zastosowanie w leczeniu hipowolemii, zaś obecność w 

roztworze  do  infuzji  substancji  takich  jak  chlorek  sodu  czy  elektrolity  - 

wnioskując  na 

podstawie  przedstawionych  przez  Odwołującego  kart  charakterystyk  produktów  -  jest 

praktyką, to powstaje pytanie w czym przejawiać się miałaby niezgodność produktu Voluven 

z treścią SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący rzeczonej niezgodności nie wykazał. 

Ponadto  z

a nieadekwatne  w  przedmiotowym  przypadku Izba  uznała powoływanie się 

przez  Odwołującego  na  treść  pytania  nr  53  i  odpowiedzi  udzielonej  przez  Zamawiającego. 

Ww. 

pytanie  dotyczyło  stricte  produktu  oferowanego  przez  Odwołującego,  tj.  Tetraspan, 

a z 

udzielonej  odpowiedzi  wynika  wyłącznie  okoliczność,  że  Zamawiający  potwierdził 

możliwość  zaoferowania  tego  produktu.  Odpowiedź  ta  nie  stanowi  doprecyzowania  treści 

SIWZ,  czy  jego  modyfikacji,  a  jedynie  potw

ierdzenie,  że  produkt  Tetraspan  mieści  się 

w 

zakresie  wymagań  opisanych  dla  zadania  nr  70  w OPZ.  Sama  zaś  okoliczność,  że 

wykonawca  Mercant  nie  zadał  Zamawiającemu  pytania,  czy  produkt  Voluven  spełnia 

wymagania  OPZ,  nie  powoduje  automatycznie

,  że  produkt  ten  należy  uznać  za  niezgodny 

z tymi  wymaganiami. 

Jeżeli  zdaniem  Odwołującego  wykonawca  Mercant  powinien  powziąć 

wątpliwości co do zgodności oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ i zadać stosowne 

pytanie  Zamawiającemu,  to  tę  okoliczność  powinien  w  postępowaniu  odwoławczym 

rzeczowo uzasadnić, czemu w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał. 

Izba zważyła, że Odwołujący swoje stanowisko co do niezgodności oferty wykonawcy 

Mercant z treścią SIWZ oparł wyłącznie na okoliczności, że skład produktu Voluven nie jest 

identyczny  jak  w  opisie  zadania  nr  70  i  odpowiedzi  na  pytanie  53,  co 

–  jak  już  wskazano 

powyżej  -  było założeniem  błędnym,  bowiem jak  wynika ze złożonych przez  Odwołującego 

kart  charakterystyk  produktów  leczniczych  każdy  tego  rodzaju  roztwór  do  infuzji  poza 

substancją  wskazaną  przez  Zamawiającego  (hydroxyethylamylum  lub  dextranum)  co  do 

zasady  posiada  także  w  składzie  inne  substancje.  Zamawiający  nie  podał  szczegółowych 

wytycznych co do jakościowego i ilościowego składu roztworu, Odwołujący zaś logicznie nie 

wyjaśnił dlaczego pod opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym w załączniku nr 5 do 

SIWZ miałoby się kryć zaoferowanie roztworu do infuzji, który zawiera w składzie wyłącznie 

substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum, bez innych substancji pomocniczych. 

Jeżeli Odwołujący twierdził, że produkt Voluven zaoferowany przez wykonawcę Mercant nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  to  na  nim  spoczywał  ciężar  udowodnienia  tej  okoliczności. 

Odwołujący nie wykazał, aby produkt, który oprócz  substancji czynnej hydroxyethylamylum 

zawierał  m.in.  9mg/ml  chlorku  sodu  i  elektrolity,  nie  odpowiadał  produktowi  wymaganemu 

przez Zamawiającego w zadaniu 70 czy to pod kątem składu, ilości czy zastosowania, a na 

takie stwierdzenie w ocenie Izby nie pozwala sama treść opisu przedmiotu zamówienia dla 

zadania 70 

przedstawiona w załączniku nr 5 do SIWZ. 

Odnosząc  się  zaś  do  argumentacji  Odwołującego  dotyczącej  odrzucenia  jego  oferty 

w 

postępowaniu  o  znaku  WOFiTM/5/2018/PN  z  2018  r.,  Izba  wskazuje,  że  czynności 

wówczas  podjęte  pod  Zamawiającego  i  ich  zgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  pozostają 

poza oceną Izby dokonywaną w obecnym postępowaniu odwoławczym. Izba ocenia kwestię 

zgodności  oferty  wykonawcy  Mercant  z  wymaganiami  SIWZ  wyłącznie  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawę  produktów  leczniczych 

przeznaczonych  do  odświeżania  zestawów  medycznych  poziomu  1  z  przeznaczeniem  dla 

RBZMED  o  nr  ref.  WOFiTM/40/2020/PN  oraz  wymogi  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia  ukształtowane  w  tym  konkretnym  postępowaniu.  Dlatego  też  sygnalizowany 

przez  Odwołującego  ewentualny  brak  konsekwencji  w  działaniu  Zamawiającego  na 

przestrzeni lat nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.  

Izba  za  niewykazane  uznała  także  twierdzenia  Odwołującego  odnoszące  się  do 

zaoferowanego  przez  wykonawcę  Mercant  terminu  ważności  produktów  leczniczych 

w 

zadaniu  nr  70  i  82,  określonego  na  36  miesięcy.  Po  pierwsze  Odwołujący  nie  wskazał 

żadnego  postanowienia  SIWZ,  z  którym  taka  deklaracja  wykonawcy  Mercant  miałaby  być 

niezgodna. 

Jedynym  wymogiem  wynikającym  z  OPZ  w  tym  zakresie  był  wymóg,  aby 

produkty  lecznicze  będące  przedmiotem  zadania  nr  70  i  82  posiadały  termin  ważności 

oferowany  przez  producenta  minimum  3  lata,  jednak  o

koliczność,  że produkty  wskazane w 

ofercie  przez  wykonaw

cę  Mercant  taki  termin  ważności  posiadają  nie  była  kwestionowana 

w 

odwołaniu.  Odwołujący  nie  wskazywał  na  jakiekolwiek  postanowienia  SIWZ,  które 

odnosiłyby  się  do  terminów  ważności  produktów,  jakie  oferuje  wykonawca.  Argumentacja 

Odwołującego  w ocenie  Izby  stanowiła  raczej  próbę  wykazania,  że  podanie  oferowanych 

przez  wykonawcę  Mercant  terminów  ważności  zbieżnych  z  terminami  oferowanymi  przez 

producenta,  czyni  takie  świadczenie  niemożliwym  do  spełnienia,  w  związku  z  czym 

rozpatrywać ją należałoby prędzej w kontekście art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o 

świadczenie  niemożliwe  jest  nieważna,  a  nie  w  kontekście  niezgodności  oferty  z  treścią 

SIWZ.  SIWZ  nie  zawiera  bowiem 

postanowień,  które  regulowałyby  wymagany  przez 

Zamawiającego  do  zaoferowania przez  wykonawców  okres ważności  produktów  liczony  od 

momentu ich dostarczenia Zamawiającemu (czy też jakiegoś innego zdarzenia). 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  Izby,  Odwołujący  podniesionych  w  odwołaniu 

twierdzeń  nie  tyle  nie  wykazał,  co  nawet  nie  uprawdopodobnił.  Poza  gołosłownym 

wnioskiem

,  że  w  związku  z  koniecznością  przebadania  każdej  serii  produktu  leczniczego 

przed  dopuszczeniem  do  obrotu,  dostarczenia  jej  do  hurtowni,  a  potem  z  hurtowni  do 

Zamawiającego,  nie  jest  możliwe  zachowanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  Mercant 

terminu,  w  materiale  dowodowym  sprawy  brak  jest  jakichkolwiek 

szczegółowych  twierdzeń 

i 

dowodów,  które  potwierdzałyby  powyższą  okoliczność.  Mając  na  względzie  obowiązującą 

w 

postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności wynikającą wprost z art. 190 ust. 

1  ustawy  Pzp, 

Odwołujący  wnosząc  odwołanie  był  zobowiązany  do  przedstawienia 

i 

wykazania  okoliczności  sprawy  w  sposób,  który  przekona  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

o 

słuszności  jego  twierdzeń,  w tym  do  złożenia  stosownych  dowodów  do  zamknięcia 

rozprawy.  Z

aniechanie  podjęcia  przez  Odwołującego  inicjatywy  dowodowej  skutkuje  dla 

niego    negatywnymi  konsekwencjami  procesowymi. 

Zdaniem  składu  orzekającego 

s

tanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu stanowi jedynie niczym nie poparte 

przypus

zczenia.  Skoro  sam  Odwołujący  zauważył,  że  weryfikacja  możliwości  zachowania 

zadeklarowanych  terminów  ważności  produktów  jest  stosunkowo  łatwa  (poprzez  zadanie 

pytania  do  wytwórcy/dostawcy  produktu),  to  wydaje  się,  że  przedstawienie  w  tym  zakresie 

przez Od

wołującego dowodów nie było obiektywnie utrudnione. Podobnie w ocenie Izby nie 

było  utrudnione  przedstawienie  dowodów  na  funkcjonującą  w  tym  zakresie  praktykę 

rynkową, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie. Odwołujący poprzestał jednak na 

zaakcentowaniu  ryzyka  niedostarczenia  produkt

ów  z  zaoferowanym  terminem  ważności, 

w 

żaden sposób ryzyka tego nie uprawdopodabniając.  

W tym stanie rzeczy 

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 

192 ust. 1 ustawy Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz 

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z a § 3 pkt 1 i 2 lit. b 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ……………………………….………