Sygn. akt: KIO 2813/20
WYROK
z dnia 24 listopada 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie:
Katarzyna Prowadzisz
Magdalena Rams
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut Meteorologii i
Gospodarki Wodnej -
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, ARCADIS Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowe
Gospodarstwo
Wodne
Wody
Polskie
z
siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie, ARCADIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Instytut
Meteorologii i Gospodarki Wodnej -
Państwowy Instytut Badawczy w
Warszawie; ARCADIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2813/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą
w Warszawie
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
o
pracowanie map zagrożenia powodziowego i map ryzyka powodziowego w zakresie Części
I
— Opracowanie map zagrożenia powodziowego i map ryzyka powodziowego (od rzek) w
zakresie wynika
jącym z przeglądu i aktualizacji wstępnej oceny ryzyka powodziowego wraz z
publikacją.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dale
j ustawą P.z.p.
W dniu 29 października 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy w
Warszawie, ARCADIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Mul
ticonsult Polska sp. z o.o. (dalej: również
przystępujący).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
sporządzenia uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym
kryterium oceny ofert opis sposobu realizacji zamówienia, brak umieszczenia takiego
uzasadnienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
art. 96 ust. 5 ustawy
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zaniechanie ujęcia w protokole postępowania, załącznikach do protokołu
uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym kryterium oceny
— opis
sposobu realizacji zamówienia,
3. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie czynności uznania
zastr
zeżenia części oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. - opis sposobu realizacji
zamówienia, jak również dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postepowaniu -
wykazu personelu jako tajemnicy przedsiębiorstwa - jako bezskutecznej i
nieuprawnionej, a co za tym idzie
– zaniechania udostępnienia odwołującemu tej części
oferty wykonawcy,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy P.z.p.
polegające na przeprowadzeniu - błędnej
wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia na etapie po złożeniu
ofert, tj. w szczególności błędne ustalenie, które wymagania w kryterium opis sposobu
realizacji zamówienia wynikają z dokumentacji przetargowej, a które stanowią wartości
dodane, nie ujęte w OPZ, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji
przedmiotu zamówienia, co w efekcie doprowadziło do ustalenia błędnych, sprzecznych z
zasadą uczciwej konkurencji reguł przyznawania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny
ofert,
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie
oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi, w pkt.
15.4.2 s.i.w.z.
i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowało przyznaniem
o
dwołującemu niewłaściwej ilości punktów w Kryterium Opis sposobu realizacji zamówienia
— podkryterium PO2 - Sposób komunikacji i współpracy z zamawiającym oraz innymi
wykonawcami w Projekcie oraz w podkryterium PO3
– Kontroli jakości wewnętrznej
produktów i wyników prac po stronie wykonawcy,
ewentualnie:
6. art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania, w
sytuacji,
gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu urnowy polegającej na braku możliwości dokonania
oceny ofert w pozacenowym kryterium oceny ofert
— opis sposobu realizacji zamówienia.
Na podstawie podniesionych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
sporządzenia i udostępnienia wykonawcom, w tym odwołującemu uzasadnienia
faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym kryterium oceny
– opis sposobu
realizacji
zamówienia; uzupełnienia protokołu z postępowania w tym zakresie,
uznania czy
nności zastrzeżenia części oferty wykonawcy MulticonsuIt Polska sp. z
o.o. -
opis sposobu realizacji zamówienia jak również dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postepowaniu wykazu personelu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa – jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty
wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o.;
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska sp.
z.o.o.
4. przyznania
odwołującym w pozacenowym kryterium – opis sposobu realizacji
zamówienia 20 pkt„ w podkryterium P02 – Sposób komunikacji i współpracy z
zamawiającym oraz innymi, wykonawcami w Projekcie oraz 20 pkt. w podkryterium P03 —
Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników prac po stronie wykonawcy, a w
konsekwencji
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie:
5. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru; jako najkorzystniejszej/
oferty Multiconsult Polska sp. z o
.o. oraz unieważnienie postępowania.
obciążenie zamawiającego kosztami, postępowania oraz zasądzenie od zamawiającego
na rzecz o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, stosownie do
wymogów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Oferta odwołującego została
sklasyfiko
wana na drugim miejscu z punktacją 86,03. W przypadku, gdyby zamawiający nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy P.z.p., to oferta odwołującego zostałaby wybrana
j
ako najkorzystniejsza. Naruszenia, których dopuścił się zamawiający skutkują tym samym
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, wynikającej z pozbawienia
o
dwołującego realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym zysku.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym
kryterium oceny opis sposobu realizacji z
amówienia; brak sporządzenia takiego
uzasadnienia
, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres,
jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz
nazwy siedziby albo miejsca zamieszkania
i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania
działalności wykonawców; którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w
każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Powyższy przepis zobowiązuje zamawiającego do uzasadnienia wskazanych w nim
czynności, w tym czynności oceny ofert. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
oceny o
fert wyraża zasadę przejrzystości z art. 7 ust 1 ustawy P.z.p., jednocześnie
umożliwia wykonawcom prześledzenie procesu oceny. Proces oceny w kryterium - opis
sposobu realizacji zamówienia — nie polegał na przeprowadzeniu operacji matematycznej,
podstawieniu danych do wzoru,
co w efekcie uzasadniałoby daną ilość punktów. Ocena w
tym pozacenowym kryterium najprawdopodobni
ej dokonywana była w oparciu o posiadaną
przez zamawiającego wiedzę, doświadczenie w realizacji projektów, przekonanie co do tego,
że dane zaproponowane przez wykonawców rozwiązania zasługują na którąś ze
wskazanych w punkcie 5.4 tabeli ocen.
Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie opisu
sposobu realizacji za
mówienia, jak również dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu wykazu personelu, odwołujący wskazał, że wykonawca
Multiconsult Polska sp. z o.o.
objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz zrealizowanych usług
oraz wykaz personelu
— zespołu, które to dane wykonawca był zobowiązany przedstawić w
celu wykazania warunków spełnienia udziału w postępowaniu. Wykonawca objął również
tajemn
icą przedsiębiorstwa całość informacji zawartych w dokumencie – opis sposobu
realizacji zamówienia — podlegający ocenie jako kryterium pozacenowe oceny ofert.
W ocenie o
dwołującego, zastrzeżenie ww. danych jest nieuprawnione i zmierza w
istocie do pozbawienia o
dwołującego możliwości kontroli przebiegu postępowania oraz
prawi
dłowości dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami
przewidzianymi w s.i.w.z. W ocenie o
dwołującego, wykonawca nie wykazał przesłanek do
zastrzeżenia informacji posiadających dla niego wartość gospodarczą czy organizacyjną w
sposób wynikający z art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do opisu sposobu realizacji zamówienia, odwołujący stwierdził, że
zgodnie z powszechnym stanowiskiem doktryny i orzecznic
twa jawność postępowania w
sprawach o udzielenie zamówienia publicznego jest naczelną zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
e
tapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i
udowodnione. Tym samym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinno być poparte
wskazaniem przez Wykonaw
cę na konkretne dowody tj. działania, środki jakie podjął przed
złożeniem. oferty, aby zachować dane informacje w poufności. Jak wskazano w orzeczeniu
KIO 1692/20
z dnia 27.08.2020 r. złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do ograniczenia zasady jawności
postępowania. Ciężar udowodnienia. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. W
niniejszym stanie faktycznym wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. nie wskazał, zgodnie
z pismem z dnia 16.06.2020 r., na
jakiekolwiek kroki, czynności jak np. procedury
wew
nętrzne zachowania w tajemnicy danych informacji, inne zabezpieczenia, które podjął w
celu zachowania w tajemnicy dokumentu. Wykonawca jedynie ogólnie i enigmatycznie
wskazał, iż informacje zawarte w dokumencie traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyk
onawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających zachowanie zasad poufności w
jego firmie, nie przedłożył dokumentów, iż objęty tajemnicą dokument byt przygotowany
przez wąskie grono pracowników, nie wskazał ile de facto osób przygotowywało, ma to
wgląd do jego oferty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa powinny podlegać konkretne informacje, dane, które spełniają wszystkie
warunki wymagane dla zastosowania wyjątku od zasady jawności, o którym mowa w art. 8
ust. 3 ustawy P.z.p. (KIO 1429/20 z dnia 31.07.2020, KIO 110/17 z dnia 6.02.2017). W
sytuacji, w której wykonawca zastrzega wyłączenie jawność całej treści danego dokumentu,
powinien wykazać, iż cała zastrzeżona treść, a nie tylko jej fragmenty, poszczególne dane
spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie całości dokumentów
jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w ich treści mogły znaleźć się
pojedyncze informacje, które spełniają warunki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W
niniejszym stanie faktycznym wykon
awca nie wskazał jakie konkretnie informacje, które
fragmenty opracowania stanowią według niego tajemnicę przedsiębiorcy. Wykonawca
ogólnie wskazał, co dla niego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wskazał jednak na
konkretne dane, zapisy znajdujące się w dokumencie - opis sposobu realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zastrzeżenia wykazu personelu, odwołujący wskazał, że dane
zawarte w wykazie wykonawca był zobowiązany przedstawić w celu wykazania warunków
spełnienia udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego, wykonawca również w ww.
zakresie nie wykazał, iż wskazany na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wykaz personelu powinien być objęty tajemnicą przedsiębiorcy. W ocenie
o
dwołującego, brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się
jawne po podpisaniu umowy z zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością,
która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia
złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Argument dotyczący ewentualnego „podkupienia”
personelu w momencie ujawnienia jeg
o danych jest również, w ocenie odwołującego,
nietrafiony. Wykonawca ma możliwość zagwarantowania takich warunków współpracy
personelowi, aby ten nie byt skłonny przejść do konkurencji. Ze strony odwołującego nie ma
takiego ryzyka, ponieważ dysponuje on wykwalifikowanym i kompletnym zespołem w liczbie
znacznie przekraczającej wymagania zamawiającego wskazane w s.i.w.z. Podobne
stanowisko w zakresie braku podstaw do
obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu
personelu wskazane jest w orzecznictwie KIO np. KIO 92/19z dnia 8.02.2019, KIO 2113/16 z
dnia 20.03.2017, KIO 2319/18 z dnia 26.11.2018.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pozacenowego kryterium oceny ofert,
odwołujący podkreślił, że ma utrudnione możliwości polemiki z oceną zamawiającego z
uwagi na niesporządzenie i nieudostępnienie przez zamawiającego uzasadnienia oceny ofert
w pozacenowym kryterium
— opis sposobu realizacji zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający w pkt. 15.2 s.i.w.z. wskazał, iż oferty oceniane
będą na podstawie kryterium cena brutto oraz kryterium opis sposobu realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt. 15.4.2.2 w
ramach kryterium opis sposobu realizacji zamówienia oceniane
będą podkryteria:
a)
Struktura organi
zacyjna zespołu, w tym: proponowana struktura organizacyjna i
zasady współpracy zespołu, sposób nadzoru i koordynacji prac w zespole, sposoby
organizacji pracy zespołu w przypadku napiętych terminów prac oraz proponowane działania
mające na celu wzmocnienie zespołu w celu sprawnej i terminowej realizacji zamówienia
b)
Sposób komunikacji i współpracy z zamawiającym oraz innymi wykonawcami w
Projekcie
„Przegląd i aktualizacja map zagrożenia powodziowego i map ryzyka
powodziowego”, mając na uwadze zgodność z procedurami zarządczymi i odbiorowymi
obowiązującymi w projekcie, w tym: proponowane kanały komunikacji oraz zakres i zasady
Współpracy z Zamawiającym i innymi Wykonawcami w Projekcie, proponowane rozwiązania,
których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany informacji z zamawiającym w zakresie
monitorowania postępów realizacji poszczególnych zadań oraz identyfikacji ryzyk i
podejmowania działań zaradczych
c)
Kontrola
jakości wewnętrznej produktów i wyników prac po stronie Wykonawcy, w
tym: sposób organizacji i przebiegu procesu kontroli wewnętrznej u Wykonawcy
zapewniającej produkty zgodne z Metodyką, przepisami prawa i spełniające wymagania
procedury kontroli jakości stosowanych w Projekcie; przewidywane narzędzia usprawniające
proces wewnętrznej kontroli produktów.
Za każde z podkryteriów można było uzyskać maksymalnie 20 pkt. Sumarycznie
maksymalnie 60 pkt. J
ednocześnie zamawiający wskazał w s.i.w.z., „iż każde podkryterium
będzie oceniane zgodnie z stopniem wypełnienia przez wykonawcę poszczególnych
el
ementów kryterium wskazanych w tabeli.”
I tak, o
dwołujący w kryterium wskazanym w pkt. b i c otrzymał 16 zamiast
maksymalnych 20.
W ocenie o
dwołującego jego oferta w części - opis sposobu realizacji zamówienia —
zarówno w podkryterium Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi
Wykonawcami w Projekcie, jak i Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników prac po
stronie Wykonawcy zasługuje na maksymalną ilość 20 pkt. Zgodnie z ww. tabelą — stopień
bardzo dobry wypełnienia przez wykonawcę poszczególnych elementów kryterium —
oznacza, iż wykonawca spełnił wszystkie wymagania wynikające z dokumentacji
przetargowej, a dodatkowo element kryterium zawiera
wartości dodane, nieujęte w opisie
przedmiotu
zamówienia, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że ponieważ zamawiający przyznał odwołującemu stopień
dobry w obu ww. kryteriach,
nie ma wątpliwości spełnione są wszystkie wymagania
wynikające z dokumentacji przetargowej. W podkryterium - sposób komunikacji i współpracy
z zamawiającym oraz innymi wykonawcami w projekcie - odwołujący wskazał proponowane
kanały komunikacji oraz zakres i zasady współpracy z zamawiającym i innymi wykonawcami
w Projekcie, proponowane rozwiązania, których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany
informacji z Zamawiającym w zakresie monitorowania postępów realizacji poszczególnych
zadań oraz identyfikacji ryzyk i podejmowania działań zaradczych. Dodatkowo, ponad
wymagania wskazane w dokumentacji przetargowej, o
dwołujący wskazał w pkt. 5.5 opisu
sposobu realizacji zamówienia na utworzenie tzw. Repozytorium tj. serwera ftp
usytuowanego na dyskach Lidera Konsorcjum Odwołującego IMGW-PIB, które to
repozytorium pozwala na szybką wymianę danych pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym,
co
więcej, z uwagi „na format, sposób posegregowania danych jest przyjazne dla
użytkowania. Wartym zauważenia faktem jest, iż jest to rozwiązanie, które zostało skutecznie
i z bardzo dobrym wynikiem sprawdzone, w szczególności w zakresie liczby użytkowników,
przepustowości łączy w ramach zamówienia pt. Przegląd i aktualizacja map zagrożenia
powodziowego i
map ryzyka powodziowego. W ww. zamówieniu owe rozwiązanie służyło do
wymiany produktów, również produktów pośrednich i innych danych. Zamawiający zna
zasady korzystania z proponowanego rozwiązania. Na Repozytorium ftp znajduje się
również gotowa struktura katalogu folderów, co znacznie przyspieszyłoby prace w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w tym zakresie odwołujący
winien otrzymać maksymalną liczbę punktów.
Odwołujący podniósł, że w podkryterium - Kontrola jakości wewnętrznej produktów i
wyników prac po stronie wykonawcy - wskazał sposób organizacji i przebiegu procesu
kontroli w
ewnętrznej u wykonawcy zapewniającej produkty zgodne z Metodyką, przepisami
prawa i spełniające wymagania procedury kontroli jakości stosowanych w Projekcie;
przewidywane narzędzia usprawniające proces wewnętrznej kontroli produktów. Dodatkowo,
ponad wymagania wskazane w dokumentacji przetargowej, o
dwołujący wskazał w pkt. 6.1
opisu sposobu realizacji. zamówienia schemat organizacji przewidywanej do wdrożenia
kontroli
wewnętrznej produktów i wyników prac. Rozwiązania te bazują na doświadczeniach
w realizacji zamówienia pt. Przegląd i aktualizacja map zagrożenia powodziowego i map
ryzyka powodziowego, co niewątpliwie należy uznać za wartość dodaną. W pkt. 6.2
o
dwołujący wskazał, iż w celu minimalizacji błędów technicznych wersji numerycznej map
o
dwołujący w procesie kontroli wykorzysta narzędzia kontrolne opracowane przez
wykonawcę zadania 3 — na ich podstawie określi i skoryguje błędy jeszcze przed
przekazaniem produktu do pierwszej kontroli realizowanej przez wykonawcę zadania 3.
Odwołujący zauważył, że posiada wiedzę na temat funkcjonowania owego narzędzia, zna
s
posób jego obsługi, uczestniczył również w procesie formułowania uwag do jego
funkcjonowania w ramach zamówienia pt. Przegląd i aktualizacja l map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego. W ocenie odw
ołującego, należy uznać to za
wartość dodaną. Również Repozytorium ftp wskazane w pkt. 5.5 opisu sposobu realizacji
zamówienia ułatwia proces kontroli, ze względu na łatwość i skuteczność w przekazywaniu
produktów i innych danych do procedury odbiorowej. Odwołujący wskazał, że zna z praktyki
procedury i kryteria kontroli jakości produktów, przedstawione w ramach zamówienia pt.
Przegląd i aktualizacja map zagrożenia powodziowego i map ryzyka powodziowego, a
będące również wykorzystanymi w ramach owego zamówienia, co należy w tym wypadku
traktować jako atrybut oceny bardzo dobrej dla tego kryterium.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wskazał, iż zasługuje na 20 pkt w każdym z
ww. podkryteriów.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie uszczegółowił w s.i.w.z., jakie elementy,
jakiego rodzaju rozwiązania lub jakie jego cechy będzie uważał za wartości dodane. Z uwagi
na fakt, iż to zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe i wyczerpujące przygotowanie
dokumentacji postępowania, w tym s.i.w.z. i OPZ każdą wątpliwość, niejasność w tym
zakresie należy interpretować na korzyść wykonawcy. Gdyby przyjąć, iż rozwiązania
wskazane przez odwołującego nie stanowią wartości dodanej, nieujętej w OPZ, która będzie
miała wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia, należałoby uznać, iż
w świetle zapisów OPZ nie ma możliwości wskazania, co może być wartością dodaną w
kontekście przedmiotu umowy. Zamawiający nie wskazał w sposób właściwy, wyczerpujący
kryteriów pozwalających na ustalenie, jakie rozwiązanie taką wartością dodaną. Tym samym,
w ocenie odwołującego, należy przyjąć, iż kryteria oceny ofert zostały sporządzone w sposób
niejednoznaczny i na ich podstawie zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert. Brak
precyzyjnych wymagań co do podania określonych danych podlegających ocenie punktowej
powoduje możliwość dowolnej interpretacji, a tym samym porównywanie różnych wartości,
co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości oceny ofert w ramach podanych kryteriów
(KIO 869/16 z dnia 8.06.2016). Co za tym idzie,
zamawiający powinien unieważnić
postępowanie z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, polegającej na braku
możliwości dokonania oceny ofert w pozacenowym kryterium oceny ofert — opis sposobu
realizacji zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2020 roku wniósł o:
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego,
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego, kosztów postępowania, w tym
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego, zamawiający wskazał, że działając na
podstawie art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p
., przekazał wykonawcom, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu w zakresie Części I, w dniu 19 października 2020 r. za pośrednictwem poczty
elektronicznej z
awiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zawierające nazwę,
siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający stwierdził, że dokonał oceny każdego z zagadnień oraz każdego z
podkryteriów i kryteriów zgodnie z opisaną w pkt 15.4.2 s.i.w.z. procedurą i zasadami.
Każda z ofert została szczegółowo przeanalizowana, a ocenie towarzyszy szczegółowe
uzasadnienie, przesłane wykonawcom w dniu 19 października 2020 r. w zawiadomieniu o
wyborze najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie zamawiający poinformował, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
sporządził żadnego innego dokumentu zawierającego ocenę ofert, a wykonawcy otrzymali w
ww. piśmie pełne uzasadnienie oceny swojej oferty oraz pełne uzasadnienie oceny oferty
konkurencyjnej, z wyłączeniem informacji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec
powyższego, zamawiający uznał zarzut za chybiony i wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzut drugiego, zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 96 ust. 1
pkt 5 ustawy P.z.p., w trakcie prowad
zenia postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej imię i nazwisko albo nazwę
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, oraz powody wyboru
jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie części zamówienia lub umowy ramowej,
którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w
danym momencie
– imiona i nazwiska albo nazwy ewentualnych podwykonawców.
Wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego stanowi Załącznik nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający stwierdził, że w pkt 25 protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego ppkt 4, jako uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w Części I wskazał:
„Oferta spełnia wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), jej treść odpowiada treści SIWZ i uzyskała najwyższą ilość punktów
(92,00 pkt.) podczas oceny ważnie złożonych ofert, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w postępowaniu.”.
Zamawiający stwierdził, że protokół stanowi podstawowy zakres informacji o
udzielanym zamówieniu i potwierdza przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest on odzwierciedleniem zaistniałych zdarzeń, tj. odzwierciedla fakty, a nie je
tworzy. Elementami protokołu (załącznikami) są wszelkie inne dokumenty powstałe w toku
postępowania. W szczególności są to, wymienione w art. 96 ust. 2 ustawy P.z.p., oferty,
opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i
informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego. Elementem protokołu staje
się każdy dokument wytworzony w toku postępowania. Wobec powyższego, załącznikiem do
protokołu jest również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazane
w
ykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 19 października 2020 r., które to
zawiadomienie zawiera szczegółowe uzasadnienie wyboru oferty. Brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego wyboru oferty najkorzystniejszej
w samym druku protokołu nie niesie
negatywnych konsekwencji dla z
amawiającego, ponieważ uzasadnienie zostało ujęte w
załącznikach do protokołu. Wobec powyższego, zamawiający uznał zarzut za chybiony i
wniósł o jego oddalenie.
Odnosząc się do zarzut trzeciego, zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki:
mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą,
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Kwestię pierwszej przesłanki rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z
26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym odwołał się do komercyjnego
aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalne
j wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Z kolei w nawiązaniu do wyroku SN z 3
października 2000 r., I CKN 304/00, powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje zaś całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Zamawiający stwierdził, że co do drugiej przesłanki, w uzasadnieniu do ustawy
nowelizującej definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu”
oraz „zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony
z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu
informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych
informacji względem siebie).
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do przesłanki dotyczącej podjęcia przez
przedsiębiorcę działań celem zachowania określonych informacji w tajemnicy, wypowiedział
się Sąd Najwyższy w przytoczonym już wyżej wyroku I CKN 304/00: „podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony”. Dokument: „Opis sposobu realizacji zamówienia”,
wraz pozostałymi dokumentami tworzącymi ofertę, z którymi z uwagi na charakter
postępowania oraz tych dokumentów, tworzy spójną, nierozerwalną całość, podlegały
badaniu również w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w następujący sposób.
Zamawiający stwierdził, że opis sposobu realizacji zamówienia, dalej „Opis”, to
dokument o charakterze technicznym i organizacyjnym. Opis sposobu realizacji zamówienia
przedstawia rozwiązania organizacyjne, logistyczne co do sposobu prowadzenia projektu,
komunikacji z zamawiającym, ryzyk projektowych oraz sposób organizacji i przebiegu
procesu kontroli wewnętrznej u wykonawcy. Na tej podstawie, zamawiający może ocenić,
czy oferent dostosował organizację i sposób komunikacji do specyfiki zamawiającego oraz
czy odpowiednio zidentyfikował potencjalne ryzyka, oszacował prawdopodobieństwo ich
wystąpienia i dobrał odpowiednie do nich sposoby zapobiegania i przeciwdziałania, oraz w
jaki sposób oferent zorganizował i dostosował proces kontroli wewnętrznej produktów.
Sposoby te m
ogą być unikalne dla każdego z oferentów. Również oferowana struktura
organizacyjna zespo
łu jest unikalna dla każdego z oferentów (np.: sposób zarządzania
jakością). Odtajnienie wykazu specjalistów może spowodować, że konkurencyjny oferent
może, na podstawie wiedzy o dorobku naukowym i doświadczeniu danego eksperta,
przewidzieć metody i techniki zastosowane w konkurencyjnym opisie. Zatem opis nie
powinien podlegać odtajnieniu.
Zamawiający wskazał, że każdy z załączonych do ofert opisów został objęty przez
w
ykonawców, w tym także przez odwołującego, tajemnicą przedsiębiorstwa i wraz z
uzasadnieniem podlegała badaniu w związku z tym faktem. W wyniku tego badania
z
amawiający stwierdził, co następuje:
Opis
konsorcjum Wykonawców Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej –
Państwowego Instytutu Badawczego Arcadis Sp. z o.o.
W ocenie zamawiającego, opis zawiera informacje, których charakter i treść
odpowiada definicji know-how
oraz są informacjami technicznymi, technologicznymi lub
organizacyjnymi w
ykonawcy, na następujących stronach (objętość Opisu – 27 stron):
strony 5
– 6: część informacji z rozdziału 2 „Atuty i mocne strony oferty”,
strona 8: część informacji z rozdziału 3 „Ogólne założenia metodyczne realizacji
zamówienia”,
strony 9
– 27: treść rozdziałów:
a)
– Organizacja pracy zespołu;
b)
– Komunikacja i współpraca z Zamawiającym oraz Wykonawcami w projekcie;
c)
– Kontrola wewnętrzna produktów i wyników prac;
d)
– Zarządzanie ryzykiem i zagrożeniami w projekcie.
– z niewielkimi wyjątkami na stronach 15, 16, 19, 22.
Opis Multiconsult Polska Sp. z o.o.
W ocenie
zamawiającego, opis zawiera informacje, których charakter i treść
odpowiada definicji know-how
oraz są informacjami przedstawiającymi rozwiązania
metodyczne, techniczne (w tym wykorzystane narzędzia), technologicznymi lub
organizacyjnymi Wykonawcy, na następujących stronach (objętość Opisu – 64 strony):
a)
strona 5: część informacji zawartych w Preambule Opisu,
b)
strona 7
– 12: część informacji zawartych we Wstępie do Opisu,
c)
strony 13
– 45: treść rozdziału 2 „Struktura organizacyjna zespołu”, z niewielkimi
wyjątkami na stronach 13 – 14, 15, 16, 20, 35, 38, 39,
d)
strony 46
– 55: treść rozdziału 3 „Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym
oraz innymi Wykonawcami w Projekcie: „Przegląd i aktualizacja map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego”, z niewielkimi wyjątkami na stronach 47, 48,
e)
strony 56
– 64: treść rozdziału 4 „Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników
prac po stronie Wykonawcy”.
Zamawiający zaznaczył, że powyżej wskazane informacje niewątpliwie posiadają
w
alor gospodarczy dla każdego z wykonawców, gdyż są rezultatem indywidualnego
podejścia do przedmiotu zamówienia. To indywidualne podejście oznacza, iż każdy z opisów
zawiera unikalne zestawy danych i autorskie sposoby ich przetwarzania, które zostały
opracowane na po
dstawie doświadczenia i wiedzy wykonawcy. Z uwagi na specyficzną
działalność zamawiającego (gospodarka wodna, realizacja działań cyklicznych wynikających
Dyrektywy Powodziowej), niektóre elementy niniejszego postępowania będą także
eleme
ntami innych postępowań, które zamawiający zamierza wszcząć w krótszej i dłuższej
perspektywie czasu. Podobnie niektóre elementy obecnego postępowania były przedmiotem
wcześniej ogłoszonych postępowań. Oznacza to, iż niektóre elementy przedmiotu
zamówienia opracowane dla jednego zamówienia zostaną wykorzystane lub były
wykorzystywane w innych postępowaniach. W związku z tym należy zauważyć, iż
dokumenty będące rezultatem m.in. przeszłych, obecnego, a także przyszłych postępowań,
są ze sobą ściśle powiązane merytorycznie, dlatego odtajnienie opisu mogłoby doprowadzić
do kopiowania pomysłów/rozwiązań autorskich/narzędzi przez innych wykonawców.
W związku z tym, w ocenie zamawiającego, nie ulega wątpliwości, że jeżeli
w
ykonawca kopiuje pewne elementy wcześniejszych własnych opracowań do nowych
opracowań wykorzystywanych jako element oferty, który podlega ocenie, w innym
postępowaniu, to dokładnie tak samo postąpi w przypadku, gdy będzie posiadał swobodny
dostęp do Opisów opracowanych przez innych wykonawców. To z kolei przełoży się wprost
na poniesienie szkody przez podmiot, z którego opracowań korzystano. Jak przywołaliśmy
na wstępie niniejszego punktu, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia 2016
r. odwołał się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i uznał, że tajemnica
przedsiębiorstwa jest informacją (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której
wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.
Zamawiający zauważył, że opis wraz z dokumentami mu towarzyszącymi i
bezpośrednio z nimi związanymi, tj. wykazem usług oraz referencjami, wykazem osób,
wykazem, w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem
odwołania, stanowią szczególne zestawienie i zbiór informacji. Ponadto z uwagi na
indywidualne i charakterystyczne dla każdego z wykonawców podejście do kwestii realizacji
zamówienia, które wykonawcy utrzymują w tajemnicy, takie zestawienie nie jest
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Pomimo tego, że dokumenty opierają się o powszechnie
obowiązujące akty prawne i dokumenty metodyczne (i wszyscy potencjalni oferenci mają do
nich dostęp), to jednak sposób podejścia do ich wykonania, tj. rozwiązania techniczne,
organizacyjne, działania mające na celu zapewnienie odpowiedniej jakości, w tym
wewnętrzna kontrola jakości są pomysłem i propozycją oferenta, która podlega
indywidual
nemu, zapewniającemu, w ocenie wykonawcy, uzyskanie najlepszych efektów.
Pomysł i propozycja podlegają ocenie zamawiającego.
Podsumowując, zamawiający wskazał, że opis zawiera zbiory informacji, które
korelują z informacjami z pozostałych dokumentów i dla osób zwykle zajmujących się tą
tematyką stanowią źródło identyfikacji rozwiązań oferowanych w opisie, jeśli analizie
poddane jest zestawienie osób i podmiotów biorących udział w realizacji zamówienia oraz
identyfikacji poszczególnych osób oraz podmiotów trzecich jeśli analizie poddany jest opis. Z
tego też powodu każdy z wykonawców, uczestników postępowania będącego przedmiotem
sporu, w tym także odwołujący, zastrzegł przedmiotowe dokumenty jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Sytuacja ta miała miejsce także we wszystkich innych postępowaniach, o
podobnym przedmiocie zamówienia, które prowadził w przeszłości zamawiający. Wobec
powyższego zamawiający stwierdził, iż opis oraz inne dokumenty z nimi powiązane, jako
dokumenty zawierające informacje w szczególnym zestawieniu, jako całość powinny
pozostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i podlegać ochronie w zakresie wskazanym
przez każdego z wykonawców, również odwołującego.
Zamawiający wskazał, że kwestie dotyczące podjęcia przez wykonawców działań
mających na celu utrzymanie ww. informacji w poufności zamawiający znajduje w
uzasadnieniach objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa omówionych powyżej dokumentów.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, iż każdy z wykonawców, w tym także
o
dwołujący, wykazał iż podjął odpowiednie środki w celu zapewnienia poufności swoich
informacji.
Wobec powyższego, zamawiający uznał zarzut za chybiony i wniósł o jego
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu czwartego i piątego, zamawiający wskazał, że zgodnie z
s.i.w.z.
, każde podkryterium będzie oceniane zgodnie ze stopniem wypełnienia przez
w
ykonawcę poszczególnych elementów kryterium wskazanych w tabeli:
Stopień wypełnienia przez Wykonawcę poszczególnych elementów kryterium
Liczba
punktów
Niedostateczny - Brak opisu wskazanych elementów kryterium lub opis jest
nieodpowiadający wymaganiom wskazanym w SIWZ, zostały popełnione błędy
wskazujące na niezrozumienie przedmiotu zamówienia i oczekiwań zawartych w SIWZ.
Słaby - Wykonawca opisał element kryterium w sposób niejasny, niewystarczający,
skrótowo, bez dogłębnej analizy zagadnienia i dostosowania do specyfiki i zakresu
projektu.
Dostateczny - Wykonawca opisał element kryterium w sposób jasny, dostateczny, ale bez
dogłębnej analizy konkretnych przypadków.
Dobry - Wykonawca opisał kryterium przejrzyście, spójnie, zrozumiale, w sposób
wyczerpujący, szczegółowy, kompletny, wykazując się dogłębną analizę konkretnych
przypadków i znajomością zagadnień, z dostosowaniem do specyfiki i zakresu projektu.
Bardzo dobry - Zostały spełnione wszystkie wymagania wynikające z dokumentacji
przetargowej, a dodatkowo element kryterium zawiera wartości dodane, nieujęte w
opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie
realizacji przedmiotu zamówienia.
W ramach kryterium „opis sposobu realizacji zamówienia” ocenie podlegały 3 podkryteria:
Struktura organizacyjna zespołu (Po1), w tym:
−
proponowana struktura organizacyjna i zasady współpracy zespołu;
−
sposób nadzoru i koordynacji prac w zespole;
− sposoby organizacji pracy zespołu w przypadku napiętych terminów realizacji prac oraz
proponowane działania mające na celu wzmocnienie zespołu w celu sprawnej i terminowej
realizacji zamówienia.
Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w
Projekcie: „Przegląd i aktualizacja map zagrożenia powodziowego i map ryzyka
powodziowego” (Po2), mając na uwadze zgodność z procedurami zarządczymi i
odbiorowymi obowiązującymi w projekcie, w tym:
− proponowane kanały komunikacji oraz zakres i zasady współpracy z zamawiającym i
innymi wykonawcami w Projekcie;
− proponowane rozwiązania, których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany informacji
z z
amawiającym w zakresie monitorowania postępów realizacji poszczególnych zadań oraz
identyfikacji ryzyk i podejmowania działań zaradczych.
Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników prac po stronie Wykonawcy (Po3),
w tym:
− sposób organizacji i przebiegu procesu kontroli wewnętrznej u Wykonawcy zapewniającej
produkty zgodne z Metodyką, przepisami prawa i spełniające wymagania procedury kontroli
jakości stosowanych w Projekcie;
−
przewidywane narzędzia usprawniające proces wewnętrznej kontroli produktów.
Za
każde podkryterium można było uzyskać maksymalnie 20 punktów.
Zamawiający wskazał, że ocenił ofertę Odwołującego w sposób następujący:
podkryterium 1
– 20 pkt; podkryterium 2 – 16 pkt; podkryterium 3 – 16 pkt.
Zamawiający zauważył, że odwołujący opisał kryterium 2 i 3 przejrzyście, spójnie,
zrozumiale, w sposób wyczerpujący, szczegółowy, kompletny, wykazując się dogłębną
analizą konkretnych przypadków i znajomością zagadnień, z dostosowaniem do specyfiki i
zakresu projektu. W związku z powyższym zgodnie z powyższą tabelą uzyskał 16 punktów.
Oferta o
dwołującego w podkryteriach 2 i 3 nie zawierała wartości dodanych, nieujętych w
opisie przedmiotu zamówienia, które miałyby istotny wpływ na jakość i usprawnienie
realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zamawiający nie mógł przyznać
odwołującemu 20 punktów w podkryteriach 2 i 3.
Zamawiający podniósł, że w załączniku 1a do s.i.w.z. – Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, dalej „SOPZ”, wskazał wymaganie: „Pośrednie wersje produktów w wersji
elektronicznej na
potrzeby kontroli poszczególnych zadań i etapów prac będą przekazywane
Zamawiającemu, właściwym RZGW oraz Wykonawcy zadania 3: Usługi wsparcia
merytorycznego przy realizacji projektu, poprzez repozytorium, udostępnione przez
Wykonawcę na cele i czas realizacji projektu. Pośrednie wersje produktów będą
przechowywane w repozytorium do czasu odbioru produktu przez Zamawiającego. Szybkość
odczytu oraz zapisu danych w repozytorium powinny być dostosowane do objętości
przekazywanych za jego pomocą danych.”.
W
związku z powyższym, w ocenie zamawiającego, nieuzasadnione jest twierdzenie,
że odwołujący powinien dostać 20 punktów za podkryterium 2, w związku z
zaproponowaniem w ofercie Repozytorium. Nie jest to wartość dodana, gdyż było to
wymaganie wynikające ze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego
załącznik nr 1a do s.i.w.z.
Zamawiający zaznaczył, że fakt, że takie samo rozwiązanie stosowane było w
poprzednim zamówieniu, (którym wykonawcą był odwołujący) i zostało skutecznie i z bardzo
dobrym
wynikiem sprawdzone w szczególności w zakresie liczby użytkowników i
prze
pustowości łączy, nie uprawnia zamawiającego do przyznania dodatkowych punktów,
gdyż jest to element, który jest wymagany w s.i.w.z.. Ponadto zamawiający zauważył, że
wymaganiem s.i.w.z.
jest, aby szybkość odczytu oraz zapisu danych w repozytorium były
dostosowane do objętości przekazywanych za jego pomocą danych. W związku z
powyższym każdy oferent zobowiązany jest do zapewnienia repozytorium o parametrach
dostosowanych do zakresu pro
jektu. Repozytorium ftp jest rozwiązaniem standardowym i
fakt, że zamawiający zna to rozwiązanie, nie jest tu dodatkowym atutem. W projekcie
stosowane są różne rozwiązania w innych zadaniach i zamawiający nie ma problemów z
korzystaniem z nich.
Zamawiający stwierdził, że fakt posiadania w repozytorium gotowej struktury
katalogowej nie jest również wartością dodaną, gdyż struktura ta jest jednolita w całym
Projekcie. Struktura katalogowa
i nazewnictwo plików muszą być zgodne z „Metodyką
opracowani
a map zagrożenia powodziowego i map ryzyka powodziowego w II cyklu
planistycznym” i procedurą odbiorową, co jest wskazane w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Opis struktury katalogowej stanowi załącznik do Metodyki opracowania MZP i
MRP i jest dos
tępny dla każdego wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy w SOPZ zostali zobowiązani do
przeprowadzania wewnętrznej kontroli jakości, z wykorzystaniem procedur i kryteriów
kontroli jakości produktów, które są znane dla wszystkich wykonawców, biorąc pod uwagę,
że procedury te stanowią załącznik do SOPZ. Przedstawiony w pkt 6.1 opisu sposobu
realizacji zamówienia schemat organizacji przewidywanej do wdrożenia kontroli wewnętrznej
produktów i wyników prac nie może być uznany za wartość dodaną. Wewnętrzna kontrola
jakości wynika z wymagań s.i.w.z., a ww. schemat należy zakwalifikować jako wykazanie się
przez o
dwołującego dogłębną analizą konkretnych przypadków i znajomością zagadnień, z
dostosowaniem do specyfiki i zakresu projektu, za co o
dwołujący otrzymał 16 punktów w
ocenie ofert. Wykorzystanie narzędzia kontroli opracowanego w ramach zadania 3 projektu
nie stanowi wartości dodanej, ponieważ jest to narzędzie będące w posiadaniu i stanowiące
własność zamawiającego. Do obsługi narzędzia stworzono szczegółowy opis jego instalacji i
wykorzystania, co powoduje, że może być wykorzystane przez każdego wykonawcę, który
będzie realizował zamówienie.
Zamawiający zwrócił uwagę, że opis realizacji zamówienia sporządzony przez
o
dwołującego nie zawiera informacji, które są wskazane w odwołaniu, tj. że „Odwołujący
posiada wiedzę na temat funkcjonowania owego narzędzia, zna sposób jego obsługi,
uczestniczył również w procesie formułowania uwag do jego funkcjonowania”. Nie mogą
więc być brane pod uwagę przy odwołaniu, ponieważ stanowią dodatkową argumentację,
której nie zawierały dokumenty przedstawione w ofercie.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że za 3 podkryterium powinien on dostać
20 punktów, powołując się w uzasadnieniu na fakt, że proponowane przez niego rozwiązania
bazują na doświadczeniach w realizacji zamówienia pt. Przegląd i aktualizacja map
zagrożenia powodziowego i map ryzyka powodziowego, co wg odwołującego niewątpliwie
należy uznać za wartość dodaną, zamawiający stwierdził, że nie zgadza się z tym
stanowiskiem, gdyż sam fakt posiadania doświadczenia w poprzednim zamówieniu nie może
być dodatkowo punktowany, gdyż nie stanowi kryterium oceny oferty. Kryteria oceny ofert,
zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p.,
odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art.
91 ust. 3 kryteria ceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności
jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Wobec powyższego, zamawiający uznał powyższe zarzuty za chybione i wniósł o ich
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu szóstego, zamawiający stwierdził, że działając na podstawie
art. 91 ust. 2d ustawy P.z.p.,
określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, co potwierdza brak pytań w tym zakresie na etapie składania ofert.
Na podstawie powyższego należy stwierdzić, że bezpodstawny jest zarzut
o
dwołującego zawarty w pkt II. 6 odwołania o braku możliwości oceny ofert na podstawie
przyjętych kryteriów.
Zamawiający zauważył, że w sposób szczegółowy, prawidłowo i wyczerpująco opisał
przedmiot zamówienia, czego dowodem jest brak pytań wykonawców do treści SOPZ na
etapie prowadzonego postępowania w zakresie obejmującym kwestie wskazane w
odwołaniu. Wartością dodaną mającą istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji
przedmiotu zamówienia, są elementy innowacyjne, których zamawiający nie musi opisywać i
wskazywać w SOPZ, gdyż profesjonalnie działający w tematyce niniejszego zamówienia
wykonawca jest w stanie je zidentyfikować i opisać w ofercie. Dodatkowo wskazał, że na
etapie prowadzonego postępowania nie wpłynęły pytania dotyczące kryteriów oceny i co
należy rozumieć przez wartości dodane. To, że odwołujący nie był w stanie wykazać się w
tych dwóch podkryteriach wartościami dodanymi, nie oznacza, że jest to w ogóle niemożliwe.
Zamawiający nie ma obowiązku podawania katalogu elementów tych elementów, gdyż
właśnie rolą wykonawcy jest wykazanie się znajomością wymagań SOPZ i wskazaniem
swojej wizji realizacji zamówienia i możliwości jego sprawnego przeprowadzenia.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego, że nie jest możliwe uzyskanie
maksymalnej liczby punktów, zamawiający stwierdził, że jest to niezgodne z rzeczywistością.
W kryterium 1
odwołujący uzyskał maksymalną liczbę punktów, jednakże wykazał się
elementami dodatkowymi, wpływającymi istotnie na usprawnienie realizacji przedmiotu
zamówienia, co zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu oceny ofert zawartym w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, które zostało wysłane do odwołującego
pismem z dnia 19 października 2020 r.
Zamawiający zauważył, że w części II niniejszego zamówienia, w którym również
uczestniczył jeden z członków konsorcjum odwołującego, obowiązywały takie same kryteria i
sposób oceny, a skutecznie doszło do wyboru oferty bez żadnych odwołań i zarzutów. W
Części II zamówienia jeden z wykonawców uzyskał w 3. podkryterium 20 punktów,
ponieważ jego opis realizacji zamówienia spełniał wymagania wynikające z dokumentacji
przetargowej, a dodatkowo zawierał wartości dodane, nieujęte w opisie przedmiotu
zamówienia, które miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu
zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca
Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 15.2 s.i.w.z.
oferty oceniane będą na podstawie kryterium cena brutto
oraz kryterium opis sposobu realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt. 15.4.2.2 w ramach
kryterium opis sposobu realizacji zamówienia oceniane będą podkryteria:
W ramach kryterium „opis sposobu realizacji zamówienia” ocenie podlegały 3 podkryteria:
Struktura organizacyjna zespołu (Po1), w tym:
−
proponowana struktura organizacyjna i zasady współpracy zespołu;
−
sposób nadzoru i koordynacji prac w zespole;
− sposoby organizacji pracy zespołu w przypadku napiętych terminów realizacji prac oraz
proponowane działania mające na celu wzmocnienie zespołu w celu sprawnej i terminowej
realizacji zamówienia.
Sposób komunikacji i współpracy z Zamawiającym oraz innymi Wykonawcami w
Projekcie: „Przegląd i aktualizacja map zagrożenia powodziowego i map ryzyka
powodziowego” (Po2), mając na uwadze zgodność z procedurami zarządczymi i
odbiorowymi obowiązującymi w projekcie, w tym:
− proponowane kanały komunikacji oraz zakres i zasady współpracy z zamawiającym i
innymi wykonawcami w Projekcie;
− proponowane rozwiązania, których celem jest zapewnienie skutecznej wymiany informacji
z z
amawiającym w zakresie monitorowania postępów realizacji poszczególnych zadań oraz
identyfikacji ryzy
k i podejmowania działań zaradczych.
Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników prac po stronie Wykonawcy (Po3),
w tym:
− sposób organizacji i przebiegu procesu kontroli wewnętrznej u Wykonawcy zapewniającej
produkty zgodne z Metodyką, przepisami prawa i spełniające wymagania procedury kontroli
jakości stosowanych w Projekcie;
−
przewidywane narzędzia usprawniające proces wewnętrznej kontroli produktów.
Zgodnie z s.i.w.z.
, każde podkryterium będzie oceniane zgodnie ze stopniem
wypełnienia przez wykonawcę poszczególnych elementów kryterium:
Stopień wypełnienia przez Wykonawcę poszczególnych elementów kryterium
Liczba
punktów
Niedostateczny - Brak opisu wskazanych elementów kryterium lub opis jest
nieodpowiadający wymaganiom wskazanym w SIWZ, zostały popełnione błędy
wskazujące na niezrozumienie przedmiotu zamówienia i oczekiwań zawartych w SIWZ.
Słaby - Wykonawca opisał element kryterium w sposób niejasny, niewystarczający,
skrótowo, bez dogłębnej analizy zagadnienia i dostosowania do specyfiki i zakresu
projektu.
Dostateczny - Wykonawca opisał element kryterium w sposób jasny, dostateczny, ale bez
dogłębnej analizy konkretnych przypadków.
Dobry - Wykonawca opisał kryterium przejrzyście, spójnie, zrozumiale, w sposób
wyczerpujący, szczegółowy, kompletny, wykazując się dogłębną analizę konkretnych
przypadków i znajomością zagadnień, z dostosowaniem do specyfiki i zakresu projektu.
Bardzo dobry - Zostały spełnione wszystkie wymagania wynikające z dokumentacji
przetargowej, a dodatkowo element kryterium zawiera wartości dodane, nieujęte w
opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie
realizacji przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2020 roku p
rzystępujący zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa następujące dokumenty:
OPIS SPOSOBU REALIZACJI ZAMÓWIENIA - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego -
Część I - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego (od rzek) w zakresie wynikającym z przeglądu i
aktualizacji wstępnej oceny ryzyka powodziowego wraz z publikacją
OPIS SPOSOBU REALIZACJI ZAMÓWIENIA - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego -
Część II - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego dla obszarów narażonych na zalanie w
przypadku zniszczenia lub uszkodzenia budowli piętrzących cz. 2
Przystępujący wskazał, że:
Stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 9 lutego 2018 r. (dalej uznk): przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się więc informacje:
a.
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
b.
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające
wartość gospodarczą.
Ad. a) Dokumenty:
OPIS SPOSOBU REALIZACJI ZAMÓWIENIA - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego -
Część I - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego (od rzek) w zakresie wynikającym z przeglądu i
aktualizacji wstępnej oceny ryzyka powodziowego wraz z publikacją
OPIS SPOSOBU REALIZACJI ZAMÓWIENIA - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego -
Część II - Opracowanie map zagrożenia
powodziowego i map ryzyka powodziowego dla obszarów narażonych na zalanie w
przypadku zniszczenia lub uszkodz
enia budowli piętrzących cz. 2 (zwane dalej
„Opracowaniem”) - charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa,
wartość gospodarcza
W ofercie złożonej w ramach przedmiotowego zamówienia przedstawiono autorską
koncepcję Opracowania. Dokument ten, pomimo, że zawiera w swej treści pewne
obligatoryjne elementy, do których przedstawienia Wykonawcy zostali zobowiązani na
podstawie SIWZ, posiada szereg autorskich indywidualnych rozwiązań i sposobów
wykonania zamówienia, których przygotowanie wymagało twórczej pracy zespołów
pracowników Wykonawcy. Treść Opracowania została wypracowana w oparciu o wieloletnie
doświadczenie Wykonawcy w wykonywaniu podobnych, choć nie takich samych projektów.
Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że nawet drobne niewielkie zmiany w sposobie
przygotowania zadania powodują różnice w uzyskiwanym efekcie. Autorskie Opracowanie
zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa niewątpliwie zawiera szereg
cech wyróżniających, o indywidualnym i oryginalnym charakterze, opracowanych na
potrzeby niniejszego zamówienia i dobranych w sposób specyficzny przez zespół
pracowników Wykonawcy.
Całość treści Opracowania sporządzona została w oparciu o doświadczenie Wykonawcy
zdobyte w ciągu całej swojej działalności gospodarczej. Dlatego też należy podkreślić, iż
dokument ten jest swoistego rodzaju źródłem know-how Wykonawcy. Zagadnienia i ich
p
oszczególne elementy zawarte w Opracowaniu są ze sobą powiązane i zależne, stąd też
ujawnienie poszczególnych elementów rodzić może ryzyko automatycznego ujawnienia
pozostałych, a co najmniej ułatwienie ich wykrycia.
Należy także zaznaczyć, że Opracowanie jest dokumentem przygotowanym na potrzeby
niniejszego zamówienia i jako takie stanowi jednocześnie utwór w rozumieniu ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych
– do którego twórcy (Wykonawca)
przysługuje wyłączne prawo do korzystania i rozporządzania na wszystkich polach
eksploatacji, w tym prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu oraz prawo do
decydowania o pierwszym udostępnieniu tego utworu.
Opracowanie posiada dla Wykonawcy wysoką wartość gospodarczą, gdyż przedstawia
konkretne zidentyfikowane przez Wykonawcę obszary ryzyk, sposoby rozwiązywania
sytuacji problematycznych, które mogą zostać wykorzystane przez innych uczestników
postępowania jako materiał porównawczy do stosowanych przez nich rozwiązań, a przez to
modyfikacji ich rozwiązań, co może działać na szkodę Wykonawcy, zmniejszając
konkurencyjność w ubieganiu się o udzielenie podobnych zamówień w przyszłości. Zdaniem
Wykonawcy zastrzeżona treść Opracowania i zaproponowane w tym dokumencie
rozwiązania mogą decydować o przewadze techniczno-organizacyjnej i konkurencyjnej
Wykonawcy, co prezentuje dla nas wymierną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych
informacji doprowadziłoby do uzyskania przez innych przedsiębiorców informacji
dotyczących zastosowanych rozwiązań optymalizacyjnych i organizacyjnych w odniesieniu
do zasobów ludzkich i organizacji ich pracy oraz do ich wykorzystania w prowadzonej przez
nich działalności, co mogłoby powodować powstanie szkody dla Wykonawcy. Tym samym
ujawnianie zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji obiektywnie mogłoby negatywnie
wpłynąć na jego sytuację, w szczególności poprzez utratę swojej wypracowywanej przez lata
działalności przewagi konkurencyjnej, a co za tym idzie konieczności obniżenia cen lub
podjęcia aktywności w celu wypracowania innego know – how.
Podkreślamy raz jeszcze, że swobodny i nieograniczony dostęp konkurencji do Opracowania
powstałego w wyniku samodzielnych analiz i kompilacji doświadczenia Wykonawcy może
pozbawić Opracowanie wartości gospodarczej (jaką ma dla Wykonawcy) poprzez
nieodwracalne pozbawienie waloru pierwszeństwa i unikatowości tej propozycji. Ujawnienie
Opracowania konkurentom (a także potencjalnie – każdej zainteresowanej osobie lub
podmiotowi) narażałoby Wykonawcę na szkodę, gdyż podmioty te mogłyby wykorzystać w
sposób handlowy zawartą w nim wiedzę, w tym posługiwać się tożsamymi lub opartymi na
nich rozwiązaniami w innych postępowaniach o udzielenie zamówień lub w innych relacjach
z klientami.
Należy przy tym szczególnie podkreślić, że Wykonawca, którego działalność gospodarcza
polega głównie na świadczeniu usług doradczych, nie posiada innego majątku produktowego
niż dobra własności intelektualnej tworzone przez jego pracowników. Stąd ujawnienie takich
wytworów stanowi w istocie pozwolenie na przejęcie przez konkurencję produktów własnych
Wykonawcy i potencjalnie wiąże się z poważnymi stratami gospodarczymi. Niejawność
przedmiotowych informacji jest zatem dla Wykonawcy decydującym czynnikiem uznania ich
za gospodarczo użyteczne.
Znamienne
jest również to, że treść art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji należy interpretować zgodnie z art. 39 ust 2 Porozumienia w sprawach
handlowych aspektów praw własności intelektualnej (tzw. TRIPS), z którego wykładni
wynika, że na tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych,
technologicznych, organizacyjnych, handlowych oraz innych, a nie tylko poszczególne
elementy, stąd ochronie podlega również sam sposób przedstawienia pewnej koncepcji
potrzebnej do realiz
acji jakiegoś projektu, nawet gdyby poszczególne elementy składowe
były informacjami powszechnie znanymi.
Opracowanie stanowi więc tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i nie może zostać
ujawnione do wiadomości publicznej.
Przedstawione stanowisko Wykonawcy potwierdza jednolita i ugruntowana linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej. Co istotne fakt, że nawet poszczególne elementy „know – how”
wykonawców są jawne, nie oznacza, że autorska koncepcja jako całość nie może stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tytułem przykładu:
z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 1 marca 2010 r. sygn. KIO/UZP 6/10:
Opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia takie elementy oferty jak np. opis
funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana metodologia, zawierające „know - how”
wykonawcy, jak i wykaz sprzętu i licencji zastosowanych do budowy systemu w ramach
oferowanego rozwiązania oraz sposób kalkulacji ceny oferty, uwzględniający szczegółowe
elementy kosztowe, stanowią informację, która może podlegać ochronie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Powyższe informacje stanowią zbiór informacji, który jest objęty ochroną
prawną na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Fakt, że
informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności.”.
z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 16 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 623/13; KIO 631/13:
Szczegółowy opis rozwiązania ze specyfikacją techniczną zawiera informacje o charakterze
technicznym, które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Konfiguracja
urządzeń i konfiguracja rozwiązania może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń,
oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową – ekonomiczną nad
konk
urencją, jak również organizacyjną. Uznanie, że dokument ten może zawierać
informacje prawem chronione jest uzasadnione.
z uzasadnienia wyroku z dnia 12.10.2015 r. (KIO 2085/15, KIO 2087/15)
Rozpoznając zarzut Odwołującego o zaniechanie ujawnienia oferty Przystępującego w
zakresie opracowania Metodyka z powodu nie wystąpienia przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba uznała go za bezzasadny, opierając się na oświadczeniu
Przystępującego z jego oferty (strony 86-87), a także przyjmując, że informacje zawarte w
Metodyce są rodzajowo podobne w innych ofertach, różniąc się jednak, co do
szczegółowych rozwiązań, w warunkach, gdy zostały one zastrzeżone klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa przez innych wykonawców, w tym Odwołującego.
z uzasadnienia wyroku z dnia 22.12.2015 r. (KIO 2689/15)
Uznając za skuteczne zastrzeżenie przez wykonawców treści ofert jako objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i uzasadnienia oceny metodyk Izba w konsekwencji stwierdza, że
szczegółowe przedstawienie wyników ocen w poszczególnych podkryteriach, a w ich ramach
konkretnych działań proponowanych przez wykonawców doprowadziłoby do naruszenia
wartości, jakimi są informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”
z uzasadnie
nia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 03.12.2014 r. (III SO 8/14)
W opinii Sądu Najwyższego w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę, informacje
zawarte w pracy konkursowej przygotowanej przez interwenienta ubocznego niewątpliwie
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sądy obu instancji wskazały bowiem, że
na sporne informacje składają się opracowane przez wykonawcę na potrzeby zamówienia
elementy takie jak np. opis funkcjonalny systemu, opis techniczny, zastosowana
metodologia, zawierające "know-how" wykonawcy (…) Charakter tych informacji niewątpliwie
wpisuje się w przedstawiony wyżej sposób rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa (…).
Z uwagi na fakt, że wszystkie dane zawarte w przedmiotowym Opracowaniu stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa o znaczącej wartości handlowej, Wykonawca nigdy nie
udostępnił tych informacji publicznie. Wykonawca wykazał zintensyfikowane działania w celu
nieujawniania niniejszych danych do wiadomości publicznej realizując podstawową
przesłankę zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
W stosunku do ww. informacji Wykonawca, jako uprawniony do korzystania z nich i
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, szereg działań w celu
utrzymania ich w poufności i ochrony przed dostępem osób trzecich, w szczególności:
•
ustanowiono wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie
zabezpieczenie informacji i danych, a w szczególności zintegrowany systemy zarządzania
jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem (w oparciu o normę ISO
14001:2015) i bezpieczeństwem i higieną pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007),
certyfikowany przez Lloyd's Register Quality Assurance,
•
wprowadzono zarządzanie projektami w oparciu o Zintegrowany System Zarządzania
Biznesowego -
wskazujący, że wykonawcy przewidzieli proces wewnętrzny dotyczący
zapewnienia poufności danych i informacji,
•
wprowadzono obowiązek wykonywania dla każdego projektu indywidualnego planu
realizacji projektu, w ramach którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania
poufności danych i informacji. Warto też podkreślić, że dokument ten nie tylko stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa nieujawnianą podmiotom trzecim, ale nawet wewnątrz spółki
dostęp do niego mają jedynie: Zarząd, Dział Finansowy, Kierownik oraz Dyrektor Oferty,
•
wprowadzono program kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia,
że standardy bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane,
•
wprowadzono obowiązek stosowania odpowiednich klauzul poufności w umowach z
pracownikami i podmiotami współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem zapłaty kar
umownych w przypadku ich złamania,
•
ustanowiono Regulamin Pracy zobowiązujący pracowników do zachowania poufności
określonych informacji,
•
wprowadzono obowiązek zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww.
informacji w każdym przetargu, w którym startuje wykonawca.
•
wprowadzono Zarządzenie Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o.o. z dnia
Polityka poufności sporządzania ofert w Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 23 lipca 2020 roku
przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, następujące dokumenty:
a)
wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, - załącznik nr 6
b)
wykaz wykonanych usług – załącznik nr 5 wraz z potwierdzeniami ich należytego
wykonania.
Przystępujący wskazał, co następuje:
Stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 9 lutego 2018 r. (dalej uznk): przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Za tajemnicę przedsiębiorstwa uważa się więc informacje:
a.
które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
b.
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające
wartość gospodarczą.
ad. a
Zarówno wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jak i wykaz
zre
alizowanych przez wykonawcę zamówień (wraz z referencjami) nigdy nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, nie są więc one powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, ani nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca ma
wolę, aby pozostały one tajemnicą i wola ta jest rozpoznawalna na
zewnątrz. Informacje te pozostają dostępne wyłącznie dla wąskiej grupy podmiotów
(niektórzy z najbardziej zaufanych i najbardziej doświadczonych pracowników i
współpracowników wykonawcy), przy czym to wyłącznie wykonawca wpływa na zakres i
skład tej grupy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. sygn. I
CKN 304/00: tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne
ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy
przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany im
interes. Wykonawca podejmuje permanentne i zintensyfikowane działania, aby żaden
podmiot nieuprawniony nie mógł wejść w posiadanie zastrzeżonych informacji, a więc nie są
łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. W praktyce żaden
podmiot trzeci nie może poznać treści informacji, niezależnie od podejmowanych starań i
poniesionych w tym celu kosztów. Zgodnie z poglądem powszechnie wyrażanym w
doktrynie: fakt znajomości informacji musi dotyczyć bądź jej esencjalnej części, bądź
najbardziej istotnych danych ze zbioru informacji. Jeżeli zatem dojdzie do ujawnienia jedynie
fragmentu określonego rozwiązania i to o drugorzędnym znaczeniu, nie możemy powiedzieć,
że informacja jest powszechnie znana (tak m. in. Zdyb M. red. Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz., LEX 2011). W kontekście powyższego istotnym jest, że
informacje traktowane są przez wykonawcę jako integralna całość i są przez niego chronione
w całości, tj. w zakresie w jakim w przedmiotowym postępowaniu została zastrzeżona ich
poufność.
W stosunku do ww. informacji wykonawca, jako uprawniony do korzystania z nich i
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, szereg działań w celu
utrzymania ich w poufności, i ochrony przed dostępem osób trzecich, w szczególności:
•
ustanowił
wewnętrzne
uregulowania
mające
gwarantować
odpowiednie
zabezpieczenie informacji i
danych, a w szczególności zintegrowany systemy zarządzania
jakością (w oparciu o normę ISO 9001:2015), środowiskiem (w oparciu o normę ISO
14001:2015) i bezpieczeństwem i higieną pracy (w oparciu o normę OHSAS 18001:2007),
certyfikowany przez Lloyd's Register Quality Assurance,
•
wprowadził zarządzanie projektami w oparciu o Zintegrowany System Zarządzania
Biznesowego -
wskazujący, że w wykonawca przewidział proces wewnętrzny dotyczący
zapewnienia poufności danych i informacji,
•
wprowadził obowiązek wykonywania dla każdego projektu indywidualnego planu
realizacji projektu, w ramach którego nacisk kładzie się także na zapewnienie zachowania
poufności danych i informacji. Warto też podkreślić, że dokument ten nie tylko stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa nieujawnianą podmiotom trzecim, ale nawet wewnątrz spółki
dostęp do niego mają jedynie: Zarząd, Dział Finansowy, Kierownik oraz Dyrektor Oferty,
•
wprowadził program kompleksowego audytu wewnętrznego w celu zapewnienia, że
standardy bezpieczeństwa informacji są dotrzymywane,
•
wprowadził obowiązek stosowania odpowiednich klauzul poufności w umowach z
pracownikami i podmiotami współpracującymi, obwarowanych obowiązkiem zapłaty kar
umownych w przypadku ich złamania,
•
ustanowił Regulamin Pracy zobowiązujący pracowników do zachowania poufności
określonych informacji,
•
wprowadził obowiązek zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa ww. informacji w
każdym przetargu, w którym startuje wykonawca.
•
wprowadził Zarządzenie Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o.o. z dnia
Polityka poufności sporządzania ofert w Multiconsult Polska Sp. z o.o. –
załącznik nr 1 do niniejszych wyjaśnień – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
ad. b
Informacje dotyczące personelu mającego uczestniczyć w realizacji konkretnego zamówienia
mają dla wykonawcy niezwykle ważną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie zarówno na
etapie przygotowania oferty jaki i po już jej złożeniu mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę.
Przede wszystkim wykonawca zauważa, że głównym zasobem przedsiębiorcy działającego
w sektorze usług jest przede wszystkim personel realizujący usługi na rzecz jego klientów.
Bez właściwego, tj. odpowiednio wykwalifikowanego, przeszkolonego i doświadczonego
zespołu osób przedsiębiorąca działający w tej branży nie ma żadnej wartości i racji bytu. W
istocie więc ludzie i ich doświadczenie decydują o wartości takiego przedsiębiorcy oraz o
jego randzie na rynku.
Z tego względu niezbędne jest zachowanie w poufności danych pracowników czy osób, z
którymi zawarto umowy cywilnoprawne. W ten sposób bowiem wykonawca chroni informacje
które mogą decydować nie tylko o przewadze konkurencyjnej na rynku, ale nawet w ogóle o
możliwości funkcjonowania na nim. Wykonawca zwraca więc w szczególności uwagę iż
ujawnienie ww. informacji umożliwiałaby przejęcie przez podmioty konkurencyjne osób, z
którym współpracę nawiązał Wykonawca i którymi zamierza posługiwać się w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Należy podkreślić, że w przeszłości zdarzały się
już próby przejęcia współpracowników wykonawcy, wysokiej klasy wykwalifikowanych
specjalistów przez podmioty konkurencyjne. Podanie do wiadomości publicznej danych
dotyczących ww. współpracowników (chociażby imię i nazwisko) niewątpliwie ułatwiłoby
dotarcie do nich przez konkurentów wykonawcy, ich przejmowanie, a tym samym wzrost
konkurencyjności takiej firmy kosztem wykonawcy. Konkurencja uzyskując przewagę nad
wykonawcą bez konieczności ponoszenia kosztów jej budowania, poprzez wykorzystanie
danych zastrzeżonych, uzyskuje wymierne korzyści w postaci oszczędności wynikających z
braku potrzeby podejmowania działań zmierzających do budowania własnej pozycji
rynkowej, a w skrajnym przypadku także ze zwiększenia zysków z tytułu przejętych
kontraktów. Wykonawca zwraca uwagę, że w orzecznictwie przyjmuje się, że wartość
ekonomiczna informacji składających się na tajemnicę przedsiębiorstwa wyraża się m. in. w
tym, że ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub
przysparza mu więcej zysków (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014
r., sygn. akt II PK 49/14). Niewątpliwie z taką informacją mamy tu do czynienia.
Wykonawca zwraca również uwagę, iż polityka kadrowa, w tym podejmowanie współpracy z
określonymi osobami, firmami, negocjowanie i tworzenie porozumień, w tym wzajemne
udostępnianie personelu eksperckiego, a także powiązania istniejące pomiędzy kadrą a
firmą, to elementy strategii gospodarczej przedsiębiorstwa, które nie tylko nie są
powszechnie dostępną wiedzą, ale są utrzymywane w tajemnicy intencjonalnie, tj. w celu
budowania przewagi konkurencyjnej na rynku. Ponadto tylko w sytuacji pozostawania tego
typu informacji w poufności, wykonawca nie zostaje pozbawiony (a co najmniej poważnie
ograniczony) możliwości podejmowania negocjacji z innymi uczestnikami rynku, budowania z
nimi porozumień. Pozbawienie ww. informacji waloru tajemnicy prowadziłoby do znacznego
osłabienia, a niekiedy nawet zniwelowania pozycji negocjacyjnej wykonawcy, bądź statusu
wiarygodnego partnera. Niewątpliwe zatem osoby postronne, a w szczególności
konkurencja, nie mogą mieć dostępu do takich informacji.
W świetle powyższego oczywistym jest, że ujawnienie takich informacji konkurencyjnym
firmom pr
owadziłoby do istotnego osłabienia pozycji rynkowej przedsiębiorcy, co świadczy o
ich realnej wartości gospodarczej. W konsekwencji ujawnienia tych informacji skutkowałoby
powstaniem istotnej szkody po stronie wykonawcy.
Trzeba także zauważyć, że szkoda majątkowa, jaką ponieść może wykonawca na skutek
ujawnienia zastrzeżonych informacji nie jest wyłącznie potencjalna (teoretyczna), a realna,
bezpośrednio zagrażająca wykonawcy.
Co istotne, wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia nie ma charakteru
doraźnego, tj. nie został sporządzony wyłącznie na potrzeby przedmiotowego postępowania.
Osoby znajdujące się na wykazie stanowią zespół, który wykonawca kompletował na
przestrzeni kilku lat swojej działalności, co niewątpliwie potwierdza, że zastrzeżone
informacje mają dla niego znacząca wartość gospodarczą. Rozmiar grożącej szkody
wykonawca ocenia jako znaczy. Przejęcie pracowników spowodowałoby zdekompletowanie
zespołu, a co za tym idzie konieczność kompletowania nowego. Wykonawca nie mógłby
przez ten czas brać udziału w wielu przetargach z uwagi na potencjalny brak spełniania
warunków udziału w postępowaniu, jak również brak kadry która mogłaby kontrakt
realizować. Wartość gospodarcza takiej informacji wyraża się więc także w trwałym związku
wykonawcy z osobami wskazami w wykazie, nie tylko w toku ewentualnego wykonywania
zamówienia (co jest oczywiste gdyż wiąże się z powodzeniem jego realizacji) ale również w
związku z innymi – równolegle toczącymi się lub realizowanymi w przyszłości projektami.
Wykonawca ponownie wyraźnie podkreśla, że najwyższą wartością dla podmiotów
działających w segmencie usługowym jest kadra. Utrata wartościowych ekspertów osłabia
przewagę konkurencyjną przedsiębiorcy na rynku.
Poniżej wykonawca przedstawia przegląd orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej
Izby Odwoławczej, z którego jednoznacznie wynika, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
wykaz osób, którymi posługuje się wykonawca w celu realizacji zamówienia posiada wartość
gospodarczą i stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 marca 2007 roku,
sygn. V Ca 421/07:
Wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i
zakresie wykon
ywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykaz osób stanowi informacje o niewątpliwej wartości dla firmy
informatycznej, biorąc zwłaszcza pod uwagę sytuację na rynku pracy w branży
informatycznej i związane z tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje te należy brać
pod uwagę jako całość, co oznacza, że przykładowo jawność dokumentów potwierdzających
wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób.
sygn. KIO/UZP 667/10:
Wskazanie prz
ez Odwołującego na zjawisko "podkupywania" pracowników jest
wystarczające do stwierdzenia, że wszelkie informacje w tym zakresie zasługują na ochronę.
Ich ujawnienie zagraża bowiem interesom danego przedsiębiorcy, gdyż daje możliwość ich
wykorzystania w ce
lu zachwiania pozycji konkurencyjnej danego przedsiębiorcy. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą
realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz
statusu
względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, którą przedsiębiorca dysponuje na
innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę "podkupywania."
Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego
przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować
zmianę pozycji na rynku. Nadto, Wykaz ten daje wiedzę, co do struktury personelu, jakim
posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany
wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to
pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot).
sygn. KIO/UZP 1498/10:
W warunkach konkurencji na rynku, oczywistym jest w
ocenie Izby, że wykonawca może
chronić dane osób, którymi dysponuje, gdyż jest to jeden z czynników decydujących o
pozycji wykonawcy na rynku. Omawiany załącznik do oferty zawiera istotne dane o
charakterze organizacyjnym, tj. informacje o osobach, które będą zaangażowane w
wykonywanie zamówienia, których poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy. Są to informacje obejmujące wiadomości przydatne do
prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku danych usług.
- sygn. KIO 908/13:
Zdaniem Izby informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o
ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać
ujawniona przez zamawiającego. Rynek informatyczny jest bowiem specyficznym rynkiem
usług charakteryzującym się szybkim tempem rozwoju, a co za tym idzie koniecznością
dysponowania wykwalifikowaną kadrą specjalistów. Tak więc informacje o konkretnych
osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, a tym samym potencjale
kadrowym danego wykonawcy mają znaczenie gospodarcze.
- sygn. KIO 1032/14
W odniesieniu do wykazu osób Izba uznała, że dokument ten może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa zawiera bowiem informację o sposobie organizacji kadrowego zaplecza
Przystępującego. Wskazuje on osoby z imienia i nazwiska, z podaniem informacji nie tylko,
co do kwalifikacji, ale także sposobu dysponowania osobą i jej roli w realizacji inwestycji. W
ocenie Izby ochronie może podlegać w tym przypadku zbiór tych wszystkich informacji, gdyż
Przystępujący funkcjonuje na rynku usług, a jakość, renomę przedsiębiorstwa w sektorze
usługowym buduje prawidłowy sposób doboru osób tę usługę realizujących. To dobór osób
wchodzących w skład przedsiębiorstwa Przystępującego lub osób, którymi Przystępujący
dysponuje ma kluczowe znaczenie dla realizacji usługi. W ocenie Izby fakt, że w przyszłości
na etapie realizacji zamówienia publicznego skład osobowy zespołu realizującego usługę
może stać się jawny nie powoduje automatycznie, że odpada możliwość zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie można odmówić wykonawcy prawa do decydowania w jakim
momencie będzie on gotowy do ujawnienia sposobu doboru osób do realizacji zamówienia.
Utrzymanie w tym zakresie poufności do czasu, co najmniej zawarcia umowy, może mieć
wymiar gospodarczy -
możliwe jest zaproponowanie tego samego zestawu osobowego w
innym podobnym postępowaniu w przypadku nie uzyskania zamówienia.
- sygn. KIO 457/15; KIO 464/15; KIO 473/15; KIO 476/15
Izba wróciła uwagę na to, że wyjaśnienia wykonawców w tym zakresie były praktycznie
identyczne, powoływali się oni na ryzyko przejęcia tych zespołów przez konkurencję i
możliwość poniesienia realnej straty w postaci utraty kontraktu i związanego z nimi zysku.
Izba nie znalazła podstaw, aby odmówić wykonawcom prawa do kwalifikowania takiego
zbioru informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jak wynika z powyższego, wykaz osób z pomocą których wykonawca ma zamiar realizować
zamówienie stanowi w całości (jako szczególne zestawienie, zbiór) tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy i nie powinien być udostępniany do wiadomości publicznej.
Wszystkie powyższe twierdzenia (w szczególności dotyczące działań wykonawcy
podejmowanych przy zachowaniu należytej staranności w celu utrzymania w poufności
informacji odnoszą się także do zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy
– wykazu wykonanych usług wraz z potwierdzeniem ich wykonania, w tym zobowiązania do
udostępnienia zasobów.
Należy zwrócić uwagę, że ww. wykaz zawiera m. in. informacje dotyczące: kontrahentów
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, wartości kontraktów, charakteru
wykonywanych usług.
Dokumenty te dają możliwość ustalenia jakie zamówienia zostały zrealizowane przez
wykonawcę i podmioty trzecie udostepniające zasoby, jakim doświadczeniem dysponuje
wykonawca lub kto je udostępnia. Dają też możliwość prześledzenia z jakimi
przedsiębiorcami wykonawca współpracuje oraz w jakim charakterze wykonuje określone
usługi (wykonawca główny, podwykonawca). Wykazy i dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zamówienia, zawierają informację na temat tego, jakiego rodzaju jednostkami są
odbiorcy usług (publiczne czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki
szczebel). Wykazy pokazują również wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji
określonych usług, w tym szczegółowe dane finansowe dotyczące wartości konkretnych
działań w ramach większych projektów. Informacje te stanowią źródło wiedzy o wykonawcy
oraz podmiotach udostępniających swoje zasoby i mogą być wykorzystane w celu
zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy przez inne podmioty działające na tym
samym rynku. Określony podmiot może ustalić na tej podstawie z jakiego rodzaju
konkurencją spotka się na danym obszarze swojej działalności, jak kształtuje się aktywność
konkurencji z punktu widzenia czasu, odbiorcy i przedmiotu usług, i co szczególnie istotne,
jaki jest poziom cen oferowanych przez konkurencję.
Wszystkie te informacje mają więc dla wykonawcy i podmiotu trzeciego udostępniającego
zasoby kluczową wartość gospodarczą. Stanowią one źródło wiedzy o przedsiębiorcach i dla
innego podmiotu, działającego profesjonalnie na tym samym segmencie rynku, mogą być
wykorzystane w celu zachwiania jego pozycji. Dlatego informacje zastrzeżone posiadają dla
wykonawcy i podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby jako całość wartość gospodarczą,
rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji
przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie, wykonawcy i podmiotowi trzeciemu
udostępniającemu zasoby groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu ich
przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji
rynkowej, itp. Nie może budzić wątpliwości, iż utrzymanie pozycji konkurencyjnej na rynku
przekłada się na wartość gospodarczą.
Ryzyko poniesienia szkody ma więc niewątpliwie charakter realny (nie tylko potencjalny), zaś
sama szkoda
mogłaby przybrać znaczne - z punktu widzenia przedsiębiorstwa wykonawcy i
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby- rozmiary.
Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO, wykaz usług zrealizowanych przez podmiot
trzeci udostępniający zasoby może mieć wartość gospodarczą, a co za tym idzie może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Co więcej, jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie prawa zamówień publicznych fakt
wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku zamówień publicznych, nie oznacza
j
eszcze, że dane te nie mogą stanowić tajemnicy handlowej. Należy przede wszystkim
zauważyć, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych umowy w
sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Zamawiający powinien mieć
tym samym na względzie zasady wyrażone w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie
do informacji publicznej, mówiące m.in. o tym (art. 5 ust. 1 i 2), że prawo do informacji
publiczn
ej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o
ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych;
także ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto zastrzeżony w przedmiotowym
postępowaniu wykaz zawiera znacznie szerszy zakres informacji, niż ten który dostępny jest
publicznie. Przykładowo wskazać należy m. in. na referencje, czy inne niedostępne
publicznie szczegóły dotyczące zrealizowanych zadań.
Bez wątpliwości, ww. wykaz jako całość przedstawia dla wykonawcy istotną wartość
gospodarczą i nie powinien zostać udostępniany publicznie nieograniczonemu kręgowi
odbiorców.
sygn. KIO 1797/11; KIO 1801/11; KIO 1807/11; KIO 1808/11; KIO 1813/11;KIO
Fakt wykazywania się zamówieniami zdobytymi na rynku zamówień publicznych, gdzie
pewne informacje można uzyskać poprzez dostęp do publicznych ogłoszeń o zamówieniach
i jawne umowy w sprawie zamówienia publicznego nie oznacza jeszcze, że dane te nie
mogą stanowić tajemnicy handlowej. Wykaz usług zawierać może bowiem dużo bardziej
szczegółowe informacje, niż wynikające choćby z ogłoszeń w zamówieniach. Słusznie
zauważył na rozprawie Zamawiający, że wiedza, którą uzyskałby wykonawca po zapoznaniu
się z dokumentami pozwalałaby na zapoznanie się z aspektami działalności wykonawcy,
prześledzenie jego aktywności gospodarczej, jakie zamówienia zrealizował, kto był odbiorcą
danych zamówień, oraz uzyskanie informacji na temat przychodów.
sygn. KIO/UZP 667/10:
Informacje dotyczące wykonanych usług (…) to tego rodzaju wiedza, która pozwala
konkurencji zapoznać się z wieloma aspektami działalności innego przedsiębiorcy. Po
pierwsze, zapoznanie się z przedmiotowym Wykazem, daje możliwość prześledzenia
aktywności gospodarczej Przystępującego w danym profilu jego działalności w określonym
ujęciu czasowym. Z Wykazu tego bowiem wynika, jak w okresie ostatnich trzech lat, przed
terminem składania ofert przedstawia się doświadczenie Przystępującego. Po drugie, Wykaz
niesi
e odpowiedź na pytanie, jakiego rodzaju jednostki są odbiorcami tychże usług
(państwowe czy prywatne, administracja rządowa czy samorządowa i jaki jej szczebel). Po
trzecie, Wykaz pokazuje wielkość przychodu osiągniętego w wyniku realizacji
przedmiotowych
usług. Wszystkie te informacje, stanowią źródło wiedzy o danym
przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie na tym samym segmencie
rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.
sygn. KIO 245/14
Nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, dane
dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających, które to informacje zawiera wykaz
wykonanych usług i dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość
gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla
pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Wypracowane kontakty, nazwy partnerów
handlowych, warunki
zawartych porozumień, które wynikają z zobowiązań podmiotów
trzecich posiadają wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu
widzenia konkurencyjności wykonawcy.
sygn. KIO 457/15; KIO 464/15; KIO 473/15; KIO 476/15
Izba wskazuje, że wykaz wiedzy i doświadczenia poza wskazaniem podmiotów zlecających,
zakresu zlecenia, jego wartości i dat realizacji zawiera także dane o podmiotach, które dane
zlecenie realizowały, a te nie zawsze są wyłącznie wykonawcą składającym ofertę. W ocenie
Izby
właśnie ujawnienie okoliczności z czyjej wiedzy i doświadczenia wykonawca korzysta,
lub w jakiej konfiguracji dane zlecenie wykonywał, ma w ocenie Izby charakter organizacyjny
dotyczący sposobu organizacji przez wykonawcę jego zaplecza: kontrahentów, dostawców,
możliwości korzystania z potencjałów grupy kapitałowej. Wykonawca G. wykazał, że
wprowadził procedury pozwalające skutecznie zachować poufność informacji. W tym stanie
rzeczy Izba uznała, ze brak jest podstaw do dokonywania odtajnienia którejkolwiek z pozycji
wykazu wiedza i doświadczenie w części A.
W związku z powyższym wykonawca zaznacza, że zarówno w odniesieniu do wykazu osób,
wykazu usług wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania oraz zobowiązania do
udostępnienia zasobów zasadne jest zastrzeżenie ich jako całości rozumianej jako
szczególne zestawienie, zbiór). Te dokumenty brane pod uwagę jako całość mają wartość
gospodarczą i jako całość nie są publicznie dostępne. Są one jako całość chronione. Nawet
jeśli wycinkowe dane są publicznie dostępne to nie posiadają wartości gospodarczej, gdyż
na ich podstawie nikt nie jest w stanie odtworzyć wykazów. Prawo do zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa określonego zbioru informacji, nawet jeżeli pojedynczo dane
takie są jawne, potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 lutego 2007r. (sygn. akt V
CSK 444/06).
Wskazujemy także, iż nie jest w ocenie wykonawcy możliwe częściowe udostępnienie
wskazanych informacji, np. opisu doświadczenia danej osoby bez ujawniania danych
osobowych (imienia i naz
wiska), opisu konkretnej usługi bez wskazania na rzecz jakiego
podmiotu była ona realizowana. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może
bowiem stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do pisma zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący załączył Zarządzenie Prezesa Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o.o. z dnia
Polityka poufności sporządzania ofert w Multiconsult Polska Sp. z o.o.
Pismem z dnia 19 października 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Każdemu z wykonawców zamawiający przesłał
uzasadnienie oceny jego oferty.
Zamawiający
wskazał,
że
wybrany
wykonawca
zaoferował
wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenę brutto: 5 226 270,00 zł (słownie: pięć milionów
dwieście dwadzieścia sześć tysięcy dwieście siedemdziesiąt złotych 00/100). Oferta
Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ spełnia wszystkie wymogi
określone w ustawie P.z.p. i s.i.w.z., oraz przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i
pozostałych kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z.
Zamawiający poinformował o przyznanej punktacji:
Odwołujący: cena – 34,03 pkt, Po1 – 20 pkt, Po2 – 16 pkt, Po3 – 16 pkt, łączna liczba
punktów w ramach kryterium „Opis sposobu realizacji zamówienia” – 52 pkt, łączna
liczba punktów – 86,03 pkt,
Przystępujący - cena – 40 pkt, Po1 – 20 pkt, Po2 – 16 pkt, Po3 – 16 pkt, łączna liczba
punktów w ramach kryterium „Opis sposobu realizacji zamówienia” – 52 pkt, łączna
liczba punktów – 92 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wskazania w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym
kryterium oceny opis sposobu realizacji
zamówienia i brak sporządzenia takiego
uzasadnienia
, Izba wskazuje, że w dniu 19 października 2020 roku zamawiający przesłał
wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający przyznał
odwołującemu 20 punktów w kryterium „Opis sposobu realizacji zamówienia” – Po
(„Struktura organizacyjna zespołu”). Zgodnie z s.i.w.z., w ramach tego kryterium
zamawiający mógł przyznać 20 punktów w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie
wymagania wynikające z dokumentacji przetargowej, a dodatkowo element kryterium
z
awiera wartości dodane, nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały istotny
wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w
uzasadnieniu wskazał, że W opisie niniejszego kryterium zostały spełnione wszystkie
wym
agania wynikające z dokumentacji przetargowej, a dodatkowo element kryterium
zawiera wartości dodane, nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały istotny
wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający podał, jaki
dodatkowy element został zaproponowany przez odwołującego.
W kryterium „Sposób komunikacji i współpracy z zamawiającym oraz innymi
wykonawcami w projekcie” (Po
) oraz „Kontrola jakości wewnętrznej produktów i wyników
prac po stronie wykonawcy” (Po
) odwołujący otrzymał po 16 punktów. Zgodnie z s.i.w.z.,
zamawiający mógł przyznać 16 punktów w ramach tego kryterium w sytuacji, gdy stopień
wypełnienia elementów kryterium został wyceniony jako „Dobry”, co ma miejsce wówczas,
gdy:
Wykonawca opisał kryterium przejrzyście, spójnie, zrozumiale, w sposób wyczerpujący,
szczegółowy, kompletny, wykazując się dogłębną analizę konkretnych przypadków i
znajomością zagadnień, z dostosowaniem do specyfiki i zakresu projektu. Zamawiający,
uzasadniając przyznaną odwołującemu ilość punktów – oprócz przytoczenia fragmentu
s.i.w.z. z opisem zasad przyznawania punktów przy ocenie „Dobry” – wskazał, że: Kryterium
nie zawiera wartości dodanych, nieujętych w opisie przedmiotu zamówienia, które będą
miały wpływ na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie odpowiada
wymogom wskazanym w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.
Podkreślić należy, że naruszenia
wskazanego przepisu odwołujący upatruje w braku poinformowania przez zamawiającego,
dlaczego elementy określone w ofercie jako dodatkowe, nie spełniają warunku wartości
dodanych, nieujętych w opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały wpływ na jakość i
usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. Wyższą ilość punktów (20) można było
bowiem uzyskać wyłącznie za elementy dodane ponad te, które były wskazane w s.i.w.z.,
które ponadto spełniały warunek istotności w zakresie wpływu na jakość i realizację
przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, że opis oceny podkryteriów w pozacenowym
kryterium oceny ofert „Opis sposobu realizacji zamówienia” nie zawierał szczegółowego
określenia, jakie elementy zamawiający uzna za takie, które będą miały istotny wpływ na
jakość i realizację przedmiotu zamówienia. Żaden z wykonawców przed upływem terminu
składania ofert nie zadał pytania zamawiającemu, co będzie on rozumiał poprzez „istotny
wpływ”. Żaden również nie zaskarżył postanowień s.i.w.z. dotyczących opisu sposobu oceny
poszczególnych podkryteriów. Brak jest zatem podstaw do domagania się, by zamawiający
doprecyzował, na jakiej podstawie uznał, że wskazane rozwiązanie nie spełnia postawionego
warunku.
Takie żądanie prowadziłoby do wymagania, by zamawiający wskazywał sposoby
oceny ofert, które nie zostały zawarte w s.i.w.z.
Tym samym Izba uznała za nieuzasadniony również zarzut naruszenia art. 96 ust. 5
ustawy
w zw. z § 2 ust. 2 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie
ujęcia w protokole postępowania, załącznikach do protokołu uzasadnienia faktycznego dla
punktacji przyznanej w pozacenowym kryterium oceny
— opis sposobu realizacji
zamówienia.
Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.
, w trakcie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej imię i
nazwisko albo nazwę wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
oraz powody wyboru jego oferty, a także, jeśli jest to wiadome, wskazanie części
zamówienia lub umowy ramowej, którą ten wykonawca zamierza zlecić do wykonania
osobom trzecim, i jeśli jest to wiadome w danym momencie – imiona i nazwiska albo nazwy
ewentualnych podwykonawców. W myśl ust. 2, oferty, opinie biegłych, oświadczenia,
informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3, zawiadomienia, wnioski, inne
dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w
sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu. A zatem, załącznikiem do
protokołu jest również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, zawierające
punktację przyznaną ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert, wraz z
uzasadnieniem.
W związku z tym, że Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, stwierdzić należy, iż również takimi
wadami nie jest dotknięty protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie czynności uznania zastrzeżenia części oferty wykonawcy
Multiconsult Polska sp. z o.o. -
opis sposobu realizacji zamówienia, jak również dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu - wykazu personelu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa - jako bezskutecznej i nieuprawnionej, a co za tym idzie –
zaniec
hania udostępnienia odwołującemu tej części oferty wykonawcy.
Jak wskazuje przepis art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.,
nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art.
8 ust. 3 ustawy P.z.p. posta
nowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji
niepodlegających udostępnieniu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, okr
eślone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia opisu sposobu
realizacji zamówienia, Izba wskazuje, iż – wbrew temu, co podnosił odwołujący –
przystępujący szczegółowo wyjaśnił, dlaczego opis sposobu realizacji zamówienia stanowi
wartość gospodarczą dla przystępującego. Izba podziela stanowisko przystępującego, iż
stworzona przez niego koncepcja stanowi indywidualne, autorskie opracowanie, zawierające
dobra własności intelektualnej. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko
przystępującego zawarte w piśmie z dnia 16 czerwca 2020 roku.
W ocenie Izby, przystępujący wyjaśnił również zasadność zastrzeżenia wykazu
personelu przewidzianego do wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazał, że
ujawnienie informacji dotyczących personelu umożliwiałoby przejęcie przez podmioty
konkurencyjne osób, z którymi przystępujący nawiązał współpracę. Wyjaśnił ponadto, że
szeroko rozumiana polityka kadrowa to element strategii gospodarczej przedsiębiorstwa, a
jej ujawnienie skutkowałoby powstaniem istotnej szkody po stronie wykonawcy.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, wyrażonego w odwołaniu, iż
przystępujący ma możliwość zagwarantowania takich warunków współpracy personelowi,
aby ten nie był skłonny przejść do konkurencji. Nie wydaje się bowiem, by odwołujący znał
sy
tuację przystępującego na tyle szczegółowo, by mógł rozstrzygać, na jakie koszty
przystępujący może sobie pozwolić, jeśli chodzi o wynagradzanie personelu. Argument ten
nie został przez odwołującego poparty żadnymi danymi, pozwalającymi na stwierdzenie, iż
odwołujący istotnie ma taką wiedzę. Nie przekonuje Izby również argument, że ze strony
odwołującego nie ma takiego ryzyka, ponieważ on sam dysponuje on wykwalifikowanym i
kompletnym personelem. Izba wskazuje, że ujawnienie informacji będzie miało skutek erga
omnes
, nie zaś wyłącznie wobec odwołującego, zatem argumentacja wskazana przez
przystępującego winna być uznana za zasadną.
W ocenie Izby, przystępujący wykazał również, że podjął działania w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. Przystępujący wskazał szereg działań, które podjął w
tym celu. Działania te zostały szczegółowo wskazane w pismach z 16 czerwca 2020 roku
oraz 23 lipca 2020 roku. Ponadto przystępujący złożył dowód w postaci Zarządzenia
Prezesa
Zarządu Multiconsult Polska Sp. z o.o. z 2018 roku – Polityka poufności
sporządzania ofert w Multiconsult Polska Sp. z o.o. Oprócz samych zasad postępowania w
zakresie poufności, dokument ten zawiera szereg załączników – wzorów, na podstawie
których przystępujący realizuje politykę poufności.
Konkludując, Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył
wyjaśnienia na okoliczność wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby
informacje, których ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Przystępujący wykazał przy tym, iż w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym
zarzut nieuprawnionego zastrzeżenia informacji w ofercie przystępującego należy uznać za
bezzasadny i podlegający oddaleniu.
Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy P.z.p.
polegające na przeprowadzeniu błędnej
wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia na etapie po złożeniu
ofert, tj. w szczególności błędne ustalenie, które wymagania w kryterium opis sposobu
realizacji zamówienia wynikają z dokumentacji przetargowej, a które stanowią wartości
dodane, nie ujęte w OPZ, które będą miały istotny wpływ na jakość i usprawnienie realizacji
przedmiotu zamówienia, co w efekcie doprowadziło do ustalenia błędnych, sprzecznych z
zasadą uczciwej konkurencji reguł przyznawania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny
ofert,
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
dokonanie oceny ofert w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi, w pkt.
15.4.2 s.i.w.z.
i naruszający zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowało przyznaniem
o
dwołującemu niewłaściwej ilości punktów w Kryterium Opis sposobu realizacji zamówienia
— podkryterium PO2 - Sposób komunikacji i współpracy z zamawiającym oraz innymi
wykonawcami w Projekcie oraz w podkryterium PO3
– Kontroli jakości wewnętrznej
produktów i wyników prac po stronie wykonawcy.
W powyższym zakresie Izba podtrzymuje argumentację wskazaną przy
rozpoznawaniu zarzutu zaniechania wskazania w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej w pozacenowym
kryterium oceny opis sposobu realizacji
zamówienia. Izba wskazuje, że zarzuty odwołujący
oparł na stwierdzeniu, iż zamawiający nie przyznał odwołującemu maksymalnej ilości
punktów w podkryteriach Po
i Po
, mimo że odwołujący przewidział elementy dodane,
nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia, które będą miały istotny wpływ na jakość i
usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą podnosił, że elementy dodatkowe, wskazywane przez odwołującego, nie
stanowiły wartości dodanej, ponieważ były one podane przez zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jako obowiązkowe. Z kolei te elementy, które nie były
wskazane w s.i.w.z., a które zostały przewidziane przez odwołującego, nie spełniają wymogu
istotności w zakresie wpływu na jakość i usprawnienie realizacji przedmiotu zamówienia. W
związku z tym odwołującemu nie przysługuje maksymalna ilość punktów w danym kryterium.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że elementy, które zostały wskazane w s.i.w.z.
jako obowiązkowe, a które zostały uwzględnione przez odwołującego, nie uzasadniają
przyznania odwołującemu maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny
ofert. Z kolei inne elementy, które wskazał odwołujący w ofercie, nie spełniają, w ocenie
zamawiającego, warunku istotności w zakresie wpływu na realizację przedmiotu zamówienia.
Izba ponownie podkreśla, że opis oceny podkryteriów w pozacenowym kryterium oceny ofert
„Opis sposobu realizacji zamówienia” nie zawierał szczegółowego określenia, jakie elementy
zamawiający uzna za takie, które będą miały istotny wpływ na jakość i realizację przedmiotu
zamówienia. Żaden z wykonawców przed upływem terminu składania ofert nie zadał pytania
zamawiającemu, co będzie on rozumiał poprzez „istotny wpływ”. Żaden również nie
zaskarżył postanowień s.i.w.z. dotyczących opisu sposobu oceny poszczególnych
podkryteriów. Tym samym zarzut oceny oferty odwołującego w sposób sprzeczny z
zasadami przyjętymi w s.i.w.z. należy uznać za nieuzasadniony.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie unieważnienia postepowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu urnowy polegającej na braku możliwości dokonania oceny ofert w
pozacenowym kryterium oceny ofert
— opis sposobu realizacji zamówienia. Izba nie
dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego nieprawidłowości skutkujących wystąpieniem
wady uzasadniającej unieważnienie postępowania na podstawie wskazanego przepisu. W
tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację wskazaną wyżej, dotyczącą braku zasadności
zarzutów związanych z oceną oferty odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa
pro
cesowego z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.
……………………………………….
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"