KIO 2820/20 Wyrok dnia 02 grudnia 2020 r.

Sygn. akt: KIO 2820/20 

Wyrok 

z dnia 02 grudnia 2020  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Emil Kawa 

Protokolant:             Piotr Kur 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada  2020  roku  w  Warszawie, 

odwołania 

wnies

ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę 

"TIS"  T.  A.   

ul.  Błonia  5,  39-220  Pilzno  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Tramwaje 

Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  M&MR  Trading  Polska  Sp.  z  o.o.  ul.  Hutnicza  25  DE,  81-676 

Gdynia

,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka 

Oddala odwołanie 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  kwotę  15 000,00  (piętnaście  tysięcy)  złotych  uiszczonych  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania 

Zasądza  od  odwołującego  "TIS"  T.  A.  ul.  Błonia  5,  39-220  Pilzno,  na  rzecz 

zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.  kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące 

sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego d

oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………….…………..

sygn. KIO 2880/20  

                                                    UZASADNIENIE 

Tramwaje  Warszawskie  Sp.  z  o.o.  ul.  Siedmiogrodzka  20,  01-232  Warszawa,  zwane  dalej 

„zamawiającym”  prowadzą  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  „Dostawę  obręczy  tramwajowych 

nieobrobionych  do  tramwaju  typu  105N

”  -  znak  sprawy  DWZ/20/2020.  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej,  w  dniu  20 

maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098-235625. 

W  dniu 

20  października  2020  r.,  zamawiający,  jako  najkorzystniejszą  wybrał  ofertę 

złożoną  przez  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  Od  takiej  czynności  zamawiającego 

wykonawca  TIS"  T.  A.   

ul.  Błonia  5,  39-220  Pilzno,  zwany  dalej  „odwołującym”  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 

art.  22a  ust.  2  ustawy  Pzp  poprze

z  dokonanie  wyboru  wykonawcy,  który  nie 

udowodnił,  że w  trakcie realizacji  zamówienia będzie dysponował  zasobami  podmiotów,  na 

które  się  powołuje,  a  przeciwnie  -  z  przedłożonego  wraz  z  ofertą  JEDZ  M&MR  Trading 

Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 

art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  z  postępowania  pomimo  niewykazania 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 

art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i 

zaniechanie  wykluczenia  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  z  postępowania  pomimo,  iż 

wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  mogące 

mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  i 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  co  do  doświadczenia  umożliwiającego  wykonanie 

zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  oferta  tego  wykonawcy  nie 

jest zgodna z treścią SIWZ, 

art. 

89 ust. 1 pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  pomi

mo,  iż  wykonawca  ten  winien  być 

wykluczony z postępowania, 

7)      art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  nie 

zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  w 

związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych 

Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading 

Polska sp. z o.o.; 

przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 

wykluczenie  z  postępowania  Wykonawcy  M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  jako 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  w  następstwie  jego  wykluczenia, 

odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 

wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  podał,  że  wybrany  wykonawca  składając  ofertę, 

przedłożył,  zgodnie  z  wymogami  postępowania  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej  w 

przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych, 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (JEDZ)  w  którym,  zgodnie  z  treścią  Części  II 

sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał 

na  zdolnościach  innych  podmiotów  i  w  myśl  złożonego  oświadczenia  nie  przedłożył 

dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach 

podmiotu  trzeciego,  Wykonawca  będzie  miał  zapewnione  realne  wsparcie  ze  strony  tego 

podmiotu.  Mając na  uwadze powyższe  wskazał,  że instytucja  podmiotów  udostępniającego 

zasoby  wykonawcy  uregulowana  została  w  art.  22a  ustawy  Pzp.  Wynika  z  niego  przede 

wszystkim, 

iż  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub 

jeg

o części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej 

lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  łączących  go  z  nim 

stosunków prawnych.  

Jednocześnie  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych 

podmiotów,  jeśli  podmioty  te  realizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których 

zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany 

przez  wykonawcę  w  celu  wykazania  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Wykonawca  samodzielnie  danego  warunku  nie  spełnia,  ale  dzięki 

zaangażowaniu  podmiotu  trzeciego  jest  w  stanie  wykazać  jego  spełnienie.  Zasadniczym, 

choć  nie  jedynym,  sposobem  udowodnienia  przez  wykonawcę,  iż  ma  zapewnione  realne 

wsparcie ze strony  podmiotu trzeciego  jest  przedstawienie  zobowiązania tego podmiotu  do 

oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 

ustawy Pzp. 

Nawiązując  do  orzeczenia  TSUE  C-387/14  w  sprawie  Esaprojekt    wydanego  w 

oparciu  o  przepisy  uchylonej  już  Dyrektywy  2004/18/WE,  podał,  że  „art,  51  dyrektywy 

2004/18 w  związku  z art. 2 tej dyrektywy należy  interpretować w ten sposób, że stoi on na 

przes

zkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania, 

że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publ

icznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa 

zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz  jego  zobowiązanie  do  oddania  do 

dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji  rozpatrywanego 

zamówienia.” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie 

przepisów  nieobowiązującej  już  Dyrektywy  2004/18/WE,  pozostają  nadal  aktualne.  Wbrew 

przedstawionemu  powyżej  poglądowi  TSUE,  Zamawiający  za  pismem  z  dnia  8  września 

2020 r. 

wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę 

do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie 

instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający,  jak 

wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a 

nie  wymaganym  na  etapie  składania  ofert,  w  związku  z  zastosowaniem  przez 

Zamawiającego  tzw.  procedury  odwróconej,  a  tym  samym  nie  podlegającym  ocenie 

Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. 

Powyższe  w  konsekwencji  doprowadziło do  uznania przez  zamawiającego,  że Wykonawca 

M&MR  Trading  Polska  sp.  z  o.o.  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  odnośnie 

doświadczenia  i  w  związku  z  przedstawieniem  przez  ofertę  tegoż  Wykonawcy 

najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór 

jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Przedstawione  powyżej  stanowisko  zamawiającego  w 

zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia 

dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe 

w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  która  m.in.  w  wyroku  z  dnia  29  stycznia  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  98/20, 

stwierdza,  że  „Wykonawca  obowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą  oświadczenie,  że  spełnia 

ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione 

przez  wykonawcę  na  dzień  składania  ofert.  Równocześnie,  to  jest  w  złożonej  ofercie, 

wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien 

poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z 

o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył 

wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie 

będzie  korzystał  ze  zdolności  podmiotu  trzeciego,  a  następnie  w  wyniku  wezwania 

Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. 

Podkreślił,  że  przepisy  Pzp  nie  przewidują  możliwości  zmiany  oświadczenia 

wykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  ten  stwierdza  w  ofercie,  że  jest  w  stanie  spełnić 

samodzielnie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie  wskazuje  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego.  Tym  samym  nie  podziela  stanowiska 

zamawiającego  co  do  możliwości 

zastąpienia  na  wezwanie  zamawiającego  własnego  potencjału  (np.  doświadczenia)  innym 

podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w 

sytuacji,  gdy  w  momencie  składania  oferty  wykonawca  opierał  się  jedynie  na  zasobach 

własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w 

ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. 

Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska 

sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie 

zamierza  korzystać  ze  zdolności  podmiotów  trzecich,  to  brak  było  podstaw  prawnych  do 

żądania  przez  zamawiającego  uzupełnienia  dokumentów  takiego  podmiotu  w  oparciu  o 

dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. 

referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 

2020  r.). 

Zamawiający  w  sposób  nieuprawniony  dopuścił  do  zastąpienia  zdolności  samego 

wykonawcy  biorącego  udział  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  zdolnościami 

podmiotu  trzeciego,  wykazanego  przez  tego

ż  wykonawcę  dopiero  na  etapie  uzupełnienia 

dokumentów,  wbrew  pierwotnie  złożonemu  na  etapie  składania  ofert,  przez  niego 

oświadczeniu,  iż  samodzielnie  spełnia  on  warunki  udziału  w  postępowaniu,  co  winno 

skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków 

udziału  w  postępowaniu,  bowiem  nie  wykazał  on  samodzielnej  realizacji  wymaganych 

dostaw,  pomimo,  iż  stosowną  deklarację  w  powyższym  zakresie złożył  na  etapie składania 

ofert w przedłożonym JEDZ. 

Niezależnie  od  powyższego  wskazał,  iż  przedłożone,  co  ważne  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnień,  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  zostało  przedłożone  w  formie  kopii 

poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem  przez  K.  W.-C.  w  dniu  17  lipca  2020r.  Osoba 

poświadczająca  za  zgodność  z  oryginałem  bez  wątpienia  pozostaje  pełnomocnikiem 

wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia 

za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu 

tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot 

trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia 

ostatniego  podpisu  osoby  uprawnionej  do  reprezentowania  ww.  podmiotu,  tj.  w  dacie  7 

października  2020  r.,  a  z  jego  treści  nie  wynika,  aby  obejmowało  ono  swym  zakresem 

czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, 

tym  samym  należy  uznać,  iż  czynności  dokonane  przez  tegoż  pełnomocnika  przed  

7 października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu 

trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, 

przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. 

Mając  na  uwadze  powyższe  należy  dostrzec,  że  zobowiązanie,  o  którym  mowa  w  art.  22a 

ust. 2 ustawy Pzp

, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. 

Na  wstępie  odpowiedzi  zamawiający  przedstawił  chronologię  podejmowanych  czynności  w 

p

ostepowaniu  zarówno  przez  zamawiającego  jak  i  wykonawców.  Podał,  że  zamawiający 

prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, 

którzy wykażą, że: 

posiadają  doświadczenie  nabyte  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej 

wartości  dostaw  nie  mniejszej  niż  280  000,00  PLN  netto  z  zastrzeżeniem,  że  wartość 

pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 

nie 

podlegają  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp  (z  wyjątkami 

określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  rozdziale  I  pkt  7  jako  „SIWZ"  szczegółowo  określił  wymagania  dotyczące 

oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia,  a  także  pozostałych  dokumentów 

wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się 

przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. 

Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 

Jednolity  Europejski  Dokument  Zamówienia  (dalej  jako  „JEDZ"),  zawierający 

wskazanie,  że  Przystępujący  wykona  zamówienie  bez  udziału  podwykonawców  i 

powoływania się na zasoby innych podmiotów, 

informację  odpowiadającą  odpisowi  pełnemu  z  rejestru  przedsiębiorców  KRS  w 

zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 

pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego 

w p

ostępowaniu i podpisania umowy, 

kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. 

m.in. 

do  reprezentowania 

Przystępującego 

w 

postępowaniach 

przetargowych, 

przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 

referencje  wystawione  przez  spółkę Tramwaje  Śląskie  S.A.  potwierdzające  należyte 

wykonanie  dostaw  obręczy  nieobrobionych  do  wagonów  tramwajowych  typu  105N  przez 

firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 

z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 

wykonany  przez  Podmiot  trzeci  rysunek  techniczny  nr  PR  3422-

1  dot.  parametrów 

obręczy  nieobrobionej  przeznaczonej  do  produkcji  na  potrzeby  zamawiającego 

(niewymagany postanowieniami SIWZ), 

certyfikat ISO. 

W  wyniku  czynności  badania  i  oceny  ofert  najwyżej  oceniona  została  oferta 

Przystępującego,  w  następstwie  powyższego  w  dn.  9  lipca  2020  r.  Zamawiający  wezwał 

Przystępującego do: 

złożenia aktualnych na dzień  złożenia dokumentów i oświadczeń  wskazanych w pkt 

7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1 ustawy Pzp, 

złożenia  wyjaśnień,  czy  załączone  do  oferty  Referencje  są  dokumentami,  które 

z

amawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  dniu  17  lipca  2020  r.  p

rzystępujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego, 

złożył  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  oraz 

spełnienie  przez  przystępującego  warunku  określonego  przez  zamawiającego  w  zakresie 

posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 

zobowiązanie  Podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  przystępującego 

niezbędnych  zasobów  (tj.  zasobów  i  zdolności  produkcyjnych)  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, 

wykaz  dostaw  zre

alizowanych  na  rzecz  Tramwajów  Śląskich  S.A.  oraz  załączone 

uprzednio  do  oferty  Referencje  potwierdzające  należyte  wykonanie  dostaw  ujętych  w 

wykazie, 

aktualny  certyfikat  systemu  zarządzania  jakością,  zgodnie  z  normą  PN  EN  ISO 

9001:2015-10,  w  zakresie  z

apewnienia  właściwej  jakości,  wystawiony  dla  Podmiotu 

trzeciego,  jako  producenta  (

wytwórcy)  ofertowanych  wyrobów,  oraz  wyjaśnił,  że  załączone 

do  oferty  Referencje  stanowią  załącznik  do  złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  wykazu 

dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. 

W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., 

sygn.  akt  C- 

387/14  wezwał  przystępującego  do  uzupełnienia  wykazu  dostaw 

zrealizowanych 

samodzielnie 

przez 

p

rzystępującego  oraz  załączenia  dowodów 

określających,  czy  te  dostawy  zostały  wykonane  należycie.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

p

rzystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie 

polegał  na  zdolności  innych  podmiotów,  co  poprawił  w  późniejszym  terminie,  wysyłając 

oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. 

Po analizie dokumentów  złożonych wraz  z  ofertą  oraz  na  wezwanie z  dnia  9 lipca  2020 r., 

uwzględniając  wyjaśnienia  przystępującego,  zamawiający  uznał  ostatecznie,  że  z 

dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  tj.  Referencji  oraz  rysunku  obręczy  wynikał  zamiar 

polegania przez p

rzystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 

r. wezwał przystępującego do: 

uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń  potwierdzających  brak  podstaw  do 

wykluczenia p

odmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania 

ofert  oświadczenia  w  formie  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  (dalej 

„JEDZ") ww. podmiotu, 

poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: 

a) 

załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C 

poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; 

b) 

zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na 

potrzeby realizacji zamówienia - poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu 

trzeciego  do  udostępnienia  na  rzecz  przystępującego  doświadczenia  nabytego  w  trakcie 

realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu 

Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; 

c) 

wykazu  dostaw,  poprzez  wskazanie  w  kolumnie  4  tabeli  (w

artość dostawy)  wartości 

dostaw  już  zrealizowanych,  zgodnej  z  załączonymi  do  oferty  Referencjami  wystawionymi 

przez Tramwaje Śląskie S.A. 

Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów  zamawiający 

w  dniu  20  października  2020  r.  poinformował  Wykonawców  o  wyborze  oferty 

p

rzystępującego jako najkorzystniejszej.  

Odnosząc  się  do  postawionego  zarzutu  nr  1  i  2  odwołania  dotyczącego  tego,  że 

zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  spełnia 

postawionych w SIWZ w

arunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują 

na uwzględnienie. Wskazał,  że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania 

p

odmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia,  niemniej  jednak  załączył  do  oferty  Referencje  wystawione  dla  podmiotu 

trzeciego  oraz  rysunek  obręczy  wykonany  przez  Podmiot  trzeci.  Zamawiający  po  analizie 

ww.  dokumentów  stwierdził,  że  z  opisu  rysunku  jednoznacznie  wynika,  iż  przedstawia  on 

obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z  wymogami  zamawiającego, co 

niezaprzeczalnie  świadczy  o  tym,  że  podmiot  trzeci  już  na  etapie  składania  oferty  przez 

p

rzystępującego  był  zaangażowany  w  przygotowanie  oferty  i  świadomy  konieczności 

zapewnienia  real

nego  wsparcia  przy  realizacji  zamówienia  w  przypadku  wyboru  oferty 

Przystępującego.  

Ponadto  w  opinii  z

amawiającego  Przystępujący  słusznie  nie  wskazał  w  ofercie  i 

JEDZ,  że  wykona  zamówienie  z  udziałem  podwykonawców  ponieważ  przedmiotem 

zamówienia  są  dostawy  i  tym  przypadku  producent  nie  jest  podwykonawcą.  Zamawiający 

wskaz

ał,  że  zgodnie  z  obowiązującymi  w  tym  zakresie  przepisami  nie  wymagał  złożenia 

wraz  z  ofertą  referencji,  jednakże  zamawiający  reprezentuje  pogląd,  iż  badając  ofertę  nie 

może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. 

Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a 

Przystępujący  potwierdził,  że  ww.  dokument  został  złożony  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  jednocześnie  przedłożył  zobowiązanie  Podmiotu 

trzeciego.  Zamawiający  podał,  iż  przystępujący  nie  zmienił  oferty  w  zakresie  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  nie  wprowadził  podmiotu  trzeciego  na  etapie 

uzupełnienia  dokumentów  na  wezwanie  zamawiającego,  mimo  niezłożenia  z  ofertą 

formalnego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  oddania  zasobów.  Podmiot  trzeci  został 

wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a 

przystępujący  potwierdził  powyższe  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  r

eferencji.  Przystępujący  konsekwentnie  już  od  etapu  złożenia  oferty  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego  się powołuje, który to podmiot 

trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. 

Nadmienił,  że  w  świetle  orzecznictwa  KIO  (np.  KIO  2336/17)  możliwe  jest 

uzupełnienie  zobowiązania  i  JEDZ  innego  podmiotu,  na  którego  zasobach  polega 

wykonawca, w sytua

cji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie 

załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany 

w  zakresie  powoływania  się  na  zasoby  innych  podmiotów,  a  jedynie  do  uzupełnienia 

oświadczenia  wykonawcy.  W  przedmiotowym  przypadku  do  takiej  zmiany  nie  doszło,  gdyż 

wolę  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego  przystępujący  wyraził  w  ofercie.  Inne 

podejście  wskazywałoby  na  nadmierny  formalizm  postępowania.  Zamawiający  stosując 

wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż 

w  sprawie,  w  której  KIO  zwróciła  się  z  zapytaniem  do  TSUE,  wykonawca  nie  tyle 

doprecyzował  swoją  ofertę,  co  wskazał  na  całkiem  nowe  okoliczności  tj.  doświadczenie 

podmiotu trzeciego; w niniejszym p

ostępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem 

Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. 

Ze  złożonych  w  postępowaniu  ofert  (dwie  oferty  -  złożone  przez  odwołującego  i 

przystępującego)  wynika,  że  ww.  wykonawcy  oferują  te  same  obręcze,  wyprodukowane 

przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią 

się  jedynie  ceną  (Odwołujący  1470  zł  netto/szt.,  Przystępujący  1  071  zł/szt.),  przy  czym 

o

dwołujący  dołączył  do  oferty  Wykaz  dostaw  zrealizowanych  na  rzecz  Zamawiającego  i  2 

umowy  z  nim  zawarte,  a  przystępujący  referencje  potwierdzające  zrealizowanie  dostaw 

bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). 

Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika  Pani K. 

W.-C. 

do  potwierdzenia  za  zgodność  z  oryginałem  zobowiązania  podmiotu  trzeciego 

z

amawiający  wskazał,  że  uzupełnione  przez  przystępującego  w  dn.  7.10.2020  r. 

pełnomocnictwo  udzielone  przez  podmiot  trzeci  zawiera  w  swojej  treści  informację,  że  „w 

związku z realizacją zamówienia publicznego DWZ/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-

C. 

legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i 

podpisywania elektroniczne

go dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", 

z  treści  samego  pełnomocnictwa  wynika  zatem  jednoznacznie,  że  upoważnienie  obejmuje 

swoim  zakresem  czynności  dokonane  przez  pełnomocnika  już  na  etapie  składania  oferty  i 

dalszych w p

ostępowaniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  z  powodu 

niespełniania warunków  udziału w  postępowaniu  podał,  że należy  stwierdzić,  iż  odwołujący 

zarzuca  zamawiającemu  dwa  zasadnicze  błędy  wykazane  z  zarzutach  1  i  2,  zaś kolejne  z 

nich 

wynikają.  Zatem  zarzut  3  jako konsekwencja  zarzutów  1  i  2  również  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  Zgodnie  z  powyżej  przedstawioną  argumentacją  przystępujący  wykazał 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zatem  brak  było  podstaw  do  jego 

wykluczenia. 

O

dnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego 

z  postępowania    pomimo,  iż  wykonawca  ten  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

z

amawiającego    w  postępowaniu  i  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd  co  do 

doświadczenia  umożliwiającego  wykonanie  zamówienia,  podał,  że  odwołanie  nie  zasługuje 

na  uwzględnienie  ponieważ  regulację  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  można  skutecznie 

zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: 

a) 

wykonawca  przedstawił  informację  niezgodną  z  rzeczywistością  (zatajenie 

informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); 

b) 

informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; 

c) 

błąd  ten  polegał  na  przyjęciu  przez  zamawiającego,  że  wykonawca  nie 

podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); 

d) 

przedstawienie  informacji  musi  być  wynikiem  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa; 

natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, 

gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: 

a) 

wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością  

b) 

informacja  ma  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego; 

c) 

informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; 

d) 

przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; 

Tym  samym  zdaniem  zamawiającego  zastosowanie  ww.  przesłanek  wymaga 

zaistnienia  po  stronie  wykonawcy  zawinionego  działania,  rażącego  niedbalstwa  lub 

lekkomyślności  w  działaniu,  którego  celem  jest  wprowadzenie  w  błąd  zamawiającego  aby 

uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. 

Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  zaistnieniem  podstaw  do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy 

Pzp;  wykluczenie  na  podstawie  tych  przepisów  może  nastąpić  tylko  w  sytuacji,  gdy 

wykona

wca  przedstawia  informacje  prezentujące  fałszywy  obraz  okoliczności  istotnych  z 

punktu  widzenia  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  robi  to  w  wyniku 

zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; 

Nadto  w  ocenie  zamawiającego  przystępujący  nie  przedstawił  informacji  niezgodnych  z 

rzeczywistością,  które  wprowadziłyby  zamawiającego  w  błąd,  a  zatem  zarzut  ten  nie 

znajduje  podstaw  w  przebiegu  postępowania  zatem  nie  powinien  zostać  uwzględniony. 

Odnosząc się  do  pozostałych zarzutów  których postawienie jest konsekwencją postawienia 

zarzutu  1  i  2  odwołania  podał,  że  nie  zasługują  one  na  uwzględnienie,  gdyż  są  całkowicie 

niezasadne.  

Przystępujący  do  postępowania  wykonawca  M&MR  Trading  Polska  Sp.  z  o.o.  ul. 

Hutnicza  25DE,  81-861  Gdynia  w  pisemn

ym  stanowisku  wniósł  o  oddalenie  odwołania. 

Zauważyć  należy,  że  stanowisko  przystępującego  jest  w  znacznej  mierze  zgodne  ze 

stanowiskiem  i  argumentacja  podniesioną  przez  zamawiającego.  Nadto  podniósł,  że  ze 

stanowiskiem  o

dwołującego  zawartym  w  odwołaniu  oraz  zarzutami  i  żądaniami  nie  można 

się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym 

w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, 

w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Omyłkowo  zaznaczono,  że  spełniając  warunki 

udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. 

Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. 

wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH 

dostarcza  w  ramach  umowy  D0/740/19  nieobrobione  obręcze  do  wagonów  tramwajowych 

typu  105N  i  że  dostarczane  do  tej  pory  obręcze  posiadają  wysoką  jakość,  a  dostawy  były 

wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od 

początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Następnie  pismem  z  dnia  9  lipca  2020  r.  zamawiający 

zawezwał  przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  aktualnych  na 

dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w 

art.  25  ust.  1  pkt  1  - 

3  ustawy  Pzp  oraz  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień,  czy  załączone  do  oferty  dokumenty,  w  tym  m.in.  referencje  wystawione    przez 

Tramwaje  Śląskie  S.A.  dot.  realizacji  dostaw  obręczy  przez  firmę  Schmiedewerke  Gróditz 

GmbH są dokumentami, które  zamawiający ma badać w odpowiedzi na  wezwanie w trybie 

art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 

Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz  z pismem z dnia 16 lipca 

2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że 

referencje  wystawione  przez  Tramwaje  Śląskie  S.A.  dot.  realizacji  dostaw  obręczy  przez 

firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania 

zamówienia  na  rzecz  zamawiającego  Tramwaje  Śląskie  S.A.,  jak  również  referencje 

stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. 

W  dalszej  kolejności  zamawiający  pismem  z  dnia  30  lipca  2020  r.  skierował  do 

przystępującego  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  wykazu 

dostaw  zrealizowanych  przez  Wykonawcę  oraz  załączenia  dowodów  określających,  czy  te 

dostawy zostały wykonane należycie. 

W  odpowiedzi  na  to 

wezwanie,  przystępujący  w  piśmie  z  dnia  4  sierpnia  2020  r.  wyjaśnił 

zamawiającemu  m.in.,  że  w  wyniku  omyłki  nie  zaznaczył,  iż  będzie  polegał  na  zdolności 

innych  podmiotów,  a  następnie  przesłał  stosownie  zobowiązanie  podmiotu  Schmiedewerke 

Gróditz  GmbH  do  oddania  przystępującemu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji zamówienia. 

Opisany  wyżej  stan  faktyczny  jednoznacznie  wskazuje,  że  złożenie  wraz  z  ofertą 

referencji  wystawionych  przez  Tramwaje  Śląskie  S.A.  na  rzecz  Schmiedewerke  Gróditz 

G

mbH  oznaczało,  że  przystępujący  od  samego  początku  (wraz  ze  złożeniem  oferty)  miał 

zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej.  Implikuje  to  oczywiście 

jednozn

aczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 

1  ustawy  Pzp  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  począwszy  od  momentu 

złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 

września 2020 r.). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  i 

uwzględniając  dokumentację  z  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  postępowania  i  przystępującego  zaprezentowane 

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołane  jest  niezasadne  nie  znalazły  potwierdzenia  w  materiale  dowodowym 

podniesione  zarzuty  wobec  czynności  wyboru  oferty  przystępującego  jako 

najkorzystniejszej  i dlatego 

odwołanie podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony 

prawnej  w  postaci  odwołania, gdyż  jego  uwzględnienie dawałoby  odwołującemu  szansę na 

uzyskanie zamówienia.  

Podkreślić należy, że w  sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania 

żadnych  dowodów,  za  wyjątkiem  dokonywania  analizy  stanu  faktycznego  i  prawnego 

materiałów  znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego 

nie  wnosili  o  uzupełnienie  materiału  dowodowego,  bądź  uzupełnienie  stanu  faktycznego 

wskazanego  w  odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie.  Tym  samym  Izba  przyjęła  do 

oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje; 

zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

obręczy  tramwajowych  dla  zamawiającego  Tramwaje  Warszawskie.  Zamówienie  dotyczy 

dostaw.  Kilka  z 

pierwszych  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  dotyczy  niewykluczenia 

wykonawcy  wybranego 

–  przystępującego  z  postępowania  z  powodu  niewykazania 

sp

ełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  tym  zakresie  zamawiający  wymagał,  aby 

wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  doświadczenie  w  realizacji  dostaw  obręczy  kół 

tramwajów  typu  105N  lub  116Na/l,  o  łącznej  wartości  dostaw  nie  mniejszej  niż  280  000,00 

PLN  netto  z  zastrzeżeniem,  że  wartość  pojedynczej  dostawy  musi  wynosić  co  najmniej  50 

000,00 PLN netto. 

Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym 

odwołujący  dotychczas  świadczył  usługi  dostawy  w  zakresie  objętym  przedmiotem 

zamówienia  dla  zamawiającego,  a  przystępujący  dopiero  ubiega  się  o  pozyskanie  takiego 

zamówienia  po  raz  pierwszy.  Niesporym  także  jest  fakt,  że  obaj  wykonawcy  nie  są 

producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. 

podmiot  niemiecki.  Nadto  obaj  wykonawcy, 

zamierzają  korzystać  z  zasobów  tego  samego 

podmiotu  trzeci

ego  tj.  firmy  Schmiedewerke  Gróditz  GmbH  i  obaj  wskazali  referencje  tego 

samego podmiotu. 

Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się 

pewien  nieład,  który  może  sugerować,  że  wykonawca  nie  będzie  miał  wsparcia  przy 

re

alizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że 

zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się 

w 

szczególności  oceną,  czy  złożona  oferta  mimo  pewnych  nieścisłości  może  w  wyniku 

wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak 

złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania 

zamówienia. 

Niewątpliwym  jest,  że  przystępujący  w  JEDZ  wskazał,  że  zamówienie  wykona  bez 

udziału  podwykonawców,  ale  jednocześnie  załączył  do  oferty  referencje  wystawione  przez 

spółkę Tramwaje Śląskie z której  wynikało,  że  wykonawca  Schmiedewerke Gróditz  GmbH 

dostarczył  wymaganą  przez  zamawiającego  ilość  obręczy  o  wymaganej  wartości.  Izba 

zgadza  się  że  stanowiskiem  zamawiającego,  że  kwestii  tej  nie  można  było  pominąć  przy 

badaniu  oferty  przystępującego  i  kwestia  ta  została  poddana  wyjaśnieniom.  Zamawiający 

podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że 

nie  będą  korzystali  z  podwykonawstwa  w  tym  zakresie,  gdyż  zamówienie  dotyczy  dostaw, 

które  będą  polegały  na  tym,  że  dostawy  obręczy  nie  będą  dokonywane  od  producenta  do 

z

amawiającego  tylko  za  pośrednictwem  wykonawcy  zamówienia,  jak  również  posłużyli  się 

referencjami  tego  samego  podmiotu

.  Powyższe  stanowisko  nie  było  kwestionowane  przez 

odwołującego.  

Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości 

nie 

jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na 

potrzeby  konkretnego  zamówienia.    Zgodnie  z  definicją  słownika  Pzp  -    Podwykonawca  to 

podmiot,  z  którym  zawarto umowę o podwykonawstwo.  Umowa ta,  zdefiniowana  została  w 

art.  2  pkt  9a  Pzp,  - 

to  umowa  w  formie  pisemnej,  odpłatna,  której  przedmiotem  są  usługi, 

dostawy  lub  roboty  budowlane stanowiące  część  zamówienia publicznego,  zawarta między 

wykonawcą  a  innym  podmiotem  (podwykonawcą),  a  w  przypadku  robót  budowlanych 

również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą.  

W przedmiotowej sprawie 

zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu 

przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty 

dostęp  do  jego  zasobów  –  w  szczególności  :  wykonawca  otrzyma  dostęp  do  zdolności  i 

możliwości  produkcyjnych  w  zakresie  możliwości  wykonania  zamówienia  publicznego 

(DWZ/20/2020);

…  wykonawca  dostarczy  obręcze  tramwajowe  zgodnie  ze  złożoną  ofertą 

przy  spełnieniu  warunków  opisanych  w  SPECYFIKACJI  ISTOTNYCH  WARUNKÓW 

ZAMÓWIENIA (DWZ/20/2020), a nadto zapewnienie, że - zakres  -  udzielenie  możliwości 

produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 

105N  na  potrzeby  wyk

onania  zamówienia  (DWZ/20/2020)  przez  okres  trwania  umowy. 

Oceniając  powyższe  Izba  uznaje,  że  z  zawartej  w  udostępnieniu  treści  można  wywieść 

wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy 

jak i ich dostaw

. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu 

jest  kwestia,  który  podmiot  i  przy  pomocy  jakiego  środka  transportu  dokona  dostarczenia 

obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności 

w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą 

następowały  bezpośrednio  od  producenta  obręczy,  a  za  pośrednictwem  wykonawcy. 

Jednakże  kwestia  ta  nie  została  objęta  zarzutem  i  tym  samy  Izba  nie  może  dokonywać 

rozstrzygnięć w tym zakresie. 

Oceniając  kwestię  możliwości  wezwania  przez  zamawiającego  przystępującego  w 

trybie  art.  26  ust.3  do  uzupełnienia  JEDZ,  to  wskazać  należy,  iż  podstawowym  zadaniem 

JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu,  oraz  spełnia  kryteria  kwalifikacji.  To  zaś  oznacza,  że  sam  brak 

wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie 

może  stanowić  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy.  Jak  wyżej  wskazano  w  umowach  o 

dostawy 

często  nie  występuje  element  podwykonawstwa,  ale  występuje  sytuacja,  że 

wykonawca  będzie  się  posiłkował  przy  wykonaniu  zamówienia  doświadczeniem  i  wiedzą 

podmiotu trzeciego. 

Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 

26  ust.  3  Pzp  uzupełnieniu  lub  poprawie,  jeśli  są  one  niekompletne,  zawierają  błędy  lub 

budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli 

jaką  w  ofercie  pełniły  załączone  referencje,  było  obowiązkiem  zamawiającego.  Izba  uznała 

także  zobowiązanie  zostało  złożone  w  prawidłowo,  jeśli  chodzi  ostatecznie  o  termin  jego 

wystawienia. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  Izba  uznała,  że  nie  zostało  wykazane,  że 

przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający 

naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast 

w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian 

wprowadzonych  ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych oraz  niektórych innych ustaw,  zmieniono zasady  powoływania się na  potencjał 

innego  podmiotu  przy  wykazywaniu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  efekcie 

nowelizacji  z  października  2018  r.,  §  5  ust.  1  rozporządzenia  otrzymał  następujące 

brzmienie:  „Jeżeli  oryginał  dokumentu  lub  oświadczenia,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1 

ustawy,  lub  inne  dokumenty  lub  oświadczenia  składane  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  nie  zostały  sporządzone  w  postaci  dokumentu  elektronicznego,  wykonawca 

może  sporządzić  i  przekazać  elektroniczną  kopię  posiadanego  dokumentu  lub 

oświadczenia.”  Jak  widać  oświadczenia  dotyczące  wykonawcy  i  innych  podmiotów,  na 

których  zdolnościach  i  sytuacji  wykonawca  polega,  nie  zostały  wyłączone  z  zakresu 

powyższego  przepisu,  a  zatem  można  je  składać  również  w  elektronicznie kopii.  Przepis  o 

obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z 

dniem  18  października  2018  r.  W  konsekwencji  należy  uznać,    co  również  potwierdza 

orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do 

udost

ępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. 

Wskazać  należy,  że  podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  niezgodności  treści  oferty  z 

SIWZ  został  przez  odwołującego  wycofany  na  etapie  rozprawy.  Nadto  podniesiony  zarzut 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp 

nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż 

przepis  ten  dotyczy  postępowań  dwuetapowych,  kiedy  to  w  ramach  oceny  wniosków  o 

dopuszczenie  do  składania  ofert,  wykonawca  nie  wykaże  spełniania  warunków  udziału  w 

postepowaniu, a mi

mo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia 

warunków  udziału  w  postepowaniu  ma  zastosowanie  przepis  art.  24  ust.4  Pzp  zgodnie  z 

którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. 

Izba  nie  uwzględniła  zarzutów  dotyczących  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  art.  24  ust.1  pkt  16  i  17  Pzp  odnoszących  się  do  podania  w  ofercie 

nieprawdziwych  informacji  wprowadzających  lub  mogących    wprowadzić  zamawiającego  w 

błąd,  gdyż  stwierdzając  brak  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  powodu  niespełnienia 

warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające 

treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  braku  właściwego  pełnomocnictwa  dla  Pani  K.  W.-C. 

wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a 

jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia 

stwierdzała,  iż  kopia  jest  zgodna  z  oryginałem.  Pełnomocnictwo  dla  Pani  K.  C.  zostało 

wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego 

skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę 

zakwestionował zamawiający i  w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu 

kolejny 

właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. 

Tym  samy  Izba  uznała,  że  brak  było  podstaw  do  uznania  zasadności  zarzutów 

odwołania,  a  nadto  nie  zostało  wykazane,  że  zamawiający  dopuścił  się  czynności 

naruszających  przepisy  prawa,  a  tylko  to  może  być  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust  1  Pzp 

podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. 

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba 

Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  co  –  ze  wskazanych  wyżej  względów  nie  miało  miejsca  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Izba  orzekła jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na  podstawie  przepisów  art.  190  ust.7,  191 

ust.2 i 192 ust. 1 i 2  ustawy Pzp   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz 

w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)  i  2b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu

  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

Przewodniczący …………………